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JSSICA DE FATIMA DA SILVA
A PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL
ASSIS/SP
2014
JSSICA DE FATIMA DA SILVA
PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL
Monografia apresentada ao Departamento do
curso de Direito do IMESA (Instituto Municipal
de Ensino Superior), como requisito para a
concluso de curso, sob a Orientao
especfica da Professora GISELE SPERA, e
Orientao Geral do Professor e Doutor
Rubens Galdino da Silva.
ASSIS/SP
2014
FICHA CATALOGRFICA
SILVA, Jssica de Fatima
A Partilha de Bens na Dissoluo da Unio Estvel Jssica de Fatima da Silva, Instituto Educacional de Ensino Superior de Assis Assis, 2014.
65 pginas
Orientadora: Gisele Spera Mximo
Trabalho de Concluso de Curso - Instituto Educacional de Ensino Superior de Assis
Palavras-chave: famlia; unio estvel, Cdigo Civil, Constituio Federal 1988.
CDD 340:
Biblioteca da FEMA
A PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL
JSSICA DE FATIMA DA SILVA
Trabalho de concluso de curso
apresentado ao Instituto Municipal de
Ensino Superior de Assis, como requisito
do Curso de Graduao.
Orientadora: Gisele Spera Mximo
Analisador:____________________________________________
ASSIS/SP
2014
DEDICATRIA
Dedico esse trabalho especialmente a minha me, Luiza
mulher guerreira que nunca me deixou esmorecer, que
me ensinou e ainda me ensina todos os dias o
verdadeiro valor da vida, e com os seus mais simples,
puros e meigos gestos de amor incondicional me
estimula a buscar mais e mais, me por voc dedico a
minha vida.
Ao meu pai, Joaquim que por mais que tenha seu jeito
duro sempre est presente me auxiliando e me dando a
base para o que for preciso.
Ao meu irmo, Fernando que por mais impertinente que
seja sempre est ao meu lado me apoiando e me
ajudando.
Ao meu honroso companheiro, Detlev pela dedicao,
amor, carinho e cuidado que me dedica todos os dias.
E ao meu precioso filho, Benjamin pela alegria que me
da todos os dias com seus singelos e sinceros sorrisos.
AGRADECIMENTOS
Agradeo, em primeiro lugar, a Deus por ter me dado o esplendor da vida, sade e
sabedoria para batalhar pelos meus sonhos.
De modo mais que especial, agradeo a minha me, a melhor pessoa que poderia
ter em minha vida, por ter dedicado a sua vida a mim, por ter abdicado de seus
sonhos por mim, e por depositar toda a sua felicidade e inspirao em mim, me te
agradeo por existir e por desempenhar o seu papel to bem e com tanta dedicao,
te amo de todo o meu corao.
Ao meu pai, por sempre estar presente em minha vida, desempenhando o seu papel
de pai, me dando a base necessria para uma vida digna, que mesmo diante de
tantas semelhanas passamos conseguir buscar o equilbrio para seguir as nossas
vidas em harmonia, te amo.
Ao meu grande irmo que desde sempre me mostra que as coisas no so fceis,
me ensinando na prtica como me livrar das ciladas da vida, e por sempre estar
presente saboreando das minhas conquistas, te amo meu irmo.
Ao meu companheiro que mesmo nas dificuldades permanece firme ao meu lado,
por se entregar inteiramente a nossa famlia, buscando sempre mais e mais para o
nosso melhor, por se dedicar tanto a mim, pelo amor e carinho que me deste e ainda
me dars, te amo meu amor.
Agradeo ainda a minha mais bela inspirao de amor, ao meu pedacinho de gente,
aquele que posso chamar de meu, meu filho, obrigado pequenino em voc encontrei
o mais puro amor.
Tambm quero agradecer os queridos professores da FEMA que me ensinaram tudo
o que sei sobre o Direito, e que estiveram sempre presentes nesses cinco anos de
luta.
De forma especial, e no menos importante, agradeo minha Orientadora Gisele
Spera Mximo, pela pacincia e dedicao que teve comigo no decorrer do curso.
A todos, meu eterno AGRADECIMENTO.
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo estudar a origem da famlia e a
compreenso do seu conceito sob vrios aspectos, englobando a evoluo
legislativa do direito de famlia encontrada nos cdigos civis de 1916 e 2002. Da
mesma forma, analisa-se a origem da unio estvel, sua relao e diferenas com o
concubinato, a respeito dos direitos destes. Apresenta-se tambm a origem da unio
estvel na Constituio Federal de 1988, seus elementos deveres e direitos
decorrentes dessa unio. Tratou-se tambm do direito sucessrio na unio estvel,
analisando-se os aspectos histricos dos direitos sucessrios do companheiro no
Cdigo Civil de 1916 e diante das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 e do Cdigo Civil/
2002 e finalmente tratou-se da dissoluo da unio estvel e os imveis. Utilizou-se
como metodologia, a reviso de referente ao tema proposto. Na pesquisa
bibliogrfica foram consultadas vrias literaturas relativas ao assunto em estudo,
artigos publicados em bases, livros e revistas que possibilitaram que este trabalho
tomasse forma para ser fundamentado. Conclui-se que a dissoluo da unio
estvel pode ser feita por escritura pblica notarial, do mesmo modo que a partilha
dos bens comuns aos conviventes, se estiverem presentes os mesmos
pressupostos para separao ou divrcio e partilha de bens em casamento, sem
excluso, em qualquer caso, da via judicial.
Palavras-chave: famlia; unio estvel, Cdigo Civil, Constituio Federal 1988.
ABSTRACT
The present work aimed to study the origin of the family and the understanding of its
concept in many ways, encompassing legislative developments in family law found in
the civil codes of 1916 and 2002. Similarly, we analyze the origin of stable marriage,
their relationship and differences with concubinage, regarding these rights. Also
shows the origin of stable union in the Federal Constitution of 1988, its duties and
rights under elements of this union. This was also the law of succession in a stable
relationship, analyzing the historical aspects of the succession rights of fellow in the
1916 Civil Code and the Law on paragraphs. 8.971/94 and 9.278/96 and civilian /
2002 Code and finally treated the dissolution of marriage and stable properties. Was
used as a methodology, review of related to the proposed theme. In literature various
literatures relating to the subject under study, published articles in databases, books
and magazines that enabled this work to take shape were found to be substantiated.
It is concluded that the dissolution of stable union can be made by notarial deed, the
same way that the sharing of common goods to cohabitants, if the same assumptions
for separation or divorce and division of property in marriage are present, without
exclusion, any case, the judicial route.
Keywords: family, stable, Civil Code, Federal Constitution in 1988
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 10
CAPTULO I .............................................................................................................. 11
A FAMLIA ................................................................................................................ 11
Conceito e noes bsicas de famlia ....................................................................... 11
1.2 Evoluo histrica da famlia em face da unio estvel ...................................... 14
1.2.1 A Famlia no Direito Romano ........................................................................... 15
1.2.2 Direito Cannico ............................................................................................... 15
1.2.3 Constituio Federal de 1988 ........................................................................... 16
1.3 O concubinato e unio estvel no mundo ........................................................... 18
1.3.1 O concubinato e unio estvel no Brasil .......................................................... 20
CAPTULO II ............................................................................................................. 24
A EVOLUO DA LEGISLAO BRASILEIRA ..................................................... 24
2.1 O Direito Familiar ................................................................................................ 27
2.1.1. Lei 8.971/94 ..................................................................................................... 30
2.1.2 Lei 9.278/ 96 ..................................................................................................... 32
2.2 A Unio Estvel e o Cdigo Civil de 2002 ........................................................... 34
CAPTULO III ............................................................................................................ 37
REGIME DE BENS NA UNIO ESTVEL ............................................................... 37
3.1 Direito Sucessrio dos Companheiros. ............................................................... 39
CAPTULO IV ............................................................................................................ 51
PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL ............................ 51
4.1 Dissoluo consensual da unio estvel ............................................................. 51
4.2 Partilha de Bens .................................................................................................. 53
4.3 Imvel na unio estvel ....................................................................................... 54
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 57
REFERNCIAS ......................................................................................................... 59
10
INTRODUO
Esta monografia analisar o atual status das unies livres na sociedade
brasileira, fez-se uma breve retrospectiva histrica do processo de desenvolvimento
das relaes fora do casamento, examinando-se as razes do concubinato no Brasil
e os progressos sofridos pela legislao ptria, passando pela Constituio Federal
de 1988, Lei 8971/94, Lei n. 9.278/96, at o Novo Cdigo Civil aprovado pelo
Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica (Lei n. 10.406 de
10/01/02, a vigorar em 11/01/03); todos sempre impulsionados pela doutrina e pela
jurisprudncia e exigidos pela natural evoluo das relaes sociais.
A necessidade deste exame reside no fato de que o nosso Cdigo Civil, de
1916, s concebia como entidade familiar a unio matrimonializada (proveniente do
casamento civil), no que foi seguido pelas Constituies posteriores, at surgir a
Constituio Federal de 1988 que mudou completamente aquela antiga orientao,
concebendo atualmente, como entidade familiar, no s a famlia constituda pelo
casamento civil, mas tambm a unio estvel (em analise neste artigo) e a
entidade monoparental (constituda por um ascendente, homem ou mulher, e seus
descendentes), o que pode-se constatar ao ler o art. 226 da Carta Magna.
A unio estvel uma nova modalidade de se constituir famlia, partindo da
compreenso de que tudo que se une poder tambm se separar, surgiu ento o
interesse em conhecer melhor o que unio e quais so os direitos e as obrigaes
constitucionais que surgem da dissoluo desta nova modalidade de se constituir
famlia.
