Apresentação do PowerPoint · 2018-04-10 · culpa do médico por prática de erro do médico e a...

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS AÇÕES

INDENIZATÓRIAS POR ERRO DO MÉDICO E O

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

AULA 16

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Art. 6º do CDC - São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive

com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo

civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou

quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias

de experiências.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

O primeiro aspecto a analisar é a origem da palavra

“ônus” vem do latim onus que é sinônima de encargo,

obrigação.

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1. “Prova” vem do latim probatio que significa aquilo que

atesta a veracidade ou a autenticidade de algo. A

expressão originária do latim é o onus probandi,

querendo assim significar que aquele que tem o ônus de

provar .

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Inverter o ônus da prova no processo significa

transferir o ônus da realização da prova para aquele que

tem melhores condições de produzi-la.

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Art. 373 do Código de Processo Civil

O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.

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O fato constitutivo do direito do autor diz respeito ao

acontecimento que, por si só, é suficiente para ratificar a

procedência das alegações constantes da inicial, como a

culpa do médico por prática de erro do médico e a existência

do dano moral e material.

Ex.: o autor provou por meio de perícia a existência de erro

do médico.

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Fato impeditivo alegado pelo réu: fato impeditivo é um

acontecimento de natureza negativa, a saber, a falta de

uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos

constitutivos, a fim de que estes produzam os efeitos que

lhes são peculiares e normais.

Ex.: Inexistência de defeito na prestação de serviço.

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Art. 14 do CDC: O fornecedor de serviços responde, independentemente

da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como

por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado

quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste.

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Fatos modificativos são os que, sem excluir ou impedir a relação jurídica, à

qual são posteriores, têm a eficácia de modificá-la. Assim, determinada

parte no processo (autor) traz certo fato e busca a tutela em face da outra

parte (réu). Este, por sua vez, em sede de defesa, alega e prova que o fato

trazido não ocorreu nos moldes do referido pelo autor, mas com

características e efeitos diversos, o que reflete na tutela pretendida, assim

reconhece parcialmente a situação, requerendo que a decisão considere a

modificação demonstrada.

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APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA

MANTIDA. [...]. O Hospital demandado apenas desonera-se do dever de

indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a

culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito, ou força

maior. (TJ-RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento:

25/03/2014, Quinta Câmara Cível)

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Os fatos extintivos são os que têm a eficácia de fazer

cessar a relação jurídica.

Ex.: extinção do contrato da prestação de serviço.

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APELAÇÃO. CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA. Afigura-se na hipótese, relação de consumo, impondo-se, portanto, ao

fornecedor de serviços a responsabilidade civil objetiva, estando o consumidor desonerado

do ônus de provar a culpa da parte ré no evento danoso, nos termos do inciso II, do § 2º do

art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a responsabilidade pelo serviço

defeituoso. In casu, não restou demonstrada a contratação do alegado empréstimo pela parte

autora, não se prestando a tal fim as telas acostadas pela parte ré (doc. 67/70),

documentação que corrobora tão somente a situação cadastral do demandante, como

apontou o juízo de 1ª instância. Dos documentos trazidos pela demandada tampouco

constata-se que o valor objeto de empréstimo teria sido depositado na conta corrente do

demandante. Nessa esteira, oportuno consignar que a inversão do ônus da prova é direito

básico do consumidor com o objetivo de permitir ao juiz equilibrar a posição das partes no

processo, como a exemplo do que bem ocorreu. Ademais, é ônus do prestador de serviço

fazer a prova de que o defeito no serviço inexiste ou de alguma excludente do nexo causal,

sendo de certa forma desdobramento lógico do próprio risco da atividade por ele

desenvolvida no mercado de consumo.

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Observa-se ainda, in casu, a nítida hipossuficiência técnica da parte autora e a

verossimilhança das alegações perante a instituição financeira, impondo-se a

inversão do ônus da prova, diante da necessidade de se constituir elementos de

facilitação à defesa do consumidor que, sem esta inversão, não poderia

comprovar certos fatos constitutivos de seu direito por impossibilidade técnica,

econômica ou, até mesmo, jurídica. Assim, por força da inversão do ônus da

prova, competia ao demandado produzir prova acerca a contratação ora

contestada, ou seja, provar que o consumidor efetivamente contraiu o

empréstimo que deu ensejo a negativação do seu nome, ônus do qual não se

desincumbiu, mostrando-se, por conseguinte, correta a declaração de

inexistência de dívida, a retirada do seu nome dos cadastros de proteção ao

crédito e a fixação de verba compensatória

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Por derradeiro, na hipótese em tela, o dano moral configura-se in re ipsa, derivando,

inexoravelmente, do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provado este fato, ipso facto,

está demonstrado o dano moral, numa típica presunção natural, uma presunção hominis ou

facti, que decorre das regras da experiência comum. O julgador, à luz dos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade, deve encontrar um ponto de equilíbrio, de modo que a

indenização não venha a corresponder enriquecimento sem causa, nem frustre seu fim

maior de reparar integralmente o dano sofrido. Nesse passo, fiel ao princípio da

razoabilidade a verba reparatória arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), patamar

adequadamente fixado de acordo com os critérios adotados por nossos julgados.

