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LuIs ROBERTO BARROSO
Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UER]. Doutor e Livre-Docente pela LJER]. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.
Professor Visitante da Universidade de Brasília UnB. Professor Visitante da Universidade de Poitiers - França (2010).
Visitmg Scholar - Universidade de Harvard (2011).
Curso de DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTEMPORÂNEO
Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo
5ª EDICÃO
1:I'/jL C~ Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular d~
2015
..~ OtISaraiva
STJ00099988
ISBN 978-85-02-22804-7~=-Ruo Henrique Schoumonn, 270, Cerqueiro Césor - São Puulo - SP Dados Internacionais de Catolagoçõo no publicoçõo (ClP)([P 05413-909 (Câmara Brasileira do üvro, sr, BrasIl)PABX: (11) 3613 3000 SA(: 0600011 7875 80rroso, luis Roberlu De 21 o6!, dos 8:30 às 19:30 ÚIrnl de difeílo constitucionol contempolfineo : os www.edítorosoroivo.com.br/contoto (O/ICI!ÍIOS _mentais e fi conslruçõo do novo modelo / Luís
Roberlu Barroso. - 5. ed. - Sõo Puulo : SilraNo, 2015.
l. Direito constitucional- Brasil 2. Direito constitucional ~ eáilmial LviI Roberto [urirJ I. Título. Gerência execuliro Ragélio Edvarda Alves
14-04674 CDIJ.342 Gerê/ICÍQ editoWl Thaís de Camargo Rodrigues
índice poro cotólogo sistarnlÍlÍro:AssistiI1CÍll editoriol Orrniel Povoni NOV8íro
1. Oireitll constitucional [oonIel/Dfoo gelo1 Oorissa BOIlIsdJi Mana /'repoIGfÚ/J r/e orilJÍllflÍl Maria Izobel BOmlÍIOs Birencaurt 8resson e
Ano [risfína Gorcia (cO!1lds.! f/ovio Gul/efTe5 falcõo de Oliveira
Arte e áiog~ Isabel Gomes [ruz Data de fechamento da edrcão 31-10-2014 Revisiio tIe pravas Amêlia Kossís Wanl e
Ano Beatriz froga Moreíro (COOfdsJ Dúvidas? MrianoBotbieri Acesse WWW.edítorasaraiva.com.brldireito Miano Borf!lÍ() de Sooso
ServírDs editoriais Elwne [risfína do Silva NellllUtlKl porte deSlll ~O!iio pOOooí ler reprodul~o por QOOlquer meio ou f_ sem oprévio olllorizlJ\ÍÍO do Edi100J Saro...KeIIi PÔ Pinta A",oção dos ~reiirll outooJis é(rimo esmbelecido 110 lei 11. 9.610/98, porido
Rafrre/ de Poula Volvenle pelo 0I1ig0 184 do ÜidijJo P,ool Capa IDÉE orle ecamumwj:õo
~ 1'1_grúfícu Marli Rampim Impmsiio RR Orrnne/ley Acabamento RR Orrnnel/ey
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA BIBLIOTECA M. OSCAR SARAIVA
W DATA
~ C~\. '" nJ'.+ I\)4 \1'-,
342
STJ00099988
íl\lDICE GERAL
Abreviaturas e periódicos utilizados 7
21Introdução
PARTE I TEORIA DA CONSTITUiÇÃO: OS CONCEITOS FUNDAMENT AIS E A EVOLUÇÃO DAS IDEIAS
CAPiTULO I CONSTITUCIONALISMO
I O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO HISTÓRICO 27
1 Generalidades 27
2 Da Antiguidade Clássica ao início da Idade Moderna 30
II O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO 34
1 Experiências precursoras do constitucionalismo liberal e seu estágio atual 34
1.1 Reino Unido 34
1.2 Estados Unidos da América 39
1.3 França 47
2 Um caso de sucesso da segunda metade do século XX: a Alemanha 58
3 O constitucionalismo no início do século XXI 65
CAPiTULO II DIREITO CONSTITUCIONAL
I O DIREITO CONSTITUCIONAL NO UNIVERSO JURíDICO 67
1 Generalidades 67
2 Conceito 71
2.1 A ciência do direito constitucional 72
2.2 O direito constitucional positivo 73
2.3 O direito constitucional como direito subjetivo 74
3 Objeto 75
II O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PÚBLICO 77
