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Intensivo I
Processo Civil:
Professor Fredie Diddier
www.frediediddier.com.br
Aula 01:
Referências bibliográficas indicadas para o curso:
1º Curso de Processo Civil – Guilherme Marinoni:– Editora RT – São cinco volumes.
Características: É um curso aprofundado. Para quem tem dificuldade com o processo não
é indicado. Indicado para Juiz Federal e Procurador da República. No intensivo I serão
vistos os dois primeiros volumes. O volume dois é indicado para qualquer concurso. O
volume I é indicado apenas para procurador da república e juiz federal.
2º Lições de Processo Civil – Alexandre Câmara – Editora Lumen Juris: São três volumes.
Neste intensivo será analisado o primeiro volume. Caracteriza-se por ser um curso mais
simples, mais básico.
3º Curso sistematizado – Cássio Scarpinella – Editora Saraiva: Indicado para concursos.
4º Curso de Direito Processual Civil – Fredie Diddier – Editora Jus Podivm - São cinco
volumes – Indicado para qualquer concurso. Neste intensivo serão analisados os dois
primeiros volumes do curso.
5º Manual de Processo Civil – Daniel Assunção – Método – É um volume só.
Leitura indicada – Teoria dos princípios – Humberto Ávila – Editora Malheiros.
INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL:
Conceito de processo:
A palavra processo pode ser compreendida em três sentidos:
1ª acepção: Processo na teoria da norma jurídica: Na teoria da norma jurídica, processo é
o modo de produção de uma norma jurídica. Toda norma jurídica é resultado de um
processo que lhe antecede. A norma jurídica não nasce do nada, pois ela é resultado de
um processo anterior. Exemplo: Para uma lei surgir é preciso que haja um processo. A lei
é o ato final de um processo legislativo; Processo administrativo: Uma norma
administrativa é produto de um processo administrativo; Processo jurisdicional: A sentença
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é uma norma. Para que se produza essa norma/sentença, é preciso que haja um processo
que lhe anteceda.
A grande dificuldade é que utilizamos a expressão processo apenas no caso jurisdicional,
esquecendo do processo administrativo e do processo na teoria da norma jurídica.
Observação importante: Atualmente, fala-se no chamado processo privado, ou seja,
um modo de produção de normas pelo exercício da autonomia da vontade. Exemplo: O
condomínio quer punir o condômino. Neste caso, terá que ser respeitado o processo
privado para que se possa punir o condômino.
No campo das obrigações (Direito Civil) há também entendimento que a obrigação
também é um processo (Um faz a proposta e o outro aceita, a parte executa, a outra parte
paga).
2ª acepção: Processo visto na perspectiva dos fatos jurídicos: Nesta segunda acepção,
processo é uma espécie de ato jurídico complexo, ou seja, processo é um conjunto de
atos organizados entre si para a produção de um ato final. O processo é visto como uma
corrente, sendo que cada elo da corrente é um ato. Assim, os atos processuais se ligam
entre si para que se chegue a um provimento final. Cada ato do processo tem sua vida
própria. Quando eles se juntam e se organizam, o conjunto destes atos gera um ato, que é
um ato complexo. Em um comparativo, cada peixe tem sua existência, mas vários peixes
formam um cardume.
Assim, UM processo é o conjunto de atos jurídicos organizados entre si para produção de
um ato final. E este processo é também um ato. É um ato complexo.
Nesta acepção, processo = procedimento.
3ª acepção: Processo como relação jurídica: Estes diversos atos jurídicos que se
organizam e que formam um processo geram várias relações jurídicas entre os sujeitos do
processo. Exemplo: Autor e juiz; juiz e réu; testemunha e juiz; advogado e juiz, escrivão e
advogado, perito e autor etc.
São vários os sujeitos do processo que passam a se relacionar juridicamente em relação
dos atos processuais. Estas relações são relações jurídicas processuais.
Processo jurídico é o feixe dessas relações jurídicas (formadas pelos sujeitos
processuais). Processo é o nome que se dá à totalidade dessas relações jurídicas.
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Assim, processo é um conjunto de atos e é também um feixe de relações jurídicas. Por
isso nos livros aparece a seguinte expressão: “processo é procedimento + relação
jurídica”.
OS TRÊS VETORES METODOLÓGICOS PARA COMPREENDER O DIREITO
PROCESSUAL:
Para compreender o direito processual civil, deve-se partir da análise sob o âmbito de três
perspectivas. O exame do direito processual deve ser sempre o resultado de uma
abordagem em três dimensões. Este é o modo atual de compreensão do direito
processual.
PRIMEIRO VETOR:
Relação entre processo e direito material. Deve-se saber que todo o processo serve
para a solução de um problema. O processo existe para isso, ou seja, para resolver um
caso concreto. Todo processo tem um problema que deve ser resolvido, do mais simples
ao mais complexo.
Lembrar da frase: “Não existe processo oco”. Todo processo tem um problema que deve
ser solucionado. E é este problema que irá indicar como o processo irá se organizar. O
problema que é levado a judiciário define como o processo vai se organizar.
Assim como no caso de uma determinada pessoa que é acometida por uma doença. Ao
chegar ao hospital, a pessoa irá ser atendida pelo médico especialista no caso. Assim
também é no judiciário. Ao ajuizar uma ação de despejo, o processo seguirá o rito do
despejo, sendo julgado por um juiz de uma vara cível.
O problema levado ao judiciário é o direito material afirmado pela parte, e este direito
material afirmado é que vai definir como o processo se organiza. O direito material
afirmado em juízo dá sentido ao processo, pois este se estrutura para resolvê-lo.
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Conceito de processo
Modo de criação de normas Conjunto organizado de atos. Feixe das relações jurídicas que se organizam para a
produção de um ato final.
Além disso, somente pode-se estudar o processo partindo-se da consideração do direito
material discutido. Todos os institutos processuais são estruturados para a solução do
problema posto em questão. Exemplo: Estudo de intervenção de terceiros: Os alunos
pretendem estudar a intervenção de terceiros abstratamente, mas não há como, uma vez
que somente pode ser estudado sabendo-se do direito material discutido para saber qual
tipo de intervenção.
Isso não significa que o processo está em uma posição inferior ao direito material,
pois é o processo que concretiza o direito material; o direito material precisa do
processo para ser concretizado. A relação entre direito material e processo é
semelhante à do arquiteto e engenheiro: o arquiteto imagina, desenha. O engenheiro
concretiza. De igual modo, o direito material imagina, diz como as coisas devem ser. E o
processo concretiza isso. O direto processual regula como produzir aquilo que o direito
material determina.
Essa relação entre processo e direito material (de complementariedade) é aquilo que se
chama de instrumentalidade do processo. A instrumentalidade do processo nada mais é
do que compreender o processo a partir do direito material. Dito de outra forma é a
maneira de compreender o processo a partir do direito material.
Pergunta da prova do MP. Explique a relação circular entre o processo e o direito
material.
Direito material
Direito processual
A explicação é exatamente a dada acima. O processo serve ao direito material ao
tempo em que é servido por ele. Um serve ao outro.
SEGUNDO VETOR:
Relação entre processo e teoria do Direito: A teoria do Direito passou por profundas
modificações nos últimos 50 anos. Não se pode achar que o processo vai ser entendido
ignorando as noções da teoria do direito. O direito processual não é uma ilha.
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Atualmente, a abordagem deve ser realizada a partir da ciência da teoria do direito. Vale
dizer que a teoria do direito sofreu nos últimos anos profundas modificações. E estas
mudanças impactaram o processo. Diante disso, precisamos estudar o que estas
mudanças acarretaram no processo.
Seis mudanças relevantes havidas na teoria do direito que impactaram no processo,
conforme divisão no quadro abaixo:
MUDANÇAS HAVIDAS NA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO:
1ª mudança: Reconhecimento da eficácia normativa dos princípios: Atualmente é
indiscutível no Brasil que o princípio é uma espécie de norma jurídica. Isso significa dizer que
é possível pedir com base em um princípio, ou decidir com base em um princípio etc. O
princípio deixa de ser uma técnica para integrar lacuna apenas, e passa a ser uma norma.
Antes disso, os princípios eram entendidos como apenas uma técnica para preencher
lacunas. Cite-se o art. 126 do Código de Processo Civil. Hoje não se pode conceber que o
princípio sirva para preencher lacunas, pois se há princípio não há lacuna.
Princípio é diferente de regra: Para ser princípio, deve ser uma determinação que preveja
um estado de coisas – Exemplo: princípio da igualdade.
Segundo o entendimento do professor, a motivação das decisões judiciais não é um
princípio, mas sim uma regra clara. De igual forma, a proibição de provas ilícitas não é
princípio, mas sim uma regra.
Também não se pode permitir que o princípio seja somente aquele previsto na
Constituição. Existe princípio previsto em norma infraconstitucional: Exemplo:
princípio da menor onerosidade da execução, que está previsto no art. 620 do CPC, é um
princípio legal e não um princípio constitucional.
Outro erro muito comum é achar que os princípios são implícitos. Deve-se lembrar de que
há princípios implícitos e princípios explícitos.
Em suma, nem toda norma constitucional é um princípio e nem todo princípio é uma
norma constitucional. De igual modo, não se pode achar que sempre o princípio se
sobressairá em relação à regra.
Todos os argumentos acima se tratam de uma revolução teórica.
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2ª mudança: O reconhecimento da eficácia normativa da jurisprudência: A
jurisprudência é encarada como uma fonte do direito, ao lado da lei, e não como uma fonte
auxiliar. É preciso reconhecer a força normativa da jurisprudência. Cite-se como exemplo
a súmula vinculante.
Portanto, as decisões judiciais geram norma jurídica. O projeto do novo CPP vem com um
capítulo chamado “Da eficácia da jurisprudência”.
O processo civil passa a ser encarado como um processo para produzir normas
individuais, mas também para produzir jurisprudência.
3ª mudança: O desenvolvimento de uma técnica legislativa nova: Técnica da
CLÁUSULA GERAL: Na estrutura de uma norma jurídica há a hipótese (parte da norma
que diz quando ela incide) + consequente normativo (parte da norma que diz o que
acontece quando ela incide). Exemplo: Matar alguém – pena de seis a vinte anos.
O ideal é que a hipótese seja fechada (bem clara) e o consequente seja fechado (definido).
Ocorre que o legislador passa a perceber que não tem a capacidade de prever todas as
hipóteses possíveis. De igual forma, o legislador começa a prever que ele não tem
capacidade de prever qual é a melhor solução. Desse modo, o legislador cria uma norma
sem definir quando ela vai incidir e sem indicar o que acontecerá quando ela incidir. É a
hipótese aberta e a consequência aberta.
As cláusulas gerais começaram a surgir no Direito Civil.
Exemplo: Segundo o Código Civil, todos devem comportar-se de acordo com a boa-fé.
Quando se lê este texto, não se sabe o que é objetivamente comportar-se de acordo com
a boa-fé. O consequente também está em aberto, pois a norma não fala o que ocorre
àquele que não se comporta de acordo com a boa-fé. Este é um exemplo de uma norma
aberta na hipótese e aberto na consequência normativa. Daí decorre o conceito de
cláusula geral.
Cláusula geral: Enunciado normativo indeterminado (aberto) na hipótese e indeterminado
(aberto) no consequente. Exemplo: Comportar-se de acordo com a boa-fé. Outro exemplo
é a cláusula geral da função social da propriedade; cláusula geral da função social do
contrato.
Cláusula geral não é norma, mas sim uma espécie de texto normativo, um enunciado
normativo. De outro lado, princípio é uma norma jurídica.
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A grande questão é que passaram a surgir cláusulas gerais processuais, ou seja, há hoje
normas processuais indeterminadas na hipótese e na consequência, a ponto do projeto do
novo CPC indicar seis cláusulas gerais nos onze primeiros artigos.
Exemplos de cláusulas gerais processuais: Devido processo legal (mais importante
cláusula geral processual) – é uma cláusula geral constitucional; Art. 461, § 5º, do CPC –
cláusula geral executiva; Art. 798; Art. 1.109 do CPC – cláusula geral de adequação da
jurisdição voluntária; Art. 14, inciso II.
Cláusula geral também se diferencia de conceito indeterminado, pois neste caso é um
dos termos de um enunciado que é indeterminado. Poderá ocorrer em um enunciado um
conceito indeterminado, mas não uma cláusula geral. Exemplo: Havendo prova inequívoca
e verossimilhança será concedida tutela antecipada. Neste exemplo, pergunta-se o que é
prova inequívoca e verossimilhança.
Sobre o tema Judith Martins-Costa – Site do Senado – Revista de Informação legislativa
do Senado – O direito privado como um sistema em construção.
MUDANÇAS HAVIDAS NA HERMENÊUTICA JURÍDICA:
1ª mudança: Distinção indispensável entre texto e norma: Uma coisa é o texto da lei, e
outra coisa é a norma. A norma é o resultado da interpretação do texto. A norma é
aquilo que resulta da interpretação do texto, não se confundido texto e norma.
Lei é um texto jurídico. Lendo a lei e interpretando-a, extrai-se dela uma norma legal. Esta
norma pode ser regra ou princípio.
Existe norma sem texto algum? Sim. O princípio da segurança jurídica é uma norma e não
há lastro em texto. Existe texto sem norma? Sim. Exemplo: Preâmbulo da CF.
Exemplo: Imagine uma placa em uma praia da Arábia Saudita que contenha o seguinte
texto: “Proibida utilização biquíni”. Diante dessa placa, poderia se fazer topless? De certa
forma, não se estaria utilizando o biquíni e estaria se respeitando a norma contida na
placa. Contudo, em face do local, não seria essa a vontade do legislador. Agora imagine a
placa no Rio de Janeiro: Provavelmente seria uma praia que admitiria o nudismo.
Repare que o mesmo texto em um local seria interpretado de uma forma e em outro local
seria interpretado de outra forma.
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Outro exemplo: Placa contendo a seguinte frase: “Proibida a entrada de cães”. Isso é um
texto de onde se extrai a norma. O sujeito poderia entrar no local onde está a placa com
um rinoceronte? Não, pois extrai-se do texto a norma.
2ª mudança: A interpretação é uma atividade criativa: Quem interpreta redefine, cria.
Quem interpreta atribui sentido. O intérprete constrói o sentido. É ultrapassada a ideia de
que o juiz declara um direito existente, como se fosse a “boca do legislador”. Tal afirmativa
perdeu sentido atualmente. É uma conquista da hermenêutica contemporânea.
3ª mudança: Máximas da proporcionalidade e razoabilidade: Nos últimos 50 anos se
construíram os chamados princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que
mudaram o modo de interpretar o Direito. A interpretação deve ser sempre razoável,
proporcional. Não se aceita mais interpretação que não seja razoável ou proporcional. Tais
máximas mudaram o modo como se interpreta o Direito. Incide no processo, pois é a partir
daí que o juiz julga.
QUADRO ESQUEMÁTICO
1º Grupo: Mudanças havidas na teoria das
fontes do Direito:
2º Grupo: Mudanças havidas na
hermenêutica jurídica:
1ª mudança: O reconhecimento da
eficácia normativa dos princípios. O
princípio passa a ser uma espécie de norma
jurídica ao lado das regras.
2ª mudança: O reconhecimento da
eficácia normativa da jurisprudência:
3ª mudança: O desenvolvimento de uma
técnica legislativa nova: Técnica da
cláusula geral
1ª mudança: Distinção indispensável
entre texto e norma: Uma coisa é o texto da
lei, e outra coisa é a norma. A norma é o
resultado da interpretação do texto.
2ª mudança: A interpretação é uma
atividade criativa.
3ª mudança: Máximas da
proporcionalidade e razoabilidade.
Importante: O processo é instrumento criado para conter o arbítrio – O juiz deve seguir
inúmeras regras para conter a arbitrariedade – o processo é um instrumento civilizatório
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para conter a barbárie. É a construção humana que permitiu que os homens pudessem,
em pé de igualdade, defender seus interesses perante um terceiro imparcial.
Pergunta: Todas as cláusulas gerais são princípios? Cláusula geral não é norma, mas sim
um tipo de texto normativo. De uma cláusula geral eu posso extrair um princípio. Posso
extrair uma regra também. Exemplo: Devido processo legal é uma cláusula geral – dessa
cláusula geral pode-se extrair a regra da motivação das decisões judiciais.
TERCEIRO VETOR:
Relação entre o processo e o Direito Constitucional: Não é possível estudar o
processo ignorando o Direito Constitucional. Até mesmo porque boa parte de regras
processuais estão contidas no texto constitucional, além de que a própria Constituição
determinar como o processo deve ser. As normas infraconstitucionais passaram a ser
interpretadas de acordo com a Constituição. A esse fenômeno deu-se o nome de
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROESSO. Vale salientar que o Direito Constitucional
passou por profundas mudanças, podendo ser citadas três delas:
1ª transformação do Direito Constitucional: O reconhecimento da força normativa da
Constituição: É recente no Brasil – Exemplo: Decisão do STF que aplicou a dignidade da
pessoa humana e reconheceu as relações homoafetivas. Não há lei que reconheça a
relação homoafetiva, mas a CF garante a dignidade da pessoa humana. Tempos atrás, a
CF era vista como um modelo de estado.
