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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA
NO DIREITO BRASILEIRO
VANESSA STEINBACH BITTENCOURT
Itajaí, outubro de 2007
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
VANESSA STEINBACH BITTENCOURT
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Adriana Cesário Pereira Sandrini.
Itajaí, outubro de 2007
ii
AGRADECIMENTOS
É difícil agradecer a todos que fizeram parte
dessa caminhada, todos que me ajudaram e de
alguma forma participaram dessa conquista.
Agradeço a Deus por ter estado sempre ao meu
lado conduzindo meus passos.
A minha querida Mãe Monica que com seu jeito
simples me ensinou o certo e o errado e esteve
comigo, sempre em todos os momentos que eu
precisei.
Ao meu Pai Vilson, por seu apoio, que da sua
forma buscou sempre me ajudar e se alegrou com
as minhas conquistas
Ao meu irmão Henrique que cresceu comigo,
brigou e brincou, chorou e sorriu muitas vezes ao
meu lado.
A minha Orientadora Adriana Cesário Pereira
Sandrini, que esteve sempre disposta a tirar
minhas dúvidas e me ajudar.
Ao meu primo Silvio pela amizade e pelos
momentos felizes.
A minha amiga Daniela por sua lealdade e
companheirismo, por sua sinceridade, por todos
os risos partilhados.
Por fim a Ursula R. S. A. Félix que me estendeu a
mão e com um olhar sincero caminhou ao meu
lado.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico essa vitória as pessoas mais importantes
da minha vida: meus pais.
Que me ensinaram a caminhar e a falar, que me
apresentaram ao mundo segurando sempre na
minha mão.
Por que eles estiveram ao meu lado todo o
tempo, nos bons e nos maus momentos, nas
vitórias e nas quedas.
Por que é a eles que eu devo minha vida, é a
eles que eu devo esta conquista.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, outubro de 2007
Vanessa Steinbach Bittencourt Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Vanessa Steinbach Bittencourt,
sob o título O Instituto da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro, foi
submetida em ------------------ à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: ------------------------------------------------------------ ([Função]), e aprovada
com a nota ------------- (------------------------------).
Itajaí, ----- de ---------------de 2007
Adriana Cesário Pereira Sandrini Orientadora e Presidente da Banca
José Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vi
ROL DE CATEGORIAS
Família
[...] a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e está acima do
direito. A família é uma construção social organizada através de regras
culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de
estrutura psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função – lugar do
pai, lugar da mãe, lugar dos filhos - , sem, entretanto estarem necessariamente
ligados biologicamente [...].1
Guarda Compartilhada:
[...] é uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores têm a
responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo
e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora
vivam em lares separados.2
Melhor Interesse do Menor
[...] traduz uma relação onde pai e mãe dirigem seus esforços para proporcionar
aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e
desenvolvimento de suas personalidades, direcionada no interesse exclusivo do
filho, servindo como meio de protegê-los e educá-los.3
Poder Familiar
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações,
quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade
1 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 25. 498 p. 2 GRISARD FILHO, Waldyr. A guarda compartilhada no novo código civil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4285>. Acesso em: 15 ago. 2007. 3 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p.
vii
de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos
que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.4
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p.
viii
SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................................ix INTRODUÇÃO........................................................................................................ 1 CAPÍTULO 1 - DO PODER FAMILIAR ............................................................ 4 1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PODER FAMILIAR ............................................. 4 1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE .......................................................... 10 1.2.1 Definições e características .......................................................................... 14 1.2.2 Sujeitos passivos e ativos ............................................................................ 16 1.2.3 Direitos e deveres paternos .......................................................................... 18 1.2.4 Extinção, suspensão e perda do poder familiar.......................................... 21 CAPÍTULO 2 - A GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO PÁTRIO .......... 29 2.1 CONCEITO DE GUARDA................................................................................... 29 2.2 MODOS DE CONSTITUIÇÃO DA GUARDA...................................................... 32 2.3 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A RUPTURA DA GUARDA... 36 2.3.1 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio consensual ............................................................................................................. 38 2.3.2 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio litigioso .................................................................................................................... 40 2.3.3 Guarda na dissolução da união estável ....................................................... 43 2.3.4 Guarda na separação de fato ....................................................................... 45 2.4 CRITÉRIOS JUDICIAIS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA .......................... 46 CAPITULO III - GUARDA COMPARTILHADA ............................................ 50 3.1 CONCEITO ........................................................................................................ 50 3.2 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA ..................................................... 52 3.3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO .............................. 55 3.4 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA ..................................................... 58 3.4.1 Aspectos positivos da guarda compartilhada ............................................ 61 3.4.2 Aspectos negativos da guarda compartilhada ........................................... 65 3.5 DECISÕES JUDICIAIS NO ATUAL DIREITO PÁTRIO ..................................... 67 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................. 73 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 75
ix
RESUMO
O presente trabalho, busca a análise do instituto da Guarda
Compartilhada recentemente aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, sendo
para tanto, abordou-se o aspecto histórico do Poder Familiar antes denominado
pátrio poder. O objetivo deste trabalho é demonstrar que, diante de todo o avanço
social atual, necessário se faz adotar um novo modelo de Guarda, capaz de
satisfazer as necessidades dos genitores e preservar o Melhor Interesse dos
Menores, assim a Guarda Compartilhada surge como uma nova opção nesta
busca. O princípio do Interesse dos Menores, mostra-se como ponto principal,
quando ocorre a cisão da vida conjugal e necessário se faz decidir quanto a
Guarda dos filhos, frutos desse relacionamento. A partir dessa premissa,
pesquisa-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial no ordenamento jurídico
brasileiro, bem como a possibilidade de aplicação do modelo da Guarda
Compartilhada, verificando-se seus aspectos positivos e negativos refletidos nos
posicionamentos dos juristas.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a analise sob o
enfoque da legislação, doutrinas e jurisprudência pátria a viabilidade de aplicação da
Guarda Compartilhada quando da cisão da vida conjugal dos genitores.
A presente pesquisa tem como objetivo institucional: produzir
uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí - UNIVALI; objetivo geral: analisar a recepção da Guarda
Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, com base na doutrina e na
jurisprudência; objetivo específico: verificar a possibilidade jurídica da aplicação da
Guarda Compartilhada, bem como seus efeitos positivos e negativos.
Para tanto, o Capítulo 1 apresenta um breve relato da evolução
histórica do Pátrio Poder ao Poder Familiar, demonstrando como este instituto era
visto pelos romanos e o longo processo de sua evolução até acreditar-se que os
genitores têm direitos e também deveres com relação a prole; definições e
características do Poder Familiar, seus sujeitos passivos e ativos, os direitos e
deveres dos sujeitos ativos dessa relação e, por fim, as causas de extinção,
suspensão e destituição do Poder Familiar.
No Capítulo 2, tratando de apresentar Guarda no direito
brasileiro, seu conceito, modos de constituição da Guarda, e as questões relativas a
determinação da Guarda nas diversas formas de cisão da vida conjugal, também os
critérios judiciais para determinação da Guarda.
No Capítulo 3, por sua vez trata da Guarda Compartilhada, o
conceito dessa modalidade, sua origem no direito Pátrio, os fundamentos legais que
estão embasados mencionando a Constituição Federal de 1988 o Código Civil de
2002 e por fim a Lei que regulamenta a Guarda Compartilhada; trata ainda dos
efeitos da adoção dessa forma de Guarda, os aspectos positivos e negativos
relevantes e os rumos da jurisprudência no Direito brasileiro.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
• A Guarda Compartilhada foi recepcionada pelo
ordenamento jurídico brasileiro?
• Sendo recepcionada, quais as vantagens e desvantagens
na sua aplicação?
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a aplicabilidade da Guarda Compartilhada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo5, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano6, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
5 Segundo Pasold “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo.”, PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 104. 248 p. 6 Conforme Pasold pode ser resumido em quatro preceitos: “1 [...] nunca aceitar, por verdadeira, cousa alguma que não conhecesse como evidente [...]”; “2 dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3 “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4 [...] fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir”. (grifo no original). PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 106-107. 248 p.
3
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas7, do Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da
Pesquisa Bibliográfica.
Ao longo do trabalho as categorias adotadas foram
registradas em letra maiúscula.
7 Conforme Pasold “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar as operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 107. 248 p. 8 Conforme Pasold “[...] significa a explicitação prévia do (s) motivo (s), do (s) Objetivo (s), e do Produto Desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 99. 248 p. 9 Conforme Pasold “denominamos Categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 31. 248 p. 10 Conforme Pasold “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos.” PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Florianópolis: OAB, 2005. p. 56. 248 p.
4
CAPÍTULO 1
DO PODER FAMILIAR
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO PODER FAMILIAR
A Família é a entidade básica de uma sociedade,
reconhecida desde os mais antigos tempos. Para os romanos “designava
precipuamente o chefe da família e o grupo de pessoas submetido ao poder dele
[...]. Noutra acepção, mais lata e mais nova, Família compreendia todas as
pessoas que estariam sujeitas ao mesmo pater familias11, se este não tivesse
morrido [...]”12
Grisard Filho13, entende que:
No direito romano o pátrio poder – coluna central da família
patriarcal – era considerado um poder análogo ao da propriedade,
exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e
componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos,
as pessoas semelhadas e toda outra que fosse compreendida
pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao
mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio,
um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto
sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros
povos.
11 Conforme Bônus pater famílias, disponibilizado in http://muriasjuridico.no.sapo.pt/eBonusPater.htm Pater familias “O pater romano não é um «pai» dos nossos, mas sim um chefe. [...] Além de ser um chefe, o pater familias era a única pessoa com plena capacidade jurídica. 12 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 153. 209 p. 13 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 31. 236 p.
5
Ainda sobre o direito romano, acerca do pátrio poder,
Rodrigues14 explica que:
[...] o pátrio poder é representado por um conjunto de
prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da
organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de
um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é
efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a
família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o
seu principal alicerce. Com efeito, o pátrio poder, na forma como é
instituído em Roma, tem um fundamento político e religioso que
lhe explica os aparentes exageros. [...] essa autoridade não
conhece limites, compreendendo o direito de punir, de expor, de
vender o filho e mesmo o direito de matá-lo. [...] Sendo o filho em
Roma, alieni juris, não tinha patrimônio e, portanto, tudo que
ganhasse pertencia ao pai.
O pátrio poder era severo demais. Esse poder foi pouco
abrandado com o progresso dos costumes e da Cidade romana. “A partir da
República, houve ligeiro decréscimo. Mas somente, a partir do século II, é que se
vislumbrou substituir na potestas a atrocidade pela piedade” [...] O filho possuía
certa autonomia, sendo muitas vezes chamado pelo Estado “para o exercício de
funções públicas”. Porém seus direitos civis eram subordinados a vontade do pai.
“Essa submissão era destinada a durar para sempre, salvo a cessação por morte
ou capitis do pater, elevação do filho a certas dignidades maiores, ou
emancipação voluntária, o que autoriza dizer que o pátria potestas era vitalícia”.15
A evolução do pensamento em relação as atribuições do
pátrio poder foi longa e demorada no decorrer da história do Direito. O poder que
possuíam os romanos era deveras extenso, sendo conferido ao pai/chefe da
14 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395-396. 476 p. 15 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 417. 585 p.
6
família o direito de decidir sobre a vida ou morte de um filho. Hoje entende-se que
o “pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade”.16
Já o direito germânico, este se mostra diverso, no sentido de
que havia também “o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho. Demais
disso, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho.”17
Apesar do poder destinado ao pai ter sido por um longo
período de tempo indefinido, Rodrigues18 assevera que esta não é mais uma
realidade:
Se no direito romano era uma prerrogativa concedida ao pater, de
conteúdo quase ilimitado, no direito atual representa um dever
imposto ao seu titular, de zelar pela pessoa e bens dos filhos, com
severas sanções pelo descumprimento dessa obrigação; a chefia
da sociedade conjugal dantes conferida ao marido, nada mais era
do que o dever de zelar pela família e sustentá-la [...].
Observando-se o pátrio poder na forma como era descrita
em Roma, com o instituto que hoje é aplicado, vê-se alterações tão intensas que
seria possível dizer tratar-se de institutos diferentes. “Com efeito a idéia que se
tem é de que o tempo provocou uma evolução tão radical em seu conceito que
afetou a própria natureza do poder paternal.” 19
Atualmente, entende-se por pátrio poder, denominado pelo
Código Civil de 10 de janeiro de 200220 de Poder Familiar, não apenas os direitos
exercidos pelos genitores, mais sim um conjunto que envolve direitos e deveres,
devendo os responsáveis, zelar pelos filhos que ainda com pouca idade não tem
16 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito da família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 179. 340 p. 17 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 419. 585 p. 18 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13. 476 p. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395. 476 p. 20 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
7
o necessário discernimento para conduzir a sua própria vida. Nesta temática
Diniz21 cita que:
O pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho. Esse poder conferido aos genitores, exercido no proveito,
interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma
necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua
infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda,
guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus
bens.
