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Hans Kelsen
Prof. Nogueira
O que é Justiça?
Biografia Básica
• 1881 – 1973
• Austríaco
• Judeu
Biografia Básica
• 1 ed. Teoria Pura do Direito – 1934
• O que é Justiça? – 1957
• 2 ed. Teoria Pura do Direito – 1960
Histórico
• Revolução francesa.
• Liberdade, igualdade e fraternidade.
• Segurança jurídica.
Positivismo
• Comte (1798 – 1857)
• Leis escritas?
• O Direito é uma ciência?
Positivismo
• Reformulação do Conceito de Direito:
• Direito => Lei
• Tornar a Teoria do Direito uma verdadeira ciência.
Positivismo
• Não há nada acima da lei que funcione como
parâmetro de justiça:
• Metafísica
• Jusnaturalismo (natural, divina ou racional)
Kelsen e o Positivismo
• Escola normativista – positivismo xiita – formalismo
exacerbado
1. O Direito e o Tema da Justiça
• Justiça felicidade.
• Felicidade sentimento subjetivo individual.
• A felicidade da justiça satisfação de necessidades
reconhecidas socialmente
1.1 A Concepção Platônica de Justiça
• Bem absoluto Deus.
• Justiça metafísica.
• Dialética.
1.2 A Doutrina da Justiça em
Aristóteles
1.2.1 Justiça como virtude moral
• Tentativa de criar um método racional.
• Ética da virtude.
• Virtude meio-termo entre dois extremos
(mesótes). Tautologia.
1.2 A Doutrina da Justiça em
Aristóteles
1.2.2 Os critérios de legitimidade e da igualdade
• Injusto ilegal, desigual ou parcial.
• Legitimidade mais amplo – conformidade com
o Direito.
• Igualdade mais restrito - (justiça corretiva e
distributiva).
1.3.2 Direito Natural e Ciência
• Tanto o tipo racionalista quanto o metafísico (de
justiça) estão representados no Direito Natural.
• Direito Natural sofisma ciência
2.11 Teoria Pura do Direito
• Purificada:
- Filosofia (valor / juízo axiológico)
- Sociologia
- Política
2.11 Teoria Pura do Direito
• Método:
• Ciência Natural
2.11 Teoria Pura do Direito
• Elevar a Jurisprudência à altura de uma legítima
ciência (do espírito)
• Objetividade e exatidão
• Ciência Social sem interferência
2.11 Teoria Pura do Direito
• Teoria do Direito Positivo
2.11.1 Direito e Valor
• Conduta que corresponde à norma-> valor positivo
• Conduta que contraria a norma-> valor negativo
• A norma é a medida para a valoração da conduta real
2.11.2 TPD e Jurisprudência
Analítica
• A Jurisprudência analítica deve possuir a mesma
orientação da Teoria Pura do Direito
• Jurisprudência Analítica = Ciência do Direito
• Trata-se de analisar APENAS o Direito Positivo
• Fundamentação na ordem jurídica positiva
2.11.3 Direito como Técnica Social
Específica
• Função: motivar a conduta social recíproca
• Abstenção de certos atos (considerados nocivos)
• Promoção de certos atos (considerados úteis)
2.11.4 A Validade do Direito Positivo
• As normas jurídicas não são válidas por seus
conteúdos
• Ato especial de criação
• Costume, ato constituinte ou autoridades legislativas
– norma fundamental (hipotética)
2.11.4 A Validade do Direito Positivo
• Norma fundamental:
• ponto de partida do processo de criação do direito
positivo
• fato fundamental da criação jurídica
2.11.4 A Validade do Direito Positivo
• O fundamento da validade do direito positivo e de
suas normas:
Produção das normas de acordo com a norma
fundamental
2.11.5 Causalidade, Retribuição e
Imputação
• Causalidade-> quando A é; B também é. Quando o
metal é aquecido, dilata-se. Relação natural / causa-
efeito. Lei natural.
2.11.5 Causalidade, Retribuição e
Imputação
• Retribuição-> causa e efeito aplicado às relações
humanas:
• conduta não reta = punição
• conduta reta = prêmio
2.11.5 Causalidade, Retribuição e
Imputação
A relação entre coisas (natural) é determinada
independentemente da vontade humana – não são
determinadas por normas.
• Imputação-> quando A é; B deve ser – quando
alguém comete um crime, deve ser punido. Relação
normativa. Lei jurídica (humana) e não natural.
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Justiça:
• Teoria do Valor
Mesma metodologia
• Teoria do Direito
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Cientificidade = não atribuição de valor
• Descreve todos os possíveis valores de justiça
• Não propõe nenhum como preferível
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
A justiça absoluta não é cognoscível pela razão
humana
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Identificar
• Enumerar
• Criticar
Os princípios que originaram as normas de justiça
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
Normas de Justiça
• Suum cuique dar a cada um o que é seu.
• A regra de ouro não faças aos outros o que não
quereis que façam a ti.
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
Normas de Justiça
• Imperativo categórico de Kant Age sempre de tal modo
que a máxima do teu agir posso por ti ser querida
como lei universal.
• O meio-termo aristotélico meio termo entre dois vícios
opostos.
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
Normas de Justiça
• Retribuição.
• Equivalência entre prestação e contraprestação.
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
Normas de Justiça
• Amor ao próximo.
• Justiça em Platão.
• Justiça divina.
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
Da existência da necessidade, não se
pode concluir a possibilidade de
satisfação pelo conhecimento
racional
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Justiça qualidade ou atributo que pode ser
afirmado de diferentes objetos
• A qualidade justiça se aplica ao indivíduo face a sua
exteriorização (conduta)
• Conduta social
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Conduta social:
• Justa quando corresponde à norma que prescreve
essa conduta
• Injusta quando não corresponde
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Norma de justiça - moral
• Norma de direito – lei
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
• Norma jurídica justa ou injusta = Conflito entre
normas na visão do Direito Natural
• Toda norma válida constitui um valor
• Avaliação da norma através de outra norma
Um valor valioso é um pleonasmo e um valor desvalioso, uma
contradição
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD
O juízo de valor não pode incidir sobre normas
A validade da norma positiva independe da
norma de justiça
Direito Natural
Direito Natural VS TPD
Norma Fundamental
Norma Fundamental
Depois da 2ª Guerra
• Crítica: Teoria Pura do Direito legitima o nazismo?
• Resposta: criação da norma hipotética fundamental.
Depois da 2ª Guerra
• Crítica: Norma hipotética fundamental não é
jusnaturalismo ou metafísica?
• Resposta: Não. Norma hipotética fundamental é
norma hipotética fundamental.
Depois da 2ª Guerra
• Norma hipotética fundamental é pressuposta e não
posta. Se existe a norma, ela não é hipotética
fundamental.
Questões (2013)
Questões (2013)
Questões (2013)
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professornogueira.wordpress.com
professornogueira@adv.oabsp.org.br
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