2ª transformação do Direito Constitucional: O aprimoramento da jurisdição
constitucional: Hoje é absolutamente tranquilo dizer que um juiz faz controle de
constitucionalidade das leis. Até 15 anos atrás não era comum o juiz julgar o processo
declarando a inconstitucionalidade de uma norma. É a jurisdição constitucional sendo
exercida processualmente no âmbito do controle difuso e controle concentrado. Até 1995
eram cerca de 300 ADIs em toda a história do STF. Atualmente, temos mais de seis
milaADIs (sem contar ADPF e ADC).
3ª transformação do Direito Constitucional: Teoria dos Direitos Fundamentais – É a mais
importante mudança do Direito Constitucional – Os direitos fundamentais passam a ser
vistos como um conteúdo mínimo que o direito deve ter, ou seja, o legislador deve
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respeitar o mínimo ético que são os direitos fundamentais. São os direitos que devem ser
preservados contra qualquer atuação legislativa. Correspondem ao mínimo.
Os direitos fundamentais passaram a ser tratados como um assunto transcendental, pois
eles deixam de ser apenas um tema do Direito Constitucional para serem tratados
autonomamente.
O direito fundamental pode ser examinado de duas maneiras:
1ª Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais: Pode ser examinado como um direito
que a pessoa tem, ou seja, uma situação de vantagem. Exemplo: A pessoa tem o direito
de ser livre, de se manifestar, de ter o contraditório etc.
2ª Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: Além de direitos, eles também são
normas que determinam como o direito positivo deve ser construído. É uma norma
constitucional que determina o modo como outras normas devem ser produzidas.
Exemplo: Uma lei deve observar a norma de direito fundamental.
Questão: Relacione processo e direitos fundamentais.
Para relacionar o processo e os direitos fundamentais é necessário examinar as duas
dimensões dos direitos fundamentais.
De acordo com a dimensão objetiva, as normas processuais devem estar em
conformidade com as normas dos direitos fundamentais.
De outro lado, será necessário verificar a relação entre o processo e a dimensão subjetiva
dos direitos fundamentais. Pode ocorrer que o processo tutele direitos fundamentais.
Exemplo: Habeas corpus.
Assim, de acordo com a dimensão subjetiva, não se pode ignorar que o processo é um
instrumento de realização dos direitos fundamentais. Portanto, o processo deve ser
adequado para a tutela dos direitos fundamentais.
Conclui-se que as normas processuais devem estar em conformidade com as normas dos
direitos fundamentais. O processo deve ser adequado para a tutela dos direitos
fundamentais.
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NEOCONSTITUCIONALISMO:
Conforme estudado nos tópicos acima, nos últimos anos, podem ser identificadas nove
transformações no pensamento jurídico: Três no Direito Constitucional e seis na teoria das
fontes do direito e na hermenêutica jurídica.
Portanto, Neoconstitucionalismo é o nome que se dá a esta fase do pensamento jurídico
que possui as características acima estudadas. É a fase jurídica vivida atualmente.
Salienta-se que alguns doutrinadores preferem a expressão: Neopositivismo: uma vez
que a mudança foi em todo o pensamento jurídico e não somente no Direito
Constitucional, a melhor expressão seria esta. Deixa de ser um positivismo jurídico
exegeta, formalista.
Há também quem opte por uma terceira designação: Pós-positivismo.
Ao encontrar num livro as expressões acima grifadas, tente lembrar dos tópicos acima
relacionados. Abaixo, mapa mental para lembrar:
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NEOCONSTITUCIONALISMO/
NEOPOSITIVISMO/PÓS-
POSITIVSMO
Vetores metodológicos para compreensão do processo
1º Relação entre processo e direito material
2º Relação entre processo e teoria do Direito
3º Relação entre processo e Direito Constitucional
Mudanças havidas na teoria do Direito
Mudanças havidas na hermenêutica
Eficácia normativa
dos princípios
Eficácia normativa da jurisprudência
Desenvolvimento de uma nova
técnica legislativa
Distinção entre texto e
norma
Atividade criativa da
interpretação
Proporcionalidade/
Razoabilidade
Reconhecimento da força
normativa da Constituição
Aprimoramento da
jurisdição Const.
Teoria dos Direitos
fundamentais
Aula 02:
Mesma matéria da aula 01.
Indicação de dois textos na internet:
Humberto Ávila - Neoconstitucionalismo
Daniel Sarmento – Neoconstitucionalismo
Todos os livros de Processo Civil informam que o Processo Civil passou por três fases:
1.ª fase – Fase do SINCRETISMO ou PRAXISMO (Pré-história processual): Esta fase
perdurou até final século XIX e caracteriza-se pela falta de distinção entre processo e
direito material; ambos se confundiam e os estudos sobre processo eram estudos de
práticas jurídicas, não ciência. Não havia ciência do processo propriamente ditas. É
chamado por alguns de pré-história da ciência processual.
2.ª fase – Fase da AUTONOMIA; fase CIENTÍFICA ou fase do PROCESSUALISMO:
Surge com uma obra de Oscar Büllow. Separação do Direito Material do Direito
Processual construção da ciência do processo. Final do século XIX até meados do século
XX. Houve uma separação muito forte entre processo e direito material. É a fase de
afirmação, de construção da ciência do processo.
3.ª fase – Fase do INSTRUMENTALISMO: As preocupações da ciência do processo
passam a ser sociais de efetividade do processo; Surgem preocupações com a efetividade
do processo, é preciso saber se funciona; preocupações sobre o acesso à Justiça;
preocupações sociais. Busca-se aproximar o processo do direito material; o processo
existe em razão do direito material.
- O processo é autônomo, diferente do direito material, mas há necessidade de
aproximação entre ambos; busca da efetividade do processo.
ATENÇÃO: Vários autores entendem que estaríamos hoje nesta fase, que começou na
década de 60. Porém, o correto é que estamos vivendo uma quarta fase, conforme se vê
abaixo.
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4.ª fase – Fase do NEOPROCESSUALISMO (FORMALISMO-VALORATIVO no RS): O
termo “neoprocessualismo” não é pacífico na doutrina. Professor prefere este termo
porque considera uma reconstrução do estudo do processo.
Isso porque a ciência do processo recebe todas as transformações do
neoconstitucionalismo. A ciência do processo não fica ao lado, paralela ao que acontece
na ciência do direito. O instrumentalismo, como nasceu, veio ainda com os paradigmas de
uma ciência jurídica antiga e os nove novos paradigmas são recentes e refundaram a
ciência jurídica refundando a ciência do processo. O processo não pode negar as
transformações do neopositivismo.
- Aplicação no processo das transformações do neoconstitucionalismo: renovação do
processo.
- Ainda não há um nome definido, mas Didier defende o nome acima.
- Um autor neoprocessualista (Marinoni) fez um livro de processo trazendo todas as
transformações, com capítulo de neoconstitucionalismo.
CONCEITO DE NEOPROCESSUALISMO: É o estágio atual da ciência do processo que
incorpora as transformações pelas quais passou a ciência jurídica dos últimos 50 anos,
aplicando-se as transformações trazidas pelos Neconstitucionalismo/neopositivismo
(Lembrar das nove transformações que não são questionadas, ainda que alguns autores
coloquem outras transformações). E finalizar falando do “oba-oba” e que tudo deve ser
utilizado com equilíbrio para evitar a “katchanga”.
ATENÇÃO PARA O FORMALISMO-VALORATIVO: No Rio Grande do Sul é chamado de
FORMALISMO-VALORATIVO porque considera o formalismo do processo, ou seja, o
estudo do processo sem se descuidar dos valores trazidos pela Constituição. O
formalismo-valorativo se baseia, igualmente, nas nove mudanças trazidas. Ou seja,
neoprocessualismo = formalismo-valorativo.
No Rio Grande do Sul os grandes processualistas são neoprocessualistas e
desenvolveram uma outra terminologia, não adotando a terminologia neoprocessualismo,
mas sim FORMALISMO-VALORATIVO (ex. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel
Mitidiero): o processo é um conjunto formal, mas com valor; não é pura forma, mas é
forma com valor.
OBS: Ler texto Carlos Alberto Alvaro de Oliveira chamado formalismo-valorativo (texto
difícil).
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS
Principais normas principiológicas previstas na Constituição Federal.
1. Princípio do devido processo legal;
2. Princípio do contraditório;
3. Princípio da publicidade;
4. Princípio da razoável duração do processo;
5. Princípio da boa-fé;
6. Princípio da efetividade;
7. Princípio da adequação.
1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
Art. 5.º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Advém de uma expressão inglesa: due process of law. Esta expressão existe desde o
século XIV. A ideia de respeito ao devido processo legal existe desde o século XI.
A Magna Carta de 1215 não traz a expressão due process of law. Esta expressão só veio
em 1354. Por isso que é do século XIV. Contudo, lembrar que a ideia vem do século XI. A
Magna Carta utilizada a expressão Law of the land. Portanto, este texto constitucional
existe há mais de oitocentos anos na Inglaterra.
A tradução due process of law é ao pé-da-letra: Devido Processo Legal. É a tradução para
o português de um texto em inglês do processo of law. O STF Fair utiliza a expressão
FAIR TRIAL = DEVIDO PROCESSO LEGAL
O Direito italiano fala de processo justo = devido processo legal.
Passemos a dissecar o termo “devido processo legal”:
Legal: Tem o sentido de Direito e não a lei. Legal é de acordo com o Direito e não
necessariamente de acordo com a lei. A lei é apenas uma parte do Direito. Law em inglês
é direito e não lei; é o conjunto das normas, sendo que lei é uma espécie de norma.
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Devido processo legal é o devido processo em conformidade com o direito e não somente
com a lei.
Alguns autores recusam-se a usar a expressão devido processo legal, porque legal é
muito restrito. Falam em devido processo constitucional. Mas é um preciosismo,
bastando entender que “legal” é o conformismo com o direito e não somente com a lei. O
devido processo constitucional nada mais é do que devido processo legal.
Devido: Devido pode ser considerado um conceito indeterminado, o qual vai ser preenchido
historicamente. O conceito de “devido” hoje é diferente do conceito de 800 anos atrás. Foi
sendo construído ao passar dos anos. Exemplo: No início não haveria um juiz imparcial
dentro do devido processo legal, uma vez que o julgador era designado pelo rei.
Este conceito de devido já contém um acúmulo histórico e vai continuar sendo preenchido.
Como exemplo tem-se o direito à razoável duração do processo – este ainda é um problema
a ser enfrentado pelo devido processo legal que será enfrentado com o decorrer do tempo.
O devido processo legal é uma cláusula de proteção contra a tirania, uma vez que
permite o processo, mas que se exerça com controle. O homem foi conquistando coisas
dentro do devido processo legal ao passar dos anos.
Há quem traduza “due” como justo, equitativo e não devido. Então, fala-se em justo
processo; direito ao processo justo. Processo justo, processo equitativo é processo
devido.
O devido processo legal é uma cláusula geral; é vago e aberto, pois não diz o que é um
processo devido e tampouco o que acontece se o processo for indevido. Hoje, o que se
entende por processo devido, é diferente do que se entendia por processo devido há
oitocentos anos. Embora o texto normativo exista há muitos anos, a norma que se extrai
do texto; o conteúdo normativo do texto modificou-se ao longo dos anos, variando
conforme a história. Não se pode olvidar a historicidade do devido processo legal.
Muito já se construiu, ao longo do tempo, sobre o que é um processo devido. É indiscutível
que há um acúmulo histórico do que é um processo devido e este acúmulo histórico é
garantido como mínimo; não se pode retroceder em relação ao que já foi conquistado
como processo devido. O constituinte brasileiro previu o devido processo legal e
consagrou em inúmeras outras disposições as diversas concretizações do devido
processo legal já consagradas ao longo da história. Por isso, além do devido processo
legal, traz também o contraditório, juiz natural, vedação de prova ilícita, duração razoável
do processo, etc. Mas todas essas disposições são concretizações do devido processo
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legal e, se elas não existissem, ainda assim haveria tranquilidade de que seriam
assegurados todos esses direitos.
Hoje, já há um mínimo do devido processo legal conquistado e consolidado. O processo
que não respeita esse mínimo, já é um processo indevido.
Processo: Tem relação com as acepções da palavra “processo”, estudadas na aula 01.
Processo, em uma primeira acepção, é um meio de criação de norma jurídica. Esta é a
acepção que se usa aqui. Para tanto, se fala num devido processo legal legislativo, ou
seja, uma lei para ser válida, precisa respeitar as normas do processo legislativo. Também
é possível falar em um devido processo legal administrativo, o qual também deve
obedecer o devido processo legal. Logicamente que importante o devido processo legal
jurisdicional, que é o foco do nosso estudo, ou seja, o devido processo legal jurisdicional
civil.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Fala-se hoje muito num DEVIDO PROCESSO LEGAL
PRIVADO: no âmbito das relações jurídicas privadas (relação entre particulares) também
há processo. Contudo é um processo no âmbito particular, em que não há a presença do
Estado e logicamente não há a presença de um juiz. Não estamos falando de arbitragem.
É um processo entre particulares sem o exercício da jurisdição. É um processo que
decorre do direito do autorregramento da vontade. Exemplo: Condomínio que traz a
previsão de ilícitos condominiais – abrigar animais, por exemplo – o condômino que
praticou um ilícito condominial não pode ser punido sem o devido processo legal
privado.
Outro exemplo é o art. 57 do Código Civil, que traz a previsão de exclusão de associado
de associação que pressupõe justa causa e a garantia de defesa ao associado. Este artigo
tem essa redação desde 2005.
O STF já reconheceu há muitos anos que o devido processo legal se aplica no âmbito das
relações privadas. Em outubro de 2005 o STF proferiu uma decisão neste sentido.
Eficácia vertical dos direitos fundamentais: É a eficácia dos direitos fundamentais na
relação entre Estado e cidadão.
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: É a eficácia dos direitos fundamentais no
âmbito das relações privadas.
16
Dimensões do devido processo legal:
Além disso, o devido processo legal, ao longo da história, passou a ser compreendido em
duas dimensões:
A) Dimensão formal ou processual: Devido processo legal processual é o conjunto das
garantias processuais que decorrem do devido processo legal, como o contraditório, a
ampla defesa, juiz natural, publicidade, duração razoável do processo, etc.
b) Dimensão substancial ou material: Foi desenvolvido nos EUA. Devido processo legal
substancial tem, para o direito brasileiro, uma acepção muito peculiar. Segundo a nossa
doutrina da dimensão substancial ou material do devido processo legal, a qual é seguida
pelo STF, o devido processo legal nada mais é do que a aplicação da proporcionalidade
e a razoabilidade dos atos normativos. Para o STF proporcionalidade e razoabilidade são
normas extraídas do devido processo legal em sua dimensão substancial. Portanto
quando se lê no artigo da CF a necessidade de um devido processo legal, este artigo está
englobando as premissas da proporcionalidade e da razoabilidade. O devido processo
legal seria a base normativa constitucional dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade. O STF utiliza o termo “substantive due process of law”
Assim, no Brasil, o devido processo legal substancial acabou se confundindo com a
razoabilidade e proporcionalidade. Prof. concorda com a construção do STF; é uma
construção brasileira. Mas tal construção recebe muitas críticas da doutrina, que são
basicamente duas:
1ª crítica ao devido processo legal substancial: Feita por Humberto Ávila: Acha a
construção inútil e desnecessária, porque razoabilidade e proporcionalidade poderiam ser
extraídas de outras normas constitucionais, como igualdade, por exemplo, e não do devido
processo legal. A igualdade seria o fundamento dessas normas.
- Professor discorda porque I) Nada impede se extrair a mesma norma de textos diversos;
II) esse sentido foi extraído pela jurisprudência brasileira, construiu-se um sentido no
Brasil; a jurisprudência dos outros países é diferente. Não é porque não existe em outros
países que esteja errado.
2.ª crítica ao devido processo legal substancial: O STF errou, pois o devido processo legal
substancial não é isso. Para essa crítica, devido processo legal substancial deve ser
compreendido como o é nos EUA, onde nasceu. Lá, o devido processo legal substancial é
a fonte de proteção dos direitos fundamentais implícitos. Nasceu, portanto, como uma
forma de garantir direitos fundamentais implícitos, os quais não têm previsão expressa.
17
Assim, se este é o conceito de devido processo legal substancial, o STF não poderia
conferir outra acepção.
- Professor discorda porque já temos na CF uma regra que diz que existem direitos
fundamentais implícitos (art. 5.º, § 1.º, CF). Então, não há porque compreender o devido
processo legal substancial da maneira como os americanos compreendem. Para o Direito
Brasileiro a interpretação do processo legal substancial foi de dar utilidade ao princípio da
razoabilidade/proporcionalidade.
OBS1: Eficácia horizontal dos direitos fundamentais é aplicação desses direitos às
relações privadas. Mas isso não significa que todos os direitos fundamentais são aplicados
a tais relações.
OBS2: O devido processo legal é sobre-princípio do contraditório; porque este deriva
daquele. Sobre-princípio é um princípio sobre o qual deriva outro princípio.
- Para Humberto Ávila existem as regras, os princípios e os postulados. Postulado, para
ele, significa uma norma dirigida à aplicação de outras normas. Toda norma que orienta
como outra norma será aplicada é um postulado. Proporcionalidade e razoabilidade, para
ele, são postulados. Mas os demais, entendem que são sobre-princípios.
Pergunta: Conteúdo do devido processo legal hoje no Brasil é só aquilo que a CF
concretizou? Não. O processo devido no Brasil, ele próprio, já é um princípio ao lado de
todos os outros princípios expressos que decorrem dele. O devido processo legal continua
existindo e dele pode-se extrair outros princípios constitucionais implícitos, além daqueles
que já estão expressos na CF.