O Código Civil de 1916, entendia que o pátrio poder era
exercido pelo marido com a colaboração da mulher e que só na falta do primeiro a
segunda passaria a exercê-lo com exclusividade, assim o pátrio poder não era
“simultâneo, mas sucessivo”, sendo que caso houvesse divergência entre os
cônjuges, permanecia a opinião do varão, “exceto em caso de manifesto abuso de
direito.”22
Conforme exposto anteriormente, o poder do genitor sobre
seus filhos era tal, que um pai poderia determinar a morte de um filho, porém,
com a evolução da sociedade, quando os filhos foram tornando-se cada vez mais
independentes, trabalhando e participando ativamente do orçamento doméstico,
esse cenário foi alterando-se. Com a informação cada vez mais rápida e precisa e
tantas outras transformações que ocorreram na sociedade moderna, esse tema
passa a ser visto de forma diferente.
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 386. 499 p. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395-396. 476 p.
8
A Constituição da República Federativa do Brasil de 198823
determina em seu artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza”, assim atualmente o Poder Familiar é exercido por ambos os
cônjuges de forma igualitária, não sendo mais priorizado o poder do pai.
Diversas influências do ambiente social contribuem para a
formação da personalidade e caráter de um indivíduo. É incontestável que a
Família mostra-se como a mais importante. É através da Família que são obtidas
as principais respostas para enfrentar-se os primeiros desafios da vida. É nesta
entidade que o ser, ainda na fase de formação do seu caráter, pode encontrar
“amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade”.24
O instituto da Família, tão importante à Sociedade, é
protegido pela Constituição Federal de 198825.
Dias26 assim o conceitua:
[...] a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e
está acima do direito. A família é uma construção social
organizada através de regras culturalmente elaboradas que
conformam modelos de comportamento. Dispõe de estrutura
psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função –
lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos - , sem, entretanto
estarem necessariamente ligados biologicamente [...].
Bulos27 ressalta alguns aspectos relevantes:
23 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 24 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9138>. Acesso em: 10 out. 2007. 25 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 26 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 25. 498 p. 27 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2003. 1542 p.
9
[...] a noção constitucional de família é ampla. Dela se extraem as
seguintes ilações: a) para existir família não é necessário haver
casamento; b) a entidade familiar pode ser formada pela mulher e
pelo homem, tenham eles filhos ou não; c) basta que haja um dos
seus membros se inteirado, apenas, com um dos seus
descendentes, para que esteja configurada o grupo familial; d) os
filhos adotados são filhos, e como tais pertencentes ao núcleo
familiar; e) os filhos de outros casamentos de um dos membros,
ou de ambos, também compõem o instituto; f) pessoas do mesmo
sexo, que vivem e compartilham objetivos comuns, incluem-se,
igualmente aos demais, na noção constitucional de família.
Acerca do Poder Familiar Diniz28 traz em sua obra que:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto a pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho.
Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a
pessoa e bens do filho menor não emancipado [...].
Diante dos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal
de 198829 e com a nova redação pelo Código Civil de 2002, o Poder Familiar
passa a ser exercido pelos pais, em conjunto, devendo sempre ser observado o
Melhor Interesse do Filho.
28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p. 29 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
10
1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE
A Constituição Federal de 198830 estabelece em seu art. 229
que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”, com
relação aos deveres do Poder Familiar, dispõe no art. 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Por sua vez, o Código Civil de 10 de Janeiro de 200231 em
seu art. 1.631, respeitando a Constituição Federal, determina que: “durante o
casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”.
O Código Civil de 2002, vem conferir aos pais o Poder
Familiar, sendo que a eles cabe dar o melhor direcionamento para uma vida
saudável e com qualidade. Cabe aos pais tornar os filhos pessoas de bom
caráter. Pereira32 ressalta que:
Com o Código Civil de 2002 recepcionando os princípios
constitucionais, que se desvencilhou daquela idéia, o poder
familiar é exercido por ambos os pais conjuntamente. Entre um e
outro são distribuídas harmonicamente, as atribuições
concernentes à guarda, educação, orientação, assistência aos
filhos in potestate, bem como a administração de seus bens.
30 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 31 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 32 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 423. 585 p.
11
O ser humano têm, durante certo período de tempo, a
necessidade de proteção e cuidados. Precisa para uma boa formação que lhe
seja dedicado carinho, afeto e dentre tantas outras necessidades básicas e vitais
precisa aprender o que é certo ou errado, e essa função cabe aos pais. Sempre
que estes se mostrarem incapazes, cabe ao Estado intervir, restringindo o Poder
Familiar, sendo conferido ao juiz, por força de leis como o Estatuto da Criança e
do Adolescente e do Código Civil de 2002, o poder de decidir contra os pais e até
mesmo, se for necessário, transferir a Guarda à outra pessoa que o juiz considere
idônea e capaz de bem desempenhar a função.
O Poder Familiar possui certas características básicas, a
esse respeito Diniz33 ressalta que:
Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função
correspondente a um cargo privado, sendo poder familiar um
direito-função e um poder-dever [...] É irrenunciável [...] É
inalienável ou indisponível, no sentido de que não poder ser
transferida pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso [...] É
imprescritível [...] É incompatível com a tutela, não se pode,
portanto, nomear tutor a menor, cujo o pai ou mãe não foi
suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva, ainda, a
natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de
subordinação entre pais e filhos [...].
O pátrio poder, assim denominado pelo Código Civil de
191634, foi substituído pelo Poder Familiar, conceituação dada pelo Código Civil
de 2002, porém alguns doutrinadores entendem não ser esta a melhor forma de
definir tal instituto. Rodrigues35 entende que:
O novo Código Civil optou por designar esse instituto como poder
familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da
expressão a palavra “pátrio”, por relacioná-la impropriamente ao
33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 476-477. 499 p. 34 BRASIL. Código civil. Lei n.3.071 de 01 de janeiro de 1.916. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 397. 476 p.
12
pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não
exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na
identificação o seu real conteúdo , que, antes de poder, como
visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como
sugere o nome proposto.
Ainda criticando a nova denominação do Código Civil de 10
de Janeiro de 2002 ao pátrio poder, Lôbo36 assevera que:
Ainda com relação à terminologia, ressalte-se que as legislações
estrangeiras mais recentes optaram por ‘autoridade parental’ [...]
Com efeito parece-me que o conceito de autoridade, nas relações
privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em
espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do
outro. ‘Parental’ destaca melhor a relação de parentesco por
excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde
deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade.
Sem fazer críticas Pereira37 ressalta que:
O Código Civil de 2002, ao introduzir uma nova terminologia no
que tange ao Pátrio Poder, identificando-o como ‘poder familiar’,
não abandonou a sua natureza de ‘poder’ do instituto, marcado
modernamente por obrigações e responsabilidades decorrentes
da necessidade de proteção dos filhos, como pessoas em peculiar
condição de desenvolvimento.
Ainda que pese as críticas quanto à nomenclatura dada ao
pátrio poder pelo Código Civil de 2002, o fato é que o exercício desse direito
confere-se aos pais em conjunto, na busca constante do melhor para os filhos,
sendo resguardado o direito de recorrer a um juiz caso haja divergência entre as
decisões dos genitores.
36 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 178. 340 p. 37 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 423. 585 p.
13
Quanto a nova denominação, Grisard Filho38 assevera que:
“O envolver social determinou o declínio e a morte do pátrio poder de feição
romana, de dominação, discricionário, prevalente, absoluto, traduzido pela palavra
poder, para alcançar o sentido de proteção, como hoje se reconhece”.
Assim, o Código Civil de 2002, passa a adotar a expressão
Poder Familiar para melhor acompanhar a evolução das relações entre os
familiares e afastar-se da sua conceituação originária, ou seja, aquela voltada ao
exercício de mando dos pais sobre os filhos, “para se constituir um múnus, em
que ressaltam os deveres.”39
Lôbo40, argumenta que:
Ante o princípio da interpretação em conformidade com a
Constituição, a norma deve ser entendida como abrangente a
todas as entidades familiares, onde houver quem exerça o múnus,
de fato ou de direito, na ausência de tutela regular, como se dá
com o irmão mais velho que sustenta os demais irmãos, na
ausência dos pais, ou de tios em relação a sobrinhos que com ele
vivam.
O padrão, quando se fala em Poder Familiar é aquele
exercido pelo pai e mãe vivos e unidos pelo casamento ou por uma união estável,
porém outras situações podem ocorrer, quando pai e mãe estiverem vivos e
unidos por laços conjugais, mas um deles não estiver em condições de exercer o
Poder Familiar; se os consortes estiverem separados, seja judicialmente ou
divorciado ou ainda rompido a união estável, caberá a um deles o direito de
Guarda e a outro o direito de visita, porém ainda assim os dois exercem o direito
do Poder Familiar sendo sempre resguardado o direito de recorrer a um
magistrado para modificar decisão em que discorde. Sempre que o vínculo entre
38 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 33. 236 p. 39 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 27 ago. 2007. 40 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 184. 340 p.
14
os cônjuges dissolver-se pela morte de um deles ao outro caberá exercer o Poder
Familiar.
Assim, embora o Código Civil de 2002 delegue o Poder
Familiar apenas aos pais na constância do casamento e da união estável, este
deve ser estendido, por força de princípios constitucionais e das situações que
constantemente ocorrem na vida cotidiana da sociedade, aqueles que têm sob
sua Guarda as crianças/adolescentes menores de idade, e que tenha sobre estes
os direitos e deveres inerentes ao instituto, ou seja, que cuide, sustente, ensine,
ame e de carinho.
1.2.1 Definições e características
Para Diniz41, o Poder Familiar pode ser definido da seguinte
forma:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho.
Pode-se definir o Poder Familiar como sendo aqueles
cuidados que os pais devem ter com seus filhos menores, devendo criá-los,
prover-lhes o estudo, cuidar da sua saúde, dentre tantas outras prerrogativas que
podem ser inseridas nesse poder-dever.42
41 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 475. 499 p. 42 DIREITO NET. Dicionário Jurídico. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/71/11/711/>. Acesso em: 27 ago. 2007.
15
O Poder Familiar é descrito por Ramos43 sob o seguinte
enfoque:
[...] traduz uma relação onde pai e mãe dirigem seus esforços
para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e
necessárias de criação e desenvolvimento de suas
personalidades, direcionada no interesse exclusivo do filho,
servindo como meio de protegê-los e educá-los.
Com as mudanças sociais ocorridas e o advento do atual
Código Civil, constata-se que, o Poder Familiar é um conjunto de direitos e
deveres que são conferidos pelo Estado e pela própria Sociedade no intuito de
que os pais busquem o melhor para seus filhos de acordo com as suas condições
financeiras e que assim dêem possibilidades do menor tornar-se um adulto que
possa contribuir positivamente a Sociedade em que vive.
Esse poder trás algumas características próprias que são
definidas por Diniz44:
Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função
correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um
direito função e um poder dever [...] É irrenunciável [...] É
inalienável ou indisponível, no sentido de não poder ser
transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso [...] É
imprescritível, já que deles não decaem os genitores pelo simples
fato de deixarem de exercê-lo [...] É incompatível com a tutela,
não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou a mãe
não foi suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva, ainda,
a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vinculo de
subordinação entre pais e filhos [...].
O Poder Familiar pressupõe um conjunto de prerrogativas
legais que são conferidas aos pais para que assim possam orientar a criação e
43 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 476. 499 p.
16
educação de seus filhos, pode ser caracterizado mais como um múnus do que
como um poder.45
1.2.2 Sujeitos passivos e ativos
Os pais estão no pólo ativo da relação jurídica que rege o
Poder Familiar. A Constituição Federal de 198846 menciona em seu art. 5º que:
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza”, também o Estatuto da Criança e do Adolescente de
199047 determina no art. 21 que “O pátrio poder será exercido,
em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que
dispuser a legislação civil [...].
Por fim o Código Civil de 200248 mantém a mesma
orientação no art. 1.63149.
Comel50, assim define o sujeito ativo da relação do Poder
Familiar:
[...] o poder familiar corresponde aos pais que, em igualdade de
condições, têm a responsabilidade pelo cumprimento de todas as
atribuições que lhes são inerentes. Em posição de igualdade
jurídica, reconhecendo-se a ambos os mesmos direitos e
45 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 30. 116 p. 46 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 47 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 48 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 49 “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”. 50 COMEL, Denise Damo. Poder familiar: titularidade. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5414 >. Acesso em: 27 ago. 2007.
17
obrigações, já não se fala em competências ou encargos
diferenciados tão somente por serem de sexos diferentes [...].
O exercício desse poder constitui-se em normas, uma vez
que os pais devem desempenhar suas funções até que os filhos atinjam a
maioridade, no caso de pais que separam-se aquele que não fica com a Guarda
não perde o direito ao Poder Familiar, nesse sentido posiciona-se Ramos51: “O
não guardião está em igualdade jurídica para o exercício do poder parental, eis
que, privado está, tão somente do contato diário com seu filho. Este, e tão
somente este, é o fato que dificulta o exercício pleno da autoridade parental do
não guardião”.
No pólo passivo dessa relação jurídica encontram-se os
filhos, conforme se observa no disposto no art. 1.630 do Código Civil de 200252,
quando estabelece que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores”.
Strenger53, assim define esse sujeito da relação parental:
Os sujeitos passivos da autoridade parental são todos e quaisquer
filhos menores não emancipados que tenham pai ou mãe, vivos e
conhecidos, habilitados para exercê-la. [...] Entretanto impõe-se
ressaltar que não basta existir a condição de filho para que se o
tenha como sujeito passivo, pois, conforme é sabido, somente
recebe essa qualificação aquele que for menor e não emancipado
[...].