Baseado na necessidade de se conhecer mais sobre o tema tem como objetivo
levar ao conhecimento do leitor os efeitos jurdicos e patrimoniais decorrentes da
Dissoluo de uma Unio Estvel, apontando as dificuldades que sero enfrentadas
frente dissoluo desta Unio, em especial partilha de bens.
Ao final, pretende-se apontar os parmetros legais inerentes aos processos
dessa natureza, a fim de ampliar os conhecimentos sobre o tema cujos
questionamentos no se esgotam neste trabalho, instigando os interessados a
continuarem as pesquisas e possivelmente apresentarem novas informaes sobre
esse debate, que se coloca como uma fonte complexa de interesse de juristas e
agentes do Direito.
11
CAPTULO I
A FAMLIA
Etimologicamente, a expresso famlia, deriva do latim famlia ae, referindo-se
ao conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdio do pater famlias.
Com sua ampliao tornou-se sinnimo de Gens que seria o conjunto de agnados,
ou seja, indivduos submetidos ao poder em decorrncia do casamento e os
cognados, parentes pelo lado materno (VIANA, 2002).
Sabe-se que a origem da famlia est diretamente ligada histria da
civilizao, uma vez que surgiu como um fenmeno natural, fruto da necessidade do
ser humano em estabelecer relaes afetivas de forma estvel, conforme abordar-
se- mais profundamente no tpico a seguir.
Conceito e noes bsicas de famlia
A famlia representa o espao de socializao, de busca coletiva de estratgias
de sobrevivncia, local para o exerccio da cidadania, possibilidade para o
desenvolvimento individual e grupal de seus membros, independentemente dos
arranjos apresentados ou das novas estruturas que vm se formando. Sua dinmica
prpria, afetada tanto pelo desenvolvimento de seu ciclo vital, como pelas polticas
econmicas e sociais (FERRARI; KALOUSTIAN, 2004).
A entidade familiar de considervel importncia para toda a sociedade, ela
responsvel pela formao dos cidados. Os paradigmas que a envolvem vo se
modificando com o passar do tempo, pois as relaes humanas tambm se alteram
e nada mais justo que os conceitos se alterem.
Considera-se a famlia como um dos principais contextos de socializao dos
indivduos e, portanto, possui um papel fundamental para a compreenso do
desenvolvimento humano, que por sua vez um processo em constante
transformao, sendo multideterminado por fatores do prprio indivduo e por
aspectos mais amplos do contexto social no qual esto inseridos (DESSEN; BRAZ,
2005).
A famlia um sistema complexo de organizao, com crenas, valores e
prticas desenvolvidas ligadas diretamente s transformaes da sociedade, em
busca da melhor adaptao possvel para a sobrevivncia de seus membros e da
instituio como um todo. Esse sistema muda medida que a sociedade muda, e
12
todos os seus membros podem ser afetados por presses interna e externa, fazendo
que ela se modifique com a finalidade de assegurar a continuidade e o crescimento
psicossocial de seus membros (FACO; MELCHIORI, 2009).
A famlia como unidade social, enfrenta uma srie de tarefas de
desenvolvimento, diferindo em nvel dos parmetros culturais, mas possuindo as
mesmas razes universais. Deste modo, a famlia constitui o primeiro e o mais
importante grupo social de toda a pessoa, bem como o seu quadro de referncia,
estabelecido atravs das relaes e identificaes que a criana criou durante o
desenvolvimento.
Nota-se que o conceito de famlia tem evoludo ao longo dos tempos, seja nas
suas funes enquanto sistema, seja nas funes de cada elemento que a compe.
Com isso, a famlia sofre transformaes diante das mudanas socioculturais e
tecnolgicas cujas variveis ambientais, sociais, econmicas, culturais, polticas e/ou
religiosas tm vindo a determinar as distintas estruturas e composies da famlia.
Para Minuchin (1990, p. 28) a famlia representa um grupo social primrio que
influencia e influenciado por outras pessoas e instituies. um grupo de
pessoas, ou nmero de grupos domsticos ligados por descendncia a partir de um
ancestral comum, matrimnio ou adoo. Dentro de uma famlia existe sempre
algum grau de parentesco.
Os membros de uma famlia costumam compartilhar do mesmo sobrenome,
herdado dos ascendentes diretos. A famlia unida por mltiplos laos capazes de
manter os membros moralmente, materialmente e reciprocamente durante uma vida
e durante as geraes. O conceito de famlia sofreu uma evoluo importante com
o advento da Constituio Federal de 1988. Hoje, famlia no se confunde mais com
o conceito de casamento (MINUCHIN, 1990, p. 29).
Para Santa Maria:
[...] a famlia num sentido mais amplo, todo agrupamento de
pessoas naturais entrelaados pelo liame da consanguinidade, da afinidade,
ou mesmo do parentesco civil (adoo), dentro das linhas ou estirpes pre
estabelecidas pela legislao de cada povo, procedendo no apenas do
vinculo matrimonial, mais ainda de uma convivncia estvel com filiao nos
moldes de nosso atual direito constitucional.
[...] No aspecto mais restrito, o sentido mais utilizado, a famlia
significa um agrupamento social mais reduzido, composto das pessoas
naturais dos genitores, bem como seus filhos, inclusive os adotivos, no
13
somente os laos matrimoniais, como atravs da convivncia tambm, nas
condies do direito constitucional ptrio.
Isso porque as novas famlias no se condicionam mais ao conceito antigo,
trazido pela Igreja, que tinham como base o casamento, sexo e procriao. A nova
famlia moderna est interligada por laos biolgicos, afetivos ou por afinidade,
podendo ser constituda pelo parentesco, pelo casamento, ou ainda pelo
companheirismo.
Mas, a nosso realidade ftica vem demonstrando grandes limitaes impostas
ao conceito de famlia, apresentado pela doutrina, excluindo literalmente deste
conceito as situaes envolvendo as unies de pessoas do mesmo sexo.
Nos dizeres de Dias (2007, p. 41):
O novo modelo de famlia funda-se sobre pilares da
repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,
impingindo nova roupagem axiolgica ao direito de famlia. Agora, a tnica
reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a
relao familiar (in Manual de Direito das Famlias).
Ainda segundo o mesmo autor, atualmente, existem famlias formadas por
qualquer dos pais com seus descendentes, chamada de monoparental (pai ou me
sozinhos com seus filhos), famlias formadas por parentes ou entre pessoas que no
so parentes, chamadas de anaparental (por exemplo, dois irmos que conjugam
esforos para formao do patrimnio), famlias que se formam pela unio de outras
famlias, chamadas de pluriparental (pessoas que j tm filhos e se casam,
formando uma nova famlia) e famlias formadas por unio de pessoas de mesmo
sexo, chamadas de unies homafetivas (dois homens ou duas mulheres).
Alm da famlia tida como jurdica, Roberto Senise Lisboa aponta a existncia
de famlias naturais ilegtimas, como por exemplo, a constituda pelo concubinato
esprio incestuoso. Tambm, outras formas de famlias naturais, como aquelas em
que irmos moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com o sobrinho; o
padrasto que mora com o enteado.
Diante de tanta diversidade, fica difcil conceituar famlia na atualidade.
Atualmente as pessoas sabem o que fazer com o seu afeto e no mais so
obrigadas a reprimi-lo para se subjugar ao desejo dos pais ou da sociedade.
14
importantssimo, nos dias de hoje, que a famlia d um novo significado as
novas modalidades de relacionamentos, no possvel entender que a famlia
esteja em crise, como tanto se divulga, mas sim que ela est passando por um
processo de transformao diante das inmeras mudanas sociais.
Diante disso, verifica-se que o conceito de famlia como sendo apenas aqueles
unidos pelo lao de sangue, ou seja, pela famlia matrimonial, pai, me e filhos
legtimos, perderam e vm perdendo foras.
At porque com o grande crescimento da sociedade e com a ideia de que isso
tende acrescer, famlia ganhou um conceito bem mais amplo, de uma forma que
pudesse adequar-se aos direitos e garantias fundamentais das pessoas, pois aquele
conceito antigo fazia por bem excluir pessoas dos laos familiares, ou porque eram
filhos legitimados ou adotivos.
Assim, considera-se como famlia moderna, no apenas aquelas ligadas pelo
lao de sangue, e sim, com uma composio baseada na afetividade e esta surge
pela convivncia entre pessoas e reciprocidade de sentimentos.
Por essa razo, com toda essa modernidade e a busca incessante de se
adequar as normas legais, para que as garantias fundamentais fossem de fato
cumpridas, modificou de forma drstica aquele conceito de famlia, considerando-
se assim vnculo familiar, no apenas os ligados pelo matrimnio, mas os ligados
por qualquer outro tipo de vnculo, seja o afetuoso, pela adoo, ou os legitimados.
E ainda, pode-se verificar que esse estado de famlia est ainda fundamentado
na cooperao, respeito, cuidado, amizade, carinho, afinidade, ateno recproca
entre todos os seus membros.
1.2 Evoluo histrica da famlia em face da unio estvel
Acredita-se que a famlia existe a um perodo anterior ao surgimento do prprio
direito. Desde os primeiros registros sobre a ocupao do homem no planeta,
verifica-se a existncia de um agrupamento de pessoas visando o auxlio mtuo e a
perpetuao da espcie. Comprova-se tal existncia por meio das denominadas
pinturas rupestres, nas quais sempre possvel verificar desenhos representando
homens e mulheres, adultos e crianas, desempenhando as mais variadas
atividades juntos (GAIOTTO FILHO, 2013).
15
Pode-se dizer que com o passar dos anos, a famlia dentro do conceito jurdico,
foi um dos organismos que mais sofreu alteraes, justamente em virtude da
mutabilidade natural do homem (GAIOTTO FILHO, 2013).