O devido processo legal é uma cláusula geral tão forte, que gerou princípios processuais
explícitos (concretizados explicitamente na CF – ex. contraditório, juiz natural, duração
razoável do processo, publicidade, etc.). Mas a previsão de processos explícitos não
esvaziou o conteúdo do devido processo legal; não esgotou o devido processo legal.
Assim, também podem ser extraídos princípios processuais implícitos, os quais também
são normas.
A partir de agora veremos outros princípios que decorrem do devido processo legal:
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PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS:
Princípios constitucionais explícitos decorrentes do devido processo legal; são
concretizações indispensáveis para que o processo seja devido:
2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:
Tem duas dimensões:
Dimensão formal do contraditório: Em sua dimensão formal, o contraditório consiste no
direito de ser ouvido, ou seja, é o direito de participar da produção da norma.
Dimensão substancial do contraditório: É aquilo que se chama de poder de influência, ou
seja, é preciso dar à parte instrumentos que lhe permitam influenciar na decisão.
Influenciar com argumentos, com prova. Não basta dizer que pode argumentar, deve-se
dar possibilidades de interferir na decisão. O direito à prova é um corolário (consequência)
do contraditório visto em sua dimensão substancial. De igual forma o direito ao recurso.
Dessa forma, unindo a dimensão formal com a dimensão substancial, podemos dizer que
o contraditório é direito de participar com o poder de influência no processo.
CONTRADITÓRIO = participação (estar presente; dimensão formal) + poder de
influência (influenciar a decisão; dimensão substancial).
Ampla defesa: A ampla defesa nada mais é do que a dimensão substancial do
contraditório, ou seja, a parte tem o poder de influência no processo. Isto é a ampla defesa. 19
Princípios explícitos:
Princípio do Contraditório Princípio da Publicidade Princípio da duração razoável do processo.
Liminares e a mitigação do contraditório: A previsão de liminares é claramente uma
mitigação do contraditório. Contudo é uma mitigação para tutelar outro princípio, qual
seja o princípio da efetividade. A previsão de liminares não é inconstitucional porque se
fundamentam em decisões provisórias. O juiz ouvirá a outra parte no decorrer do
processo. São decisões provisórias que se fundam em situações de perigo. O Direito
permite nestes casos as liminares para assegurar a efetividade.
Contraditório e indeferimento da petição inicial: O indeferimento da petição inicial não viola
o contraditório, pois o indeferimento está beneficiando o réu. Como a decisão é a favor do
réu, não há necessidade da oitiva prévia do demandado.
Há questões em que o juiz pode conhecer de ofício (prescrição, inconstitucionalidade etc).
O juiz pode decidir com base numa questão a respeito da qual ninguém se manifestou?
Há violação do contraditório? O juiz pode reconhecer ex ofício, mas terá que intimar as
partes para se manifestarem sobre a questão.
3. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
O processo não pode ser secreto. O processo é público.
A publicidade processual tem duas dimensões:
Dimensão interna: O processo deve ser público para as partes, ou seja, as partes devem
ter acesso aos atos processuais. Esta publicidade interna é totalmente sem restrição.
Dimensão externa: O processo deve ser público também para quem não faz parte dele.
Isto para que haja um controle público do exercício da jurisdição. A publicidade externa
pode sofrer restrições, as quais são autorizadas pela própria Constituição Federal: São
restrições para preservar a intimidade das pessoas ou para preservar o interesse
público. Exemplo de preservação da intimidade das pessoas: Ações de família.
Publicidade e processo eletrônico: Um dos grandes problemas atuais da publicidade diz
respeito ao processo eletrônico. A tendência é de que em pouco tempo todos tenha
acesso a qualquer processo de qualquer lugar do Brasil a partir de casa. A publicidade
necessariamente deverá ser repensada. 20
CNJ publicou a Resolução nº 121/2010, que regula o processo eletrônico:
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12239-resolucao-no-
121-de-5-de-outubro-de-2010
Indicação de leitura: O STF e o populismo judicial: Virgílio Afonso da Silva.
http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2009/05/o-stf-e-o-populismo-judicial.html
Sobre o tema publicidade – Verificar a decisão do STF que deu publicidade ao julgamento
de juízes pelo CNJ:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=198980
3. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:
É o mais novo princípio constitucional do processo. O processo demorado é algo novo na
história da humanidade. Ocorre que com o acesso de grande parte da população à justiça, os
processos começaram a demorar a serem julgados.
A justiça brasileira foi preparada para que poucas pessoas tivessem acesso ao Judiciário.
Assim, surgiu o entendimento de que um processo para ser devido, deve ser um
processo de duração razoável.
Atenção: O princípio é da duração razoável e não da rapidez do processo. O processo,
portanto, não deve ser rápido, mas deve ter duração razoável. Com isso, há processos
que tendem a demorar em face da sua natureza.
As garantias são vistas como “quebra-molas”, pois diminuem a celeridade do processo.
Exemplo: Contraditório (deve-se ouvir as partes) – diminui a velocidade do processo;
direito ao recurso – diminui a velocidade do processo.
A expressão “razoável” nos traz um conceito indeterminado.
A verificação da duração razoável somente poderá ser feita no caso concreto.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem uma jurisprudência antiga sobre o tema,
definindo como se verifica se o prazo é razoável ou não. Seguindo esta ideia, o TUDH
indica alguns critérios para análise da duração razoável do processo:
1º critério: Complexidade da causa;
21
2º critério: Infraestrutura do Poder Judiciário;
3º critério: Comportamento do Juiz;
4º critério: Comportamento das partes.
A Lei nº 9.504/97 (Lei eleitoral), no art. 97-A estabelece que se reputa razoável o prazo de
um ano o processo que leve à perda de um mandato eletivo.
Pergunta: E se o processo estiver demorando demais? O que poderá a parte fazer?
Existem alguns instrumentos: Exemplo: Juiz que demore demais no julgamento do
processo acaba impedido de ser promovido.
Além disso, o art. 198 do CPC prevê a chamada representação por excesso de prazo – se
constatado que o processo está demorando de maneira irrazoável, pode ser representado
contra o juiz perante o Tribunal ou CNJ. E constatada a demora irrazoável, a causa será
redistribuída, ou seja, o juiz que demorou de maneira irrazoável perde a competência para
julgar a causa. É uma competência perdida em razão da demora irrazoável.
Portanto, há instrumentos criados para minimizar a demora do processo.
Ao lado de tudo isso, há a possibilidade de ressarcimento civil pela demora do Estado
na prestação jurisdicional.
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
São princípios constitucionais, mas não têm texto expresso. Decorrem estes princípios do
devido processo legal. Lembrar: Eles não têm menos status constitucional do que os
princípios explícitos, apenas não têm texto expresso.
4. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL:
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Princípios implícitos:
Princípio da efetividade Princípio da adequação Princípio da boa-fé
Um processo para ser devido deve ser um processo leal; É o processo em que se respeita a
boa-fé. O STF já decidiu que o princípio da boa-fé processual decorre do devido processo legal.
Existe previsão infraconstitucional do princípio da boa-fé. Portanto, pode-se dizer que o princípio
da boa-fé processual é implícito em nível constitucional e explícito em nível infraconstitucional.
A previsão está contida no art. 14, inciso II, do Código de Processo Civil:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(...)
II – Proceder com lealdade e boa-fé;
Destinatários do princípio da boa-fé processual: O princípio da boa-fé processual é dirigido
a todos os sujeitos do processo. Inclui-se também o juiz, que também deve agir de
acordo com o princípio da boa-fé.
A boa-fé pode ser compreendida de duas maneiras:
A) Boa-fé fato (boa-fé subjetiva): É a boa intenção; é acreditar que está agindo
licitamente; é uma percepção pessoal; é um estado de consciência, um estado psíquico; é
uma condição psicológica; é um fato juridicamente relevante em diversas situações. Este
fato é levado em consideração em diversas situações. Ex. “aquele que agiu de boa-fé”,
refere-se à boa-fé subjetiva.
B) Boa-fé norma (boa-fé objetiva): Norma de conduta; norma que impõe
comportamentos eticamente desejados; comportamentos éticos, leais, probos; a norma
aplica-se mesmo que a pessoa ache que está agindo corretamente, o que é irrelevante
para aplicação da regra da boa-fé objetiva; impõe comportamentos devidos,
independentemente da consciência do agente. O princípio da boa-fé é sinônimo da boa-fé
objetiva (princípio da boa-fé objetiva é redundância).
Princípio da boa-fé = boa-fé objetiva
No nosso estudo, vamos analisar o princípio da boa-fé processual, ou seja, a boa-fé
objetiva aplicada ao processo.
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Conteúdo do princípio da boa-fé processual/boa-fé objetiva:
1º . Veda comportamentos de má-fé processual : Agir com má-fé (subjetiva, ou seja,
sabendo que está em desacordo com a ética) é proibido pelo princípio da boa-fé. O
princípio da boa-fé processual veda comportamentos dolosos em sentido amplo (com má-
fé subjetiva); quem age dolosamente, age contrariamente ao princípio da boa-fé. O
princípio torna ilícitos os comportamentos animados por má-fé.
2º . A boa-fé objetiva torna ilícito o abuso de direito processual : Exemplo: O direito de se
defender, de recorrer etc. não pode ser exercido de maneira abusiva. Exemplo: Algumas
autoridades têm a prerrogativa de serem ouvidas quando e onde elas quiserem. O STF
decidiu que estas pessoas têm o direito de decidir o lugar e a hora, mas que quando elas
indicam local e data e não comparecem, elas perdem o direito de indicar a data e hora. O
STF entendeu que a conduta do agente era contra o princípio da boa-processual.
3º . O princípio da boa-fé proíbe o venire contra factum proprium : O princípio da boa-fé
torna ilícito comportamento contraditório. Ninguém pode comportar-se de forma
contraditória ao próprio comportamento. Comportamento contraditório e ilícito é aquele
contrário ao comportamento anterior. Comportar-se contraditoriamente é da natureza
humana. O problema não é, portanto, somente comportar-se contraditoriamente. O
problema é quando o comportamento gera, no outro, a expectativa de que irá continuar
comportando-se daquela mesma maneira. Quando induz no outro a expectativa de que
continuará comportando-se a determinada maneira e, depois muda o
comportamento, quebra a confiança gerada pelo primeiro comportamento; o
comportamento gera no outro uma confiança legítima. Isoladamente, os dois
comportamentos são lícitos, mas o segundo é ilícito em comparação ao primeiro. Exemplo
de venire contra factum próprio no processo: Sujeito está sendo executado e vai ao
processo e indica um bem para ser penhorado. Na defesa, o executado diz que o bem
indicado é impenhorável. Exemplo 02: Sujeito desiste do processo. O juiz homologa e o
mesmo sujeito recorre desta decisão.
Exemplo de violação à boa-fé pelo juiz: O juiz pode julgar apenas com base em prova
documental. Ele informa as partes que julgará de acordo com a prova documental, não
havendo necessidade de prova testemunhal ou de outras provas. Na sentença, o juiz julga
improcedente por falta de provas. Note que o juiz pode até julgar improcedente, mas não
poderá julgar improcedente por falta de provas. 24
4ª Surgimento dos chamados deveres de cooperação : Os deveres de cooperação
acabaram gerando um outro princípio: O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO é subprincípio
da boa-fé. Todos os deveres de cooperação são aplicações da boa-fé.
OBS: Os deveres anexos da boa-fé objetiva, estudado no direito civil, são os deveres de
cooperação processual.
Aula 03
6. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE:
É o princípio que garante o direito de efetivar os direitos. Um processo para ser devido
deve garantir a efetivação do direito, deve garantir a concretização do direito.
Além de ser público, em contraditório, leal, com duração razoável, o processo deve ser
efetivo, ou seja, propiciar a efetivação do direito perseguido.
Dessa forma, podemos dizer que há um DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVIDADE.
Exemplo disso: Execução – ao proibir a penhora de salário, do bem de família, o legislador
está protegendo direitos fundamentais (dignidade e moradia nos casos citados). O credor
sempre foi visto como alguém desprovido de direito fundamental, ou seja, tinha apenas um
crédito. Não se falava em direito fundamental do exequente. O credor passa a ser
protegido também, uma vez que tem direito fundamental à efetividade do processo.
A partir do momento em que se percebe que o credor também tem direito
fundamental da efetividade do processo, o teor da discussão muda. Passa a existir
um choque de direitos fundamentais. E este choque deve ser resolvido caso a caso.
Neste sentido, já há manifestação da jurisprudência admitindo a penhora de parte de
salários altos para garantir o direito fundamental à efetividade.
7. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO:
Um processo para ser considerado devido precisa ser adequado. O princípio da
adequação impõe a adequação do processo, ou seja, o direito a um processo devido não
é um direito a qualquer processo, mas é um direito a um processo adequado.
O que é um processo adequado? A doutrina identificou três critérios de adequação do
processo:
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1º critério: Adequação objetiva: O processo deve ser adequado objetivamente: O processo
deve ser adequado ao direito que se busca tutelar. Exemplo: Direito aos alimentos: É um
direito com várias peculiaridades que impuseram um processo de execução adequado a
este direito. É um processo diferenciado que permite, por exemplo, a prisão civil do
executado.
Outro exemplo é o Juizado Especial que tem procedimento mais simples tendo em vista a
singeleza da causa.
Também é exemplo a tutela da posse – previsão das ações possessórias.
2º critério: Adequação subjetiva: O processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele
vão se valer: Exemplo de adequação subjetiva: Quando no processo um dos envolvidos é um
incapaz, é necessário adequar o processo a esta situação chamando o MP ao processo.
Exemplo: Criação de Vara da Fazenda Pública – Está criando uma estrutura adequada
para ações que envolvem o Poder Público.
Exemplo: Quando se dá prioridade de tramitação aos processos que envolvem idosos.
3º critério: Adequação teleológica: O processo tem de ser adequado aos seus fins: Deve
haver regras processuais adequadas ao fim do processo. Se o propósito do processo é
dar certeza, deve-se permitir a produção de provas. Diferentemente da execução, onde o
fim é dar efetividade ao crédito, motivo pelo qual não se permite grande produção
probatória.
É impossível ao legislador criar um rito adequado para cada caso. Assim, cria modelos de
processo para determinadas hipóteses, adequando o caso concreto à melhor espécie.
IMPORTANTE: O princípio da adequação se dirige ao legislador e ao juiz.
Dimensão legislativa do princípio da adequação: O princípio da adequação se dirige ao
legislador porque cabe a ele criar normas processuais adequadas. Uma norma 26
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
Adequação objetiva: Adequação subjetiva: Adequação teleológica:
processual inadequada pode ser considerada inconstitucional por ferir o princípio da
adequação.
Dimensão jurisdicional do princípio da adequação: É a possibilidade de adequação do
processo pelo juiz diante da peculiaridade do caso concreto. É chamado de PRINCÍPIO
DA ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL, PRINCÍPIO DA FLEXIBILIDADE DO
PROCEDIMENTO, PRINCÍPIO DA ADPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO.
Exemplo de adequação jurisdicional: Prazo da defesa é de 15 dias. Contudo, em um
determinado caso, o autor juntou 10 mil documentos. Juntando ou não juntando
documentos, o réu terá os mesmos 15 dias para se defender. Assim, a doutrina que
defende a adequação jurisdicional entende que o juiz poderia aplicar a dilação do prazo de
defesa tendo em vista a peculiaridade do caso.
A questão da adequação jurisdicional é muito polêmica, havendo duas correntes,
conforme visto abaixo:
Pergunta: Deve o juiz ADEQUAR o processo às peculiaridades do caso concreto? É uma
questão polêmica. Uma parte da doutrina entende que não, porque há violação da
segurança jurídica e da separação dos poderes, uma vez que o juiz estaria criando regras
processuais diante do caso concreto.
Outra parte da doutrina entende que não, pois o juiz ao adequar o processo ao caso
concreto, está efetivando o devido processo legal. O juiz ao não adequar, está violando o
devido processo legal. É a posição de Fredie Diddier.
27
MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL:
O processo tem várias tarefas (atribuições) – tarefa de trazer o problema, tarefa de produzir
prova, tarefa de decidir. Estas tarefas processuais estão distribuídas entre os sujeitos do
processo: autor, réu e juiz.
No que concerne a tais atribuições, a doutrina processual identifica a existência de dois grandes
modelos de direito processual:
MODELO DISPOSITIVO (TAMBÉM CHAMADO DE MODELO ACUSATÓRIO):
A condução do processo cabe às partes basicamente, competindo ao juiz a tarefa de julgar.
Quando estas tarefas são distribuídas, de modo a dar protagonismo às partes, sobrando ao juiz
basicamente a tarefa de decidir, estamos diante de um modelo de processo dispositivo. No
modelo dispositivo, o juiz é um observador que se afasta da condução do processo e ao final do
processo julga.
As partes são as grandes protagonistas do processo; a elas cabem impulsionar o
processo, dar andamento ao processo; o processo é visto como “coisa” das partes. O juiz
é um expectador da luta das partes e, no final, decide quem tem razão. A figura do juiz é
passiva. O processo fica “à disposição” dos interesses das partes.
Sempre que uma norma processual der poder às partes, tirando poder do juiz, fala-se que esta
é uma norma que prestigia o modelo dispositivo. Exemplo: Imagine a criação de uma norma
que permita à parte desistir do processo a qualquer tempo. É uma norma dispositiva, pois
garante à parte desistir do processo independente da decisão do juiz.