São os filhos, sujeitos passivos na relação familiar, porque
estão subordinados à autoridade que tem o Poder Familiar, enquanto menores
devem obediência aos pais, já que cabe a estes determinar o melhor caminho a
51 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 48. 116 p. 52 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 53 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 51-52. 439 p.
18
ser seguido por seus filhos, claro, enquanto estes encontrarem-se em situação tal
que por si só não possam tomar suas próprias decisões.
1.2.3 Direitos e deveres paternos
Os direitos e deveres dos pais foram dispostos no Código
Civil de 2002 em seu art. 1.634 da seguinte forma:
Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos menores:
I- dirigi-lhes a criação e educação;
II- tê-los em sua companhia e guarda;
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se
o outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivendo não puder
exercer o poder familiar;
V- representá-los até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- exigir que lhes preste obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
O inciso I estabelece que compete aos pais criar e educar os
filhos, dirigindo-lhe a educação de acordo com os seus recursos financeiros, a fim
de que se tornem pessoas integras e úteis socialmente. Deve ainda prover o seu
sustento material.54
54 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 403-476. 476 p.
19
Acerca desse preceito, Diniz55 afirma que:
Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando
seu espírito e caráter, aconselhando-lhes e dando-lhes uma
formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral,
espiritual, intelectual e socialmente em condições de liberdade e
dignidade [...] A norma jurídica prescreve que compete aos pais
dirigir a criação e educação dos filhos, mas nada dispõe sobre o
modo como devem criá-los e muito menos como devem executar
os encargos parentais. Isto é assim por que a vida íntima da
família se desenvolve por si mesma e sua disciplina interna é
ditada pelo bom senso, pelos laços afetivos que unem seus
membros e pela conveniência das decisões tomadas.
Caso os pais deixem de criar e educar seus filhos, poderão
além de perder o Poder Familiar sofrer sanções penais. O art. 136 do Código
Penal56 pune aquele que “expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilância [...] quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando dos meios de coerção e disciplina”, ainda o artigo
244 do citado diploma legal estipula como abandono material “deixar, sem justa
causa, de prover a subsistência [...] do filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto
para o trabalho e por fim, cita como abandono material, aquele que deixa “sem
justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar”.
O segundo dever dos pais mencionado pelo Código Civil de
2002, pode ser configurado também como um direito, que seria “tê-los em sua
companhia e guarda”. A esse respeito Diniz57 preceitua:
Dever porque aos pais, a quem cabe criar, incube guardar.
Constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem
reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu
comportamento em relações com terceiros, proibindo sua
55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 480. 499 p. 56 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03decreto-lei/del2848htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 480-481. 499 p.
20
convivência com certas pessoas ou sua freqüência a
determinados lugares, por julgar inconvenientes aos interesses
dos menores.
Para o descumprimento desse dever, além da perda do
Poder Familiar, caberá a sanção prevista no art. 245 do Código Penal58, que
entende ser um delito “entregar um filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja
companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em
perigo”.
Cabe também aos pais exigir, dos filhos “obediência,
respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”, a fim de preparar o
menor para os desafios da vida. Este deve além de respeitar e obedecer os pais,
realizar sempre que necessário os serviços próprios de sua situação, porém como
forma de proteger o menor, a Constituição Federal de 198859 em seu art. 7º inciso
XXXIII proíbe o “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18
(dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos”.
Referente ao tema o Código Civil de 200260 no artigo acima
tratado, estabelece uma base para o bom convívio e educação dos filhos
menores, conferindo direitos e deveres. De um modo geral, referindo-se a mais do
que está disposto na lei, entende-se que a cada direito do pai corresponde a um
dever do filho, o mesmo acontece a cada direito do filho corresponde a um dever
do pai, são portanto direitos e obrigações recíprocas, que deve-se ter na relação
familiar de forma harmônica.
58 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03decreto-lei/del2848htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 59 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 60 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
21
Acerca dos deveres do Poder Familiar Rodrigues61 observa
que:
[...] o dever principal que incube aos pais, pois quem põe filhos no
mundo deve provê-los com os elementos materiais para a
sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com
seus recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um
meio de ganhar a vida e de ser elemento útil a sociedade.
A Constituição Federal de 198862 no seu art. 229 reforça
essa questão quando dispõe que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar
os filhos menores”, não sendo apenas um direito, pode-se entender que aquele
que assume a responsabilidade de ter um filho, deve prover a sua subsistência, e
será o responsável pelos cuidados necessários para com o menor.
A relação que se estabelece entre pais e filhos não deve ser
apenas jurídica, além desses preceitos já estabelecidos em legislações
específicas, faz-se necessário e de vital importância ao futuro do menor, que se
formem na Família, fortes laços de amor, amizade e confiança.
1.2.4 Extinção, suspensão e perda do poder familiar
As causas de extinção do Poder Familiar encontram-se
descritas no Código Civil de 200263 em seu art. 1.635 da seguinte forma:
Extingue-se o poder familiar:
I- pela morte dos pais ou do filho;
II- pela emancipação, nos termos do art. 5º parágrafo único;
61 RODRIGUES. Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 403. 476 p. 62 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 63 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
22
III- pela maioridade;
IV- pela adoção;
V- por decisão judicial, forma do art. 1638.
Observando o disposto no artigo mencionado, os fatos que
dão causa a extinção do Poder Familiar são: a morte dos pais ou do filho. Com
relação a este preceito Rodrigues64 afirma que: “o pátrio poder pode extinguir-se
pela morte dos pais ou do filho; no primeiro caso desaparece o titular do direito; e,
no segundo, a razão de ser do instituto, que é a proteção do menor”.
É normal que o Poder Familiar se extinga com a morte do
sujeito ativo dessa relação, porém o outro titular passa a exercer sozinho essa
prerrogativa. Observa-se a esse respeito o entendimento de Comel65:
[...] a morte dos pais, e sendo o poder familiar prerrogativa dos
dois, tem-se que, somente se extinguirá com a morte de ambos os
pais, pois, enquanto um viver, persistirá o poder familiar íntegro na
sua pessoa. Mas de qualquer forma, morto um dos pais extingue-
se em relação a ele o poder familiar, persistindo intangível com
relação ao pai vivo. O poder familiar, então, ficará concentrado no
sobrevivente.
Por não haver mais necessidade de o ser, o Poder Familiar
extingue-se com a morte do filho. Santos66 assevera que:
[...] com a morte do filho o poder familiar tem de se extinguir,
ficando sem objeto a função paterna, seja no aspecto pessoal,
seja no patrimonial. Desaparecendo o sujeito passivo, extingue-se
a relação de poder familiar relativamente a ambos os pais.
64 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 415. 476 p. 65 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 301. 66 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. p. 121.
23
O artigo 1.635 do Código Civil de 2002 no inciso II
estabelece que a emancipação do filho é outra causa de extinção do poder
familiar; assim está disposto no art. 5º parágrafo único, inciso I do Código Civil de
2002:
[...] Parágrafo único: Cessará, para os menores a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento público, independentemente de
homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver 16 (dezesseis) anos completos.
Pela emancipação, o menor adquire capacidade civil antes
da idade legal prevista. Pode ser concedida pelos pais, pelo juiz ou pela lei
sempre que o menor adquirir tal maturidade que não mais precise da proteção
familiar.67
Sempre que for atingida a maioridade cessará o Poder
Familiar. Esse é o modo habitual de adquirir a capacidade civil. Está disposto da
seguinte forma no art. 5º do Código Civil de 200268: A menoridade cessa aos 18
(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil.
Ao completar os 18 (dezoito) anos presume-se que a pessoa
já é capaz de reger seus atos e fazer suas próprias escolhas, assim extingue-se o
poder de família ficando os responsáveis isentos quanto aos atos praticados pelos
seus filhos, não deve cessar, entretanto, os laços que uniram a família, o afeto, o
respeito o querer bem devem se manter recíprocos entre pais e filhos.
67 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito da família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 188. 340 p. 68 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
24
Outra forma de extinção do Poder Familiar é pela adoção,
neste caso o menor não se mantém fora do poder de família, este apenas é
transferido. Na lição de Pereira69 encontra-se a seguinte definição:
A adoção retira o filho do poder familiar dos pais biológicos, mas
submete-o ao do adotante [...] Desta sorte, o parentesco civil
opera como causa translatícia antes que extintiva, pois,
examinada a relação pelo lado da criança ou do jovem, ele não se
acha em nenhum momento fora do poder parental.
O Poder Familiar poderá ser extinto por decisão judicial. São
os casos de castigos imoderados, abandono, prática de atos contrários a moral e
aos bons costumes”.70
A Família se constitui na base da Sociedade, “dentro da vida
familiar o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como questão
mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas
gerações futuras é que se assenta a esperança de provir”71, assim o Estado está
legitimado a intervir sempre que as atitudes dos pais forem contrarias ao interesse
e bem estar dos filhos, podem inclusive suspender ou extinguir o Poder Familiar.
A extinção do Poder Familiar, deve sempre ser por forte
razão, fato que impossibilite a boa convivência entre a Família. Lôbo72 entende
que:
Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse
do menor, não podendo a perda do poder familiar orientar-se,
exclusivamente, no sentido de pena ao pai faltoso. Por sua
gravidade a perda do poder familiar somente deve ser decidida
quando o fato que o ensejar for de tal magnitude que ponha em 69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 433-434. 585 p. 70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 434. 585 p. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 410-411. 476 p. 72 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 416. 476 p.
25
perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A
suspensão do poder familiar deve ser preferida a perda, quando
houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de
afetividade.
A suspensão do Poder Familiar encontra amparo no art.
1.637 e parágrafo único do Código Civil de 200273, conforme segue:
Art. 1637. Se o pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos,
cabe ao juiz, requerendo algum parente ou o Ministério Público,
adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do pode
familiar ao pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em
virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão.
Ocorrerá a suspensão do Poder Familiar por ordem do juiz,
devendo este verificar a necessidade, ou seja, se o pai ou a mãe “abusar de seu
poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho”, podendo a
suspensão ser revogada, sempre a encargo do juiz.74
A suspensão do Poder Familiar é um ato demasiado sério,
que acarreta alterações na vida de uma criança/adolescente. Assim deve haver
fato que justifique a medida. O art. 24 da Lei 8.069/9075:
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos
na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
73 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 74 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 434-435. 585 p. 75 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007.
26
O art. 23 da Lei supra citada, estabelece ainda que “a falta
ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda
ou a suspensão do pátrio poder”, os pais devem prover a seus filhos o que for de
melhor observada as suas condições patrimoniais, se estas forem escassas não
há que se falar, por isso, em suspensão do Poder Familiar.
O Código Civil de 200276 trás no art. 1.638 e incisos os
casos pelos quais ocorrerá a perda do Poder Familiar:
Art. 1.638 Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe
que:
I- castigar imoderadamente o filho;
II- deixar o filho em abandono;
III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV- incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo
antecedente.
A perda do Poder Familiar trata-se de sanção grave a ser
aplicada aos pais que faltarem com os deveres para com seus filhos.
Pereira77 entende que:
Na hipótese de violência intrafamiliar, impõe-se providências
jurisdicionais visando proteger a criança, ficando em segundo
plano o conflito entre os pais. [...] Não se pode, todavia, perder de
vista que a idéia predominante em matéria de assistência,
proteção, salvaguarda, defesa dos menores é o interesse destes.
[...] envolve a verificação de fatos ou omissões reveladores de
deficiências incompatíveis com o exercício da autoridade parental
[...].
76 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 77 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 437-438. 585 p.
27
Para Silva78 a perda do Poder Familiar é medida grave, a
autora assim considera essa situação:
Como medida drástica, pode ocorrer nos casos em que
gravíssimos atos de agressão aos deveres paternos restarem
comprovados. Poderá atingir apenas um dos genitores passando
os direitos e obrigações do Poder Familiar, integral e unicamente,
ao outro. Caso o mesmo não tenha condições de assumir o
encargo, o juiz deverá nomear tutor ao menor.
A jurisprudência79 é majoritária no sentido de que deve
sempre ser observado o melhor para a criança/adolescente, conforme se observa
a seguir:
ECA. DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. A adoção da
doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 1º da Lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do
melhor interesse da criança, que deve ser observado em
quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares e nos
casos relativos à filiação. Tratando o feito de crianças e
adolescentes vítimas de maus-tratos, cujo pai faz uso reiterado de
bebidas alcoólicas e a mãe é omissa em relação aos cuidados
necessários à prole, impõe-se a destituição do poder familiar.
Apelo desprovido.
Na defesa dos direitos da criança/adolescente caberá ao
Estado intervir, sempre que necessário. Este poderá retirar o Poder Familiar dos
pais, conforme estabelecido no artigo supra citado. Os casos que podem gerar
essa perda são graves e deixam o menor em situação tal que se faz urgente a
medida do Estado no sentido de lhe dar a proteção que deveria estar sendo dada
por seus pais.
78 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 33. 256 p. 79APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007745003. Sétima câmara cível, tribunal de justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em 18 fev. 2004.
28
No próximo capítulo, serão abordados os conceitos de
Guarda, bem como as suas diversas formas de constituição e sua aplicação nos
diversos modos de rompimento do vínculo conjugal.
29
CAPÍTULO 2
A GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO PÁTRIO
2.1 CONCEITO DE GUARDA
Guarda é um “direito-dever natural” que tem sua origem nos
pais e na sua convivência com os filhos, é a partir desse instituto que pode haver
o exercício das prerrogativas de proteção ao menor80.