O modelo de famlia brasileiro encontra sua origem na famlia romana que, por
sua vez, se estruturou e sofreu influencia no modelo grego (NOGUEIRA, 2007).
Na famlia grega, por exemplo, o homem ao nascer tornava-se
automaticamente membro de uma entidade familiar, enquanto que na famlia
romana, com o nascimento, o filho se tornava uma propriedade do pai, como ser
visto mais detalhadamente adiante.
1.2.1 A Famlia no Direito Romano
A Antiga Roma sistematizou normas severas que fizeram da famlia uma
sociedade patriarcal. O prprio pai exercia sobre o filho direito de morte e de vida,
podendo ainda, vend-lo como escravo, alm de aplicar-lhe castigos corporais. O
pai, na verdade, denominava-se pater e era o responsvel por gerir todas as
atividades do lar, enquanto que a mulher era apenas uma figura subordinada
autoridade do marido (BEVILQUA, 1986).
1.2.2 Direito Cannico
O Direito Cannico foi baseado nos ensinamentos da Igreja Catlica que era
quem dominava tudo, ela era o centro e a partir de suas premissas que surgiam as
leis e as regras que o povo deveria seguir para que tivessem a salvao eterna.
Verifica-se que na Idade Mdia, a Igreja criou os seus prprios princpios
jurdicos, suas prprias leis, intitulando-as de cnones, em concorrncia com as leis
do Estado. Assim, os cnones eram usados subsidiariamente s leis do Estado
quando nestas houvesse lacunas ou fossem omissas (RAMOS, 2008, p. 17).
Quando compara-se a famlia antiga e romana aos canonistas obtm-se uma
viso diversa sobre as relaes familiares, pois esses eram contrrios ao divrcio,
considerando a sociedade conjugal no passvel de dissoluo. O casamento era
indissolvel, pois estava ligado celebrao religiosa, ao sacramento, a unio
realizada por Deus (RAMOS, 2008, p. 27).
Com o passar do tempo, o direito suplanta o poder religioso e a famlia passa a
ter carcter patriarcal, o que podemos notar com Santa Maria (2001, p. 14):
16
Apesar dos ideais de igualdade, fraternidade e liberdade amplamente.
Difundidos durante a revoluo francesa, o Cdigo Civil de Napoleo
fundou-se na autoridade paterno-marital. A mulher ainda desempenha um
papel de submisso e incapaz, necessitando da anuncia do marido para
qualquer ato da vida civil. H igualdade entre os filhos legtimos subsistindo
uma relao de inferioridade aos ilegtimos.
Com a toada da Bastilha, a Revoluo Francesa atrelou-se demais ao
individualismo jurdico que intentou dar uma nova fisionomia famlia
patriarcal. Retira-se o carter religioso pela secularizao do casamento e a
aceitao do divrcio. A famlia perdeu, com efeito, o carter autocrtico e
aristocrtico, mas manteve-se ainda a incapacidade da mulher casada e a
desigualdade entre os filhos naturais e os legtimos. (SANTA MARIA, 2001,
p. 14)
1.2.3 Constituio Federal de 1988
A Constituio Federal, promulgada no final de 1988, veio para acompanhar a
evoluo natural pela qual passou a sociedade brasileira, trazendo em seu bojo
aspectos muito importantes, principalmente no que diz respeito igualdade de
direitos entre as pessoas.
E mais, trouxe um captulo especfico para tratar da famlia, que segundo a
Constituio Federal/1988 tem proteo especial do estado, considerando a famlia
base de uma sociedade (art. 226 da Constituio Federal).
A Constituio, de um modo geral, preferia que as famlias fossem aquelas
formadas pelos pais e os filhos consanguneos, mas no deixou de proteger as
famlias formadas por unio estvel e muito menos os filhos ilegtimos, ou seja,
aqueles concebidos fora do casamento e os filhos civis, tidos por adoo.
Verifica-se que no bojo de mudanas da Constituio Federal/1988, todos tm
o mesmo direito, sem distino, conceituando especificamente a famlia em um
sentido mais restrito, ampliando seu alcance. Nesta clusula geral de incluso, no
admissvel desconsiderar qualquer entidade que satisfaa os requisitos de
afetividade, ostensibilidade e estabilidade, haja vista que se trata de rol
exemplificativo (CALHEIRA, 2007, p. 5).
No aspecto mais restrito, o sentido mais utilizado, a famlia significa um
agrupamento social mais reduzido, composto das pessoas naturais dos genitores,
bem como seus filhos, inclusive os adotivos, no somente mediante laos
17
matrimoniais, como atravs da unio estvel com ou sem descendncia, nas
condies do direito constitucional ptrio (SANTA MARIA, 2002, p.5).
Com todas essas modificaes trazidas pela Constituio Federal de 1988,
clamava-se a necessidade de criao de uma nova lei civil que pudesse adequar-se
aos anseios da sociedade j que o Cdigo Civil de 1916 estava totalmente
ultrapassado.
Por isso, em 2002, atravs da Lei 10.406, o Cdigo Civil foi totalmente
reestruturado, atendendo de uma forma aos desejos dos cidados, modificao essa
que ser tratada, oportunamente, principalmente, no tocante unio estvel.
Por fim, verifica-se que, famlia um fenmeno fundado em dados biolgicos,
psicolgicos e sociolgicos, que sempre aparece como sendo uma instituio
fundamental e sagrada, e que necessita de proteo do Estado, para lhe dar
condies de gerar um indivduo apto para o convvio em sociedade, entretanto o
que interessa a posio da famlia dentro do Direito Brasileiro.
Tal pensamento ratificado pelo que se segue:
Em razo dos efeitos sucessrios, a famlia somente compreende as
pessoas chamadas por lei a herdar umas das outras. Assim considerada,
ora se amplia ora se restringe, ao sabor das tendncias do direito positivo,
em cada pas e em cada poca. Compreende os parentes em linha reta
(ascendentes ou descendentes), e estende-se aos colaterais, convocando
os mais afastados quando j chegou o nosso direito ao sexto grau (edio
do Cdigo Civil original, art. 1.612), ou dispensando os demais para
enxergar apenas o segundo (Decreto-Lei n 1.907, de 26 de dezembro de
1939, art. 1). No Cdigo Civil de 1916, a vocao hereditria enumera os
parentes em linha reta in infinitum, e os colaterais at o quarto grau (art.
1.617, CC/1916). No Cdigo Civil de 2002 este assunto foi regulamentado
no art. 1.839 (PEREIRA 1997, p. 25-26).
De acordo com Pereira (1997), este conceito pode variar dependendo da poca
e da regio. E, para que a garantia jurdica s famlias pudesse alcanar a todos, foi
necessrio uma evoluo da legislao, sendo necessrio o reconhecimento de
famlias alternativas, como no caso da unio estvel, cujo reconhecimento jurdico
ocorreu aps um longo perodo de transformaes influenciado pela cultura,
costumes e, principalmente, pela religio.
18
Observa-se nesta evoluo que durante muito tempo, os relacionamentos ora
denominados por unies estveis cresceram longe do alcance e proteo de
qualquer disposio legal. Na perspectiva de ser a famlia uma instituio jurdica e
sociolgica, ela responde prontamente evoluo das relaes humanas.
Sabe-se que as unies sem quaisquer formalidades entre homem e mulher e,
as de pessoas do mesmo sexo, existem h muito tempo em nossa sociedade e
atualmente observa-se que tais relacionamentos aumentaram como sendo uma
forma de opo de vida a dois. Essas unies eram consideradas proibidas, contrrio
lei e a moral sendo-lhes negado qualquer direito que cabia aos casados. Com a
Constituio Federal de 1988 que elevou a Unio Estvel categoria de entidade
familiar merecendo proteo do Estado, que se passou a conceder-lhe direitos
(MASNIK, 2003).
A Unio Estvel com a promulgao do novo Cdigo Civil, a passa a integrar a
legislao cvel, no Livro IV Do Direito de Famlia Ttulo III Da Unio Estvel,
atendendo o que a Constituio j observara.
No tpico seguinte tratar-se- do concubinato e unio estvel.
1.3 O concubinato e unio estvel no mundo
Desde que o mundo mundo, sempre existiu a unio entre um homem e uma
mulher livre e independente de qualquer tipo de formalidade. Esse tipo de unio
chamado concubinato ou unio estvel foi registrado pela Histria por milhes de
anos. Esses relacionamentos receberam e ainda em pleno sculo XXI severas
crticas e preconceitos; ligando-se o nome concubina prostituta, mulher devassa,
a adjetivos pejorativos.
A palavra suportava a carga de uma conotao pejorativa: associavam no
comum dos casos a idia de ligao clandestina, sustentado em geral por homem
casado, margem no s da lei, seno tambm, tanto quanto possvel, do contexto
social, do mundo em que se queria ou se precisava exibir uma fama de decncia. A
concubina era, em regra, "a outra", frequentada s escuras, ou pelo menos
cautelosamente, no intuito de desviar a projeo de sombra desonrosa sobre a
imagem da vida familiar. Da lei recebia o fenmeno tratamento descaradamente
hostil, conforme divulga, entre outros textos, o do art. 1.719, III, do CC/1916
(LGL\1916\1), que bania ao homem casado a nomeao da concubina como sua
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herdeira ou legatria. Atentava-se o legislador, com medidas desse gnero, em
proteger a nica modalidade de famlia havida por legtima, a fundada no
casamento. A partir de certo momento, manifestou-se disposio a encetar distino
entre situaes que, embora se paream na substncia - convvio entre homem e
mulher no unidos oficialmente pelo matrimnio -, diferiam nas circunstncias.