Finalmente, no caso dos autos, a sentença foi proferida em julho de 2016, ou seja, quando

já estava vigente o Código de Processo Civil/2015, pelo que, cabível a fixação dos

honorários sucumbenciais recursais. Nada obstante, se, por um lado, a majoração a ser

aplicada, nos termos do dispositivo citado (CPC/2015, artigo 85, §11), deve levar em

consideração não só "o trabalho adicional realizado em grau recursal", por outro, o

percentual máximo não pode ultrapassar vinte por cento sobre o valor da condenação, do

proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da

causa (artigo 85, §2º, CPC/2015), razão pela qual não há de ser fixado honorários

recursais. Recurso desprovido. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - 0111163-

90.2015.8.19.0054 - APELAÇÃO Des(a). RENATA MACHADO COTTA - Julgamento:

28/03/2018 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar

a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa,

garantir a efetividade dos direitos do indivíduo e da

coletividade na forma dos artigos 5º, inciso XXXII e 170,

inciso V, ambos da CF/88.

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• O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor.

• A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames

da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor.

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Art. 371 do CPC

O juiz apreciará a prova constante dos autos,

independentemente do sujeito que a tiver promovido, e

indicará na decisão as razões da formação de seu

convencimento.

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Requisitos para decretação da inversão do ônus da prova

• A critério do juiz de direito

• Verossimilhança

• Hipossuficiência

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MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

a) Ao despachar a petição inicial.

b) Na audiência preliminar (conciliação ou mediação).

c) No despacho saneador.

d) Na sentença

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A inversão do ônus da prova não tem aplicação

automática, sendo imprescindível a verossimilhança das

alegações do consumidor ou sua hipossuficiência. É

necessário o requerimento do autor na inicial.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Compete ao autor demonstrar a ocorrência de erro

médico, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva

do profissional liberal, com fulcro no artigo 14, § 4º, do

Código de Defesa do Consumidor, pois a ação indenizatória

é dirigida ao médico que realizou os procedimentos

cirúrgicos.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Além do erro médico, incumbe ao autor a

demonstração do nexo de causalidade entre este e os

danos alegados.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Nas ações de erro médico, não se configura a

hipótese de hipossuficiência técnica em relação às provas

exigidas, porque o dano se caracteriza pelo laudo pericial.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Ainda que se cuide de hipótese de culpa subjetiva, há a inversão ope

legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC) do ônus da prova, pois a

Segunda Seção do STJ, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel.

Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/09.2011, pacificou a

jurisprudência no sentido de que em demanda que trata da

responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do

CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (AgRg no Resp

402.107/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013).

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Art. 95 do Código de Processo Civil

Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver

indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a

perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou

requerida por ambas as partes.

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Art. 95 do CPC

§ 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo

pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o

valor correspondente.

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“Obrigação de fazer. Prova pericial. Adiantamento dos honorários do

perito. Conquanto viável a inversão do ônus da prova nas relações de

consumo, tal prerrogativa não se confunde com o encargo financeiro do

processo. Aplicação do artigo 33 [atual 95] do Estatuto Processual.

Prova que deve ser custeada pela autora, porquanto sua produção fora

determinada de ofício pelo juiz. Agravo provido.” (AI n. 2066358-

88.2015.8.26.0000, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 28.5.2015).

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A controvérsia na demanda pode ser de direito, de

fato ou ambas.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

ATENÇÃO

Provas são os meios utilizados para formar o

convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos

que tenham relevância para o processo.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Quanto ao objeto:

a) Diretas – Exemplo: prontuário médico

b) Indiretas – Não aplicada no direito da saúde (exemplo: testemunha

para dizer que determinado funcionário não estava no hospital

naquele momento, por isso não poderia ser ele autor da conduta

lesiva.

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.

Quanto ao sujeito a prova pode ser:

a) Prova pessoal: oitiva de testemunha

b) Prova real: exame de determinada coisa. Exemplo:

perícia

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Quanto à forma:

a) Oral

b) Escrita

Não se esqueça de que o objeto da prova são os

fatos controvertidos relevantes para o julgamento

do processo.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

O que foi confessado pela parte contrária não

precisa de prova. Prestar atenção na contestação.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A prova é destinada a convencer o juiz de direito a

respeito dos fatos controvertidos.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil:

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único: O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as

diligências inúteis ou meramente protelatórias.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

As partes não são obrigadas a produzir provas a

respeito do que alegarem. Elas terão o ônus de fazê-lo.

O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a

atividade que uma pessoa faz em benefício da outra.

Ônus é a atividade que a pessoa desempenha em favor

de si mesma, e não da parte contrária.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Distribuição Diversa do Ônus da Prova

Trata-se da modificação da regra natural de distribuição do ônus

probante

A inversão pode ser:

a) convencional;

b) legal;

c) judicial.

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1. Inversão convencional

Se o processo versar sobre interesse disponível, no qual as

partes podem renunciar aos seus direitos, pode haver

convenção sobre a modificação do ônus da prova.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Artigo 373, § 3º, do CPC

A distribuição diversa do ônus da prova também

pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício

do direito.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

O Código de Defesa do Consumidor veda

expressamente a inversão do ônus da prova em

detrimento do consumidor (Art. 51, VI).

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2. Inversão legal

Estabelecida a inversão pela lei.

Exemplos: Artigo 37, § 6º, da Constituição Federal

Artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A vítima de danos deve o ônus de provar a culpa do réu.

Artigo 337, I, do CPC.

Observação: a inversão judicial distingue-se da presunção

legal, em que a lei preestabelece os requisitos, não dando

ao juiz nenhuma margem de avaliação; na judicial, a lei

condiciona a inversão a que, a critério do juiz, estejam

presentes determinadas circunstâncias.

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

A inversão judicial do ônus da prova depende da decisão

do juiz.

A corrente majoritária entende que caberá ao juiz

na decisão de saneamento e organização do processo

definir a sua distribuição, na forma do artigo 373, § 1º, do

CPC:

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa

relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o

encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova

do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,

desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à

parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.