O art. 19 da Lei 8.069/9081 determina que “toda criança ou
adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta”. Entende-se desse preceito que a
guarda do menor pertence à Família, porém, sempre que isso não for o melhor
para a criança/adolescente o juiz poderá deferir a guarda a um terceiro.
Na obra de Strenger82 encontra-se a seguinte definição
sobre a Guarda:
Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um
regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito,
prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que
a lei considerar nessa condição. [...] levando-nos à crença de que
a guarda não é só um poder pela similitude que contém com a
autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como
é um dever, visto que ocorre de impositivos legais, inclusive com
natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber
esse exercício como um poder-dever.
80 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 50. 236 p. 81 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 82 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 32. 439 p.
30
Para Comel83 as atribuições da Guarda são assim definidas:
A guarda do filho atribuída ao pai que com ele convive, deve ser
entendida no sentido de ter o filho em poder, ou seja, ter a posse
do filho, oponível a terceiros e vinculada aos correlatos deveres de
vigilância e ampla assistência [...] Ter a guarda, então significa
encarregar-se do cuidado direto do filho, o que, de conseqüência,
vai exigir a convivência com ele.
A Guarda é também um atributo do Poder Familiar, porém
este se confunde nem termina, caso esta extinguir-se, nessa temática Silva84
ressalta que:
A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos
os genitores enquanto conviventes. Numa separação quem perde
a guarda não perde o poder familiar, mas seu exercício efetivo, na
prática é do genitor-guardião. O outro fica restrito, embora se
repita, conserva todas as faculdades que decorrem do poder
familiar [...].
Por sua vez Ramos85 conceitua da seguinte forma o instituto
da Guarda:
A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar, é tanto
um dever como um direito dos pais: dever pois incube aos pais
criar e educar os filhos, sob pena de estarem deixando o filho em
abandono; direito no sentido dos pais participarem do crescimento
dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhes obediência,
podendo retê-los no lar [...] A guarda todavia, não é da essência
do poder familiar, podendo ser do mesmo destacada e atribuída a
somente um dos genitores ou até mesmo a terceiros [...].
83 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT, 2003. p. 301. 84 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 44. 256 p. 85 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 55. 116 p.
31
O instituto da Guarda, no Brasil, visa proteger o interesse do
filho, permitindo um relacionamento amplo com os genitores, para que possam
ser sanadas as necessidades de afeto e proteção, para que possa haver os
cuidados básicos relativos a criação e educação de um menor, sem que com isso
sejam desconsiderados os direitos que pai e mãe têm sobre seus filhos.
Conforme preceitua o art. 33 da Lei 8.069/90 “a guarda
obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais”.
O direito de Guarda é, via de regra, dos pais, já que conviver
em Família é também um direito do menor, porém sempre que haja motivo
relevante o juiz, visando o melhor para a criança, poderá deferir a Guarda em
favor de um terceiro. O que irá motivar essa decisão será sempre o Interesse do
Menor. É nesse sentido que desde antes do advento do atual Código Civil, já se
manifestava a jurisprudência86:
Poder familiar X Guarda: colocação em família substituta. Guarda.
Pátrio poder. Interesse da criança ou do adolescente. Diante da
teoria da proteção integral esposada pelo ECA, o pátrio poder é
mais um sistema de deveres dos pais perante o filho do que um
elenco de direitos exercitados em face deles. Portanto, a guarda
exercida pelos genitores é apenas instrumento do cumprimento
dos deveres de amparo moral e material que lhes incube
desempenhar. Daí que, mesmo reconhecendo aos pais o direito
de reaver os filhos voluntariamente a terceiros, tem ficado
assentado que aludido direito deve ceder diante do bem estar que
a adolescente esteja a viver na família substituta, desde que
inexista motivo sério que recomende seja modificada a situação.
É, portanto um consenso, de que o Interesse do Menor deve
sempre ser priorizado, independentemente dos interesses de seus responsáveis
ou genitores. O que se busca são condições mínimas para que o infante cresça e
se desenvolva de forma saudável.
86 APELAÇÃO CÍVEL Nº 36447. Rel. Nivío Geraldo Gonçalves, in DJ de 19 dez. 1995 p. 19.352.
32
2.2 MODOS DE CONSTITUIÇÃO DA GUARDA
Quando os pais de alguma forma rompem a convivência da
sociedade conjugal, e há nesse meio os filhos; a Guarda destes deve ser
atribuída ao pai ou a mãe, devendo para tanto ser observada a melhor condição
de um e de outro, buscando o melhor para o menor.
Quanto a decisão da Guarda, Echevenguá87 assim
manifesta-se:
O casal, ao decidir dissolver a sociedade conjugal, deve viabilizar
arranjos de guarda favoráveis ao filho. E, se necessário, fazer uso
da grandeza da renúncia já que inexiste acordo ideal. Ambos
devem ter o poder de decisão. Caso contrário, um terceiro –
desconhecido dos direitos dos litigantes – vai decidir suas vidas
observando o interesse do menor - princípio básico e
determinante de todas as avaliações que refletem as relações de
filiação. E um filho não é objeto de decisão. Ele é sujeito de
direito.
No direito pátrio diversas são as formas de constituição da
guarda, as quais passa-se a examinar com mais detalhes.
Guarda Comum: esta modalidade de Guarda ocorre na
Família quando o direito de Guarda é exercido igualmente pelos genitores, ou
seja, os pais convivem diariamente com os filhos. Neste caso, a Guarda é
conjunta ao Poder Familiar, não é determinada pelo Estado, mas sim pelo seu
exercício de fato. 88
Guarda Única (provisória e definitiva): é a mais comum no
Brasil. É a Guarda em que somente um dos genitores exerce a Guarda física do
filho menor, tendo assim o convívio diário com o filho.
87 ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. A guarda dos filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=-2092388873>. Acesso em: 06 set. 2007. 88 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 73. 236 p.
33
Quanto à constituição da Guarda única Grisard Filho89
entende que:
É, na primeira figura, também chamada de temporária, a que
surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na
pendência dos processos de separação ou de divórcio, como
modo primeiro de organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente,
de uma medida provisória, tendente a clarear-se, quando
sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame
cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao
genitor mais apto. O menor, então, confiado à guarda de um só
dos pais, ficará sob o regime de guarda única.
Se houver necessidade, mesmo após sentenciada a Guarda
única a um dos pais, esta pode “ser revogada a qualquer tempo, mediante ato
judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”, conforme dispõe o art. 35 da
Lei 8.069/90.90
Aninhamento ou Nidação: um modelo de Guarda pouco
utilizada, por ser difícil de se concretizar, consiste em os pais se revezarem e se
mudarem, cada um a seu tempo para a casa onde a criança vive.91
Guarda Originária/Derivada: a Guarda originária é aquela
integrante do Poder Familiar é exercida pelos pais “como um direito dever de
plena convivência com o menor e vice-versa” possibilitando o exercício de todas
as funções relativas ao Poder Familiar. “Sua origem, sendo natural, é originária
dos pais”92.
89 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 75. 236 p. 90 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l8069htm>. Acesso em: 09 out. 2007. 91 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 64. 256 p. 92 GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 74. 236 p.
34
Já a Guarda Derivada refere-se aquela conferida pela tutela,
conforme dispõe os artigos 1.728 do Código Civil de 200293, será concedida a
tutela: “I. com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II. em
caso dos pais decaírem do poder familiar”, entende-se que a tutela é concedida a
um terceiro na impossibilidade dos pais poderem exercer a Guarda de seus filhos.
Sempre que por um dos motivos acima for evidenciada a
impossibilidade dos pais manterem a Guarda de seus filhos, poderá o juiz
designar um terceiro, parente consangüíneo ou não do menor. Com relação a
essa possibilidade, Echevenguá94 assevera que:
A paternidade/maternidade sócio-afetiva está acima da biológica.
Se o terceiro reúne melhores condições, e traz vantagens para o
menor ou incapaz sob o ponto de vista social, não há óbice à
guarda, ainda que destituído de vínculos biológicos. Afinal,
vivemos na época da hipervalorização do afeto, da amizade, da
compreensão.
Guarda de Fato: acontece por iniciativa de uma pessoa que
toma uma criança/adolescente a seu cargo sem qualquer atribuição legal ou
judicial, sendo que este não possui qualquer autoridade legal sobre o menor,
porém terá as obrigações de Guarda, ou seja, dentre outras obrigações deverá
prover o seu sustento e a educação. “O vínculo jurídico que assim se estabelece,
entretanto, só será desfeito por decisão judicial em benefício do menor.”95
Guarda Alternada: é a modalidade de Guarda em que o
menor convive um certo tempo com o pai e outro com a mãe. Neste caso ele
poderá passar um mês ou até mesmo um ano na convivência do pai e depois
passar o mesmo período com a mãe.
93 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 94ECHEVENGUÁ, Ana Cândida. A guarda dos filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=-2092388873>. Acesso em: 06 set. 2007. 95 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 74. 236 p.
35
Este modelo de Guarda é fortemente criticado, por ser de
difícil compreensão para a criança, assim assevera Silva96:
Este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à
continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar o
interesse da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos,
valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor,
pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme
instabilidade emocional e psíquica vez que a alternatividade é
estabelecida a critério dos pais [...].
Ainda criticando esse modelo de Guarda, Lagrasta Neto97
posiciona-se da seguinte forma:
A guarda alternada, neste caso, poderá perfeitamente facilitar o
conflito, pois ao mesmo tempo em que o menor será jogado de
um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação
será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à
responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo
semanas ou temporadas, sob as alegações mais pueris ou
mentirosas. [...] Não existe autoridade alternada: existe autoridade
definida. A criança deve saber onde é o seu lar, quem são seus
pais, aqueles que o amam, respeitam e educam e que e a estes
devem obediência e respeito, sem qualquer tergiversação.
Guarda Dividida: neste caso o menor irá residir com o
detentor da Guarda que neste caso usufruirá da companhia do menor em um
maior espaço de tempo. Conserva-se aqui o direito de visitas do não guardião e
os poderes inerentes a autoridade parental. Ao mesmo tempo que a Guarda
dividida se apresenta como adequada, por ter o menor um lar fixo, é danosa para
96 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 62. 256 p. 97 LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda conjunta. Disponível em: <http://www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista5/11.htm>. Acesso em: 17 set. 2007.
36
o relacionamento do não guardião com seu filho, neste sentido Grisard Filho98
proclama que:
Essa modalidade apresenta-se mais favorável ao menor,
enquanto viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita
periódica do genitor que não tem a guarda. [...] As visitas
periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais
e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e
gradual, até desaparecer, devido as angústias perante os
encontros e as separações repetidas.
Neste contexto, Guarda compartilhada: neste caso os
genitores continuam dividindo as responsabilidades relativas ao filho, permite uma
alternância do período em que convivem, estreitando assim o relacionamento
entre pai e filho e mãe e filho, já que os períodos em que ficam distantes se
tornam menores. Esta modalidade de Guarda será objeto de análise do Capítulo
3, da presente monografia.
2.3 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A RUPTURA DA GUARDA
A entidade Familiar é protegida pelo Estado, por ser
considerada “base da Sociedade”, há casos, porém, em que a continuidade dessa
entidade torna-se danosa aos seus membros, assim a Constituição Federal de
1988 autoriza a sua dissolução através do divórcio, desde que decorridos um ano
da separação judicial, ou se o casal estiver separado de fato a mais de dois
anos.99
É preceito do Código Civil de 2002 que o Poder Familiar
deve ser exercido em conjunto pelos pais, neste sentido entende-se ser este o
melhor na busca dos interesses do menor, porém nos casos de dissolução da
98 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 112. 236 p. 99 BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Art. 226, §6º
37
sociedade familiar, apesar da autoridade parental continuar a ser exercida pelos
genitores, ocorrerá a ruptura da Guarda dos filhos.
Neste momento, importantes decisões precisam ser
tomadas, e deverá ser adotado um dos modelos de Guarda já mencionados no
item anterior, avaliando-se os mais diversos fatores para que o Interesse do
Menor seja preservado.
Sobre esse ponto de discussão, Strenger100 preceitua que:
Depois da ruptura que constitui o divórcio ou a separação, é
evidente que o filho menor não poderá continuar a viver ao
mesmo tempo com seu pai e sua mãe. Assim, a lei, geralmente na
totalidade dos Sistemas vigentes, confia o exercício da guarda a
um só dos cônjuges. [...] A razão primordial que deve presidir a
atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que
constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a
melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu
desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio.
Venosa101 entende que, após o divórcio, o mais importante
passa a ser que questões relativas ao que estará por vir, nas palavras do autor:
“[...] o divórcio deve ser visto tendo em mira não o passado, mas o futuro dos
cônjuges separados para os quais subsistem deveres de assistência moral e
econômica, mormente em relação aos filhos menores [...]”.
De acordo com o modo como o casal rompe o vínculo
conjugal se tornará mais fácil ou difícil determinar a Guarda, ou seja, se tornará
menos ou mais danoso aos filhos.
100 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 55-56. 439 p. 101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. 377 p.
38
2.3.1 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio
consensual
O art. 1.574 do Código Civil de 10 de Janeiro de 2002, assim
dispõe acerca da separação consensual: “Dar-se-á a separação judicial por mútuo
consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1 (um) ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a
convenção”.