Muitas ligaes, com efeito, j no se acolhiam na clandestinidade, mas se faziam
ostensivas no meio social, tratada a mulher, abertamente, como se esposa fosse,
ainda que sem oficializao, existisse ou no impedimento legal. Recorria-se s
vezes, na primeira hiptese, a expedientes vistos como "legitimantes", com destaque
para a celebrao do casamento em pas estrangeiro onde o elo matrimonial no
fosse indissolvel: quantos pares "casados no Uruguai", antes da introduo do
divrcio no Brasil, no tero sido, entre ns, bem recebidos pela sociedade? No h
esquecer, contudo, os casos em que, por qualquer razo, o homem e a mulher
realizavam apenas casamento religioso, sem cuidar de tomar as deliberaes
necessrias para dar-lhe eficcia civil - o que se deixaria possvel sob a Constituio
de 1946. Nas classes mais pobres e socialmente marginalizadas, alis, sempre
haviam espalhado unies informais, cujos integrantes, por falta de recursos ou de
interesse, no tomavam o nimo de casar-se. Em vrios desses casos, terminaria
por criar-se uma nova terminologia, designado a assinalar o espao que se
estabelecia em relao ao modelo habitual de concubinato, ainda estigmatizado:
passou-se a falar de "companheiros", linguagem que viria a aprofundar na
jurisprudncia e at em diplomas legais.
Na Grcia Antiga o concubinato no causava estranheza. Em Roma tambm
era frequente, e foi a partir dos imperadores cristos que se tornou reconhecido
juridicamente, quando se passou a permitir que os filhos advindos de relaes
concubinrias fossem reconhecidos, como observa Chamoun (2001, p. 16):
favorece-se, assim, a transformao do concubinato em matrimnio atravs da
legitimao dos filhos".
Na Idade Mdia, apesar de combatido pela Igreja, no deixou de existir. Na
Idade Moderna, com a criao do casamento civil no sculo XVI, passou a despertar
preocupaes, o que no ocorria antes da institucionalizao do matrimnio, quando
o concubinato era to somente visto como um casamento inferior que acabava por
gerar alguns direitos em favor da mulher (PEREIRA, 2001).
20
Os maiores avanos ocorreram nos tribunais franceses que foram os primeiros
a julgar pretenses de concubinas, com a relao concubinria passando a ser
encarada como obrigao natural com carter nitidamente econmico e, acarretando
assim, ao final do relacionamento, uma srie de vantagens ex-companheira. A
partir de ento, a jurisprudncia francesa passou a tomar decises que equiparavam
o concubinato a uma sociedade de fato. (PEREIRA, 2001).
A partir da Idade Contempornea houve uma grande inovao no fato da
proteo concubina apoiar-se no reconhecimento de uma relao comercial entre
o homem e a mulher ao lado de um relacionamento afetivo (PEREIRA, 2001).
Nesse momento, surgiu uma nova concepo jurdica para o instituto do
concubinato, passando a ser visto como uma sociedade resultante unicamente da
vida em comum, no se exigindo prova contratual para tanto. Assim, a jurisprudncia
passou a considerar os direitos advindos do concubinato como decorrentes de
obrigaes naturais.
A primeira lei sobre o tema francesa, data de 1912 e estabelecia que o
concubinato notrio, era fato gerador de reconhecimento de paternidade ilegtima. A
partir dessa lei surgiram muitas outras e, assim, o direito francs foi muito importante
para a regulamentao do concubinato em outros pases (VILLELA, 1987).
1.3.1 O concubinato e unio estvel no Brasil
Antes da constituio de 1988 a nica forma de constituio de famlia era o
casamento, isso foi descontinuado com a constituio de 1988, caracterizando como
entidade familiar a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e
descendentes.
Como dito anteriormente, com a promulgao da Constituio Federal
Brasileira de 1988, veio o reconhecimento de forma expressa a unio estvel, que
adquiriu pela primeira vez sede constitucional, segundo o que est disposto no artigo
226, 3:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
21
Com isso, as relaes estveis entre um homem e uma mulher passaram a ter
carter de legitimidade ao lado da famlia legtima, como entidade familiar. Como a
unio estvel uma situao que em vrios aspectos se equipara ao casamento,
no haveria mais como se continuar sendo representada por uma relao
condenvel, sem que se ferissem os direitos inerentes pessoa dos prprios
conviventes.
Como a maior parte da sociedade era constituda por famlia sem casamento,
essa realidade se espalhou rapidamente entre eles, sendo comparado casamento e
unio estvel num mesmo patamar de igualdade, residindo num mesmo plano
jurdico, por ambas merecerem a proteo do Estado.
Silvio Rodrigues a conceitua "como unio do homem e da mulher, fora do
matrimnio, de carter estvel, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfao
sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns e que implica uma presumida
fidelidade da mulher ao homem". (RODRIGUES, 2002, p.287)
Na viso da Maria Helena Diniz evidencia mais a essncia de sua
caracterizao: unio estvel, notria e prolongada de um homem com uma
mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo matrimonial, desde que
tenha condies de ser convertida em casamento, por no haver impedimento legal
para sua convolao".
A definio legal (art. 1.723, CC/2002 (LGL\2002\400)) no se basta porque se
delimita em identificar a unio estvel como a unio entre o homem e a mulher
"configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia", no adicionando o pressuposto de ausncia de
impedimentos para casar. Havendo impedimento, concubinato ser
(art. 1.727, CC/2002 (LGL\2002\400)).
De qualquer forma, concludente a realidade do concubinato, tanto puro
quanto impuro, e a famlia dele resultante, qual no podia ficar cego o legislador
constituinte e que o levou a isentar o passado de chacota e indiferena a que estava
remetido.
A doutrina fechou s portas, a jurisprudncia abriu as picadas e o concubinato
progrediu pouco a pouco buscando sua identificao matrimonial.
Durante muito tempo nosso legislador viu no casamento a nica condio de
constituio da famlia, no tinha consequncias jurdicas a unio livre, sem o
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casamento, essa contradio se consolidou por dcadas, por domnio da igreja
catlica. Ocorre que o maior percentual da populao era formada por unies no
advindas de casamento.
A partir do sculo XX, coube doutrina, tecer posies favorveis aos direitos
dos ento concubinos, preparando o terreno para a jurisprudncia e para a alterao
legislativa. Por longo perodo os tribunais reconheceram direitos, na esfera
obrigacional aos concubinos.
Considerando a terminologia, a legislao recente adotou unio estvel e
companheiros, dispondo os termos concubinato e concubinos na posio de
unies em que h impedimentos para o casamento. Isso se torna evidente ao
considerarmos o artigo 1.727 do
Cdigo Civil vigente:
Art. 1.727 - As relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
A Lei n. 8.971, surgiu em dezembro de 1994, para regulamentar o direito dos
companheiros a alimentos e sucesso. Alm disso, afastava a hiptese de
concubinato adulterino, pois exclua os casos de pessoas casadas. Dentre os
direitos sucessrios destacam-se:
O usufruto de (um quarto) dos bens do falecido se houver filhos e de (um
meio) caso no houvesse herdeiros;
Na inexistncia de herdeiros necessrios o concubino sobrevivente herdaria a
totalidade dos bens do falecido.
Em 10 de maio de 1996, a Lei n. 9.278, que regulou o pargrafo 3 do art. 226
da Constituio, foi editada. Acredita-se que mesmo com alguns dos seus artigos
vetados, essa lei mudou de certa forma o panorama do direito de famlia causando
muitas dvidas e controvrsias at hoje em dia.
A Lei n. 9.278/96 apresenta vantagens e desvantagens, conforme Costa
Jnior (1999):
Dentre as vantagens, observa-se a:
A criao no artigo 5 de uma presuno quanto a quem pertencem os bens
na unio estvel. Segundo essa, so comuns os bens havidos na constncia da
unio estvel. Assim, h uma inverso do nus da prova em virtude dessa
23
presuno. Cabe ao concubino que est sendo cobrado o nus de provar que o
outro no concorreu para a aquisio daquele patrimnio;
O seu artigo 8 que permite a converso da unio estvel em casamento,
mediante o Oficial do Registro Civil, a qualquer tempo, sem a exigncia de qualquer
formalidade legal. Diferentemente do casamento onde h uma srie de formalidades
estabelecidas em lei sem as quais no possvel sua realizao.
Como desvantagem, verifica-se:
O no estabelecimento do tempo mnimo exigido para que se configure a
unio estvel. S h exigncia de que haja o objetivo de constituio de famlia. E
mais, no prev o direito aos alimentos como fez a Lei n. 6.515, que trata do
divrcio, ensejando a interpretao de a Lei n. 8.971/94 no foi derrogada quanto
parte que se refere ao direito de alimentos ao concubino que deles necessitem.
24
CAPTULO II
A EVOLUO DA LEGISLAO BRASILEIRA RELATIVA A UNIO ESTVEL
O instituto da unio estvel ganhou proteo legal h pouco tempo, toda via,
esse tipo de unio informal entre homem e mulher sempre existiu, mais com outra
denominao, antes chamado de concubinato.
Compreende-se unies livres, a unio de dois indivduos sem matrimnio no na
sociedade brasileira, pretende-se uma breve retrospectiva histrica do processo de
desenvolvimento das relaes fora do casamento, examinando-se a origem do
concubinato no Brasil e os progressos sofridos pela legislao ptria, passando pela
Constituio Federal de 1988, Lei 8971/94, Lei n. 9.278/96, at o Novo Cdigo Civil
aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica (Lei
n. 10.406 de 10/01/02, a vigorar em 11/01/03); todos sempre impulsionados pela
doutrina e pela jurisprudncia e exigidos pela natural evoluo das relaes sociais.