1 Direito público e direito privado 77
2 Regime jurídico de direito público e de direito privado 80
IH A EXPANSÃO DO DIREITO PÚBLICO E DA CONSTITUIÇÃO SOBRE O DIREITO PRIVADO 82
11
STJ00099988
IV ESPAÇO PÚBLICO E ESPAÇO PRIVADO. EVOLUÇÃO DA DICOTOMIA. UM DRAMA BRASILEIRO 84
1 Origens da distinção 84
2 O desaparedmento do espaço público: Império Romano e sistema feudal 87
3 A reinvenção do público: do Estado patrimonial ao Estado liberal 88
4 A volta do pêndulo: do Estado social ao neoliberalismo 90
5 O público e o privado na experiência brasileira 91
V A SUBSISTÊNCIA DO PRINCíPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO 93
2 Sentido e alcance da noção de interesse público no direito contempo
1 O Estado ainda é protagonista 93
râneo 94
CAPíTULO 111 CONSTITUiÇÃO
I NOÇOES FUNDAMENTAIS 98
II REFERÊNCIA HISTÓRICA 100
UI CONCEPÇOES E TEORIAS ACERCA DA CONSTITUIÇÃO 103
IV TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇOES 105
V CONTEÚDO E SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 107
VI A CONSTITUIÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO 109
VII CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA 112
VIII ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL E DA FILOSOFIA POLíTICA CONTEMPORÂNEAS 116
1 Substancialismo e procedimentalismo 117
2 Liberalismo e comunitarismo 120
2.1 Liberalismo igualitário 120
2.2 A crítica comunitarista 123
3 Outras correntes 125
CAPiTULO IV PODER CONSTITUINTE
I CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES 129
II PROCESSOS CONSTITUINTES E MODELOS CONSTITUCIONAIS 132
12
STJ00099988
DO. EVOLUÇÃO DA DICOTOMIA.
84
84 Império Romano e sistema feudal 87 'atrimonial ao Estado liberal 88 ao neoliberalismo
90 brasileira
91
, SUPREMACIA DO INTERESSE
93
93 ie público no direito Contempo
94
98
100
DA CONSTITUIÇÃO 103
105
~MAS CONSTITUCIONAIS 107
;T!TUCIONAL CONTEMPO_
109
[SMO E DEMOCRACIA 112
IFIA CONSTITUCIONAL E DA tÂNEAS
1I6
117
120
120
123
125
IINTE
iS 129
OS CONSTITUCIONAIS 132
111 TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE
IV NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
1 Condicionamentos pré-constituintes
2 Condicionamentos pós-constituintes
V PROCEDIMENTO
VI PODER CONSTITUINTE E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA
CAPíTULO V MU T AÇÃO CONS TITUCIONAl
I CONCEITO E GENERALIDADES
H FUNDAMENTO E LIMITES
IH MECANISMOS DE ATUAÇÃO
1 A interpretação como instrumento da mutação constitucional
2 Mutação constitucional pela atuação do legislador
3 Mutação constitucional por via de costume
IV MUDANÇA NA PERCEPÇÃO DO DIREITO E MUDANÇA NA
REALIDADE DE FATO
CAPíTULO VI REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL
I GENERALIDADES
H A QUESTÃO TERMINOLÓGICA: PODER CONSTITUINTE DERIVA
DO, REFORMA, REVISÃO E EMENDA. PODER CONSTITUINTE
DECORRENTE
111 NATUREZA JURÍDICA E LIMITES
IV LIMITES TEMPORAIS E CIRCUNSTANCIAIS
V LIMITES FORMAIS
VI LIMITES MATERIAIS
1 Noção e antecedentes
2 Fundamento de legitimidade
3 A questão da dupla revisão
4 Os limites materiais implícitos
138
143
145
148
151
154
157
161
163
164
167
169
171
174
179
181
183
186
194
194
196
198
200
13
STJ00099988
5 Cláusulas pétreas e hierarquia 202
6 Os limites materiais na experiência brasileira e na Constituição de 1988 203
6.1 A forma federativa do Estado 206
6.2 O voto direto, secreto, universal e periódico 208
6.3 A separação de Poderes 208