Cahali102 assim define esse instituto: “[...] separação
consensual classifica-se como modalidade de separação-remédio, ante a
ausência do pressuposto de culpa de qualquer dos cônjuges, como causa para a
sua concessão.”
Quanto a proteção aos filhos ocorrendo a separação dos
cônjuges, dispõe o art. 1.583 do Código Civil de 2002: “No caso de dissolução da
sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo
consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”, neste mesmo sentido é o que
dispõe o art. 9º da Lei do Divórcio.103
Venosa104 observa que:
Em qualquer situação a separação ou o divórcio devem traduzir
essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e
não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando
evitar maiores danos não só quanto a pessoa dos cônjuges, mas
principalmente no interesse dos filhos menores.
Diretamente ligada a separação de um casal está a Guarda
dos filhos, já que importantes questões precisam ser resolvidas, via de regra na
102 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2005. p 109. 1228 p. 103 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 207. 377 p.
39
modalidade consensual, por serem os próprios cônjuges que determinam “os
módulos que prevaleceram para sua realização”, são eles que determinam
também com quem permanecerá a Guarda dos filhos.105
A separação consensual será, via de regra, mais simples
justamente por haver um consenso entre as partes, Venosa106 assevera que:
O mútuo consentimento para o divórcio e para a separação dá
margem para resolução daquelas situações nas quais os cônjuges
têm plena consciência do caminho a seguir e das conseqüências
do ato para eles e para os filhos.
De forma objetiva Neves107 entende que “quando há um
acordo, no caso da separação amigável ou consensual, um genitor delega ao
outro a Guarda dos filhos e ao primeiro nasce o direito de visitas”.
Porém, pode ocorrer de os cônjuges não chegarem a um
acordo a respeito da Guarda dos filhos, neste caso, o juiz homologa a separação
dos cônjuges, e determina a Guarda dos filhos a quem melhor possa atender aos
interesses e necessidades do menor, até que se resolva essa questão pelas vias
regulares. 108
Dispõe o art. 1.580 do Código Civil de 2002109 que após ter
passado um ano do “trânsito em julgado da sentença que houver decretado a
separação judicial, [...] qualquer das partes poderá requerer sua conversão em
divórcio”.
105 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 112. 439 p. 106 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 208. 377 p. 107 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Pais separados promovem manifestação no senado. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextold=386209763>. Acesso em: 06 set. 2007. 108 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2005. p 234. 1228 p. 109 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
40
O divórcio é similar a separação judicial “pois se atribuem
aos cônjuges as mesmas prerrogativas que resultam daquela circunstância,
sempre aduzindo que as variantes daí derivadas dependem da avaliação e
decisão do juiz.”110
Determina ainda no art 1.579 do atual Código Civil111 que “o
divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação assim filhos”.
Assim, se o que ficou estabelecido durante a separação
judicial, no tocante a Guarda dos filhos, continuar sendo o melhor no interesse da
criança não há que se falar em alterações, continuando também, o genitor não
guardião com os direitos relativos à visitas e a autoridade parental; assim como
permanecem para ambos todos os deveres inerentes a sua condição de pai/mãe.
Ressalta-se que a Guarda poderá ser alterada a qualquer
tempo, desde que verificado que os Interesses do Menor não estão sendo
atendidos pelo genitor guardião; assim poderá o juiz delegar a Guarda ao outro
genitor, e se não for possível, até mesmo a um terceiro, parente ou não.
2.3.2 Guarda dos filhos menores na separação judicial e no divórcio litigioso
O art. 1.572 do Código Civil de 2002112 determina que
“qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial”, devendo
para tanto, provar que houve por parte do outro cônjuge violação dos deveres do
casamento e que este fato tornou impossível a vida em comum; ainda no §1º
dispõe que este pedido poderá ser proposto se ficar provado que já não há mais
vida em comum há mais de um ano e que não há possibilidade de restituição; por
fim o §2º entende como causa para o pedido de separação judicial, a doença
mental grave do cônjuge, adquirida depois do casamento e de improvável cura.
110 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 117. 439 p. 111 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 112 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
41
Também o art. 1.573 enumera em seus incisos motivos que
poderão ensejar o pedido para separação litigiosa, são eles: adultério, tentativa de
morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal, durante um
ano contínuo, condenação por crime infamante, conduta desonrosa, outros fatos
ainda podem ser considerados a critério do juiz.
A separação e o divórcio judicial litigiosos são formas de
dissolução da sociedade conjugal, apesar de não romper o vínculo matrimonial,
faz cessar os direitos e as obrigações relativas ao casamento. Denomina-se de
litigiosa a separação quando não há um consenso entre os cônjuges, ou seja,
quando ocorrer alguma das causas mencionadas nos artigos 1.572 e 1.573 do
atual Código Civil já relatadas acima.113
No caso de separação litigiosa, a situação da Guarda dos
filhos menores fica ainda pior, já que não há um entendimento entre os cônjuges
e estes estão numa fase de críticas e disputas, as crianças acabam se tornando
alvo dessas disputas e muitas vezes seus interesses são deixados de lado pelos
genitores; neste caso quando o casal não é capaz de chegar a um consenso,
caberá ao juiz decidir sobre a Guarda e o direito de visitas, observando sempre o
bem estar do menor, ou seja, este deverá ficar sob a guarda daquele que puder
oferecer melhores condições de “equilíbrio emocional e espaço físico suficiente
para abrigá-los.114
O Código Civil de 2002115 determina no art. 1.584 que
“decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes
acordo quanto a guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores
condições para exercê-la”.
113 DIREITO NET. Dicionário Jurídico. Separação judicial litigiosa. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/79/44/794/>. Acesso em: 11 set. 2007. 114 SCHIBUOLA, Tatiana. Até que um juiz os separe. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/especiais/mulher_2003/p_068.html>. Acesso em: 11 set. 2007. 115 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
42
Rizzardo116 entende que diversos fatores deverão ser
levados em conta, quando os genitores não conseguem chegar a um acordo
quanto a Guarda dos filhos menores, dificultando assim a tarefa do juiz, o autor
dita que:
Uma série de circunstâncias se levará em conta, mormente
aquelas que dizem respeito à comodidade do lar, ao
acompanhamento pessoal, à disponibilidade de tempo, ao
ambiente social onde permanecerão os filhos [...] É imprescindível
aferir a capacidade de educação do pai ou da mãe, o seu
equilíbrio, o seu autocontrole [...]. Enfim, há um complexo de
fatores a se observar a seguir, que não torna fácil a decisão do
juiz, aconselhando-se socorra o juiz de um levantamento ou laudo
procedido por pessoa gabaritada, como assistente social ou
psicólogo.
Na maioria das vezes a Guarda recai na pessoa da mãe,
“por razões de ordem natural”117. Conforme prelaciona Rizzardo118, o fato de a
mãe ter dado causa a separação não é motivo suficiente para que não lhe seja
concedida a guarda. O autor se manifesta com as seguintes palavras:
[...] se a mãe revela uma conduta desregrada, não significa
necessariamente que incutirá o filho na mesma forma de agir. [...]
A própria gênese da evolução do ser humano revela tal realidade:
em geral nas milhares de dissoluções de uniões conjugais, as
mães ficam com os filhos [...].
Diniz119 entende de forma diversa, acerca da Guarda:
Quanto à questão da guarda dos filhos menores [...] e dos maiores
incapazes, há, como se pôde ver, o apelo a equidade legal, pois o
116 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 334. 1007 p. 117 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 334. 1007 p. 118 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 335. 1007 p. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 300. 499 p.
43
juiz, não mais havendo consideração da culpabilidade pela
dissolução da sociedade conjugal, nem prevalência da guarda
pela mãe em razão de exercício da profissão fora do lar, ao aplicar
esses dispositivos deverá averiguar certas circunstâncias: idade
dos filhos, conduta dos pais, melhores condições, etc. [...].
Atualmente entende-se que a Guarda deve ser deferida ao
genitor que melhores condições possa oferecer na criação do menor. Essas
condições não dizem respeito apenas as materiais, na realidade as questões de
ordem pessoal devem pesar mais no momento de decidir com quem deve ficar a
Guarda dos filhos menores.
Assim, se o juiz entender que o pai mostra maiores
condições de cumprir a missão de cuidado, zelo e criação dos filhos, a Guarda
deverá ser deferida a ele. Também não se mostra mais suficiente os motivos de
quem deu causa a separação para que se determine a Guarda, conforme as
normas vigentes e entendimento doutrinário apresentado o que deve prevalecer é
o interesse do menor.
Do mesmo modo que ocorre na separação consensual,
quando a separação litigiosa for convertida em divórcio, se não houver fato
relevante que justifique a alteração da Guarda esta deve ser mantida.
2.3.3 Guarda na dissolução da união estável
A Constituição Federal de 1988120 como uma das formas de
proteção a família reconhece a união estável, assim se encontra disposto no art.
226 §3º “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar [...]”.
120 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
44
O Código Civil de 10 de Janeiro de 2002121 no art. 1.723,
também reconhece a união estável: “é reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
A união estável caracteriza-se quando duas pessoas, um
homem e uma mulher, unem-se com o objetivo de constituir uma Família.
Rizzardo122 nessa temática assim posiciona-se:
É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo
Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se
registrando em órgão próprio. Está-se diante do que se
convencionou denominar união estável, ou união livre, ou estado
de casado, ou concubinato, expressões que envolvem a
convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a
recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade
não oficializada nas relações entre homem e mulher.
Não está normativado a questão da dissolução da união
estável, pelo Código Civil de 2002123, assim, aplica-se nestes casos, as regras
vigentes quando a dissolução da sociedade conjugal. Quando há filhos dessa
união necessário se faz que se resolvam as questões relativas a Guarda.124
Diniz125 leciona a respeito dessa temática:
[...] o novo Código Civil, a legislação extravagante e a
jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que, além
dos deveres de lealdade, respeito, assistência mútua material e
imaterial, haja responsabilidade pela guarda, pelo sustento e pela
121 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 122 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 885. 1007 p. 123 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 124 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000. p. 118. 203 p. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 380-381. 499 p.
45
educação dos filhos, na proporção dos haveres e rendimentos dos
conviventes.
Apesar do atual Código Civil não fazer referências quanto a
Guarda de filhos, quando ocorrer a dissolução da união estável, é certo que os
filhos menores são protegidos por lei, assim como os filhos de um casamento.
Oliveira126 entende que “a dissolução da união estável [...] não altera as relações
entre pais e filhos. Assim, mesmo os companheiros separados continuam no
exercício do Poder Familiar, embora com deferimento da Guarda a um deles e
resguardado o direito de visitas ao outro”.
2.3.4 Guarda na separação de fato
É habitual, quando a vida em comum torna-se insustentável,
que os casais separem-se de fato, ou seja, um deles deixa a residência familiar,
ocorre a separação por um ato de vontade, sem que seja feita a separação pelas
vias legais.
Mais uma vez o Código Civil de 2002 silencia quanto a
separação de fato, que é na realidade, um modo de separação dos cônjuges,
apesar de continuar tento certas implicações jurídicas do casamento.
Welter127 assim conceitua esta modalidade da seguinte
forma: “A separação de fato ocorre quando um dos cônjuges deixa o lar conjugal,
seja de comum acordo, seja contra a vontade daquele que permanece no lar”.
Quanto a Guarda dos filhos a lei também é omissa, nessa
temática Grisard Filho128 versa que:
126 OLIVEIRA, Euclides de. União estável do concubinato ao casamento. São Paulo: Método, 2003. p. 230. 303 p. 127 WELTER, Belmiro Pedro. Direito de família: questões controvertidas. Porto Alegre: Síntese, 2000. p. 149. 128 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 86. 236 p.
46
A lei silencia sobre a destinação ou permanência dos filhos em
poder de cada cônjuge quando separados apenas de fato. [...]
Ambos os genitores conservam os mesmos direitos e os mesmos
deveres, dentre eles de ter os filhos em sua companhia e guarda
[...].
Quando a separação de fato, após o decurso legal for
convertida em divórcio, a Guarda dos filhos, se não houver motivo relevante que
justifique alteração, deve manter o estado de fato, assim se manifesta a
jurisprudência129:
CIVIL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. RUPTURA
DA VIDA CONJUGAL HÁ MAIS DE UM ANO. PROVA DA
INSUPORTABILIDADE DE COABITAÇÃO DOS CÔNJUGES.
GUARDA. AUSÊNCIA DE FATOS DESABONADORES DA
CONDUTA DA GUARDIÃ. PREFERÊNCIA DO MENOR POR
PERMANECER SOB A GUARDA DA MÃE.
DESACONSELHÁVEL MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO.
Como nas demais formas de cisão da união entre homem e
mulher, no momento de decidir quanto a Guarda dos filhos, deverá prevalecer o
Interesse do Menor.
2.4 CRITÉRIOS JUDICIAIS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA
O Código Civil de 2002130, estabelece regras de proteção
aos filhos menores/incapazes nos artigos 1.583 a 1.590. Desses artigos pode-se
concluir que a regra fundamental quanto a Guarda dos filhos será o seu Melhor
Interesse.