A doutrina fala em PRINCÍPIO DISPOSITIVO: Observar o princípio dispositivo é criar uma
norma processual que tire ou não dê poder ao Juiz e dê protagonismo judicial às partes.
Observe que este modelo é liberal, pois prega o afastamento do Estado da lide, deixando às
partes o protagonismo processual. É costumeiramente adotado nos países de commow law.
MODELO INQUISITIVO (TAMBÉM CHAMADO DE INQUISITORIAL):
No modelo inquisitivo o protagonismo do processo é do juiz. O juiz tem poderes de
condução e de decisão. O juiz interfere diretamente na condução do processo e ele é
quem decide. Há um protagonismo do juiz, que não só decide, mas intervém ao longo do
processo, conduzindo-o. Há uma intervenção do juiz no processo, não ficando apenas
28
como expectador. Atribuem-se muitos poderes ao juiz. Exemplo: O juiz de ofício determina
a produção de provas.
Portanto, sempre que uma norma processual atribuir um poder ao juiz de interferir
na condução do processo, fala-se que esta norma concretizou o PRINCÍPIO
INQUISITIVO. Exemplo: Uma norma que permite que o juiz produza provas de ofício é
uma norma que observa o princípio inquisitivo.
Os países vinculados à tradição do civil law – países da Europa Continental e da América
Latina são países que adotam o modelo inquisitivo.
Observações sobre o modelo dispositivo e modelo inquisitivo:
- Não existe um ordenamento jurídico puramente dispositivo ou puramente inquisitivo. O
que há é uma predominância, ou seja, predomina o modelo dispositivo ou o modelo
inquisitivo, mas nunca uma exclusividade. Exemplo: Na Alemanha, onde predomina o
modelo inquisitivo, cabe às partes dar início ao processo.
- A doutrina tradicional costuma dizer que o Direito Processual Civil Brasileiro adota o
modelo inquisitivo. Não obstante a isso, a regra é de que o processo somente começa
pela iniciativa das partes e o juiz fica adstrito ao que foi pedido. Portanto, isto é
manifestação de dispositividade. Fala-se que o processo brasileiro é inquisitivo porque o
juiz pode produzir prova de ofício.
- O processo inquisitivo está relacionado ao surgimento do chamado Estado Social – O
Estado que interfere na vida das pessoas promovendo o bem-estar social. Alguns autores
mais radicais defendem que o processo inquisitivo é um processo autoritário, pois é um
processo em que a figura do juiz é proeminente, ou seja, o juiz é protagonista.
- GARANTISMO PROCESSUAL: É uma abordagem filosófica do Direito, contrária ao
agigantamento do poder do Estado em detrimento do cidadão. Os garantistas se
proclamam defensores dos direitos fundamentais do cidadão contra o Estado. O
garantismo processual é muito influenciado pela obra de Ferrajolli. Alguns garantistas
processuais: Monteiro Arouca, Glauco Gumeratto. Os garantistas criticam principalmente o
poder instrutório do juiz.
Professor critica o garantismo: Entende que dar poder ao juiz é a busca de um processo
mais justo. Os garantistas repelem o princípio da boa-fé processual, pois segundo eles o
processo é uma guerra, onde o juiz observa o duelo e apenas julga. Mas o professor
reconhece um mérito no garantismo: Evitar abusividades do juiz.
29
- ATIVISMO JUDICIAL: Muito se fala hoje em ativismo judicial, muito tendo em vista as
recentes decisões do STF. Exemplo: Consideração de família a união entre
homossexuais.
O ativismo judicial se revela em duas dimensões:
Dimensão material do ativismo judicial: É a dimensão das cláusulas gerais, dos princípios,
da criatividade judicial etc. São possibilidades que o juiz tem de criar normas, é conferido
ao juiz poderes para que ele solucione.
Dimensão processual do ativismo judicial: É o agigantamento dos poderes de condução
do processo. Uma manifestação do ativismo judicial em sua dimensão processual é
justamente o princípio da adequação jurisdicional, pois permite que o juiz adeque o
processo à luz do caso concreto.
- Vale ressaltar que ultimamente tem havido uma comunicação entre os modelos.
Exemplo: No Brasil hoje se consagra a jurisprudência como fonte do Direito. Portanto, os
modelos têm se entrelaçado atualmente.
Importante: Os cientistas do processo estão defendendo a ideia de que existe um terceiro
modelo de direito processual, o qual será visto logo abaixo:
MODELO DE PROCESSO COOPERATIVO:
O processo não seria inquisitivo e nem dispositivo. O processo seria cooperativo: A
condução do processo se dá sem protagonismos – não há protagonismo na condução do
processo – o processo é conduzido cooperativamente pelas partes e pelo juiz. Haveria um
equilíbrio na condução do processo.
O Juiz desce de seu patamar, ficando ao lado das partes e com elas conduz o processo,
cada qual contribuindo para que a decisão do processo seja a melhor possível. A
cooperação é no andamento do processo. A decisão é exclusivamente do juiz, não
havendo cooperação.
É um modelo apropriado aos Estados democráticos.
Tradicionalmente, a doutrina brasileira encaixava o Direito Processual brasileiro no modelo
inquisitivo. Contudo, hoje há no Brasil muitos autores que defendem que o modelo
processual brasileiro seria o modelo cooperativo, pelos seguintes fatores: 30
1º Pelo princípio democrático;
2º Pelo devido processo legal;
3º Pela boa-fé – Lembre-se que a cooperação é tida como um subprincípio da boa-fé.
Quem defende que o modelo do processo brasileiro é o cooperativo é Dierli Nunes, Daniel
Mitidieiro, Antônio Cabral, Fredie Diddier.
O projeto do novo CPC é estruturado inteiramente com base no modelo cooperativo.
Consequência prática do princípio da cooperação:
Qual é a consequência prática do princípio da cooperação?
A doutrina identifica três concretizações do princípio da cooperação, são três deveres de
cooperação dirigidos para o juiz (que não as teria no processo inquisitivo): Dever de
esclarecimento, dever de consulta e dever de prevenção.
Dever de esclarecimento: O juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestações para as
partes, dever de ser claro. Mas o juiz também tem o dever de pedir esclarecimentos, ou
seja, se o juiz recebe uma postulação que ele não compreende o que significa, ele tem o
dever de pedir que a parte esclareça, não podendo admitir o pedido sob o fundamento de
que não compreendeu.
Dever de prevenção: O juiz tem o dever de indicar os defeitos processuais que
comprometam a validade do processo e dizer como estes defeitos podem ser corrigidos. O
juiz deve dizer que há um problema no processo e deve dizer como pode ser resolvido
este problema. Exemplo de aplicação prática do dever de prevenção: O juiz não pode no
Brasil indeferir a petição inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer como ela deve ser
corrigida. O juiz deve mandar que a parte emende a petição inicial antes de indeferi-la. O
Juiz não pode despachar apenas “Vistos. Emende-se a petição inicial”.
Dever de consulta: O juiz tem o dever de consultar as partes previamente acerca de
qualquer questão de fato ou de direito relevante para a solução da causa. Em suma, não
pode haver decisão com base em questão a respeito da qual as partes não puderam
manifestar-se. Na Itália, decisão baseada em questão a respeito da qual as partes não
puderam se manifestar é chamada de decisão de terceira via.
31
RESUMO DOS MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL:
Quem trabalha com o binômio inquisitivo/dispositivo entende que no Brasil vigora o
modelo inquisitivo. Quem reconhece o modelo cooperativo entende que no Brasil vigora
este modelo.
PRECLUSÃO:
Conceito de preclusão: Preclusão é a perda de uma situação jurídica processual ativa.
Situação jurídica processual ativa é uma situação de vantagem: São os direitos, os
poderes, os deveres, as competências.
Sempre que no processo se perde um direito processual (Por exemplo, o direito de
recorrer), uma competência, um dever, dá-se a este fenômeno o nome de preclusão.
Por isso, podemos falar que há preclusão para as partes e há preclusão para o juiz. Ou
seja, as partes podem perder alguma situação jurídica delas e o juiz também. Existe
preclusão para as partes e existe preclusão para o juiz.
Preclusão pro judicato: É a preclusão da análise de uma questão que se reputa decidida
implicitamente. Ou seja, você torna decidida a questão considerando ter sido ela decidida,
mesmo sem ter sido. A questão não foi decidida, mas reputa-se decidida. Exemplo: Cabe
ao STF analisar a repercussão geral do Recurso Extraordinário. O relator analisa se há
repercussão geral e leva aos demais ministros, os quais têm 20 dias para se manifestar.
Caso o ministro não se manifeste nestes 20 dias considera-se que ele entende que há
repercussão geral.
Preclusão pro judicato não significa preclusão para o juiz. Em provas utilizar a expressão
“preclusão para o juiz” e não utilizar a expressão “preclusão pro judicato”.
32
MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL
Modelo dispositivo
Modelo inquisitivo
Modelo cooperativo
Protagonismo das partes
Protagonismo do juiz
Não há protagonismo
Fundamentos da preclusão:
Não existe processo sem preclusão. Todo processo tem um sistema de preclusão. Caso
contrário, o processo não teria fim, pois as preclusões vão consolidando as situações.
A preclusão é uma técnica que concretiza três grandes princípios:
1º Princípio da segurança jurídica na medida em que estabiliza as relações;
2º Princípio da boa-fé para evitar armadilhas processuais;
3º Princípio da duração razoável do processo.
Espécies de preclusão:
A doutrina costuma sistematizar a preclusão de acordo com a causa da preclusão, ou
seja, com os fatos que geram a preclusão. Segundo esta sistematização, haveriam três
espécies de preclusão:
Preclusão temporal: É a perda de um poder processual em razão da perda de um prazo.
Exemplo: 15 dias para recorrer – não recorreu há preclusão do direito de recorrer.
Preclusão consumativa: Perde-se o poder processual em razão do seu exercício. Em face
de a parte exercitar este direito, ela não tem mais como utilizá-lo novamente. É como um
copo com água. Depois que se bebe a água, não há mais como bebê-la novamente.
Exemplo: Sujeito recorreu – não pode recorrer novamente, apresentar novo recurso. De
igual forma ao juiz também se aplica a preclusão consumativa – exemplo: ele julgou, não
pode julgar novamente.
Preclusão lógica: Perde-se o poder processual em razão da prática anterior de um ato
incompatível com ele. Exemplo: Parte tem o direito de recorrer, só que desiste do
processo. O juiz homologou a desistência e a parte que desistiu do processou apresenta
recurso contra esta decisão de homologação. O ato de recorrer é incompatível com a
desistência – há uma incompatibilidade lógica. Lembre-se que o princípio da boa-fé proíbe
o venire contra factum proprium.
Segundo a doutrina tradicional, são estas três espécies acima de preclusão. Conforme
entendimento do professor há ainda uma quarta espécie de preclusão:
Preclusão que decorre da prática de um ilícito (preclusão punitiva ou preclusão sanção): É
a preclusão que decorre de um ilícito. As outras espécies não consagram a preclusão
decorrente da prática de ato ilícito. Exemplo: Art. 198 do CPC – o fato do juiz exceder os
prazos previstos em lei é um ilícito que gera a preclusão punitiva.33
Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente
do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a
representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da
responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu o
excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.
Preclusão e questões de ordem pública:
Este tema se divide em duas questões:
1ª questão: Existe preclusão para o exame de questões de ordem pública? Ou seja,
elas podem ser examinadas a qualquer tempo ou há um momento para isso?
Resposta: Não há momento, pois as questões de ordem pública podem ser examinadas a
qualquer tempo, conforme estabelece o art. 267, § 3º, do CPC. Entende-se “a qualquer
tempo” até o término do processo. Depois de encerrado o processo não há mais como
conhecer da questão de ordem pública.
Art. 267, § 3º do CPC. O Juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e V; todavia, o
réu que não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas
custas de retardamento.
A questão de ordem pública pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição – o
tema será tratado na aula de recurso extraordinário.
2ª questão: Existe preclusão para o reexame das questões de ordem pública? Ou
seja, uma questão de ordem pública que já tenha sido examinada (já decidida) pode
ser reexaminada (redecidida)?
Resposta: A maior parte da doutrina e dos tribunais entende que não há preclusão para o
reexame, ou seja, é possível reexaminar a qualquer tempo. Este é o pensamento majoritário.
34
Espécies de preclusão:
Preclusão temporal Preclusão consumativa Preclusão lógica
Preclusão decorrente da prática de ato ilícito
Professor é contra esta posição, filiando-se à posição de que não pode haver reexame da
matéria já analisada. Esta posição minoritária é defendida por Fredie Diddier, Barbosa Moreira,
Calmon de Passos, Frederico Marques. Todos estes autores entendem que se a questão já
fora decidida não há como haver uma reanálise dela, pois o processo jamais acabaria se aceito
o contrário. Professor entende que há uma tendência de esta posição crescer.
35
JURISDIÇÃO:
Conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente
deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle
externo e com aptidão para a coisa julgada.
Para compreensão, o conceito é dividido:
1ª parte do conceito de jurisdição: Jurisdição é a função atribuída a terceiro
imparcial .
Falar de jurisdição é falar de uma função exercida por alguém estranho ao problema, ou
seja, a jurisdição é o exercício de um poder por um terceiro fora do conflito havido entre as
partes. Perceba que a condição de terceiro do juiz é indispensável para o exercício da
jurisdição, pois esta é uma forma de HETEROCOMPOSIÇÃO (hetero=diferente,
composição – composição de um conflito por alguém que não faz parte do conflito).
Esta condição de ser terceiro é objetiva, ou seja, ser terceiro significa não ser um dos
conflitantes. Esta condição de ser terceiro é chamada de IMPARTIALIDADE: O juiz é
impartial, ou seja, não é parte – o juiz é um terceiro estranho ao conflito.
Vale ressaltar que a impartialidade é uma condição para ser o juiz do conflito.
Monopólio da jurisdição: O Estado tem de fato o monopólio da jurisdição. Entretanto, nada
impede que este mesmo Estado permita que outros entes exerçam jurisdição. O Estado pode
autorizar o exercício da jurisdição por entes não estatais. Exemplo: Na Espanha se reconhece
tribunais não estatais, populares, históricos. No Brasil existe jurisdição não estatal, que é o
caso da arbitragem (permitida porque o próprio Estado Brasileiro permite isso).
Conceito de imparcial: Não basta que o julgador seja um terceiro; é necessário que o órgão
jurisdicional seja imparcial, ou seja, ser um terceiro desinteressado.
Vale dizer que a imparcialidade é uma questão subjetiva, ou seja, é uma relação entre o juiz e
a causa. Não utilizar como sinônimo de imparcialidade o termo “neutralidade”. O juiz não é
neutro, pois neutro tem relação com ausência de valor. Nenhum ser humano é neutro,
indiferente aos valores humanos. O juiz deve ser imparcial por não ter interesse na causa,
mas não se pode exigir que seja neutro, pois ele carrega valores como todo ser humano.
36
2ª parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante
um processo ...
A jurisdição pressupõe processo. Não se pode admitir o exercício da jurisdição que não
seja precedido de um processo. É o processo que torna legítimo o exercício da jurisdição para
evitar o arbítrio, a tirania.
Lembre-se que não é qualquer processo que legitime a jurisdição: deve ser um processo
devido.
Aula 04
3ª parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante
um processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente
deduzidas.
O caso concreto é levado ao Judiciário, e a este cabe reconhecer, efetivar ou proteger
situações jurídicas.
4ª parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente
deduzidas.
É fundamental entender que a jurisdição sempre atua diante de um caso, ou seja, alguém
leva ao juiz um problema para ser resolvido. Toda jurisdição atua diante de um caso e
este caso é uma situação jurídica concretamente deduzida. O julgador não atua sobre
ideias, abstrações, mas sim diante do caso concreto, diante do problema levado á
apreciação pela parte. Portanto, situação juridicamente concretamente deduzida = caso
concreto levado à jurisdição.
Importante: Tradicionalmente os doutrinadores identificam que o caso concreto era um
litígio (conflito, lide). A lide costuma ser o problema levado ao Judiciário para ser resolvido;
37
Reconhecer
Efetivar Reconhecer
Proteger Reconhecer
Processo de conhecimento
Processo de Execução Processo de conhecimento
Processo Cautelar Processo de conhecimento
quase sempre é uma lide, mas não é necessariamente uma lide. Exemplo de caso levado
ao judiciário que não é uma lide: Alteração de nome.
5º parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas,
de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo.
Além disso, vale ressaltar que Jurisdição é poder: Quando o juiz reconhece, efetiva ou
protege, ele o faz de modo imperativo, exercendo um poder. O juiz praticará um ato de
império. Um ato imperativo.
6º parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de
modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo.
O Juiz ao julgar cria, pois ele reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto. A
atividade jurisdicional não é um ato mecânico, mas sim um ato de inteligência, de criação.
O juiz, obviamente, não cria do nada (não legisla); Ele fica numa posição intermediária
entre o caso e os parâmetros legislativos que preveem soluções para o caso em abstrato.
O Direito Positivo fornece os elementos para que o juiz construa a solução. Assim, não se
pode conceituar que o juiz é apenas a boca da lei, pois a criatividade jurisdicional é um
aspecto fundamental da jurisdição. A criatividade jurisdicional se revela em dois aspectos:
A) O juiz cria a norma jurídica do caso concreto: É o juiz quem vai definir qual norma
incide no caso concreto.