6.4 Os direitos e garantias individuais 2 I 1
6.4.1 A questão do direito adquirido 217
CAPíTULO VII NORMAS CONSTITUCIONAIS
I NORMAS JURÍDICAS 223
1 Generalidades 223
2 Algumas classificações 225
3 Dispositivo, enunciado normativo e norma 228
11 NORMAS CONSTITUCIONAIS 231
1 A Constituição como norma jurídica 231
2 Características das normas constitucionais 232
3 Conteúdo material das normas constitucionais 234
4 Princípios e regras: as diferentes funções das normas constitucionais 238
5 A eficácia das normas constitucionais 247
111 A CONQUISTA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO 252
1 Antecedentes históricos 252
2 Normatividade e realidade fática: possibilidades e limites do direito constitucional 253
3 Conceito de efetividade 255
4 Os direitos subjetivos constitucionais e suas garantias jurídicas 256
5 A inconstitucionalidade por omissão 257
6 Consagração da doutrina da efetividade e novos desenvolvimentos teóricos 259
PARTE 11 O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASilEIRO: MUDANÇAS DE PARADIGMAS E A CONSTRUÇÃO DO MODELO CONTEMPORÃNEO
CAPíTULO I ANTECEDENTES TEÓRICOS E FilOSÓFICOS
I A TEORIA JURÍDICA TRADICIONAL 263
11 A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO 264
14
STJ00099988
202 asileira e na Constituição de 1988 203
206 e periódico
208
208 :5
211 lirido
217
TITUCIONAIS
223
223
225Irma
228
231
231lais
232làonais
234 's das normas constituàonais 238
247
NORMAS CONSTITUCIONAIS
252
252 ibilidades e limites do direito
253
255 uas garantias jurídicas 256
257 e e novos desenvolvimentos
259
CONSTITUCIONAL lANÇAS DE
CONSTRUÇÃO DO PORÂNEO
EÓRICOS E FilOSÓFICOS
263
264
III ASCENSÃO E DECADÊNCIA DO JUSNATURALISMO 269
IV ASCENSÃO E DECADÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO 273
CAPíTULO II TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONS TlTUCIONAL CONTEMPORÂNEO
I A FORMAÇÃO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO 277
II MARCO HISTÓRICO: PÓS-GUERRA E REDEMOCRATIZAÇÃO 279
m MARCO FILOSÓFICO: A CONSTRUÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO 281
1 O princípio da dignidade da pessoa humana 284
1.1 A dignidade humana tem natureza jurídica de princípio consti
tucional 285
1.2 O conteúdo jurídico da dignidade humana 286
2 O princípio da razoabilidade ou da proporàonalidade 289
IV MARCO TEÓRICO: TRÊS MUDANÇAS DE PARADIGMA 296
1 A força normativa da Constituição 296
2 A expansão da jurisdição constitucional 297
3 A reelaboração doutrinária da interpretação constituàonaI 299
4 Um novo modelo 300
CAPiTULO 111 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
I GENERALIDADES 303
1 Introdução 303
2 Terminologia: hermenêutica, interpretação, aplicação e construção 304
3 Especificidade da interpretação constitucional 305
II OS DIFERENTES PLANOS DE ANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL 307
1 O plano jurídico ou dogmático 308
2 O plano teórico ou metodológico 308
2.1 As escolas de pensamento jurídico 309
2.2 As teorias da interpretação constitucional 312
2.2.1 Alguns métodos da teoria constituàonal alemã 313
2.2.2 O debate na teoria constitucional americana 315
3 O plano da justificação política ou da legitimação democrática 318
4 A interpretação constitucional como concretização construtiva 321
15
STJ00099988
111 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SOB PERSPECTIVA TRADICIONAL 322
I Algumas regras de hermenêutica 322