129 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil 2002.0076169 em 18 jun. 2003 Relator: Frevesleben, Luiz Carlos. 130 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
47
São exemplos dessa orientação o disposto no art. 1.583131
quando determina que será observado o que os pais acordarem quanto a guarda
no caso de separação consensual; o art. 1.584132 diz que se não houver acordo
entre os pais “a guarda dos filhos será atribuída a quem revelar melhores
condições para exercê-la”; ainda o parágrafo único do mesmo artigo estabelece
que a Guarda poderá ser deferida a um terceiro se for verificado que “os filhos
não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe”; se houver motivos
graves caberá ao juiz regular de maneira diversa do que está regulado nestes
artigos, ou seja, a bem do Interesse do Menor, assim está descrito no art.
1.586133; por fim o art. 1.589134 confere ao não guardião o direito de visitar e ter os
filhos em companhia.
Gontijo135 menciona que:
Cada caso é um caso e, na prática forense, o interesse de menor
se sobreleva a qualquer outro: na perquirição da sua guarda,
direito é dele; deveres, dos pais. Não há direito à guarda da mãe
ou do pai. Ao invés, compartilham é o dever da paternidade
responsável que os obriga à criação, educação e sustento dos
filhos. É destes o direito de guarda com o capaz de melhor
atender seus interesses e que, conforme as circunstâncias, há de
ser a mãe ou o pai. E, mesmo sem a guarda, o outro continua com
131 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.“Art. 1.583 No caso de dissolução da sociedade ou do divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. 132 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. “Art. 1.584 Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exerce-la”. 133 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. Art. 1.586 Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. 134 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. “Art. 1.589 O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e te-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. 135 GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=626194880>. Acesso em: 06 set. 2007.
48
pátrio-poder e o dever de contribuir para o sustento e formação
dos filhos para a vida.
Leite136 assevera algumas das características que poderão
nortear a decisão judicial:
Da mesma forma, as condições que cercam a pessoa dos pais
também podem ser levadas em consideração: condições materiais
(atividades profissionais, renda mensal, alojamento, facilidades
escolares, ocorrência ou não de lares) ou condições morais
(vínculo de afetividade existente entre pai e o filho, círculo de
amigos, ambiente social, qualidade de cuidados e investimentos
paterno etc.) são alguns dos elementos que podem servir de
caminho ao juiz que lhe permitam descobrir, caso a caso, o que
lhe parecer ser o interesse do menor.
Como um ponto importante nessa busca, Grisard Filho137
entende ser a idade um fator importante:
É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais
vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do
menor se desenvolve por instintos [...] a guarda se definirá pela
necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura,
valores mais insertos na maternidade. [...] A mesma regra,
entretanto, não permanece assim tranqüila, quando o menor inicia
a vida escolar, já compreendendo e podendo julgar as atitudes de
seus progenitores.
Não será, porém aconselhável separar irmãos entre os pais,
já que passam por um momento de ruptura familiar a sua separação pode
136 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 197. 137 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 67-68. 236 p.
49
acarretar ainda maiores danos pois “enfraquece a solidariedade entre eles e
provoca uma cisão muito profunda na família”.138
Quanto a opinião do menor em juízo Grisard Filho139
assevera que:
Não raro é que os pais no juízo de separação procurem seduzir a
vontade dos filhos menores, para estes manifestem sua
preferência para estar sob sua guarda exclusiva. Daí a
necessidade de ser tomada devidamente em conta a opinião do
menor, conforme sua idade e seu grau de maturidade [...] não
obrigatoriamente, porém, nem vinculante para o juiz, mas como
elemento investigatório sobre o ambiente social, moral e afetivo
vivenciado pelo menor [...].
Os artigos relativos à Guarda dispostos na Lei do Divórcio
foram revogados, não somente pelo Código Civil de 2002, mas pelo bom senso
de se analisar o que é melhor no interesse do menor. A busca desse objetivo
deve nortear pais e juízes ao acordarem/determinar a Guarda de um menor, mais
uma vez ressalta-se que o Interesse do Menor deve ser a principal meta a ser
atingida, é portanto o principal requisito judicial de determinação da Guarda.
No próximo capitulo, a pesquisa analisará o instituto da
Guarda Compartilhada, seus pontos positivos e negativos e o posicionamento dos
Tribunais pátrios.
138 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 69. 236 p. 139 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 69-71. 236 p.
50
CAPITULO III
GUARDA COMPARTILHADA
3.1 CONCEITO
O projeto de Lei 6.350 de 2002 do Deputado Tilden
Santiago, que trás clara definição do instituto:
Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da
convivência, em que os pais participam igualmente da guarda
material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes
do poder familiar.
Este instituto satisfaz um direito da criança, neste sentido
Parente140 se manifesta: “Toda criança, menino ou menina, tem a necessidade e
o direito de conviver com seus pais, necessidade reconhecida pela psicologia e
pelo senso comum, direito garantido pela constituição de qualquer país.” A
Guarda Compartilhada reflete ainda desejo de pais e mães separados
“compartilharem a criação e a educação dos filhos”.141
Silva142 esclarece esse instituto nas seguintes palavras:
A guarda compartilhada legal ou simplesmente guarda jurídica,
corresponde a compartilhar todas as decisões importantes
relativas aos filhos. [...] os pais podem planejar como desejarem a
guarda física. O princípio de todas as determinações, entretanto,
deve ser a continuidade das relações pais-filhos e não a
exposição da criança ao conflito parental. 140 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 141 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 114. 236 p. 142 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 79. 256 p.
51
A Guarda Compartilhada surge para se opor à Guarda
uniparental, que impede que os laços entre o pai e mãe não guardião se
fortaleçam. A modalidade compartilhada de Guarda pretende que a presença dos
genitores permaneça “conjunta, ininterrupta de ambos os genitores em sua
formação para a vida.” O que se pretende com esse novo modelo de Guarda “é
reorganizar as relações entre os pais e os filhos no interior da família desunida”143
É uma forma de se opor as intermináveis e desgastantes
brigas judiciais pelo direito de Guarda dos filhos. Todos acabam satisfeitos já que
pai e mãe permanecem com direito de Guarda, podendo assim terem seus filhos
perto por mais tempo e exercendo as funções relativas a
paternidade/maternidade; e por sua vez os filhos que não mais se sentiram
rejeitados pelos pais.144
A Guarda Compartilhada sugere a divisão do tempo que os
genitores passam com a criança. Esta terá residências alternadas, em espaços de
tempo também alternados. É permitido que pai e mãe modifiquem a divisão do
tempo passado com a criança de acordo com as necessidades dos pais e
filhos.145
Grisard Filho146, defensor desse instituto assim o define:
A possibilidade jurídica do compartilhamento da guarda de filhos
menores depois da ruptura conjugal ou da união estável, como um
modelo de guarda capaz de minorar os efeitos negativos que
vivenciam os chamados filhos do divórcio em situação de conflito
entre os genitores. [...] é uma modalidade de guarda na qual
ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos
menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma
143 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 143. 236 p. 144 PIZETTA, Jose. O não dito do direito de família. Ijuí: Unijuí, 2004. p. 168. 145 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 146 GRISARD FILHO, Waldyr. A guarda compartilhada no novo código civil. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4285>. Acesso em: 15 ago. 2007.
52
intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles,
embora vivam em lares separados.
Esta modalidade de Guarda surge como uma nova
possibilidade para minorar os danos decorrentes da cisão da vida em comum,
como todos os preceitos relativos a Guarda, busca o melhor interesse do menor,
no sentido de evitar-lhe os possíveis danos psicológicos que advém da ausência
paterna/materna; procura também satisfazer os desejos dos genitores que sentem
a necessidade de estar presente na vida de seus filhos, participando de seu
desenvolvimento.
3.2 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA
Em dado momento, já foi atribuída a Guarda dos filhos ao
pai, considerando que este tinha melhores condições materiais, psicológicas e
educacionais de prover a educação de seus filhos.147
Neste sentido, Silva148 explica que:
Foi a revolução industrial que alterou a relação familiar no lar em
que antes pai, mãe e filhos conviviam no campo, todos
participando e colaborando inclusive para a alimentação da
família. Nesse período era atributo do pai deter o pátrio poder
exercendo, sobre mulher e filhos, bem como sobre todos que
estavam sob sua proteção, direitos quase que absolutos. Desse
modo, antes da revolução industrial o que se via era uma família
romana menos severa, graças a influência do Cristianismo.
O momento sócio econômico, vivenciado no início do século
XX coloca a mãe como principal responsável pela criação dos filhos. Neste
período a mãe passa a ser vista como “dotada instintivamente do amor aos filhos
147 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 148 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 71-72. 256 p.
53
e do ‘saber’ para deles cuidar adequadamente”. A mulher passa a assumir um
papel indispensável aos filhos, e surge a idéia de que estes sofrerão danos
irreparáveis se não permanecerem na guarda da mãe.149
Contudo, com a revolução sexual ocorrida nos anos setenta,
com a entrada da mulher no mercado de trabalho, passando, ela, a ser também
provedora da família, surge a necessidade cada vez maior do homem em ajudar
na manutenção do lar e nos cuidados inerentes aos filhos.150
Grisard Filho151 relata que: A guarda compartilhada surgiu
“na Inglaterra e de lá Translado-se para a Europa continental, desenvolvendo-se
em França. Depois atravessou o Atlântico, encontrando eco no Canadá e nos
Estados Unidos. Presentemente desenvolveu-se na Argentina e no Uruguai”.
Silva152 descreve uma trajetória de decisões favoráveis do
Tribunal inglês, à nova possibilidade de Guarda:
Em 1972 a Court d”Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa,
reconheceu o valor da guarda conjunta quando os pais estão
dispostos a colaborar e, em 1980 a Court d”Apple da Inglaterra
denunciou, rigorosamente, a teoria de concentração da autoridade
parental nas mãos de um só guardião da criança. No célere caso
Dipper x Dipper, o juiz Ormond daquela Corte promulgou uma
sentença que praticamente encerrou a atribuição da guarda
isolada na história jurídica inglesa.
No direito inglês, que foi o pioneiro desse instituto “o sistema
da commom law” rompe com o deferimento preferencial à guarda única concedida
geralmente a mãe “passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split
149 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Disponível em: <http://www.apase.or.br/91001-gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 15 ago. 2007. 150 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 72. 256 p. 151 GRISARD FILHO, Walyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 122-123. 236 p. 152 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 68. 256 p.
54
ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os
cônjuges sobre seu filho”. Essas decisões dos tribunais ingleses passam a
“beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental”.153
Conforme exposto, esse instituto espalhou-se por diversas
nações, contudo, é nos EUA que ele ganha maior força, onde a Guarda
Compartilhada é deferida a aproximadamente 90% dos casos.154
No Brasil o instituto pode ser aplicado já que não existe lei
que o proíba e todas as orientações quanto a Guarda de menores determina-se
que deve ser observado o Melhor Interesse do Menor, assim, que sempre que
possível e conveniente ao menor a Guarda poder ser a Compartilhada.
Está em tramite o projeto de Lei 6.350/2002 que define a
Guarda Compartilhada em relatório apresentado a Comissão de Seguridade da
Família que “compete analisar as propostas sob os aspectos de
constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e mérito”155. O Deputado
Homero Barrreto (que foi Relator do projeto) se posicionou em 2004, de forma
favorável. O Relator explica que “O Projeto de Lei nº 6.350/2002 faz é estimular a
guarda compartilhada, o que nos parece sensível e oportuno avanço nesse
campo tão importante do Direito de Família.”156
Outro projeto de lei referente ao tema é o 6.315 também de
2002 do Deputado Feu Rosa que pretende acrescer o parágrafo único ao artigo
1.583 do Código Civil de 2002, “poderá ser homologada a guarda compartilhada
dos filhos”, quando a dissolução for feita de forma consensual.157
153 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+3533&p=4>. Acesso em: 15 set. 2007. 154 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+3533&p=4>. Acesso em: 15 set. 2007. 155 MIRANDA, Sérgio. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1133538779>. Acesso em: 10 out. 2007. 156 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 157 MIRANDA, Sérgio. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1133538779>. Acesso em: 10 out. 2007.
55
Quanto a este projeto o Relator Barreto158 se posiciona de
forma desfavorável nas palavras do Relator “Cremos que o Projeto de Lei
6.350/02, por ser mais abrangente, seja preferível ao PL 6.315/02.”
3.3 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Como observa-se em muitos outros países, no Brasil,
costumeiramente a Guarda é deferida em favor da mãe, porém está não é uma
regra. Os artigos 325 a 328 do Código Civil de 1916 que versavam sobre a
proteção da pessoa dos filhos foram revogados pela Lei do Divórcio159.
No art. 9º da Lei 6.515/77160 determina que no caso de
separação consensual será observado o que os pais acordarem quanto à Guarda
dos filhos, demonstra preocupação com os interesses do menor, já que, via de
regra, os pais são os maiores interessados no bem estar da sua prole.
Entretanto, o art. 10 da mesma Lei161, retrocede quanto à
aplicação do melhor interesse do menor, quando determina que na separação
fundada na culpa do cônjuge ao outro (aquele que não der causa a separação)
caberá a Guarda, sabendo que uma conduta desonrosa ou ato que viole os
deveres do casamento, nem sempre importará em falta para com os filhos.
O §1º da art. 10 da Lei 6.515/77162, demonstra de forma
clara, a preferência da Guarda à mãe, quando estabelece que havendo culpa
recíproca dos cônjuges “os filhos menores ficarão em poder da mãe”.
158 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 159 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 160 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 161 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007. 162 BRASIL. Lei 6.515 de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil-03/leis/l6515htm>. Acesso em: 9 out. 2007.