Faz-se necessrio tal explicao, visto que no Cdigo Civil, de 1916, s era
concebido como entidade familiar a unio matrimonializada, ou seja, o casamento
civil, no que foi seguido pelas Constituies posteriores, at surgir a Constituio
Federal de 1988 que mudou completamente aquela antiga orientao, concebendo
atualmente, como entidade familiar, no s a famlia constituda pelo casamento
civil, mas tambm a unio estvel e a entidade monoparental (constituda por um
ascendente, homem ou mulher, e seus descendentes), o que pode-se constatar ao
no art. 226 da Constituio Federal Brasileira de 1988 (SANTANA, 2012).
Surge assim, diante dos recentes direitos conferidos aos casais no casados,
necessidade de especificar qual espcie de concubinato amparada pelo texto
legal.
Para isso preciso definir o conceito de concubinato, no sentido etimolgico, o
termo concubinato exprime a ideia de comunidade de leito: concubans, concubantis
que dorme, ou se deita com; concubatio, concubationis - jeito de estar deitado;
concubatus ou concubinatus - concubinato.
De acordo com Dicionrio Larousse de Langue Franaise, resume a seguinte
formao: cum (com) + cubare (dormir), significando o estado de um homem e de
uma mulher que vivem juntos, maritalmente, sem serem casados (Bittencourt, 1980,
p.61).
25
Dessa forma, surgem as situaes dspares, foradas a uma s definio:
desde o casamento religioso sem o registro civil, em que o homem e a mulher
constroem famlia digna, vivendo no mais completo respeito e a ele se impondo; at
a unio adulterina, incestuosa. Tudo isso concubinato. Portanto, o concubinato, a
princpio, pode ser entendido, de modo "genrico, como toda ligao do homem
com a mulher fora do casamento (SANTANA, 2012).
Divide-se em dois tipos de concubinato, ou seja, puro e o impuro. Na
classificao de Edgard Bittencourt (1980, p.78), o concubinato ser puro quando
houver uma unio de fato entre um homem e uma mulher que podem casar-se, mas,
por opo, deixaram de faz-lo; e ser impuro quando houver impedimento legal que
impossibilite oficializar a unio (SANTANA, 2012)...
Diante disso, verifica-se que o concubinato puro, refere-se a unio entre um
homem e uma mulher, no impossibilitados por lei de casarem-se, revestida de
ndices de moralidade, permanncia e notoriedade.
o concubinato puro que se identifica com a unio estvel e, por isso, o que
dever gozar da proteo do Estado, sendo inclusive reconhecida por este como
entidade familiar.
homem e a mulher que no esto vinculados a outra pessoa por
vnculo de sociedade conjugal e que aparecem na comunidade como se
casados fossem, numa comunho de objetivos que evidenciam pretender
duradoura, e constituindo-se numa famlia de fato que convive emparelhada
na sociedade com as famlias matrimoniadas, sem qualquer discriminao
(GONTIJO, 2011, p.3).
Constata-se que o concubinato puro, s pode existir entre pessoas de sexos
diferentes que sejam livres e desimpedidos para casar, sem se esquecer de outros
requisitos essenciais que sero tratados posteriormente.
O concubinato impuro trata-se da limitao da norma constitucional no
qualificvel como entidade familiar; aquela unio entre um homem e uma mulher,
em que um ou ambos estejam, por lei, impedidos de casar. Tem sido descrito pela
doutrina em somente duas formas: a) adulterino e b) incestuoso.
De acordo com Alencar (2002) para caracterizar a unio estvel e diferenci-la
de outras unies de fato, mister a presena dos seguintes elementos essenciais:
26
Diversidade de sexos: heterossexualidade, ou seja, a unio de fato deve ser
entre um homem e uma mulher; exigncia constitucional expressa.
Ausncia de sociedade conjugal ativa e de impedimento matrimonial - pois
requisito do concubinato puro, que se contrape ao impuro, adulterino. E exigido
diante do sistema jurdico brasileiro que vigora o princpio monogmico, a existncia
da exclusividade, ou seja, que a unio estvel se d entre pessoas livres e
desimpedidas.
Estabilidade - preciso que a unio seja duradoura, que no seja uma
relao passageira ou fugaz. necessrio uma continuidade, ou seja, que no haja
interrupo na relao convivencial.
Fidelidade - que revela a inteno de vida em comum, denota o animus para
a estabilidade da unio.
Notoriedade: que no decorre, necessariamente, de publicidade e sim do fato
de ser pblica no sentido de no sigilosa. A unio deve ter aparncia de casamento
h de ser real. Terceiros devem conhecer a unio, pois a clandestinidade impede a
declarao da unio estvel;
"Affectio Maritalis", a vontade de viver como se fossem casados, entendida
como a amizade autntica, o afeto recproco entre os companheiros, a origem
espontnea da solidariedade e responsabilidade dos conviventes.
imprescindvel lembrar que, cada autor elenca a seu modo os pressupostos
da unio estvel, mas todos apresentam a mesma essncia.
Citar-se- a autora Maria Helena Diniz (2002, p. 316-321), em sua opinio para
que se configure a unio estvel, ser necessria a presena dos seguintes
elementos essenciais:
Diversidade de sexo;
Ausncia de matrimnio civil vlido entre os parceiros;
Notoriedade das afeies recprocas, afirmando no se ter concubinato se os
encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prtica reiterada de relaes
sexuais;
Honorabilidade, reclamando uma unio respeitvel entre os parceiros;
Fidelidade entre os amantes, que revela a inteno de vida em comum;
Coabitao, uma vez que o concubinato deve ter a aparncia de casamento,
com a ressalva a Sumula 382 do STF.
27
Fonte de fundamentao de grande parte das decises judiciais atuais que
envolvem reconhecimento de unio estvel a smula n 382 do STF. Assim o
texto da cidade smula: a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, no
indispensvel caracterizao do concubinato (ARANTES, 2011).
Ento no qualquer relao entre um homem e uma mulher que se configura
o concubinato puro (unio estvel), eles precisam cumprir tais requisitos, vivendo
como se casados fossem.
2.1 O Direito Familiar
O Direito de Famlia sofreu e vem sofrendo muitas alteraes no longo do
tempo, ele tem por objeto o ser humano, que dinmico por natureza. Diante disso
necessrio a legislao acompanhar suas evolues.
No Brasil, como dito anteriormente apresenta uma influncia da religio e da
moral na estruturao dos vnculos familiares e na adoo das solues legislativas.
O Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, somente o casamento representava uma
entidade familiar e apenas com tal vnculo tinha proteo do Estado.
Observa-se que o Direito Civil, foi fundado no casamento e outro tipo de
relacionamento no era admitido outro modelo familiar. O concubinato, nome dado
aos modelos familiares civis entre duas pessoas que se uniam livremente dentro da
sociedade, sem um matrimonio, foi tratado como casamento de segunda classe,
este vnculo era marginalizado pela sociedade, em virtude de o casamento ser
considerado como algo sagrado e indissolvel (GONTIJO, 2002).
No Cdigo Civil, de 1916, podemos identificar, seja no que diz
respeito aos filhos havidos dessas relaes, sempre com o propsito de
dificultar-lhes a existncia, como, por exemplo: o art. 248, IV, que legitima a
mulher casada e os herdeiros para reivindicar os bens comuns doados ou
transferidos concubina, num prazo prescricional de dois anos aps a
dissoluo da sociedade conjugal (CC art. 178, 7, VI); o art. 1.474, que
probe a instituio de concubina como beneficiria do contrato de seguro
de vida (SANTANA, 2012, p. 5).
A legislao deve retratar a realidade da sociedade, sendo necessrio
constantes mudanas e adaptaes se adequando a modernidade. Verifica-se que,
algumas leis ordinrias posteriores ao Cdigo Civil foram editadas para amparar
28
situaes fticas de evidente injustia, o que foi, paulatinamente, alterando a rigidez
dos dispositivos elencados no Cdigo Civil.
Com o surgimento da constituio de 1988, houve uma grande evoluo no
mbito do direito de famlia.
Dias diz que:
A Constituio Federal, que buscou retratar a sociedade por uma
tica de modernidade, deu nova dimenso ao conceito de famlia. Introduziu
um termo generalizante entidade familiar a englobar, alm da relao
decorrente do casamento, tambm a unio estvel entre um homem e uma
mulher com o que emprestou juridicamente ao relacionamento at ento
marginalizado pela lei.
Tratando-se, da Lei 6.515/77 (art. 57 e pargrafos) quanto concubinato,
permitiu-lhe usar o nome do companheiro se viver em comum por, no mnimo, cinco
anos ou houver filhos da unio. Outros diplomas legais ofereceram tratamento
jurdico ao tema: a Lei 4.069/62, art. 5, tem a concubina como beneficiria da
penso deixada por servidor civil, militar ou autrquico, solteiro desquitado ou vivo,
que no tenha filhos (caso haja filhos, s poder destinar companheira metade da
penso, se ela vivia sob sua dependncia h, pelo menos, cinco anos); a Lei
7.087/82, nos arts. 28, 29, 39 e 41, tem a companheira como dependente de
segurado perante o IPC Instituto de Previdncia dos Congressistas; o Decreto n.
73.617/74 considera a companheira dependente do trabalhador rural (ALENCAR,
2002).
Como antes o conceito de famlia era restrito s a unio oficializada, ou seja, o
casamento, no contemplando em sua modalidade outro tipo de famlia, o Direito de
Familia no ordenamento jurdico no perodo compreendido entre 1916 e 1988
passou por um grande processo de transformao.
No perodo de transio entre os sculos XIX e XX, o modelo de famlia
apresentado era de uma parcela da sociedade, os dos detentores do poder.