B) O juiz cria uma norma jurídica geral que serve como padrão para a solução de casos
futuros semelhantes àquele: Quando o STJ julga o problema do João da Silva, ele decide
a norma de João criando a norma daquela causa, mas também cria orientação para casos
futuros semelhantes ao caso de João da Silva.
A súmula é exatamente uma norma geral que se originou de um determinado caso e
poderá incidir sobre casos futuros semelhantes. A jurisprudência exerce um papel
normativo importantíssimo.
7º parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de
38
modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão
para a coisa julgada.
A jurisdição não sofre controle de nenhum outro poder. A decisão jurisdicional não pode
ser revista pela lei e tampouco por um ato administrativo.
Note que a Jurisdição não sofre controle de nenhum outro poder, e isto é uma
exclusividade da jurisdição. Ao contrário da jurisdição, uma lei criada pelo legislativo pode
ser invalidada pelo Judiciário. Do mesmo modo, um ato administrativo também pode ser
invalidado pelo Judiciário. Mas o contrário não é possível. Há harmonia entre os poderes,
sendo que um controla o outro (e isto é inegável), mas não há um controle das decisões
do judiciário. Pode-se dizer que a jurisdição se controla, ou seja, somente pode se
controlar um ato jurisdicional de forma jurisdicional. Exemplo: Juiz proferiu uma decisão
desfavorável – terá que recorrer.
8º parte do conceito de jurisdição: Função atribuída a terceiro imparcial, para, mediante um
processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de
modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão
para a coisa julgada.
A coisa julgada é a definitividade daquilo que foi decidido e esta definitividade é um
atributo exclusivo da jurisdição.
A coisa julgada é uma estabilidade exclusiva da atividade jurisdicional – A coisa julgada
administrativa não impede o acesso ao Judiciário e a rediscussão da matéria. A chamada
coisa julgada administrativa significa apenas que no âmbito administrativo se torna
imutável a decisão. Contudo não há impedimento de acesso ao Judiciário para
reapreciação da matéria discutida administrativamente.
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS:
Equivalente jurisdicional é qualquer método de solução de conflito que não é jurisdicional.
Por isso é chamado de equivalente jurisdicional, pois serve para resolver conflito, mas não
é jurisdição. Estudaremos quatro equivalentes jurisdicionais:
1º equivalente jurisdicional: AUTOTUTELA:
39
Na autotutela um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito, ou seja, o conflito é
resolvido pela força de um sobre o outro. É diferente da jurisdição, pois nesta um terceiro
resolve o problema.
A autotutela é, em regra, proibida – é um modo bárbaro de solução de conflito, pois este é
resolvido pela violência. Inclusive enseja a prática do crime de exercício arbitrário das
próprias razões.
Contudo, ainda sobrevivem algumas hipóteses de autotutela que são admitidas (hipóteses
excepcionais). Exemplos de autotutela: Greve; legítima defesa; desforço imediato
incontinenti; guerra (pois é permitida em algumas situações); poder da administração de
executar os atos administrativos (poder de polícia).
2º equivalente jurisdicional: AUTOCOMPOSIÇÃO:
A solução do conflito é construída pelos conflitantes de modo negocial.
Ao contrário do que ocorre com a autotutela, a Autocomposição é estimulada. Exemplo
disso é a possibilidade de se fazer divórcio consensual em cartório.
ADR – Sigla em inglês que significa ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION, que
traduzindo significa “forma alternativa de solução do conflito”. Esta sigla é um gênero para
designar tudo que foi construído para sair do modelo de solução de conflito pela jurisdição.
E a autocomposição é o principal exemplo de ADR.
A autocomposição pode se dar em juízo e fora do juízo. O fato de ser judicial não elimina a
natureza de autocomposição. O importante é que a autocomposição é sempre uma
realização negocial do conflito.
A autocomposição pode se realizar com as partes transigindo (a transação é uma forma
de autocomposição - transação significa que as partes fazem concessões recíprocas).
Vale dizer que transação não é sinônimo de autocomposição, mas sim espécie de
autocomposição.
Também há autocomposição quando há submissão (uma das partes aceita o que a outra
parte quer). Esta submissão quando feita em juízo se chama renúncia (autor se submete
ao réu) ou reconhecimento (réu se submete ao autor).
3º equivalente jurisdicional: MEDIAÇÃO:
40
Um terceiro normalmente escolhido pelas partes se coloca entre as partes para ajudá-las
a resolver o problema por autocomposição. Vale ressaltar que o mediador não vai decidir
o conflito; ele apenas vai facilitar a negociação entre as partes. Importante: O mediador
não decide, ele apenas facilita a autocomposição.
A mediação ocorre com frequência em litígios internacionais, onde um país se coloca
como mediador para facilitar a negociação entre os países que estão em conflito.
Hoje em dia, os conflitos de família antes de chegarem ao juiz passam por um núcleo de
mediação, com profissionais multidisciplinares que tentam fazer com que as partes façam
autocomposição.
A doutrina distingue o conceito de conciliador do conceito de mediador, uma vez que o
primeiro poderia fazer proposta de acordo, ao passo que o mediador não poderia fazer
proposta de acordo, sendo uma figura equidistante do conflito. Há inclusive técnicas de
mediação, como, por exemplo, a mediação ser realizada em uma sala com cores claras,
mediação deve ser feita em mesas circulares (para que não haja o outro lado).
4º equivalente jurisdicional: DECISÃO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
Na organização administrativa brasileira há diversos tribunais administrativos. Estes
tribunais parecem jurisdição, mas não é jurisdição.
Esta forma de composição de conflitos trata-se de exemplo de heterocomposição, pois é um
terceiro que decide, e este terceiro é imparcial. É uma heterocomposição não jurisdicional.
Não é jurisdição, pois é uma decisão que pode ser submetida a controle jurisdicional e não
faz ciosa julgada.
Exemplos: Tribunal de Contas; Tribunal Marítimo; Tribunal de Contribuintes; Tribunal de
Ética da OAB; CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
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HIPÓTESES DE EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
AUTOTUTELA
AUTOCOMPOSIÇÃO
MEDIAÇÃO
DECISÃO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
ARBITRAGEM:
Primeiramente, cabe ressaltar que a arbitragem não é equivalente jurisdicional, pois A
ARBITRAGEM É JURISDIÇÃO. O que acontece é que a arbitragem é uma jurisdição
privada, não estatal; o arbitro é um juiz não estatal, pois a arbitragem é uma jurisdição
consensual.
Significa dizer que as partes escolhem o juiz da sua causa – não é autocomposição, pois
as partes não vão negociar a solução, elas estão brigando, mas vão levar o conflito a um
juiz que não é estatal, o qual decidirá o conflito.
Existe processo arbitral com provas, instrução etc., só que é fruto de um consenso havido
entre as partes – as partes estabelecem prazos, por exemplo. O processo na arbitragem
é construído pelo consenso das partes com a participação do arbitro.
A fonte da arbitragem está na autonomia privada, ou seja, a arbitragem é produto da
liberdade, sendo as pessoas livres para optar pela arbitragem como forma de solução do
conflito.
Somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem.
Entes públicos também podem optar pela arbitragem – Lei das PPP´s estabelece que uma
das formas de solução de conflito é a arbitragem.
Objeto da arbitragem: A arbitragem somente pode dizer respeito a direitos disponíveis.
Ou seja, não é qualquer problema que pode ser resolvido pela arbitragem.
Portanto, pessoas capazes em litígio sobre direitos disponíveis podem optar pela
arbitragem.
Não ofende o juiz natural, pois o juiz é investido de acordo com o modo previsto em lei. Na
arbitragem haveria violação ao juiz natural se as duas partes escolhessem o juiz e um
terceiro outro julgasse.
A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) prevê que o arbitro é juiz de fato e de direito. O juiz
pratica o crime de corrupção caso receba suborno. Se ele não julgar no tempo pode
cometer prevaricação.
Quem pode ser arbitro? Qualquer pessoa capaz pode ser arbitro. Logicamente que as
pessoas vão escolher pessoas com amplo conhecimento para prestar o serviço.
Normalmente, as partes escolhem três árbitros – cada parte escolhe um e os dois árbitros
escolhidos escolhem o terceiro arbitro que será presidente – serão três votos.
42
Relação entre o arbitro e o juiz estatal: A decisão do arbitro é chamada de sentença
arbitral. Esta sentença arbitral é título executivo judicial – saindo a sentença arbitral, ela
poderá ser executada como se fosse uma sentença estatal. O arbitro não pode executar
suas decisões. A execução caberá ao juiz estatal.
Na execução da sentença arbitral o juiz estatal não poderá rever a decisão arbitral . O
juiz não tem de homologar a decisão arbitral - Ao juiz cabe apenas a execução da
sentença arbitral.
O único recurso previsto em lei para a arbitragem são os embargos de declaração. Assim,
da sentença arbitral, o único recurso cabível são os embargos declaratórios.
IMPORTANTE: Arbitragem em contrato de adesão é cláusula abusiva, pois neste caso
elimina-se a voluntariedade.
Instrumento de controle da arbitragem: Ação anulatória da sentença arbitral: Pode
haver a invalidação da sentença arbitral. Note que não é revisão, mas invalidação,
cabendo à parte prejudicada provar que a sentença arbitral é nula (tem algum defeito, não
foi motivada, o ato é corrupto, não se respeitou contraditório etc.). A sentença arbitral será
invalidada pelo juiz estatal, mas outra sentença arbitral deverá ser proferida pelo arbitro. A
invalidação da sentença arbitral diz respeito à forma. Não cabe transformar a jurisdição em
esfera recursal da arbitragem, rediscutindo a matéria. A ação anulatória tem prazo de 90
dias contados a partir da intimação da sentença arbitral (é um prazo decadencial legal e
não pode ser prorrogado por vontade das partes).
Pergunta: O arbitro pode se negar a decidir? Pode. O arbitro é o senhor da sua
competência. Então, ele pode dizer que determinado conflito está fora do pacto de
arbitragem.
Pergunta: O arbitro pode determinar medidas cautelares??? Pode determinar, mas
quem vai executar é o juiz estatal.
Marinoni entende que arbitragem não é jurisdição porque não executa. Professor põe um
contraponto alegando que ao pensar dessa forma, o juiz penal também não seria juiz,
porque ele julga, mas que executa é a VEC.
Convenção de arbitragem: negócio jurídico pelo qual as partes decidem submeter o
problema à arbitragem – é a base que permite ao arbitro decidir. A convenção de
arbitragem é a fonte da arbitragem – é a base para que os árbitros decidam sobre a sua
competência. Convenção de arbitragem pode ser de duas espécies:
43
Cláusula compromissória: É uma cláusula que existe no contrato determinando que
qualquer litígio que decorra daquele contrato será resolvido por arbitragem. A cláusula
compromissória é genérica e é para o futuro. Ela não se refere a um conflito específico. A
cláusula compromissória pode ser cheia ou vazia:
Cláusula compromissória cheia: cláusula compromissória completa; estabelece no nome
do árbitro; processo; etc. Já fica definida a arbitragem, com todas as diretrizes.
Cláusula compromissória vazia: cláusula compromissória que não tem detalhes, apenas
dizendo que haverá arbitragem.
Compromisso arbitral: É uma convenção de arbitragem relativa a um conflito já existente.
Pergunta: Arbitragem é jurisdição?
Daniel Mitidiero entende que a arbitragem não é jurisdição porque não é estatal, ou seja, a
jurisdição somente pode ser exercida pelo Estado. São dois argumentos: a) O árbitro não
é Estado, mas um particular; somente o Estado pode exercer a jurisdição; b) O árbitro não
exerce jurisdição porque não pode executar, somente julgar; somente o Estado pode
executar. Mas o juiz penal não executa e por isso não é juiz? Não, apenas uma questão
de competência.
Majoritariamente, entende-se que a arbitragem é jurisdição.
O Juiz arbitral pode expedir uma espécie de carta precatória para o juiz estatal, a qual é
chamada de carta arbitral.
A arbitragem não é ofensa ao acesso à Justiça? Não. O acesso à justiça foi garantido,
inclusive de acordo com a vontade daquele que aceitou a arbitragem. Portanto, não há
ofensa ao acesso à justiça.
Responsabilidade civil do arbitro: O arbitro tem responsabilidade civil contratual – ele é
contratado para julgar. 44
Convenção de arbitragem
Cláusula compromissória Compromisso arbitral
OBS: Se a outra parte nega-se a constituir a arbitragem? Pode-se entrar com uma ação
judicial para obrigar a constituição da arbitragem. Ação com obrigação de fazer.
Se uma das partes descumpre a convenção de arbitragem e entra em juízo, a outra parte
alega que existe convenção de arbitragem: juiz deixa de examinar a causa. Se a outra
parte não alegar nada, ela aceita o Judiciário e, então, ocorre o fenômeno de
REVOGAÇÃO TÁCITA DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.
Se ambas as partes cumprem a convenção de arbitragem e, na audiência, querem desistir
do processo arbitral. Isso é possível, não havendo nenhum problema. O que não pode é
somente uma delas querer desistir.
* CNJ não é órgão jurisdicional – é órgão administrativo que tem poder normativo.
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PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:
1. Princípio da investidura;
2. Princípio da inevitabilidade da jurisdição;
3. Princípio da indelegabilidade da jurisdição;
4. Princípio da territorialidade;
5. Princípio do juiz natural;
6. Princípio da inafastabilidade da jurisdição.
1. Princípio da Investidura:
De acordo com este princípio, a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido
investido devidamente na função jurisdicional. Lembrar que nem sempre a investidura
ocorre por concurso público: Exemplo: Posse de desembargadores vindos da advocacia.
2. Princípio da inevitabilidade da jurisdição:
A jurisdição é inevitável. Não se pode escapar, fugir, da jurisdição. O que é decidido pelo
juiz inevitavelmente submete à parte.
3. Princípio da indelegabilidade da jurisdição:
A jurisdição é indelegável, ou seja, não pode ser transferida para outro órgão. O juiz não
pode delegar as suas funções para outra pessoa.
O juiz, ao prestar a atividade jurisdicional, pode exercer quatro tipos de poderes:
A. Ordinatório: É o poder que o juiz tem de conduzir o processo; de praticar atos para que
o processo ande. O poder ordinatório pode ser delegado – o juiz, por exemplo, pode
delegar ao escrivão o poder de citar o réu. O art. 93, inciso XIV, da CF e o art. 162, § 4º
do CPC trazem esta previsão:
Art. 93, XIV, da CF: os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e
atos de mero expediente sem caráter decisório;
Art. 162, § 4o do CPC: Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz
quando necessários.
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Então, deve-se lembrar de que o poder ordinatório do juiz pode ser delegado por
expressa previsão constitucional.
B. Instrutório: É o poder que o juiz tem de determinar a produção de provas. O poder
instrutório pode ser delegado também – Exemplo: Os tribunais delegam poder instrutório
aos juízes. Exemplo: No caso do mensalão eram centenas de testemunhas para serem
ouvidas, sendo que o Min. Joaquim Barbosa delegou a produção de provas a juízes
federais, os quais ouviram as testemunhas.
C. Decisório: É o poder de julgar a causa. Este poder não pode ser delegado. É
indelegável.
D. Executivo: É o poder de executar as decisões. Admite-se a delegação do poder
executivo de um tribunal a um juiz.
Dessa forma, conclui-se que o único pode indelegável é o poder decisório. O poder
ordinatório pode ser delegado a um serventuário. O poder instrutório e o poder executivo
podem ser delegados por um tribunal a um juiz.
4. Princípio da territorialidade:
Toda jurisdição é exercida sobre um dado território. Haverá sempre uma limitação
territorial para o exercício da jurisdição. O nome técnico da delimitação territorial para o
exercício da jurisdição é FORO. Exemplo: O STF tem foro em todo o território nacional.
FORO = DELIMITAÇÃO TERRITORIAL
Na Justiça Estadual, o foro é chamado de comarca ou distrito. Comarca e distrito são
divisões territoriais da justiça estadual. O distrito é uma subdivisão da comarca. A comarca
abrange uma cidade ou um grupo de cidades. O distrito é sempre ou uma cidade, ou um
bairro ou um grupo de bairro da comarca – exemplo: Porto Alegre tem o fórum central e os
fóruns regionais.
Na Justiça Federal há a divisão entre seção judiciária e subseção judiciária: Ambas são
divisões territoriais da justiça federal. Seção judiciária é sempre um estado (Exemplo:
Seção judiciária do RS). A subseção vai ser uma cidade ou um grupo de cidades
(Exemplo: Subseção judiciária de Novo Hamburgo).
47
Aula 05
Continuação sobre territorialidade:
Existem duas regras que excepcionam a ideia de territorialidade. São regras que fogem do
padrão e que merecem atenção especial:
Extensão da territorialidade: Imagine duas comarcas: Comarca A e Comarca B. Dentro
dessas comarcas há um imóvel que tem seu espaço definido tanto dentro da comarca A
quanto da comarca B. Uma ação sobre este imóvel que tramita na comarca A dá ao Juiz o
poder de decidir sobre todo o imóvel. A decisão que o juiz proferir valerá para todo o
imóvel, mesmo àquele espaço que está na comarca B. O CPC confere extraterritorialidade
neste caso. Previsão contida no art. 107 do CPC.
Art. 107, CPC: Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á
o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
Realização de atos de comunicação processual: Os atos de comunicação processual
(citação e intimação) podem ser realizados pelo oficial de Justiça nas comarcas da mesma
região metropolitana ou em comarcas contíguas (faz fronteira).