56
A Constituição Federal em 1988163 intensifica as
transformações sociais, no tocante ao papel de pai e mãe na vida de seus filhos,
o art. 5º iguala homens e mulheres “sem distinção de qualquer natureza”, por fim,
o art. 229 coloca como um dever dos pais, ou seja, ambos os genitores, “assistir,
criar e educar os filhos menores”; além dos deveres contidos neste preceito cabe
ressaltar o direito que pai e mãe têm relativo a seus filhos.
Quanto aos preceitos constitucionais Parente164 conclui que:
A vida moderna jogou homens e mulheres numa mesma luta e as
constituições de todos os países cultos dão às mulheres e aos
homens, iguais direitos e deveres. Paralelamente às conquistas
que as mulheres têm conseguido em nossa sociedade em obter
igualdade de direitos e oportunidades, os homens têm
conquistado cada vez mais espaços legítimos na família e na
educação das crianças.
Os artigos anteriormente citados da Lei do Divórcio, não
mais atendem as necessidades familiares e estão superados. No Código Civil de
2002165 os artigos 1.583 a 1.590 tratam dessa questão, trazendo como ponto
fundamental a ser atingido, o Melhor Interesse do Menor.
O Melhor Interesse do Menor é priorizado pelo Código Civil
de 2002, no que se refere a Guarda de filhos, e diante de todas essas mudanças
os pais que antes abandonavam seus filhos depois da separação conjugal, agora,
cada vez mais passam a exigir mais espaço em suas vidas, “sabendo que a sua
realização, como pessoa e como homem, passa necessariamente pela sua
163 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 164 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 165 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007.
57
realização como pai. São pais capazes de distinguir que a separação é apenas da
esposa e não dos filhos.” 166
No relatório apresentado pelo Deputado Homero Barreto167
quanto ao projeto de Lei 6.350 de 2002, Relator em seu voto assim se manifesta:
Na guarda compartilhada a criança tem plenamente garantia,
como em nenhum outro arranjo ocorre, a manutenção da
convivência diária tanto com seu pai, quanto com sua mãe. Muito
antes deste ser um avanço em relação a direitos dos pais que se
separam ou divorciam, a guarda compartilhada é um direito da
criança e do adolescente, conforme mandamento constitucional.
Nada substitui a presença amorosa dos genitores na vida de um
ser humano em formação.
Como parte importante do seu voto, o Relator Barreto168,
continua:
A guarda compartilhada é um avanço protetivo da família
brasileira, que pode ter se transformado conforme os costumes
sociais se modificaram, mas ainda tem que ser um nicho seguro, a
base da formação do caráter de nossos cidadãos. Não é mais
tempo de ‘pais de fins de semana’ ou ‘mães de feriados’. É
preciso que os genitores compreendam que sua presença diária é
indispensável, e que seus deveres não cessam com o fim do
casamento. Os filhos são laços eternos entre os que se separam
ou divorciam.
166 PARENTE, Jose Inácio. Sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/fatpar.asp?rvTextoId=1155757733>. Acesso em: 06 set. 2007. 167 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007. 168 BARRETO, Homero. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/237478pdf>. Acesso em: 24 set. 2007.
58
Silva169 ressalta um importante fator no surgimento da
Guarda Compartilhada e sua necessidade:
[...] o tempo em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e a
casa e o homem ao trabalho, privado da convivência familiar, não
existe mais. A visão social em relação à criação dos filhos hoje em
dia propaga que os mesmos devem ter seus ideais identificados,
tanto com a mãe como com o pai, com possibilidade maior de
vivência salutar, física e mental, para se tornarem cidadãos
responsáveis na sociedade da qual farão parte.
Quanto a opção feita pela Guarda Compartilhada esta é
resultado da busca de uma forma de proteção aos filhos, no caso de ruptura da
sociedade conjugal, onde os pais pudessem compartilhar os cuidados
necessários aos filhos menores, é uma forma de manter o relacionamento entre
os genitores e sua prole, minorando assim os efeitos negativos do divórcio sobre
os filhos, a opção por esse modele de Guarda “é conseqüência da falência do
modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo”.170
3.4 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Quando ocorre a cisão da vida conjugal surge “uma nova
situação fática, tanto aos filhos como a cada um dos genitores, que se resolve por
acordo ou decisão judicial”. Porém a separação da vida em comum do casal não
deve surtir efeito no “desempenho de suas funções parentais, para as quais não
há divórcio”.171
Adotar a Guarda Compartilhada como forma de proteger o
menor após a separação dos pais, significa dizer que ambos assumirão em
169 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 73. 256 p. 170 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 141-142. 236 p. 171 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 146-147. 236 p.
59
conjunto as responsabilidades inerentes ao filho, “um ou outro, conforme a
disponibilidade, acompanha as atividades dos filhos, desde tarefas de escola até
consultas médicas, passando por competições esportivas”. Deverão,
conjuntamente, decidir questões relativas a seus filhos. Ocorre a separação do
casal, mas o que se busca é minorar os impactos sobre os filhos.172
Grisard Filho173 entende que:
A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do
exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma a
guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da
relação da criança com os dois genitores, tal como operada na
constância do casamento, ou união fática, observando os laços de
afetividade, direitos e obrigações recíprocos [...].
No momento em que se opta pela Guarda Compartilhada,
deve-se deliberar quanto a residência da criança. Grisard Filho174 ressalta que:
[...] o menor, necessita contar com a estabilidade de um domicílio,
um ponto de referência e um centro de apoio para suas atividades
no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (além da
afetiva) e social onde finque suas raízes físicas e sociais com a
qual ele sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma
aprendizagem doméstica, diária, da vida. Na guarda
compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período de
tempo com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e
rigorosamente tais períodos de deslocamentos [...].
Caberá aos pais decidir quanto a educação de seus filhos
menores, eles deverão acordar quanto a escola, o período freqüentado, cursos
172 OABSP. Guarda compartilhada - opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/relstemot.asp?rvTextold=1160683575>. Acesso em: 06 set. 2007. 173 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 148. 236 p. 174 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 118-119. 236 p.
60
extracurriculares, observando sempre o interesse e vontade de seus filhos. Tudo
deverá ser feito “nos moldes de uma família estruturada em união normal.”175
A obrigação alimentar persiste na Guarda Compartilhada,
onde pai e mãe podem decidir o valor da pensão conforme a renda que auferem e
a necessidade do menor, a
obrigação alimentar pode ser feita de maneira mais flexível e
igualitária: por exemplo um genitor se ocupará das despesas
decorrentes da educação; o outro, das relativas à vestuário e
calçados, ou ambos proporcionalmente, das despesas médico-
odontológicas.176
Outra consideração de relevante importância será a
responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos, o art. 932, I do Código Civil
de 2002177 determina que: “Art. 932 São também responsáveis pela reparação
civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia”.
Quanto a esse dever inerente aos pais, Silva178 justifica:
[...] o dever de vigilância do pai [...] é complemento da obra
educativa, de onde deriva a presunção de responsabilidade
paterna. Cabe, pois, imputar uma falha na educação por não
haverem os pais infundido nos filhos hábitos bons, que os
impediriam de cometer atos ilícitos em prejuízo de terceiros.
175 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 33. 256 p. 176 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 197. 177 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 17 ago. 2007. 178 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 124. 256 p.
61
Na Guarda Compartilhada, pai e mãe continuam a ter, com
relação a seus filhos menores, as mesmas prerrogativas e deveres que tinham
quando casados. O que muda é que os genitores não mais viverão juntos, no
mesmo lar conjugal, deverão então manter um relacionamento em que possam
conversar e tomar decisões em conjunto sobre a vida e destino dos filhos.
3.4.1 Aspectos positivos da guarda compartilhada
A Guarda Compartilhada apresenta aspectos positivos e
negativos de acordo com cada caso. Leite179 entende ser esta uma “tentativa de
minorar os efeitos desastrosos da ruptura, ao menos em relação aos filhos,
procurando reconstruir um relacionamento já enfraquecido pela dissolução dos
laços conjugais [...]”.
Schwertner180 destaca três itens de relevante importância
que devem ser observados quando da aplicação da Guarda Compartilhada:
• Maior responsabilidade dos genitores ao atendimento
das necessidades dos filhos.
• Maior interação do pai e da mãe no desenvolvimento
físico e mental das crianças.
• Menos atrito entre os ex-cônjuges, pois deverão, em
conjunto, atender as necessidades dos filhos por um
caminho de cooperação mútua.
Em um momento da vida do menor em que surge uma
situação a qual ele não esperava e muito menos desejava, a Guarda
Compartilhada conserva o direito de ter seu pai e sua mãe próximos de si, um
179 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 283. 180 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.
62
espaço muito maior e mais justo de tempo, e a manutenção dos vínculos
paterno/materno “é fundamental à sua integral formação”.181
É direito de toda criança conviver com seus pais e a Guarda
Compartilhada “reduz as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em
se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação
de seus genitores.”182
A APASE183 - Associação de pais separados, esclarece que:
“[...] existem estudos científicos que indicam ser a guarda compartilhada mais
saudável que a monoparental, por que a presença do pai e da mãe, em igualdade
de condições proporciona maior equilíbrio emocional aos filhos [...].
Segundo o entendimento de Azevedo184 “a ciência vem
demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianças que
desfrutam da guarda compartilhada é de grau mais elevada, são mais pacientes
[...]”. Quanto a aplicação da Guarda Compartilhada Grisard Filho185 demonstra de
forma clara algumas vantagens da Guarda e ressalta o importante papel dos pais:
No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade
das relações pais-filhos e a não exposição do menor aos
(devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educação e
criação só aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda
a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos filhos, tornando-
os, conseqüentemente, bem mais ajustados emocionalmente. [...]
eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de
lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais [...].
181 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada quem melhor para decidir a respeito? Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 182 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 183 APASE (Associação de pais separados). Guarda de filhos. Disponível em: <http://www.apase.com.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 184 AZEVEDO, Maria Raimunda de Azevedo. A guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 185 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 171. 236 p.
63
Corroborando com o entendimento do autor, Leite186 destaca
também alguns pontos relevantes:
As crianças da guarda conjunta não criam a imagem distorcida
que a exclusividade da guarda tradicional fomenta, isto é, o
vinculo exclusivo e sufocante a um só genitor. [...] A guarda
conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-
os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções
relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na
condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos
pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis
rancores oriundos da ruptura. [...] facilita a responsabilidade
cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe,
dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos
os genitores.
A Guarda Compartilhada permite que os “filhos vivam e
convivam em estreita relação com pai e mãe, havendo uma co-participação em
igualdade de direitos e deveres.”187 Evita o afastamento natural do genitor não
guardião e visa o bem estar dos filhos menores. “São benefícios grandiosos que a
nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais
e evitando ansiedades, stress e desgastes” decorrentes de uma separação tanto
para os genitores quanto e principalmente para os filhos.188
Schwertner.”189 acrescenta que a modalidade em estudo se
apresenta mais favorável também aos pais que têm a necessidade e ânsia de
convívio com seus filhos, sendo o tempo que cada um pode passar com seus
filhos idêntico. “O pai ou a mãe sente um frio na espinha quando lê “terão direito
186 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 284. 187 RABELO, Sofia Miranda. Definição de guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 188 RABELO, Sofia Miranda. Definição de guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 189 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.
64
de visitá-los e tê-los em sua companhia”. Diz respeito aos filhos e se relaciona
à perda da guarda dos mesmos”.
Grisard Filho190 do mesmo modo entende ser a Guarda
Compartilhada benéfica também aos pais, relatando uma pesquisa feita por Judith
S.Wallerstein e Joan Berlim Kelly publicada em 1980:
[...] há um número cada vez maior de homens que deseja
continuar envolvido na vida dos filhos, mostrando menor
disposição de conceder a guarda à ex-esposa. Por outro lado, há
um número cada vez maior de mulheres que deseja seguir ou
retomar suas carreiras juntamente com a criação dos filhos,
recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo acordo de
guarda compartilhada.
Para que os efeitos negativos da dissolução conjugal sobre
os filhos sejam minimizados e a Guarda Compartilhada surta os efeitos positivos
esperados, necessário se faz que se vençam as “barreiras que geram divisão
entre os pais em relação a criação e educação dos filhos”191. Nem “juízes, nem os
profissionais que atuam nos casos em questão” podem garantir com absolta
certeza que a Guarda Compartilhada será o melhor ao menor, mas os pais que
permanecem, mesmo após o desvínculo conjugal, com uma relação de respeito e
até de relativa amizade, são os que têm condições iguais de participação e
presença com seus filhos, mantendo intacta a vida cotidiana dos filhos do
divórcio.
190 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 174. 236 p. 191 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007.
65
3.4.2 Aspectos negativos da guarda compartilhada
Conforme cada caso, a Guarda Compartilhada pode se
apresentar de forma negativa. Schwertner192 relata alguns pontos negativos:
• Receio de menos tempo com a mãe, considerada
imprescindível ao desenvolvimento salutar da criança.
• Ausência de um lar estável, podendo ter como conseqüência
uma confusão mental na criança ou adolescente – não deixa
de ser o principal obstáculo à aceitação da Guarda
Compartilhada.
• Pode ocorrer dos pais, como guardiões conjuntos, praticar,
isoladamente, atos da vida civil como representantes do filho e,
não havendo concordância em relação aos atos praticados,
novas batalhas judiciais ocorrerão, renovando-se uma situação
traumatizante que poderia ter sido definida quando da
separação ou divórcio.