No Cdigo Civil de 1916 o Direito de Famlia, era disciplinado no Livro I, em
sua parte Especial, a famlia tinha sua origem da unio matrimonial (casamento) de
um homem e uma mulher, de ondem nascem os filhos, seguindo os moldes do
Direto Cannico.
O casamento era insolvel, s sendo possvel o divrcio no Brasil com a
Emenda Constitucional n 9 de junho de 1977.
29
A Constituio Federal Brasileira de 1988, trouxe um novo conceito de direito
de famlia passando a ser a base da sociedade, tendo a especial proteo do estado
e implantou, como postulados dogmticos, inmeros princpios que a prpria
evoluo do meio social, a doutrina e a jurisprudncia j adotavam.
O artigo 226 traz a seguinte redao. In verbs,
Artigo 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
estado.
Verifica-se que a norma constitucional supracitada afastou a obrigatoriedade do
casamento para a constituio de famlia, reconhecendo outras entidades familiares
no institudas pelo matrimnio. Sendo assim, alm da famlia instituda pelo
casamento, passou-se a admitir a unio estvel como entidade familiar e o Estado
legou proteo tambm a famlia monoparental, comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
Segundo GOMES:
Os preconceitos contra a famlia fora do patrimnio foram totalmente
rompidos pela Constituio de 1988. A famlia que a Carta Magna considera
clula da sociedade e que se acha sob especial proteo do Estado no
apenas a gerada pelo casamento, mas tambm a que se forma entre
qualquer dos pais e seus descendentes, pouco importando a existncia de
matrimonio civil (artigo 226, 3 e 4)
Verifica-se ento que, o conceito de famlia foi alargado no texto constitucional;
assim, no s a famlia regularmente constituda, disciplinada pelas regras rgidas
destinadas a reger a instituio do matrimnio alvo da garantia constitucional.
A unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, foi
reconhecida para efeito de proteo do Estado, e com isso, instituiu, a norma
programtica no sentido de a lei facilitar sua converso em casamento. Diante disso,
a unio estvel adquiriu status legal ao ser includa na Constituio Federal
Brasileira.
Conclui-se ento que, antes da Constituio de 1988, no cabia, no Direito
Civil, nenhum modelo familiar que no fosse o fundado no casamento, o
concubinato, era tratado somente no mbito do direito obrigacional, merecendo o
mesmo tratamento dado as sociedades mercantis (sociedade de fato).
30
Com o advento da Constituio Federal, a famlia continua sendo a base da
sociedade, mas que independe de casamento, observa-se que a Lei, no quis
promover uma equiparao entre casamento e unio estvel e sim separou a figura
do direito das obrigaes, onde ainda esto as unies entre pessoas impedidas, ou
que no se enquadre ao conceito de famlia sociedades de fato e facilitar sua
converso em casamento, fato este que demonstra a preferncia do legislador pelo
instituto casamento (GOBBO, 2002).
Acredita-se que o desejo dos legisladores no era equiparar o casamento com
a unio estvel, e sim transformar a situao no formal da unio estvel em
matrimnio, atravs de facilidades administrativas e foi concretizada tal vontade em
Lei.
Com o escopo de dar cumprimento norma de hierarquia superior (CF/88),
foram editadas as Leis ns 8.971, de 29.12.94, e 9.278, de 10.05.96, a primeira,
dispondo a respeito do direito dos companheiros alimentos e sucesso, e a
segunda, regulando o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Sendo que a ltima
derrogou parcialmente a outra, uma vez que a lei 8.971/94 contempla o direito
sucesso, matria estranha Lei n. 9.278/96; o que autoriza dizer que a lei 8.971/94
continua em vigor no que tange ao direito sucessrio (VIANA, 1999, p. 16 17).
A seguir falar-se- sobre a Lei 8.971/94.
2.1.1. Lei 8.971/94
A referida Lei veio com o objetivo de disciplinar o direito dos companheiros
(terminologia utilizada pela mesma) a alimentos e sucesso, sem definir, contudo,
a moldura jurdica do instituto da unio estvel, o que veio a acontecer apenas,
posteriormente, com a Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996. (FIZA, 2002).
Transcrever-se- a seguir o art. 1 da Lei em questo:
Art.1 A companheira de homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha
prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de junho de 1968,
enquanto no constituir nova unio e desde que prove necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies
reconhecida ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente,
divorciada ou viva.
31
O referido art. estabelece quem pode exercer o direito de alimentos constando,
os outros estados de vida solteiro/a, vivo/a, separado/a judicialmente ou
divorciado/a, em que se deve encontrar o pretendente para ser possvel o pleito,
importante salientar que nunca, no caso de ser casado (DAHER, 2002).
O legislador fixou que a proteo da lei incidiria sobre as relaes que
houvessem completado mais de cinco anos.
Quanto a questo referente ao advento da prole, a possibilidade de o simples
evento do nascimento de filho legar a seus pais o status de companheiros, a
doutrina entende que algo absurdo, pois a s existncia de um filho no conta,
este pode ter surgido ocasionalmente, ou seja, de um simples encontro, de natureza
meramente sexual, sem qualquer propsito de durabilidade (DAHER, 2002).
Observa-se no pargrafo nico que a Constituio Federal reza claramente a
de qualquer desigualdade de direitos entre o homem e a mulher.
De acordo com Alencar (2002) a Lei 8.971/94 resulta do dever de assistncia
material recproca. Os companheiros devem alimentos recprocos por fora do
chamado dever familiar, entretanto, como j mencionado, alm do direito de
alimentos aos companheiros, reconheceu-lhes tambm o direito de sucesso na
forma do que dispe os incisos do art. 2 e o art. 3 transcritos a segui:
Art. 2.. As pessoas referidas no artigo anterior participaro da
sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies:
I - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito enquanto no
constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se
houver filhos deste ou comuns;
II - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no
constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no
houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro
(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.
32
Art. 3. Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) de a herana
resultar de atividade em que haja colaborao do (a) companheira, ter o
sobrevivente direito metade dos bens.
Considera-se que, ao tratar do direito a sucesso, sejam: a) usufruto de (um
quarto) dos bens do falecido se houver filhos e de (um meio) caso s haja
ascendentes; 2) na inexistncia de herdeiros necessrios o concubino sobrevivente
herdaria a totalidade dos bens do falecido. Vale informar que a lei exclui a hiptese
de concubinato adulterino, pois exclui os casos de pessoas casadas. (SANTANA,
2012)
Essa Lei 8.971/94, assegurou-se o direito de participar da sucesso aberta,
seja como titular de direito real sobre a coisa alheia (usufruto), seja como herdeiro,
vindo em terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, quando da morte do titular
(ALENCAR, 2002)
Faz necessrio considerar, que vigora o usufruto enquanto o sobrevivente no
constituir nova unio. Como usufruturio, direito do convivente exercer posse, uso,
administrao e perceber os frutos. Extinto o usufruto, o convivente est obrigado a
restituir o bem aos herdeiros, no estado que o houver recebido ressalvados os
desgastes naturais (ALENCAR, 2002).
2.1.2 Lei 9.278/ 96
Em maio de 1996, foi regulamentada a Lei 9.278/96, essa lei mudou de certa
forma o panorama do direito de famlia causando muitas dvidas e controvrsias at
hoje em dia, visto que, revogou parcialmente a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de
1994, trazendo uma instabilidade que passou a preocupar no s os conviventes
(SANTANA, 2012).
Verifica-se em seu artigo 1, que edifica o significado da unio estvel ao
dispor que: " reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica
e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia".
Com isso, a Lei, alm de definir o que seja a unio estvel, ressaltar as
caractersticas da unio estvel, que decorrem reportado art. 1 da Lei n 9.278/96,
representadas na dualidade de sexos, e no contedo mnimo da relao constitudo
pela publicidade, continuidade e durabilidade (FIUZA, 2002).
33
Houve tambm uma transformao de terminologia, pois at o vigor dessa Lei,
o vocbulo concubina ou companheira passou a ser denominado de convivente,
unio estvel, mesmo que convivncia.
Ao definir a entidade familiar, traou seus requisitos como sendo: a)
convivncia duradoura, pblica e contnua; b) convivncia entre um homem e uma
mulher; c) convivncia com objetivo de constituio de famlia (SANTANA, 2012).
importante lembrar que, a Lei 9.278/96, trouxe em seu bojo, a imposio de
direitos e deveres aos conviventes, conforme seu art. 2: respeito e considerao
mtuos; assistncia moral e material recproca e dever de guarda, sustento e
educao dos filhos comuns.
Tratando-se do aspecto patrimonial o art. 5, transcrever-se- seguinte:
Art. 5.. Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos
os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so
considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a
pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao
contrria em contrato escrito.
1. Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio
patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao
incio da unio.
2. A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete
a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.
O art. 5 da Lei n. 9.278/96 gerou uma presuno quanto a quem pertencem
os bens na unio estvel. De acordo com essa Lei:
So comuns os bens havidos na constncia da unio estvel. Tal
presuno iuris tantum, admitindo-se prova em contrrio. Assim, h uma
inverso do nus da prova em virtude dessa presuno. Cabe ao concubino
que est sendo cobrado o nus de provar que o outro no concorreu para a
aquisio daquele patrimnio (SANTANA, 2012, p.12).
O art. 7 da lei menciona:
34
Art. 7.. Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia
material prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que
dela necessitar, a ttulo de alimentos.
Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente ter direito real de habilitao, enquanto viver
ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel
destinado residncia da famlia.
Verifica-se que o art. 7, no prev o direito aos alimentos, aguardando,
portanto, a interpretao da Lei n. 8.971/94, que no foi derrogada quanto a parte
que se refere ao direito de alimentos ao concubino que deles necessitem.