2 Elementos tradicionais de interpretação jurídica 325
2.1 Interpretação gramatical. literal ou semântica 326
2.2 Interpretação histórica 327
2.3 Interpretação sistemática 329
2.4 Interpretação teleológica 331
3 A metodologia da interpretação constitucional tradicional 332
4 Princípios instrumentais de interpretação constitucional 333 4.1 Princípio da supremacia da Constituição 334
4.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos 335
4.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição 336
4.4 Princípio da unidade da Constituição 338
4.5 Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade 339
4.6 Princípio da efetividade 341
CAPíTULO IV NOVOS PARADIGMAS E CA TEGORIAS DA INTERPRET AÇÃO CONSTITUCIONAL
I PREMISSAS METODOLÓGICAS DA NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 343
1 A norma, o problema e o intérprete 343
2 Três mudanças de paradigma que abalaram a interpretação constitu
cional tradicional 345
2.1 Superação do formalismo jurídico 345
2.2 Advento de uma cultura jurídica pós-positivista 346
2.3 Ascensão do direito público e centralidade da Constituição 346
3 Nova interpretação e casos difíceis 347
4 Algumas categorias jurídicas utilizadas pela nova interpretação constitucional 349
H OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS 351
IH A NORMATIVIDADE DOS PRINCíPIOS 355
I Recapitulando os conceitos fundamentais 355
2 Modalidades de eficácia dos princípios constitucionais 357
2.1 Eficácia direta 358
2.2 Eficácia interpretativa 358
2.3 Eficácia negativa 359
16
STJ00099988
:IONAL SOB PERSPECTIVA
322
322 J jurídica 325 1 semântica 326
327 329 331
LIcional tradicional 332 ia constitucional 333 uição 334 itucionalidade das leis e atos
335 .e a Constituição 336 io 338 oporcionalidade 339
341
MAS E CATEGORIAS DA CONSTITUCIONAL
IVA INTERPRETAÇÃO CONS
343
343 "am a interpretação constitu
345 345
,-positivista 346 lídade da Constituição 346
347 ela nova interpretação cons
349
NADOS 351
355
355 stítucionais 357
358
358
359
3 Algumas aplicações concretas dos princípios 360
IV A COLISÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS 367
V A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO .372
VI A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 378
1 Algumas anotações teóricas 378
2 Alguns aspectos práticos 381
CAPíTULO V A CONSTITUCIONALlZAÇAO DO DIREITO
I GENERALIDADES 390
II ORIGEM E EVOLUÇÃO DO FENÔMENO 391
IH A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO NO BRASIL 399
1 O direito infra constitucional na Constituição 399
2 A constitucionalização do direito infraconstitucional 400
3 A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação prática 402
IV ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 405
1 Direito civil 405
2 Direito administrativo 411
3 Direito penal 415
V CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES
SOCIAIS 421
VI CONTROLANDO OS RISCOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO EX
CESSIVA 430
CAPíTULO VI JURISDIÇAO CONSTITUCIONAL: A TÊNUE
FRONTEIRA ENTRE O DIREITO E A pOlíTICA
I INTRODUÇÃO 434
H A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO JUDICIÁRIO 436
1 A jurisdição constitucional 436
2 A judicialização da política e das relações sociais 437
3 O ativismo judicial 440
17
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4 Críticas à expansão da intervenção judicial na vida brasileira 443
4.1 Crítica político-ideológica 443