Silva193 ressalta que um dos importantes fatores a complicar
a aplicação dessa forma de guarda é o “surgimento de males psicológicos”, outro
seria, segundo a autora “a alegação de que há necessidade de que a criança
tenha estabilidade, ou seja, um lar definido”. Referindo-se a instabilidade,
Bruno194 entende que as mudanças constantes podem acarretar instabilidade nas
crianças envolvidas.
Lagrasta Neto195, da mesma forma, ressalta que “O direito
de residência única e imediatamente definida é essencial ao desenvolvimento
psíquico do menor”. Complementa o autor que quando a residência do menor é
logo definida “impede que a criança, em geral instável e desprotegida, sinta-se
desconectada de qualquer eixo referencial”.
192 SCHWERTNER, Vera Maria. Disponível em: <http://www.apse.org.br>. Acesso em: 17 set. 2007. 193 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada posicionamento judicial. São Paulo: Editora de Direito, 2006. p. 165. 256 p. 194 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 195 LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda conjunta. Disponível em: <http://www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista5/11.htm>. Acesso em: 17 set. 2007.
66
Em sua maioria a dissolução da sociedade conjugal “traz em
si mágoas e ressentimentos”, o que torna difícil que o ex-casal consiga ter um
relacionamento sem conflitos e o conta entre o casal separado, “pode provocar a
continuidade do conflito entre eles, prejudicando as crianças.”196
Grisard Filho197 assevera que o relacionamento entre os pais
pós ruptura da sociedade conjugal pode ser um item a mais a complicar a guarda
compartilhada, o outro se manifesta nas seguintes palavras:
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo,
insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro
contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e
nesses casos os arranjos de guarda compartilhada podem ser
muito lesivos aos filhos.
Gontijo198 manifestamente contrário a aplicação dessa forma
de guarda, faz severas críticas conforme segue:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais
separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho
vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações
judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela
heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas
durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela
nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os
processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o
referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações
diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da
sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento
dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc. Num dos
casos litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho:
se aquela onde a mãe o matriculou - perto da sua casa - ou a 196 BRUBO, Denise Duarete. Disponível em: <http://www.gontijo-família.adv.br/TEx163htm>. Acesso em: 17 set. 2007. 197 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: RT, 2000. p. 177. 236 p. 198 GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/chicus.asp?rvTextoId=626194880>. Acesso em: 06 set. 2007.
67
escolhida pelo pai, próxima da dele! Noutro, o Desembargador
Bady Cury decidiu: "Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista
para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dos
filhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da
duplicidade de autoridade a que estão submetidos quase que
diariamente, o que não é recomendável.
É certo que com a dissolução da sociedade conjugal os
filhos menores, sofrerão, terão danos, independentemente da forma como for
decidida a Guarda. Nesse momento é necessário que os pais deixem de lado as
suas divergências pessoais e priorizem os interesses de seus filhos.
Quando isso ocorre os danos que são ocasionados aos
filhos são minimizados e a Guarda Compartilhada se torna uma ótima opção,
tanto para os pais quanto para os filhos.
Cada caso terá suas particularidades e deverão, assim ser
analisadas, ouvindo o interesse dos pais e dos filhos menores, analisando todas
as condições, para que assim possa se decidir quanto ao melhor para o menor, e
sempre que possível determinar a Guarda Compartilhada.
3.5 DECISÕES JUDICIAIS NO DIREITO PÁTRIO
Quanto ao entendimento jurisprudencial relativamente a
Guarda Compartilhada, observa-se que o interesse do menor é o que deve
nortear as decisões dos magistrados. Nesse sentido o entendimento do
Desembargador Prudêncio199:
GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO
MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES.
PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS.
GUARDA COMPARTILHADA. ‘Nas ações de família, em que se
discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses dos
199 BRASIL Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento 2001.012993-0 SC 25/03/2003 Relator: Prudêncio, Carlos.
68
menores, pois a convivência com os pais é mais um direito dos
filhos do que dos pais’ (Rel. Des. José Volpato de Souza). Sendo
um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com
o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevém a separação do
casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para
garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom
desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver
sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito
da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao
bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim,
tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos
os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-
se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da
guarda compartilhada sem restrições.
No momento de decidir a Guarda dos filhos menores o juiz,
como um dos critérios que irá influenciar na sua decisão, pode ouvir o próprio
menor. Em jurisprudência Ferreira200 assim se manifesta:
[...] GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA - POSSIBILIDADE -
PAIS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES - INTERESSE DOS
MENORES QUE PREVALECE SOBRE QUALQUER OUTRO [...]
2. Em se tratando de guarda, a escolha dos filhos é suprema em
relação a outros fatores. Deste modo, possuindo ambos os pais
condições de permanecer com a prole, a solução mais acertada é
o deferimento da guarda compartilhada, ainda mais quando esta é
a vontade das crianças e os genitores não se opõem ao
compartilhamento.
Em decisão, Santos201 cita um importante fator que dificulta
o instituto da guarda compartilhada. Lembra ainda que os interesses do menor
devem prevalecer, e busca uma solução adequada também ao pai que deseja ter
maior convivência com os filhos:
200 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento 2001.012993-0 SC 25/03/2003 Relator: Mazoni Ferreira. 201 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio do Grande do Sul. Agravo de Instrumento. 70014577217 RS Sétima Câmara Cível 10/05/2006. Relator: SANTOS, Luiz Felipe Brasil
69
[...] GUARDA COMPARTILHADA. 1. Pequenas são as chances de
bom êxito no estabelecimento de guarda compartilhada e, no caso
dos autos, praticamente certo é o seu insucesso, uma vez que do
relato da petição do recorrente se percebe as dificuldades em
superar a ruptura da relação de casamento, em geral recoberta de
mágoas e ressentimentos. 2. Esta circunstância faz fracassar a
convivência pós-separação livre de conflitos e prejudica o projeto
de guarda compartilhada que exige um nível de relacionamento
ausente entre os litigantes. 3. O desejo paterno de convivência
com os filhos e a consideração aos melhores interesses das
crianças autorizam que seja ampliada a escala de visitas, com
inclusão de um dia a mais por semana [...].
É imprescindível ao sucesso da Guarda Compartilhada que
entre os ex-cônjuges haja um bom relacionamento, livre de brigas, já que os
genitores em diversos momentos precisaram conversar e decidir juntos questões
relativas a prole. Nesse sentido entende Dias202:
GUARDA CONJUNTA. SÓ É RECOMENDADA A ADOÇÃO DE
GUARDA CONJUNTA QUANDO OS PAIS CONVIVEM EM
PERFEITA HARMONIA E LIVRE E A MOVIMENTAÇÃO DO
FILHO ENTRE AS DUAS RESIDENCIAS. O ESTADO DE
BELIGERÂNCIA ENTRE OS GENITORES NAO PERMITE A
IMPOSIÇÃO JUDICIAL DE QUE SEJA ADOTADA A GUARDA
COMPARTILHADA.
Para Chaves203, a Guarda Compartilhada é uma forma dos
filhos poderão desfrutar da convivência de seu pai e sua mãe e no mesmo sentido
das jurisprudências anteriormente citadas, entende ser necessário haver um bom
relacionamento entre os genitores:
GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS.
DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve
orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A 202 BRASIL. Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70001021534. 21/06/2000. Relator: Maria Berenice Dias 203 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul. Apelação Cível 70005760673, 12/03/2003. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
70
chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o
filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um
semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores,
que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como
da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível,
mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que
a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é
imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela
harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem
conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda
compartilhada é descabida. Recurso desprovido.
Outro importante quesito é que a residência dos ex-cônjuges
seja próxima uma da outra. Foi com base nisto que Martins204 decidiu
desfavoravelmente a um pedido de Guarda Compartilhada, nos seguintes termos:
INVIABILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA, EM
FACE DA RESIDÊNCIA DOS PAIS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS E DISTANTES
ENTRE SI.
Dias205 do mesmo modo entende ser a proximidade do
convívio importante ao instituto estudado, nos seguintes termos:
GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que
o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um
contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se
realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige
com a possibilidade da ampliação das visitas.
Muito se discute acerca da pensão alimentícia quando a
Guarda for Compartilhada, a jurisprudência não é pacífica quanto a isso.
Trindade206 se manifesta nas seguintes palavras:
204 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível 2005.025100-4 22/03/2007 Relator: Jorge Schaefer Martins 205 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70018264713, 11/04/2007. Relator: Maria Berenice Dias 206 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Hábeas Corpus 70017188939 em 23/11/2006. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade.
71
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
EXONERAÇÃO. O débito alimentar persiste, e foi rejeitada a
justificativa apresentada pelo paciente. A guarda compartilhada
exercida pelo paciente em relação à alimentanda não significa
exoneração da pensão. Pagamentos parciais da dívida, já
abatidos do valor total devido, não elidem o decreto prisional.
Ordem denegada.
Dias207 entende da mesma forma: “GUARDA
COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. A guarda
compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os
genitores gozam das mesmas condições econômicas [...]”.
Diversamente dos posicionamentos acima citados, Englert208
entende que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de separação litigiosa.
Guarda compartilhada do filho. Não há necessidade de fixação de
alimentos a uma das partes quando ambos os cônjuges têm o
dever de prestar alimentos. APELO PROVIDO.
Conforme observou-se a jurisprudência manifesta-se sobre a
Guarda Compartilhada, ora de forma negativa ora de forma positiva, não há ainda
um consenso e é difícil de estabelecer um, já que cada caso deve ser analisado
de forma individual, observando as suas necessidades e particularidades, sempre
que houver necessidade o magistrado pode solicitar o apoio de assistentes
sociais e psicólogos, para que possa proferir com mais certeza a sua decisão.
207 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento 70016420051 04/10/2006. Relator: Maria Berenice Dias 208 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento 70006039390 em 26/06/2003. Relator: Alfredo Guilherme Englert
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observou-se durante a presente Monografia que a Família,
sofreu diversas mudanças, sendo nos tempos romanos considerada uma
propriedade do pátria potestas é atualmente definida, pela Constituição Federal
de 1988, como a base da sociedade, e garante-se a esta entidade direitos
fundamentais próprios.
Atualmente o Poder Familiar é fiscalizado pelo Estado no
intuito de assegurar o melhor interesse do menor. Cabe aos pais um conjunto de
direitos e deveres relativo a seus filhos, ressaltando-se que se os genitores
faltarem com suas obrigações o Estado pode intervir determinando a extinção,
suspensão ou perda do Poder Familiar dependendo da gravidade da falta
cometida.
E como conseqüência de todas as transformações sociais
ocorridas, os casos de separação de casais tornaram-se freqüentes, aumentando
assim as discussões quanto a Guarda dos filhos menores/incapazes.
A realidade em que a Guarda dos filhos era delegada em
geral a mãe e ao pai o direito de visitas, passa a não satisfazer mais as
necessidades existentes entre um pai e um filho.
Toda ruptura conjugal provoca, em graus de intensidade
diferentes para cada caso, danos aos filhos menores, e buscando atender
primordialmente o interesse destes, que via de regra é de ter ambos os genitores
convivendo junto de si e participando dos seus dias e da sua rotina, surge a
Guarda Compartilhada, modelo já aplicado em sistemas jurídicos estrangeiros.
A maior parte dos doutrinadores é favorável a aplicação da
Guarda Compartilhada, por entender ser este um modo onde os pais
igualitariamente podem participar da vida de seus filhos; há uma melhor forma de
distribuição de carinho e amor existentes na família que está fragmentada, evita
que os filhos tenham o sentimento de tristeza, rejeição e abandono em relação ao
genitor não guardião.
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Neste modelo a Guarda jurídica dos filhos cabe em conjunto
aos pais, as decisões relativas aos filhos e a responsabilidade civil caberão a
ambos, como se a família ainda estivesse constituída, porém vivendo em
residências distintas.
Para que haja maiores chances da Guarda Compartilhada ser
o melhor para o menor, é necessário que os pais cooperem e se ajudem
mutuamente, deixando para trás as discussões e ressentimentos.
Guarda Compartilhada apresenta-se como um modelo que
pode ser perfeitamente aplicado, já que não há dispositivo em contrário, e todos os
preceitos, tanto da Constituição Federal de 1988 quanto do Código Civil de 2002,
posto que versam que os Interesses dos Menores devem ser preservados.
Entende-se que o modelo de Guarda Compartilhada não será
sempre o melhor, as particularidades devem ser analisadas caso a caso, mas
quando os genitores conseguem deixar de lado os seus interesses e priorizar os
interesses dos seus filhos, há enormes possibilidades da sua aplicação, alcançando
o objetivo – da Lei, dos pais e do judiciário – ou seja, o bem estar do menor.
Quanto as hipóteses levantadas na presente pesquisa,
verificou-se que a Guarda Compartilhada foi recepcionada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, porém não havendo acordo entre as partes, cabe ao Poder judiciário
disciplinar sobre o tema, podendo este deferir pela Guarda na modalidade
Compartilhada.
Em análise as vantagens e desvantagens, verificou-se que
estas surgem como reflexos do relacionamento entre os genitores. Apresentando
aspectos positivos na sua aplicação, quando os pais, embora separados,
reconhecem a importância do convívio do filho com ambos. Já os aspectos
negativos surgem quando ausente a necessária harmonia entre os genitores.
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