Art. 230, CPC: Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma
região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.
ATENÇÃO: O oficial de justiça não pode realizar a penhora em outras comarcas, pois este
é ato de constrição e não de comunicação.
5. Princípio do juiz natural:
O princípio do juiz natural é, como todos os outros princípios, um corolário do princípio do
devido processo legal. Não há apenas um enunciado na CF sobre o princípio do juiz
natural. Ele está previsto nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal.
O princípio do juiz natural deve ser visto em duas dimensões:
Dimensão formal do princípio do juiz natural: Garante a todos o direito de ser processado
e julgado por um juiz competente. É o juiz competente de acordo com a lei. Esta lei deve
ser geral e abstrata. É garantia de todo cidadão ser julgado por um juiz que tenha
competência definida em lei e que esta lei seja válida para todos. Não se pode criar um
juízo para julgar apenas determinada causa. O princípio do juiz natural veda o 48
chamado tribunal de exceção, que é um tribunal criado para julgar determinado
problema, também chamado de tribunal ad hoc.
É esta dimensão que proíbe completamente que o próprio juiz se atribua competência,
pois quem atribui competência é o legislador e não o juiz.
Este princípio também veda a designação de juízes. Exemplo: Presidente do tribunal
determina que juiz joão da silva julgue determinada causa. Esta prática, apesar de
comum, é uma ofensa gritante ao princípio do juiz natural.
Dimensão material do princípio do juiz natural: Garante que além de ser competente, o
juiz deve ser imparcial. É preciso criar mecanismos que garantam a imparcialidade do
juiz. É a justificativa para o sorteio de processos.
Reclamação n.º 417, STF: o Estado de Roraima foi criado com a CF/88; até então era
Território. Os juízes eram do TJ do DF e Territórios. Quando o Estado surgiu, criou-se o
Poder Judiciário com o Tribunal de Justiça, mas ainda não havia juízes. Após o primeiro
concurso, quatro juízes foram aprovados. No início do Estado, foi proposta uma ação
popular contra todos os Desembargadores e um dos juízes deveria julgar a ação.
Argumentaram perante o STF, que no Estado de Roraima não há juiz natural para julgar a
causa, porque todos os juízes tinham recém passado no concurso (não tinham
vitaliciedade, nem inamovibilidade) e não tinham imparcialidade necessária para julgar
ação contra os Desembargadores. Então não havia juiz natural para aquela ação popular.
Pergunta: Convocação de juízes para atuar no tribunal fere o juiz natural? A princípio não
há ofensa ao princípio do juiz natural se houver critérios objetivos para escolha dos
magistrados. Caso não haja critérios, recaindo a escolha apenas por vontade de alguém
haveria ofensa ao juiz natural.
Ainda não é pacífica a questão se uma turma em tribunal pode ser composta pela maioria
de juízes convocados. Há divergências, não havendo entendimento consolidado.
Mutirões: Também deve haver um critério objetivo para distribuição dos processos.
6. Princípio da inafastabilidade da jurisdição:
Está consagrado no inciso XXXV do art. 5.º da CF: A lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o direito de acesso à Justiça; direito de
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acesso aos Tribunais. É o direito de levar qualquer questão à apreciação do Poder
Judiciário. Por isso se diz que a jurisdição é inafastável. Note que o inciso prevê a
possibilidade de socorrer-se ao poder judiciário havendo mera ameaça a direito –
possibilidade de se demandar para conseguir uma tutela preventiva (tutela inibitória).
A arbitragem não é exceção a este princípio, porque quem exclui não é a lei, mas o sujeito
capaz e dizendo respeito a direitos disponíveis; a lei apenas autoriza (não impõe) que
duas pessoas capazes, envolvendo direitos disponíveis, optem por não levar a questão ao
Poder Judiciário. Seria inconstitucional se a lei impusesse a arbitragem.
Lesão ou ameaça de lesão a direito: pela primeira vez se garantiu o direito de ir ao
Judiciário para obter uma tutela preventiva; uma tutela anterior à lesão; uma tutela que
impeça a lesão. Foi constitucionalizada a tutela preventiva.
Lesão ou ameaça de lesão a direito: não há qualquer qualificativo a este direito; qualquer
direito pode ser levado à apreciação do Poder Judiciário, sem restrição.
Atenção: A competência deu ao Senado Federal competência jurisdicional para alguns
casos. O Senado Federal em determinado caso (crime de responsabilidade do Chefe do
Executivo) exerce função jurisdicional e, portanto, não significa afastar a jurisdição;
apenas a jurisdição é exercida por outro órgão.
Lembrar: Mesmo questões relacionadas a méritos administrativos discricionários não
podem ser afastadas da apreciação pelo Poder Judiciário, desde que demonstrado que o
ato foi irrazoável ou desproporcional. O mérito administrativo também pode ser controlado
pelo Poder Judiciário, pelo devido processo legal substancial – serve para controlar o
mérito de atos administrativos discricionários, quando feridos os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Atos políticos: Fala-se que os atos políticos não podem ser apreciados pelo Judiciário –
Exemplo: Presidente escolhe um ministro – mas se este ato político violar algum direito
poderá ser apreciado pelo Judiciário. O que não pode é socorrer-se ao judiciário apenas
por não gostar da indicação do presidente.
Excepcionalidade da Justiça Desportiva: A própria Constituição Federal no art. 217, § 1º,
estabelece que só se possa ir ao judiciário discutir um problema desportivo se esgotadas
todas as vias possíveis da Justiça desportiva.
Art. 217, § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
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Pergunta: Pode uma lei infraconstitucional criar outros casos em que se só possa ir ao
Judiciário depois de esgotada a questão administrativa? Primeiramente, cabe ressaltar
que na CF anterior havia um dispositivo que dizia que “a lei poderá condicionar a ida ao
Judiciário ao esgotamento administrativo da controvérsia”. Dessa forma, uma lei
infraconstitucional poderia estipular a necessidade do prévio esgotamento das vias
administrativas. Na época, inúmeras leis fizeram tal previsão.
Esta autorização constitucional deixou de existir, pois a CF atual não mais condiciona o
prévio esgotamento das vias administrativas para o acesso ao Judiciário; a lei não pode
mais restringir. Assim, ainda hoje temos leis que estabelecem que somente pode
demandar no judiciário após os esgotamento das instâncias administrativas (Ex. de leis
que trazem tal previsão: lei do habeas data; lei do acidente de trabalho; etc).
O problema é saber se deve esgotar a via administrativa, obedecendo assim as leis
publicadas antes da CF88, bem como com leis criadas após a CF88 que também
estabelecem a necessidade de esgotamento das vias administrativas (Exemplos de Leis
pós 88 que contem essa determinação: Lei de Habeas Data, Lei que cuida da reclamação
por desrespeito à súmula vinculante).
No âmbito trabalhista foram criadas as Comissões de Conciliação Prévia, sendo que os
juízes do trabalho não admitiam a reclamatória trabalhista caso as partes não tivessem
tentando conciliar através dessas comissões. O tema chegou ao STF, que entendeu que
não se pode conciliar a ida ao judiciário à conciliação prévia, sob pena de ofensa ao
princípio na inafastabilidade da jurisdição.
SOLUÇÃO: A lei pode fazer isso (limitação a um direito fundamental), caso se
entenda que ir a juízo é um exercício abusivo do direito, pois a questão pode ser
resolvida administrativamente. IMPORTANTE: Porém, isso é possível, somente se, no
caso concreto, ficar demonstrada a necessidade de ir ao Judiciário (o autor não poderia
esperar pela decisão administrativa) a exigência de condicionamento fica superada,
afastada. O juiz pode receber a demanda, mesmo sem o esgotamento administrativo da
controvérsia em razão da necessidade de ir ao Judiciário. Mas, em tese, é possível a lei
restringir; no caso concreto é que tal exigência será afastada caso haja necessidade de
acesso ao Judiciário. A limitação deve ser razoável.
Inafastabilidade é diferente de indeclinabilidade da jurisdição: indeclinabilidade seria no
caso do juiz se recusar a julgar.
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O princípio da inafastabilidade garante o direito de ação. O direito de ação advém do
princípio da inafastabilidade da jurisdição.
A arbitragem não é exceção a este princípio, porque quem exclui não é a lei, mas o
sujeito capaz e dizendo respeito a direitos disponíveis; a lei apenas autoriza (não impõe)
que duas pessoas capazes, envolvendo direitos disponíveis, optem por não levar a
questão ao Poder Judiciário. Seria inconstitucional se a lei impusesse a arbitragem.
Jurisdição é diferente de tutela jurisdicional – A pessoa vai à jurisdição para obter uma
tutela jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional é o resultado da ia à jurisdição.
OBS: a priori e a posteriori não são sinônimos de antes e depois.
A priori: Aquilo que é dito, pensado, sem qualquer experiência; não vivenciou, não
experimentou, não conviveu com a situação e formou um juízo a priori. É um juízo
independente da experiência; juízo formado antes de concretizar, de vivenciar a
experiência. Ex. Preconceito. Utilização: a priori, uma lei que condiciona uma ida ao Poder
Judiciário é constitucional; independentemente do caso concreto, é possível restringir o
acesso ao Judiciário.
A posteriori: Juízo feito após a experiência; decisão após experimentar e vivenciar a
experiência. Uma lei que restringe a ida ao Judiciário pode ser considerada
inconstitucional a posteriori, se ficar demonstrado que naquele caso não havia como
esperar a decisão administrativa.
Lei que restringe o acesso ao Poder Judiciário é, a priori, constitucional. A posteriori,
poderá revelar-se inconstitucional, caso a caso, se revelada a necessidade de acesso ao
Poder Judiciário.
Pergunta: Existem várias leis que impedem a concessão de liminar contra o Poder
Público: estas leis restringem o direito de acesso à Justiça. São inconstitucionais? O STF
já decidiu sobre isso no julgamento da ADI nº 223-6. No julgamento, o STF entendeu que
a priori, essas leis podem restringir a concessão de liminar contra o Poder Judiciário. Mas,
a posteriori, se no caso concreto, revelar-se a necessidade da medida, poderá ser
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concedida liminar contra o Poder Judiciário; a depender do caso, a restrição pode ser
indevida.
53
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
Características gerais e indiscutíveis da jurisdição voluntária:
1ª característica: Jurisdição voluntária é uma atividade de integração de direitos : A
jurisdição voluntária é integrativa – pela jurisdição voluntária, o juiz integra a vontade da
parte para torna-la apta à produção de um determinado efeito jurídico (a parte quer
realizar determinado ato, mas precisa do judiciário para que possa realiza-lo).
2ª característica: A jurisdição voluntária é uma atividade de fiscalização , onde o juiz
fiscaliza a prática de atos jurídicos para verificar se eles estão regulares.
Alguns exemplos de jurisdição voluntária: Alteração de nome, interdição, adoção,
retificação de registro, opção de nacionalidade, divórcio consensual, naturalização.
3ª característica: A jurisdição voluntária costuma ser necessária , pois o sujeito somente
poderá praticar aquele ato almejado indo ao Juízo. Alguns autores criticam a terminologia
utilizada de “jurisdição voluntária”, pois na verdade a jurisdição, na maioria dos casos,
seria “necessária”. Contudo, há casos em que a jurisdição não será necessária, como por
exemplo, o divórcio consensual que poderá ser realizado em cartório.
4ª característica: A jurisdição voluntária é essencialmente uma jurisdição constitutiva: A
jurisdição voluntária, em regra, cria, altera ou extingue situações jurídicas.
5ª característica: A jurisdição voluntária se estrutura em um modelo que segue o modelo
inquisitivo: São diversos os procedimentos de jurisdição voluntária em que o juiz pode
instaurar de ofício. Exemplo: Art. 1129, 1160, 1171, todos estes são artigos do CPC que
trazem procedimentos de jurisdição voluntária que o juiz pode instaurar de ofício.
Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de
testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver
antecipado em fazê-lo.
Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma
estabelecida no Capítulo antecedente.
Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial,
com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame.54
6ª regra: Há contraditório na jurisdição voluntária: Todos os interessados naquele assunto
devem ser citados na jurisdição voluntária. A previsão de contraditório está expressamente
prevista no art. 1.105 do CPC:
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.
Observação: Segundo a leitura do art. 1.105 do CPC o Ministério Público deveria ser
citado em todos os procedimentos de jurisdição voluntária. Mas não é assim. O Ministério
Público não deve intervir em todo procedimento de jurisdição voluntária. O Ministério
Público intervirá somente se o caso se encaixar em uma das hipóteses de intervenção
previstas no art. 82:
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento,
declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há
interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
7ª característica: Jurisdição voluntária se decide por sentença recorrível: Cabe apelação
da sentença de jurisdição voluntária – prevista no art. 1.110 do CPC:
Art. 1.110. Da sentença caberá apelação.
Abertura da jurisdição voluntária para a equidade: O art. 1.109 é uma cláusula geral que
permite ao juiz não observar a legalidade estrita. Abre a jurisdição voluntária para uma
justiça de equidade. Esta abertura se aplica tanto no processo (permite flexibilizar a
condução do processo) quanto na hora de decidir.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna.
Exemplo de aplicação no processo: Interdição tem em seu procedimento a necessidade
de interrogatório do interditando. Contudo, se o interditando estiver em coma não há por
que realizar o interrogatório. Há julgados neste sentido de “flexibilizar” a legalidade estrita
no âmbito do processo.
55
Exemplo de aplicação na decisão: A homologação da guarda compartilhada pelo juiz uma
vez que as partes haviam acordado assim (antes da lei da guarda compartilhada). Isso
porque não havia lei prevendo guarda compartilhada, mas mesmo assim o juiz
homologava a guarda compartilhada tendo em vista a vontade das partes.
Características polêmicas da jurisdição voluntária:
Natureza jurídica da jurisdição voluntária:
1ª corrente – JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA NÃO É JURISDIÇÃO PORQUE NÃO HÁ LIDE:
De um lado, os mais tradicionais, que entendem que a jurisdição voluntária não é
jurisdição Para esta corrente, a jurisdição voluntária é uma administração de direitos
privados. É a corrente ainda majoritária.
Esta corrente tem como fundamento a premissa de que a jurisdição voluntária não é
jurisdição porque não há lide (conflito). Assim, não havendo lide, não há jurisdição.
Logo, não se pode falar em ação. Não haveria ação de jurisdição voluntária e sim um
requerimento de jurisdição voluntária. Também não se poderia falar em processo, mas sim
em procedimento de jurisdição voluntária. Não se pode falar em partes, mas em
interessados. Não se pode falar em coisa julgada (coisa julgada é atributo da jurisdição),
mas somente em preclusão. Esta corrente se baseia no art. 1.111 para dizer que não há
coisa julgada:
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se
ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Esta corrente entende que a sentença pode ser modificada, e, portanto, não há coisa
julgada.
2ª corrente – JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA É JURISDIÇÃO: De outro lado, esta corrente
entende que jurisdição voluntária é jurisdição. Esta corrente acaba com a premissa de que
jurisdição voluntária só julga lide. Esta corrente entende que jurisdição voluntária julga um
problema. Além disso, mesmo que se adote a premissa de que a jurisdição deve ter lide,
esta segunda corrente entende que pode haver lide na jurisdição voluntária. Tanto é assim
que todos os interessados devem ser citados na jurisdição voluntária, pois embora não
haja lide, há um potencial conflito no caso. Exemplo: Retificação de registro imobiliário –
Devem-se citar todos os vizinhos do imóvel para se garantir que não se está tomando uma
parte do terreno alheio – e o vizinho pode contestar. 56
Outro exemplo é o caso da interdição – cita o interditando, que pode ir ao processo e
declarar que não tem problema algum.
Como esta teoria define que é jurisdição, tudo mais é consequência da jurisdição: Tem
ação, processo, partes, coisa julgada.
Segundo esta corrente, há coisa julgada. O mais curioso é que ambas as correntes se
baseiam no mesmo artigo para defender suas teses. Esta corrente também se baseia no
art. 1.111 entendendo que há coisa julgada, pois somente haverá modificação da decisão
se ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Exemplo: Pessoa ingressa com ação solicitando alteração de nome, alegando que seu
nome lhe causa vergonha. O pedido é negado. A decisão transita em julgado. Neste caso,
a pessoa não poderá ingressar novamente com a demanda. Contudo, ocorrendo algo que
transforme o nome dessa pessoa em algo que lhe cause vergonha, nada impede que ela
ingresse com novo pedido de mudança de nome (Exemplo: Nome Bráulio utilizado na
campanha do Ministério da Saúde).
1ª corrente (tradicional): 2ª corrente:
Entende que jurisdição voluntária não é
jurisdição porque não há lide.
Entende que jurisdição voluntária é
jurisdição.
Logo, não havendo lide, não se pode falar
em ação, mas sim requerimento. Não se
pode falar em processo*, mas sim em
procedimento. Não se pode falar em partes,
mas sim em interessados.
Não se pode falar em coisa julgada na
jurisdição voluntária – somente pode-se
falar em preclusão.
Acaba com a premissa de que a jurisdição
deve conter lide. Mesmo que se adote a
premissa, parte da ideia de que jurisdição
voluntária pode conter lide. Exemplo:
Interdição em que o interditando comparece
no processo e diz que não precisa ser
interditado.
Como esta teoria define que é jurisdição,
tudo mais é consequência da jurisdição:
Tem ação, processo, partes, coisa julgada.