Enquanto Lei 8.971/94 menciona sobre o usufruto, ao se referir sucesso, a
Lei 9.278/96 institui o direito real de habitao. O companheiro sobrevivente tem
direito real de habitao (transcrito no registro de imveis) em relao ao imvel
destinado residncia da famlia, enquanto no contrair nova unio, pois isto
ocorrendo h a extino do referido direito. O autor ainda observa que, na falta de
descendentes e ascendentes, herdar o convivente sobrevivente todo o patrimnio
do de cujus (ALENCAR, 2002).
Para concluir este tpico far-se- aluso ao 3, do art.226 da Constituio
Federal que aguardava lei ordinria que regulamentasse alternativas para facilitar a
converso da unio estvel em casamento. A lei 9.278/96, no seu art. 8 aludia a tal
converso, permitindo que se fizesse esta mediante o Oficial do Registro Civil, a
qualquer tempo, sem a exigncia de qualquer formalidade legal; diferentemente do
casamento onde h uma srie de formalidades estabelecidas em lei sem as quais
no possvel sua realizao (SANTANA, 2012).
O art. 9 da lei acaba com a controvrsia doutrinria e jurisprudencial, rezando
que: toda matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de
Famlia, assegurado o segredo de justia.
2.2 A Unio Estvel e o Cdigo Civil de 2002
Observa-se que o Cdigo Civil de 2002, em seu Livro Livro IV - Do direito de
Famlia, apresenta um ttulo para unio estvel, denominado, Ttulo III extinguindo
o conceito de casamento legtimo para aceitar tambm a unio estvel como
entidade familiar. No entanto, diferencia esta ltima do concubinato, definindo este,
35
no art. 1.727, como sendo as relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar; e aquela no art.1.723 como sendo a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (SANTANA, 2012).
Percebe-se que o Cdigo Civil ao tratar da definio dada a esta entidade
familiar retrocede, seguindo a definio dada pela Lei n 9.278/96, que regulamentou
o 3, do art. 226 da Constituio, diferenciando, os conviventes que tm
concubinos e os que no tm companheiros impedimento para se casar.
Como a lei 9.278/96, o conceito estvel, inserido na Constituio, depende de
prazo certo, mas de elementos outros que o caracterizem, como os constantes do
art. 1 da Lei n 9.728/96.
O art. 1.723 do Cdigo Civil, 1, diz:
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Constata-se que no h mais o impedimento quanto constituio de uma
unio estvel com um companheiro casado, mas separado (a) de fato, como a Lei
n 8.971 proibia, ao se referir em seu art.1, expressamente, a "um homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou vivo".
Observa-se que, houve um avano, pois existem inmeras pessoas que,
mesmo impedidas de casar encontram-se em unio estvel com outrem, porquanto
a muito tempo separadas de fato ou judicialmente do seu cnjuge, constituindo nova
famlia por relaes scio-afetivas consolidadas (FIZA, 2002).
Quanto a questo da converso da unio estvel em casamento, aludido, pela
primeira vez na Constituio Federal de 1988, art. 226, 3, parte final, e
regulamentado pela Lei 9.278/96, que veio admitir que a referida converso se
realizasse por meio de requerimento ao oficial do cartrio, conforme previsto no art.
8, da Lei 9.278/96, o Cdigo Civil, tratou de forma diferente, exigindo que o pedido
seja apresentado ao Juiz, de acordo com art. 1.726 (SANTANA, 2012).
Conclui-se que, o Cdigo Civil tratou sobre os aspectos pessoais e
patrimoniais, no sendo estabelecido um tempo mnimo de convivncia para Unio
Estvel ser caracterizada, mas trouxe outros elementos como a convivncia pblica,
36
contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de criar uma famlia. O referido
cdigo equipara-se ao casamento, visto que, quem vive em Unio Estvel, de
acordo com o artigo 1724, deve "(...) lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,
sustento e educao dos filhos", sendo os mesmos princpios e normas aplicadas
instituio do Casamento (VENOSA 2010).
Dessa forma, o efeito patrimonial para essa entidade familiar vai ser o da
comunho parcial de bens, ou seja, os bens adquiridos durante a convivncia
contnua, do mesmo modo como se fossem casados, salvo se existir contrato entre
os companheiros.
Vale ressaltar que ainda existe a previso do artigo 1726 do Cdigo Civil, em
que "a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".
37
CAPTULO III
REGIME DE BENS NA UNIO ESTVEL
O regime de bens tem por fito regulamentar as relaes patrimoniais
entre os cnjuges, nomeadamente quanto ao domnio e a administrao de
ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos
durante a unio conjugal. (LOBO, 2003, p. 231).
O regime de bens tem a funo de estabelecer as relaes econmicas entre
os cnjuges durante o Casamento, ou entre os companheiros, na Unio Estvel,
tambm refletindo suas consequncias em terceiros alheios relao familiar.
Como a unio estvel equiparada ao casamento para alguns efeitos, aplica-
se a mesma regra de regime de bens do casamento.
A unio estvel pode ser reconhecida por escritura publica onde as partes
podem definir o regime a ser adotado na unio, se o casal vive em unio estvel
sem a elaborao de uma escritura pblica ou se nela no constar nada
estabelecido a respeito do regime de bens, em caso de separao ser aplicado a
regra da comunho parcial de bens. Se caso o casal quiser optar por outro regime,
deve constar expressamente da escritura, e deve tambm contemplar todos os
demais pontos que o casal julgue importante, inclusive penso alimentcia, guarda e
visitao de filhos, partilha do patrimnio etc., da forma que lhes for mais
conveniente, desde que no haja desconformidade com a lei.
Em aspectos prticos, o casamento e a unio estvel se diferem apenas em
relao burocracia. Para o casamento so necessrios vrios documentos e
procedimentos junto a cartrios de registro de pessoas naturais, e a unio estvel
para ser formalizada basta lavrar em cartrio escritura pblica.
Em relao ao regime de bens, o casal que opta por outro que no o da
comunho parcial para o casamento, deve elaborar um pacto antenupcial. J na
unio estvel basta que mencionem o regime no corpo da escritura.
Se a opo do casal for pela unio estvel, e no pelo casamento civil,
importante a elaborao da escritura pblica, at mesmo para que fique desde logo
comprovada, reconhecida por escrito pelas partes, sem que seja necessria a
produo de provas no caso de separao. possvel tambm que o casal faa a
escritura pblica de unio estvel aps anos de convvio, devendo fazer constar do
texto a data na qual ela teve incio.
38
Como no casamento, a unio estvel traz direitos e obrigaes para ambas as
partes e, devido a isso, no tem por que no ser oficializada. A ausncia de uma
escritura de unio estvel no a torna invisvel aos ver dos juzes que podem
reconhec-la por meio da anlise de requisitos, como mencionado. O documento
comprovando a unio estvel nada mais que uma garantia para os companheiros,
j que os relacionamentos esto sujeitos a muitos imprevistos que podem tornar a
separao inevitvel.
Assim, no tendo especificado no contrato ou no tendo contrato as regras
aplicadas so aquelas que dizem que os bens adquiridos antes do casamento ou
recebidos em doao ou por herana no se comunicam entre os companheiros.
Somente se comunicam aos companheiros, bens adquiridos na constncia da
unio.
No h possibilidade jurdica para os companheiros ajustarem em sua unio
estvel as regras previstas para o regime da comunho universal de bens. que
no permitido que os bens adquiridos por cada um, antes da unio, bem como os
recebidos por herana ou doao, se comuniquem, ainda que esse seja o desejo
dos companheiros.
Se manifestou Euclides de Oliveira: "quanto a bens anteriores ao incio da
convivncia, impossvel que se comuniquem de um companheiro ao outro por mero
contrato escrito. A tanto no vai a eficcia desse ato, por no equivaler ao pacto
antenupcial da comunho geral de bens dos casados. Se desejada a comunho
nesses, preciso ser que os companheiros celebrem o ajuste adequado, mediante
instrumento de doao, com as formalidades e requisitos prprios do ato (escritura
pblica em se tratando de imveis)" (Unio Estvel: Do Concubinato ao Casamento -
antes e depois do novo Cdigo Civil, 6. edio, So Paulo, Mtodo, 2003, p.161).
Segundo Ronconi (2005) a Lei n 10.406/02 que regulamentou as relaes
jurdicas decorrentes da Unio Estvel nos artigos 1.723 a 1.727 e nos artigos 1.790
e 1.844, estes dois ltimos se referindo sobre sucesso hereditria. Sabe-se que,
antes desta lei, houve o reconhecimento da Unio Estvel no artigo 226, 3, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), a
regulamentao do direito dos companheiros a alimentos e sucesso pela Lei n
8.971/94 e a regulamentao do art. 226, 3, da CRFB/88 pela Lei n 9.278/96.
O artigo 1725 do Cdigo Civil adota o mesmo regime legal do casamento para
aplicao na unio estvel, a comunho parcial de bens, regulada nos artigos 1658
39
a 1666 do Cdigo Civil. No entanto h a possibilidade de haver disposio em
contrrio pelos companheiros, sob a forma de instrumento pblico, forma imposta na
codificao civil.
Acredita-se que deva ser aplicada unio estvel a disposio do artigo 1641
do Cdigo Civil, no que couber, o qual obriga o regime de separao de bens em
casos especficos para o casamento.
Tratando-se da administrao dos bens, na unio estvel tambm se destaca a
proibio de alienao de bem imvel sem o consentimento do cnjuge, a no ser
que seja escolhido ou imposto por lei o regime de separao de bens.
Quanto aos bens que excluem-se da comunho parcial e aqueles
incomunicveis, tambm seguem o disposto no Cdigo Civil.