4.2 Crítica quanto à capacidade institucional 444
4.3 Crítica quanto à limitação do debate 445
5 Importância e limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas 446
III DIREITO E POLÍTICA: A CONCEPÇÃO TRADICIONAL 448
1 Notas sobre a distinção entre Direito e política 448
2 Constituição e poderes constituídos 449
3 A pretensão de autonomia do Judiciário e do Direito em relação à política 450
3.1 Independência do Judiciário 451
3.2 Vinculação ao Direito posto e à dogmática jurídica 452
3.3 Limites da separação entre Direito e política 453
IV DIREITO E POLÍTICA: O MODELO REAL 454
1 Os laços inevitáveis: a lei e sua interpretação como atos de vontade 454
2 A interpretação jurídica e suas complexidades: o encontro não marcado entre o Direito e a política 455
2.1 A linguagem aberta dos textos jurídicos 455
2.2 Os desacordos morais razoáveis 456
2.3 As colisões de normas constitucionais 456
2.4 A interpretação constitucional e seus métodos 457
3 -O juiz e suas circunstâncias: influências políticas em um julgamento 459
3.1 Valores e ideologia do juiz 461
3.2 Interação com outros atores políticos e institucionais 464
3.2.1 Preservação ou expansão do poder da Corte 464
3.2.2 Relações com outros Poderes, órgãos e entidades estatais 467
3.3 Perspectiva de cumprimento efetivo da decisão 468
3.4 Circunstâncias internas dos órgãos colegiados 470
3.5 A opinião pública 472
4 A autonomia relativa do Direito em relação à política e a fatores extra-judiciais 474
V O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: CONTRAMAJORITÁRIO E REPRESENTATIVO 475
CAPíTULO VII A CONSTITUiÇÃO BRASilEIRA DE 1988:
AVANÇOS, REVEZES E SUCESSO INSTITUCIONAL
18
STJ00099988
licial na vida brasileira 443
443
444ucional
445ate
lstitucional nas democracias
446
O TRADICIONAL 448
448política
449 e do Direito em relação à política 450
451 )gmática jurídica 452 ) e política 453
:iAL 454
~tação como atos de vontade 454 iades: o encontro não marcado
455
455ídicos
456
456lais
457~us métodos
; políticas em um julgamento 459
461 ::os e institucionais 464 o poder da Corte 464 es, órgãos e entidades estatais 467 'o da decisão 468 : colegiados 470
472 lção à política e a fatores extra
474
INTRAMAJORITÁRIO E REPRE
475
) BRASILEIRA DE 1988:
ZES E SUCESSO
INTRODUÇÃO DA VINDA DA FAMÍLIA REAL À CONSTITUIÇÃO DE 1988 480
PARTE I DO REGIME MILITAR À DEMOCRACIA
CONS TITUCIONAL
I O LONGO CAMINHO 482
4821 1964-1985: ascensão e ocaso do regime militar
2 Convocação, instalação e natureza da Assembleia Nacional Constituinte 487
4893 Os trabalhos de elaboração da Constituição
4914 O texto aprovado
H A CONSOLIDAÇÃO DEMOCRÁTICA BRASILEIRA 492
1 O sucesso institucional da Constituição de 1988 492
2 Os governos Fernando Collor e Itamar Franco 493
3 O governo Fernando Henrique Cardoso 496
4 O governo Luiz Inácio Lula da Silva 499
IH UM BALANÇO PRELIMINAR 501
1 Alguns avanços 501
2 Algumas circunstâncias 503
3 Alguns revezes 505
PARTE 11 O DESEMPENHO DAS INSTITUiÇÕES
I PODER EXECUTIVO 506
H PODER LEGISLATIVO 508
In PODER JUDICIÁRIO 511
PARTE 111 AS TRANSFORMAÇÕES DA TEORIA
CONSTITUCIONAL
I A DOUTRINA BRASILEIRA DA EFETIVIDADE 517
H NEOCONSTITUCIONALISMO OU o NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL 519
HI A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 521
CONCLUSÃO A VITÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO 523
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