* Quanto ao reconhecimento do processo, mesmo a 1ª corrente defende atualmente que é
processo, pois há contraditório, não havendo como falar em mero procedimento.
57
Pergunta: Cabe rescisória em jurisdição voluntária? Somente para a corrente que entende
haver coisa julgada, mas prevalece o entendimento de que não há, porque a posição
majoritária é a administrativista.
COMPETÊNCIA:
Conceito: Competência é uma parcela de poder; uma quantidade de poder atribuída a
um órgão. Pode-se falar em competência legislativa (editar leis), competência
administrativa e competência jurisdicional (que é o que nos interessa).
Estudaremos a parcela de jurisdição atribuída a um órgão jurisdicional.
Sempre que o legislador distribuir a jurisdição a diversos órgãos, ele está dando a cada
um deles competência.
Princípios que regem a competência:
São basicamente três os princípios que regem a competência:
1º Princípio do juiz natural: Já estudado – é o princípio que garante o direito ao juiz competente.
2º Princípio da indisponibilidade da competência: A competência é indisponível, ou seja, o juiz
não pode abdicar de sua competência. A competência somente pode ser alterada por lei.
3º Princípio da tipicidade das competências: A competência é aquela tipicamente prevista lei. É
preciso respeitar as hipóteses típicas de distribuição da competência, exatamente para evitar
que os órgãos não decidam fora de seus limites.
Não pode existir uma situação em que não haja juízo competente – professor utiliza a
expressão: “Não existe vácuo de competência”. Mesmo que não haja previsão expressa,
alguém deve ser competente – surge a chamada COMPETÊNCIA IMPLÍCITA: é aquela que
decorre de alguma previsão expressa, mas ela está implícita. Exemplo: Não há no rol de
competência do STF previsto na CF o julgamento dos embargos de declaração opostos contra
seus julgados, mas admite-se o recurso implicitamente.
Regra fundamental sobre competência – KOMPETENZKOMPETENZ:
Kompetenzkompetenz advém do Direito Alemão e na tradução literal significa “competência da
competência”: Significa que todo juiz é juiz de sua competência. Significa dizer que todo juiz 58
pode decidir sobre a sua competência. Por mais incompetente que seja o juiz, ele sempre terá
ao menos a competência de se dizer incompetente. A Kompetenzkompetenz atribui uma
competência mínima ao juiz.
DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA:
Primeira distribuição de competências:
Quem distribui a competência é a lei. A primeira distribuição de competência é feita pela
Constituição Federal que criou cinco Justiças. Ao criar estas justiças, a CF faz cinco grandes
cortes na jurisdição.
Justiça Eleitoral;
Justiça do Trabalho;
Justiça Militar;
Justiça Federal;
Justiça Estadual.
A competência da justiça estadual é uma competência residual, ou seja, o que não for das
outras justiças será da justiça estadual.
Essa opção constitucional gerou um problema teórico relevante, qual seja um juiz que detém
uma causa de outra justiça (exemplo: Juiz estadual julga uma causa do trabalho) e, portanto,
fora de sua competência jurisdicional é um juiz incompetente ou é um não juiz? Exemplo: Pablo
é juiz estadual e julga uma causa militar. Esta é uma não decisão ou uma decisão de um juiz
incompetente?
Resposta: A consequência prática dessa questão é de que se considerarmos uma não decisão
não teremos nada, um mero pedaço de papel. Se considerarmos uma decisão de juiz, será
uma decisão que existe, embora proferida por um juiz incompetente. Ada Pellegrini Grinover
defende que um juiz que julga uma causa de outra justiça é um não juiz. Esta, porém, não é a
concepção majoritária. A concepção majoritária é de que há incompetência constitucional – o
juiz julga uma causa de uma justiça errada é um juiz incompetente.
59
Segunda distribuição de competências:
Feita uma primeira distribuição de competências, é novamente feita a distribuição de
competências pelas Leis Federais, Leis estaduais e Constituições Estaduais.
Terceira distribuição de competências:
Regimentos internos dos tribunais – também distribuem competências com uma diferença: O
regimento interno se utiliza da competência que incumbe ao tribunal, advinda da Constituição e
leis, e distribui internamente. O que o regimento interno faz é distribuir a competência de um
tribunal internamente.
O STF já julgou inconstitucionais normas regimentais que atribuíam ao seu respectivo tribunal
competências que não aquelas previstas em lei.
Diante de todas estas regras, é possível saber qual é o órgão competente para julgamento de
determinada causa.
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COMPETÊNCIA
Constituição Federal
Leis federais, estaduais e CE
Regimentos dos Tribunais
Eleitoral
Militar
Trabalho
Estadual
Federal
Competência Residual
1ª DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA
2ª DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA
3ª DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA
Fixação ou determinação ou perpetuação da competência:
A lei em sentido amplo determina a competência, mas é necessário que se fixe a
competência – determinar, finalmente, qual será o juiz da causa. É o surgimento da
fixação ou determinação da competência. Está previsto no art. 87 do CPC:
Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São
irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a
competência em razão da matéria ou da hierarquia.
Explicação do artigo em partes:
1ª PARTE: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta(...):
No momento em que a ação for proposta, será conhecido o juiz competente. A ação
considera-se proposta na data da distribuição ou se não houver necessidade de
distribuição, na data do despacho inicial. Exemplo de caso em que não há necessidade
de distribuição: Comarca em que há vara única.
2ª PARTE: (...) São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito
ocorridas posteriormente(...) Identificado que o juízo da causa é aquele, é irrelevante o
que acontecerá depois daquilo. A causa ficará naquele juízo em que foi distribuído, pouco
importando o que aconteceu depois disso. Este trecho cria a regra da PERPETUAÇÃO
DA JURISDIÇÃO – esta é uma regra de estabilidade do processo para evitar que o
processo fique pulando de vara em vara. Estando em um juízo competente, o processo
permanecerá lá independente de modificações supervenientes.
3ª PARTE: (...) salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a
competência em razão da matéria ou da hierarquia.: Duas hipóteses de exceção à
regra de perpetuação da jurisdição:
1ª exceção da regra da perpetuação da jurisdição : Supressão do órgão judiciário – o
órgão é extinto.
2ª exceção da regra de perpetuação da jurisdição: Onde se lê “competência em razão da
matéria ou da hierarquia” leia-se “competência absoluta”: Sempre que durante o processo
61
houver mudança de competência absoluta, a causa terá que ser redistribuída. (sobre
competência absoluta estudaremos na próxima aula). Exemplo: EC nº 45 transferiu
competência da Justiça Estadual para a Justiça do Trabalho – alterou competência
absoluta: Milhares de processos tiveram que ser redistribuídos à Justiça do Trabalho.
Contudo há uma peculiaridade neste caso: O juiz estadual julgou a causa antes da EC nº
45. A parte apelou e o processo foi remetido ao TJ. Quando estava no TJ, sobreveio a EC
nº 45 veio alterando a competência. O processo vai para a Justiça do Trabalho? Não. Não
houve mudança para julgar a apelação. A competência para julgar sentença do juiz
estadual é do TJ e não do TRT.
A questão chegou ao STF que decidiu de acordo com o acima exposto. Portanto,
somente se quebra a perpetuação se o processo aguarda julgamento. Caso já tenha
sido proferida a sentença, a competência será do Tribunal respectivo.
Súmula 367 do STJ: A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os
processos já sentenciados.
Aula 06:
Classificação da competência:
Competência originária:
É a competência para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, originariamente. A
regra é de que a competência originária é do juízo singular, embora haja casos de
competência originária de um tribunal, como, por exemplo, a competência originária para a
ação rescisória de sentença.
Competência derivada:
É a competência para conhecer da causa em grau de recurso. Normalmente, a
competência derivada é atribuída aos Tribunais. Porém, há casos em que juiz monocrático
tem competência derivada/recursal. Ex. Embargos de declaração contra decisão de um
juiz serão julgados por ele próprio; Embargos infringentes de alçada, previsto na Lei de
Execução Fiscal que será julgado pelo próprio juiz da causa; competência da Turma
Recursal do JEC, etc.
62
Competência absoluta e relativa
Competência absoluta:
Uma regra de competência absoluta é criada para atender uma especial finalidade pública,
para atender o interesse público. Por conta disso, não pode ser alterada pela vontade
das partes. É uma regra cujo desrespeito pode ser conhecido de ofício pelo juiz;
qualquer das partes pode alegar a incompetência absoluta enquanto o processo estiver
pendente e de qualquer forma, até mesmo em grau de recurso é possível reconhecer a
incompetência absoluta. Terminado o processo, a incompetência absoluta dá ensejo à
ação rescisória.
A competência absoluta pode ser alegada a qualquer momento até o processo acabar;
poderá ser, inclusive, perante o STJ e STF, em sede de recursos extraordinários.
Enquanto o processo estiver pendente, poderá ser reconhecida a incompetência absoluta.
ATENÇÃO: Aquele que não alegar no primeiro momento, poderá fazê-lo depois, mas arca
com os custos do retardamento. O projeto do novo CPC modifica, dizendo que poderá
alegar a qualquer tempo, até o final do processo; não caberá mais ação rescisória por
incompetência absoluta, para não deixar o processo eternamente instável.
A incompetência absoluta pode ser alegada através da (peça) de exceção, mas o juiz a
receberá como se fosse contestação.
Competência Relativa:
Uma regra de competência relativa é criada para proteger a parte. Por conta disso,
regras de competência relativa podem ser alteradas pela vontade das partes. O juiz
não pode conhecer de ofício a sua incompetência relativa (Súmula 33, STJ1). Somente
o réu poderá alegar incompetência relativa e deverá fazê-lo no primeiro momento em que
lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão temporal (e o juízo que era
relativamente incompetente torna-se competente).
A alegação de incompetência relativa feita pelo réu no primeiro momento deverá ser
feita por uma forma especial, qual seja, por meio de petição autônoma, distinta da
contestação, denominada “Exceção de Incompetência relativa”.
Importante: A jurisprudência aceita que a incompetência relativa seja alegada dentro da
contestação e não por exceção, desde que não haja prejuízo para o autor, ou seja, faz
1 Súmula 33 do STJ: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.63
“vista grossa” da exigência da lei. O Projeto do novo CPC consagra o que a jurisprudência
admite; permitindo a exceção no corpo da contestação, não havendo necessidade de uma
peça autônoma para alegação de exceção de incompetência, seja ela absoluta ou relativa.
Lembrar: O réu pode alegar a incompetência relativa antes de contestar, não precisa
aguardar o momento da contestação. Entretanto, o prazo da contestação fica suspenso.
Mas não pode contestar e excepcionar depois, porque foge da regra que estabelece que
se deva alegar a incompetência relativa no primeiro momento em que falar aos autos; se
contestar e não excepcionar haverá preclusão consumativa em relação à exceção.
Observação: Se o réu for incapaz, o Ministério Público pode alegar incompetência relativa para ele.
Observação: O autor não pode alegar incompetência relativa, pois é ele que optou por
ajuizar perante aquele juízo.
Observação: Terceiro (por exemplo, um denunciado à lide) também não pode alegar
incompetência relativa.
As regras de incompetência relativa podem ser alteradas pela vontade das partes. Esta
alteração voluntária pode dar-se de duas maneiras:
a) Tácita – Basta o réu não alegar a exceção de incompetência que o juiz se tornará
competente, pois haverá preclusão. Há modificação tácita da competência relativa.
b) Expressa – É feita pelo foro de eleição, também chamado de foro contratual que
deverá ser sempre escrito.
* Foro de eleição e contrato de adesão: É possível que em um contrato de adesão haja
cláusula de foro de eleição. É possível que a cláusula de foro de eleição prevista no
contrato de adesão seja justa: Exemplo: negócio celebrado entre as partes que moram em
Salvador e que elegem a própria cidade de Salvador como foro é uma cláusula válida.
De outro lado, pode ser abusiva: No caso acima, o banco elege o foro de Porto Alegre.
Esta prática dos bancos começou a ser enfrentada pelos juízes anos atrás, uma vez que
eles passaram a perceber que as cláusulas de foro de eleição eram abusivas, visto que
não haveria possibilidade de o consumidor se defender na ação – note que teoricamente
os juízes não poderiam fazer isso, pois esta era uma incompetência relativa, que deveria
ser alegada pelo réu e tão-somente por ele. Embora não fosse permitido, os juízes
reconheciam a incompetência de ofício. A questão chegou ao STJ que entendeu ser
64
plenamente possível aos juízes reconhecer a sua incompetência na cláusula abusiva de
eleição de foro para ajuizamento das demandas. Este entendimento deu origem ao
parágrafo único do art. 112 do CPC, incluído pela Lei nº 11.280/2006:
Art. 112, Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão,
pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do
réu. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
A redação do art. 112, parágrafo único, não teria maiores novidades se não fosse a nova
redação dada ao art. 114 do CPC:
Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do
art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação
dada pela Lei nº 11.280, de 2006).
O art. 114 prevê a possibilidade de que se o Juiz recebe a inicial sem perceber a cláusula
abusiva do foro de eleição (não declinou a competência) e manda citar o réu, e se este,
devidamente citado, não impugnar a cláusula abusiva de eleição de foro, haverá preclusão
e será o juiz competente independentemente de posterior reconhecimento da abusividade.
Este é um caso sui generis, pois o juiz pode reconhecer a incompetência de ofício, mas
não pode reconhecer a qualquer tempo. Note que a incompetência é relativa, mas tem
uma peculiaridade: pode ser reconhecida de ofício até a citação do réu. Esta questão
permanece, inclusive, no projeto do novo Código de Processo Civil.
Consequências do reconhecimento da incompetência:
Reconhecida a incompetência absoluta, os atos decisórios já praticados serão nulos.
No caso de incompetência relativa, não há nulidade alguma; os autos serão
simplesmente remetidos ao juízo competente.
Reconhecida a incompetência (absoluta ou relativa), a causa deve ser remetida ao juízo
competente. A incompetência, por mais grave que seja (mesmo a absoluta), não gera
extinção do processo, mas a remessa dos autos ao juízo competente. Contudo há duas
exceções: há dois casos em que a incompetência gera a extinção do processo.
65
1ª exceção: Incompetência no âmbito dos Juizados Especiais gera extinção do
processo: opção legislativa. É por isso que se entende que nos juizados o juiz pode
reconhecer de ofício a sua incompetência e determinar a extinção do feito.
2ª exceção: Incompetência internacional (falta competência internacional e não
jurisdição): a causa deveria ter sido ajuizada em outro país.
Competência absoluta: Competência relativa:
Visa atender o interesse público;
Não pode ser alterada pela vontade das partes;
A incompetência pode ser reconhecida de ofício
pelo juiz;
Qualquer das partes pode alegar, em qualquer
fase do processo, até mesmo em grau de
recurso;
Não exige modo próprio para a alegação;
A incompetência absoluta dá ensejo à ação
rescisória;
Reconhecida a incompetência absoluta, os atos
praticados serão considerados nulos, sendo o
processo remetido ao juízo competente.
Visa proteger a parte;
Pode ser alterada pela vontade das partes
(alteração tácita e alteração expressa);
Em face da possibilidade de ser alterada pela
vontade das partes, a incompetência relativa
não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz;
Somente o réu pode alegar – e no primeiro
momento em que lhe couber falar nos autos,
sob pena de preclusão;
Deve ser feita de modo próprio – Exceção de
incompetência relativa (embora se admita a
alegação na contestação).
Reconhecida a incompetência relativa, não
haverá nulidade, sendo o processo enviado ao
juízo competente.
CRITÉRIOS PARA DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA:
A doutrina há muitos anos identifica três critérios para definição da competência
(desenvolvido por Chiovenda). São critérios que se combinam, ou seja, um critério não
exclui o outro:
1. Critério objetivo de distribuição da competência (divide-se em partes, pedido e causa de pedir)
2. Critério funcional de distribuição da competência;
3. Critério territorial de distribuição da competência.
66
1. Critério objetivo de distribuição da competência (competência objetiva):
É o critério de distribuição da competência a partir dos elementos da demanda. É a
demanda o fator levado em consideração para distribuição da competência. O legislador
verifica o que foi demandado e partir daí distribui a competência. A demanda tem três
elementos: partes, pedido e causa de pedir. O legislador considera esses elementos da
demanda para distribuir a competência, utilizando qualquer um destes critérios. Exemplo:
Uma ação penal vai para a Vara Criminal.
A competência objetiva é aquela que leva em consideração os 3 elementos da demanda:
partes, pedido e causa de pedir.
1. A. Partes – Competência em razão da pessoa: competência definida em razão da
presença de uma determinada parte em juízo. Exemplo: Autarquia federal em um dos
polos acarretará na competência da Justiça Federal. Exemplo 02: Varas da Fazenda
Pública – quando a comarca tem vara da Fazenda Pública significa que as ações
envolvendo a fazenda pública daquela comarca tramitarão naquela respectiva vara. Se um
ente público é processado em uma comarca que não tem vara privativa da fazenda, será
processado na vara comum da comarca. É competência absoluta.
Outro exemplo de competência em razão da pessoa é o foro privilegiado.
IMPORTANTE: Normalmente, Vara da Fazenda Pública só existe em grandes cidades.
Em pequenas cidades, o juiz é competente para julgar diversas matérias. Exemplo: O
Estado que tem Vara da Fazenda Pública na Capital; não tem no interior. A pessoa mora
no interior e quer demandar contra o Estado; proporá na sua Cidade.