A Lei n 10.406/02 (Cdigo Civil), em seu artigo 1.725, estabeleceu-se que "Na
unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes
patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens". Saliente-se
que este regime de bens aplicvel somente na hiptese de dissoluo em vida
entre os companheiros, pois, no caso de dissoluo por morte a regulamentao
realizada pelo artigo 1.790 (RONCONI, 2005).
Verifica-se ento que, a Constituio Federal ao reconhecer a unio estvel
tornou seus efeitos jurdicos estabelecidos, visto que at ento no eram
respeitados. Estabelece a lei 9.278/96 em seu art. 5 ao contrato escrito que os bens
mveis e imveis adquiridos na constncia da unio estvel so de forma onerosa,
pertencem a ambos os cnjuges, exceto se houver alguma disposio em contrario
em contrato escrito (BORTOLI, 2007).
3.1 Direito Sucessrio dos Companheiros.
Segundo Curi (2010) a Lei n 8.971/1994, em seu art. 2, dispe que cabe ao
companheiro suprstite:
a) o direito de meao dos bens adquiridos por esforo comum;
b) usufruto sobre 1/4 (um quarto) dos bens, no caso de haver descendentes
(quando houvesse filhos do de cujus ou comuns);
c) usufruto sobre 1/2 (metade dos bens), se houver ascendentes e no
houvesse filhos em comum;
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d) a totalidade da herana, desde que o falecido no tenha deixado
descendentes, ascendentes, nem cnjuge.
Com a morte do companheiro, o suprstite passa a ter direito a totalidade da
herana, isso se no existirem descendentes nem ascendentes, sendo ainda
concedido o direito de usufruir de um quarto ou de metade dos bens deixados pelo
de cujus, enquanto no constituda nova unio por meio de convivncia estvel ou
casamento.
Com a edio da Lei 9.278/96, em seu art. 7, pargrafo nico, que diz:
Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o
sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no construir
nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia
da famlia.
Com os direitos j assegurados pela Lei n 8.971/94, como o de meao na
sucesso do suprstite, vem em complemento a Lei 9.278/96 para garantir o direito
real de habitao, assim completando-se o ordenamento em termos de direitos
sucessrios dos companheiros, o qual sofreu significativas alteraes com o advento
da Lei n 10.406/2002, praticamente repetindo o conceito de unio estvel j previsto
na Lei n 9.278/96 (CURI, 2010).
Inicialmente, convm distinguir sucesso de meao de bens: enquanto esta
se refere ao regime de bens, correspondendo participao na metade dos bens
que tem em comum com o companheiro, aquela independe do regime de bens,
constituindo-se a parte que pertencia ao de cujus, deferida ao companheiro por fora
de seu status de consorte; sendo de se ressaltar que o art. 1.725 do Cdigo Civil
permite sejam reguladas por contrato, na unio estvel, as relaes patrimoniais,
aplicando-se, na ausncia deste, as regras do regime da comunho parcial de bens
(CURI, 2010).
Nos termos do art. 1725 do Cdigo Civil o regime de comunho parcial de bens
aplicada na unio estvel quando neste sentido no houver contrato escrito entre
os conviventes.
De acordo com Ronconi (2005) na constituio da unio estvel, se no houver
sido escolhido outro regime de bens entre os companheiros, prevalecer o regime
da comunho parcial de bens. Neste caso, se houver a dissoluo da unio estvel
41
em vida, se o casal no tiver escolhido algum regime de bens diverso (prevalecendo
a comunho parcial, de acordo com o artigo 1.725, do Cdigo Civil) e se algum deles
tivesse adquirido algum bem a titulo oneroso na constncia da unio, este bem seria
dividido por igual entre ambos.
Como regra geral, os bens adquiridos na constncia dos
companheiros comunicar-se-o, aplicando-se os artigos 1.658 ss. O
contrato de convivncia no ter o per si condo de criar ou reconhecer a
unio estvel. O fato dessa unio nunca depender da assistncia desse
contrato. Pode ser firmado antes e durante a convivncia, bem como pode
ser alterado no curso da unio entre os companheiros, aspecto que f-lo
diferir grandemente dos princpios do pacto antenupcial. Esse contrato
representa o instrumento pelo qual os sujeitos dessa relao regulamentam
a sua situao de fato. Os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da
unio aplicar-se- o regime patrimonial de comunho parcial de bens aos
companheiros, como se refere o Cdigo Civil, exceto se houver disposio
contraria (VENOSA, 2004, p. 203.
Ressalta-se que, os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio
aplicar-se- o regime patrimonial de comunho parcial de bens aos companheiros,
como se refere o Cdigo Civil, exceto se houver disposio contraria.
Segundo Bortoli (2007) a maioria das pessoas que vive em unio estvel no
realiza o contrato de convivncia, entretanto tal formalidade traga segurana para
ambos os conviventes. Ao optar por isso, o casal, esto escolhendo uma relao
sem maiores formalidades e sem a interferncia de regras estatais. J outras no
fazem esse pacto escrito por no terem planejado tal relao. O contrato de
convivncia assegura as pessoas que ao trmino da relao, no haja problemas
jurdicos facilitando, assim, a dissoluo da unio estvel sem maiores litgios entre
os companheiros.
Para Oliveira (2003, p. 156) o contrato :
Em verdade, o contrato de vida em comum, ainda que prescindvel,
constitui relevante meio de prova par a fins de conhecimento e verificao
dos efeitos pessoais e patrimoniais da unio estvel, resguardando os
direitos dos companheiros e suas relaes negociais com terceiros,
servindo como elemento de segurana de seus atos no plano jurdico
(OLIVEIRA, 2003, p. 156).
42
O Novo Cdigo Civil ajustou uma plausvel alterao nos ditames pertinentes
ao direito sucessrio dos companheiros, por outro lado, deixou considerveis
lacunas sobre determinados aspectos.
Inicialmente, percebe-se que, por fora dos artigos 1790 e 1845 do Novo
Cdigo Civil, o companheiro, ao invs do cnjuge suprstite, no se encaixa como
herdeiro necessrio, o que sugere a possibilidade do autor da herana dispor, em
testamento, da integralidade de seu patrimnio (CC, artigos 1845, 1846, e 1857),
com ressalva no caso, ao companheiro sobrevivente o direito de meao quanto aos
bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel.
Observamos na leitura do caput do artigo 1790 do CC/2002, a restrio de que
a participao do companheiro na sucesso do outro somente inclinara sobre os
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Valendo acautelar que
esta restrio no constava na Lei n. 8971/94, em que o companheiro poderia
herdar a integralidade do acervo quando no existisse descendente ou ascendente.
Causando tremenda injustia, como demostrado por Luiz Felipe Brasil Santos,
nos termos que se seguem:
"H grave equvoco aqui, que pode conduzir a situaes de injustia extrema.
Basta imaginar a situao de um casal, que conviva h mais de 20 anos, residindo
em imvel de propriedade do varo, adquirido antes do incio da relao, e no
existindo descendentes nem ascendentes. Vindo a falecer o proprietrio do bem, a
companheira no ter direito meao e nada herdar. Assim, no lhe sendo mais
reconhecido o direito real de habitao nem o usufruto, restar-lhe- o caminho do
asilo, enquanto o imvel ficar como herana jacente, tocando ao ente pblico."
Apresentando como soluo de tal injustia, a seguinte linha interpretativa:
"Para evitar tal situao de flagrante injustia, creio que a interpretao dever
aproveitar-se de uma antinomia do dispositivo em exame. Ocorre que, enquanto o
caput do artigo 1.790 diz que o companheiro ter direito de herdar apenas os bens
adquiridos no curso do relacionamento, o seu inciso IV dispe que, no havendo
parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Ora, a expresso
totalidade da herana no deixa dvida de que abrange todos os bens deixados,
sem a limitao contida no caput. Evidente a antinomia entre a cabea do artigo e
seu inciso. Entretanto, uma interpretao construtiva, que objetive fazer acima de
tudo justia, pode extrair da a soluo que evite a injustia e o absurdo de deixar
43
um companheiro, em dadas situaes, no total desamparo. Portanto, no havendo
outros herdeiros, o companheiro, por fora do claro comando do inciso IV, dever
receber no apenas os bens havidos na constncia da relao, mas a totalidade da
herana."
Maria Helena Diniz apresenta uma soluo mais tcnica sobre o assunto, qual
seja:
"H quem ache que, na falta de parente sucessvel, o companheiro
sobrevivente teria direito apenas totalidade da herana, no que atina aos bens
onerosamente adquiridos na vigncia da unio estvel, pois o restante seria do
Poder Pblico, por fora do art. 1844 do Cdigo Civil. Se o Municpio, o Distrito
Federal ou a Unio s sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar
herdeiro, como se poderia adquirir que receba parte do acervo hereditrio
concorrendo com herdeiro, que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na
herana vacante configura-se uma situao de fato em que ocorre a abertura da
sucesso, porm no existe quem se intitule herdeiro. Por no existir herdeiro que
o Poder Pblico entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Pblico
da condio de beneficirio dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Da o
nosso entendimento de que, no havendo parentes sucessveis receber a
totalidade da herana, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou
durante a unio estvel, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que
no iro ao Municpio, Distrito Federal ou Unio, por fora do disposto no art.
1844, 1. Parte, do Cdigo Civil, que uma norma especial. Isto seria mais justo,
pois seria inadmissvel a excluso do companheiro sobrevivente, que possua laos
de afetividade com o de cujus, do direito totalidade da herana dando prevalncia
entidade pblica. Se assim no fosse, instaurar-se-ia no sistema jurdico uma
lacuna axiolgica. Aplicando-se o art. 5. Da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
procu
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