O Estado, na defesa, em local onde não há vara da Fazenda Pública, alega que a causa
deve ir para a Capital, para tramitar na Vara da Fazenda Pública. Entretanto, esta
alegação não está correta, porque Vara da Fazenda Pública na Capital, significa que, se
na Capital, for proposta ação contra o Estado, o juízo competente será a Vara da
Fazenda. Porém, se for proposta no interior do Estado, não há problema, tramitará no
juízo que tem competência geral. A causa deve ser ajuizada no território em que deve ser
ajuizada; só irão para a vara privativa as causas daquela Comarca que envolva o Poder
Público e não as causas de qualquer comarca. As varas privativas não exercem juízo
67
atrativo para as causas de todas as comarcas, mas somente daquele território no qual
foram criadas.
Esta matéria foi decidida pelo STJ, que sumulou a questão:
Súmula 206 do STJ: A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a
competência territorial resultante das leis de processo.
1. B. Pedido – Competência em razão do valor da causa: Exemplo: JEC (mas o JEC
tem competência não só em razão do valor, mas também em causas que independem do
valor, como acidente de trânsito).
Note que pode haver combinação de competências: Juizados da Fazenda Pública – têm
competência tendo em vista o valor da causa e a parte – as ações envolvendo a fazenda
pública até 40 salários mínimos serão propostas nos Juizados da Fazenda Pública.
Os JEC´s Estaduais são uma opção para o demandante (se causa inferior a 40 salários
mínimos poderá optar entre ir ao JEC ou Justiça Comum); os JEC´s Federais ou JEC
Estadual da Fazenda Pública são obrigatórios, ou seja, a competência é absoluta.
Formula-se uma demanda que extrapola o teto do JEC, o juiz, ao invés de reconhecer a
incompetência e extinguir o processo, processará o feito e limitará ao teto; quem pediu a
mais significa que está renunciando a diferença.
1.C. Causa de pedir – Competência em razão da matéria: É a competência pela
natureza da relação controvertida. Ex. Causa de família vai para a Vara de Família; danos
morais decorrentes de vínculo familiar são de competência da Vara de Família; relação
cível vai para a Vara Cível; etc. É uma competência absoluta.
OBS: Pode haver combinação de critérios. Ex. Vara da Fazenda Pública Tributária
(competência em razão da pessoa e da matéria).
68
2. Critério funcional de distribuição da competência (competência funcional):
Desde o início do processo até o final, há uma série de funções que o juiz deve exercer –
desde o recebimento da inicial até a execução da sentença, há muito que se fazer durante
o processo.
O legislador pega essas diversas funções exercidas dentro de um processo e distribui
entre órgãos diversos. Quando examina o processo como um todo e as funções são
distribuídas entre órgãos jurisdicionais diversos, surge a competência funcional.
A competência funcional é a competência para exercer uma função dentro do processo. É
competência absoluta. Ex. A divisão entre competência originária e derivada é uma
competência funcional. A competência funcional é a divisão de competência dentro do
processo.
A competência funcional pode ser visualizada em duas dimensões:
1ª dimensão: Competência funcional horizontal: Resulta da distribuição de funções na
mesma instância. Não acarreta na mudança de instância. Ex. Processo do Júri – cabe
ao juiz pronunciar; o júri condena; o juiz dosa a pena. No processo civil, há o caso de o
processo estar no Tribunal; se alguém alega que uma lei é inconstitucional, tem que ir
para o Pleno ou Órgão Especial do Tribunal para apreciação da inconstitucionalidade (a
causa sai de onde estava, vai para o órgão especial e volta) e depois volta para a Câmara
julgar a causa.
2ª dimensão: Competência funcional vertical: Divisão da competência entre instâncias. É o
que ocorre a divisão entre competência originária (conhecer primeiro da causa) e derivada
(competência para apreciação do recurso). O juiz tem a competência para julgar em
primeira instância (competência originária) e o Tribunal tem competência para julgar em
grau de recurso (competência derivada).
3. Critério territorial de distribuição de competência (Competência territorial):
É a competência que determina em que território a causa deverá ser processada; em que
FORO; em que Comarca. A competência territorial é, em regra, relativa. Porém, há
casos de competência territorial absoluta.
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IMPORTANTE: Alguns autores, quando estão diante de uma regra de competência
territorial absoluta, se recusem a chamar de competência territorial e dizem que o caso é
de competência funcional. Não conseguem perceber que o caso é de competência
territorial absoluta; não aceitam que a competência territorial pode ser absoluta e então
dizem que a competência é funcional: chamam de COMPETÊNCIA TERRITORIAL
FUNCIONAL (se for prova objetiva e não houver a opção de “competência territorial
absoluta”, mas somente “competência funcional”, assinalar esta assertiva).
Casos de competência territorial absoluta:
Competência do foro do local do dano para ações coletivas é uma competência absoluta:
Art. 2.º, LACP (Lei n.º 7347/85): As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Foro do local = competência territorial. O legislador confundiu competência absoluta e
competência funcional. O que ele quer dizer é que a competência do foro do local do dano
(territorial), para a ACP, é absoluta. Não há discussão de que a competência é absoluta. A
confusão é da nomenclatura: se competência territorial absoluta ou competência funcional.
Ações coletivas envolvendo crianças e adolescentes:
Art. 209, ECA: As ações previstas neste capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou
deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa,
ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
Traz hipótese de competência territorial para causas coletivas com outra redação;
reconhecendo hipótese de competência territorial absoluta.
Ações individuais envolvendo idoso:
Art. 80, Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.641/2006): As ações previstas neste Capítulo serão
propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a
causa (...).
Ao invés de falar em “competência funcional”, fala, acertadamente, em “competência
absoluta”.
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LEMBRAR: Na ACP e no ECA, a competência é absoluta somente para ações coletivas;
no Estatuto do Idoso a ação pode ser individual, mas se aplica a competência territorial
absoluta somente para as ações coletivas.
- A competência no domicílio do idoso é um benefício para o idoso; se a ação for contra
ele, deverá ser no domicílio dele; mas se o idoso quiser optar por outro domicílio, poderá
fazê-lo. Se considerar que é obrigatório ao idoso demandar em seu domicílio, é ofensa à
sua dignidade, pois ele pode escolher o que é melhor para si.
- o art. 80 aplica-se para as causas coletivas, literalmente; para as causas individuais deve
se aplicar como uma opção para o idoso, a exemplo do consumidor e do alimentando.
Art. 101, I, CDC: o consumidor pode demandar em seu domicílio, ou seja, é uma opção
dele, pois a lei é para sua proteção. No caso do idoso que deseja demandar, deve ser
aplicado o mesmo raciocínio.
- alimentando na ação de alimentos poderá demandar em seu domicílio, mas somente se
lhe convier.
REGRAS GERAIS DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL:
A. ART. 94 DO CPC: AÇÕES PESSOAIS E AÇÕES REAIS MOBILIÁRIAS: Estabelece
como competente para as ações pessoais e para as ações reais mobiliárias o foro de
domicílio do réu. O foro de domicílio do réu é a regra básica de nosso sistema
A grande dificuldade é saber o que é são ações pessoais e o que são ações reais
mobiliárias:
Ação pessoal é aquela que veicula um direito pessoal: Estudo de Direito Civil.
Ação real é aquela que veicula uma coisa – pode ser mobiliária e imobiliária.
Exemplo: Uma ação de despejo é uma ação pessoal imobiliária.
Exemplo 02: Uma cobrança de dinheiro é uma ação pessoal mobiliária.
OBS: Ex. despejo é ação que envolve imóvel, mas é uma ação pessoal, pois decorre de
um direito pessoal do locador. Não é porque envolve imóvel que a ação será real; para ser
real, tem que envolver direito real. Real não é sinônimo de imóvel, pois existe direito real
de bem móvel; e direito que envolve imóvel nem sempre é real.
71
Avião e navio são bens móveis. O que a lei diz é que avião pode ser hipotecado, mas não
significa que seja imóvel. Ação real envolvendo avião é ação real mobiliária.
B. ART. 95 DO CPC: AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS: Em regra, devem ser ajuizadas no
foro da situação do imóvel (forum rei sitae). Pode o autor, entretanto, optar pelo foro
do domicílio do réu ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade,
servidão, vizinhança, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova: a
lei confere ao autor outras opções, desde que não incorra em sete casos. Note que o
legislador criou três foros concorrentes: Situação do imóvel, domicílio do réu ou de eleição.
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da
coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o
litígio sobre direitos de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e
nunciação de obra nova.
Note que o legislador prevê sete situações em que não há opção: litígio sobre direitos de
propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de
obra nova.
Nestes sete casos a ação deve ser proposta no foro de situação da coisa: A competência
nestes sete casos é absoluta (e, sendo absoluta, o juiz pode conhecer a qualquer tempo etc.)
OBS: Estudar o nome das ações reais pelo CPC Nelson Nery – tabela na parte das ações
possessórias.
Regras de competência territorial para proteger pessoa vulnerável: são regras de
competência territorial relativa, pois eles que podem decidir o que lhes é melhor.
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Resumo:
73
CRITÉRIOS PARA DISTRIBUIÇÃO DA
COMPETÊNCIA
Critério objetivo
Critério territorial
Critério funcional
Partes
Pedido
Causa de pedir
Competência horizontal
Competência vertical
ABSOLUTA
ABSOLUTA
Em regra RELATIVA
Exceção: ABSOLUTA
CONFLITO DE COMPETÊNCIA:
Situação em que dois ou mais juízos discutem a competência para determinada ou
determinadas causas. O conflito pode ser positivo, se os juízos estiverem em conflito
para julgar a causa, o que é raro; o conflito pode ser negativo quando os juízes estão em
conflito para não julgar a causa.
O conflito de competência pode se dar: entre dois juízes; entre um juiz e um tribunal (desde que
o juiz esteja vinculado a um TJ diferente); pode se dar também entre tribunais.
Importante: Não existe conflito entre um órgão jurisdicional e outro hierarquicamente
superior ao primeiro. Exemplo: Não há conflito entre um juiz do RS e TJ do RS. Pode
haver conflito entre Juiz do RS e TJ de SC, por exemplo. Nenhum tribunal conflita com o
STF. Tribunal de Justiça não conflita com o STJ, mas o STJ pode conflitar com o TST ou
com o TRF.
O conflito de competência é um incidente processual que pode ser provocado pelos
órgãos conflitantes, pelas partes e pelo Ministério Público, que intervirá nos conflitos que
não suscitar.
Durante a tramitação do conflito medidas urgentes podem ser tomadas. Lembre-se,
porém, que o conflito de competência será SEMPRE julgado por um tribunal.
Critério para definir a competência de quem julga o conflito de competência:
Conforme já dito, o conflito de competência será SEMPRE julgado por um tribunal. Diante
disso, nos interessa o STF, STJ e TRF/TJ.
STF: Somente julga conflito se houver tribunal superior no conflito – havendo qualquer
tribunal superior no conflito, a competência será do STF. Exemplo: O TSE está conflitando
com um juiz federal, o STF que irá julgar o conflito.
TRF/TJ: Somente julgam conflito de competência envolvendo juízes vinculados ao
respectivo TRF/TJ. Havendo tribunal conflitando, não será competência de TRF/TJ. Se um
dos juízes for vinculado a outro tribunal, não será competência do TRF/TJ.
STJ: O resto é competência do STJ. Dica: Havendo um tribunal que não seja superior
conflitando, a competência será do STJ.
TRF4: RS, SC, PR
74
TRF3: SP e MS
TRF2: RJ e ES
TRF5: CE, RN, PB, PE, AL, SE.
TRF1: restante: BA, PI, MA, MG, MT, GO, DF, TO, PA, AP, AM, RR, RO, AC.
Um juiz federal de Salvador conflita com juiz federal de SE. Quem julga? STJ, pois são
vinculados a TRF´s diferentes.
Juiz do trabalho conflita com juiz federal? STJ, pois são vinculados a tribunais diferentes.
Juiz do Trabalho de uma região com juiz do trabalho de outra região? TST.
Juiz do trabalho com qualquer outro tribunal? STJ.
Juiz estadual da Bahia investido de jurisdição federal conflita com TRF da Bahia:
Competência do TRF da Bahia.
Súmula 03 do STJ: Compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competência verificado,
na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal.
Conflito entre juiz de juizado e juiz comum da mesma região/estado: Hoje é pacífico,
conforme estabelece a Súmula 428:
Súmula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre
juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
Note que se for de seção diversa, será competência do STJ. Além disso, a súmula pode
ser aplicada ao TJ e juiz estadual do mesmo Estado.
Lembrar: Na pendência do conflito, o tribunal indicará qual juízo poderá determinar
medidas urgentes. Além disso, o conflito pressupõe que o processo esteja em andamento.
Não se pode suscitar conflito se o processo já acabou.
75
Aula 08:
A partir de agora, inicia-se um novo ponto no estudo.
TEORIA DA AÇÃO:
Conceito de ação:
A palavra “ação” é usada em vários sentidos. Destes vários sentidos, iremos separar três
deles. Serão os três principais sentidos da palavra ação:
1º sentido da palavra “ação”: AÇÃO EM SENTIDO CONSTITUCIONAL: É ação como
direito de ação – o direito de ação também é chamado de ação simplesmente. O direito de
ação é o direito de acesso à justiça, o direito de acesso aos tribunais: É o direito já
estudado quando analisamos o princípio da inafastabilidade da jurisdição. É um dos
direitos fundamentais. Além disso, é um direito autônomo, ou seja, o direito de ir à
justiça não se confunde com o direito que eu afirmo ter quando eu vou ao judiciário. É um
direito abstrato: Tem-se o direito de ação independentemente daquilo que se alega
quando se vai a Juízo; o direito de ação não está relacionado com o direito que se afirma
quando se vai a Juízo; por isso que é abstrato (deve-se abstrair o direito afirmado em
juízo, pois isso é irrelevante – a parte tem o direito de ir a juízo independentemente disso).
O direito de ação, na verdade, já foi estudado quando foi visto o princípio da
inafastabilidade da jurisdição (acesso à justiça) e princípio do devido processo legal
(direito de um processo devido).
2º sentido da palavra “ação”: AÇÃO EM SENTIDO MATERIAL: Ação é sinônimo de
direito, ou seja, de um direito que alguém tem em face de outra pessoa. A palavra “ação”
em sentido material é uma situação jurídica ativa (uma situação de vantagem conferida
a alguém).
Exemplo: Art. 195 do Código Civil: Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação
contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não
alegarem oportunamente.
Não é este o sentido que vai ser o objeto principal do nosso estudo.
76
* Distinção dos dois conceitos acima referidos: Sempre que se vai ao Judiciário, a parte
está exercitando o direito de ir a juízo (ação em sentido constitucional) e exercitando o
direito que afirma ter (ação em sentido material). Note que são dois direitos distintos.
3º sentido da palavra “ação”: AÇÃO EM SENTIDO PROCESSUAL: No sentido
processual, a palavra ação é um ato jurídico (note a distinção com os outros dois
sentidos, já que naqueles a palavra “ação” é um direito). Este ato jurídico é o exercício do
direito de ir a Juízo pelo qual se afirma um direito contra o réu (utilizam-se dos
outros dois conceitos de ação).
Este ato jurídico é sempre um ato concreto: Sempre se refere a uma situação concreta
afirmada pelo autor. Este direito de ação é chamado de DEMANDA.
Demanda é o ato que dá início ao processo, e o processo nasce para resolver o problema
afirmado pelo autor. A demanda é o ato fundamental do processo – o processo nasce a
partir dela: A demanda celebra um casamento entre o processo e o direito material: Ela dá
início ao processo trazendo o direito material para ser resolvido.
Em concursos, o tema ações tem três pontos importantes:
Elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir)
Condições da ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido)
Classificação das ações (condenatória (executiva e mandamental), declaratória e constitutiva)
77
Sentidos da
palavra ação
Ação em sentido constitucional
Ação em sentido processual
Ação em sentido material
Ato jurídico DEMANDA
DEMANDA E RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA:
Em toda demanda há a afirmação de um direito. Logo, em toda demanda há a afirmação
de uma relação jurídica. Esta relação jurídica é a RELAÇÃO JURÍDICA DEDUZIDA EM
JUÍZO.
“Deduzida” = afirmada, alegada. Portanto, é a relação jurídica alegada em juízo.
Esta relação jurídica deduzida em juízo é chamada de RES IN JUDICIUM DEDUCTA – É
a coisa em juízo deduzida.
A relação afirmada em juízo é o conteúdo da demanda.
Todos os problemas de direito processual só podem ser resolvidos sob a análise da res in
judicium deducta – Exemplo: Quer saber o recurso, deve saber a relação jurídica deduzida
em juízo. Portanto, não há assunto no direito processual que possa ser compreendido sem
o estudo da relação jurídica deduzida em juízo.
Elementos de uma relação jurídica: partes (sujeitos), objeto, fato jurídico.
Divisão da parte geral do Código Civil: Pessoas, bens e fatos jurídicos.
Elementos da ação/demanda: partes, pedido e causa de pedir.
ELEMENTOS DE
UMA RELAÇÃO
JURÍDICA
TRECHOS DA
PARTE GERAL DO
CÓDIGO CIVIL:
ELEMENTOS DA
AÇÃO/DEMANDA:
CONDIÇÕES DA
AÇÃO:
COMPETÊNCIA
OBJETIVA:
PARTES
(SUJEITOS)
PESSOAS PARTES LEGITIMIDADE DAS
PARTES
COMPETÊNCIA
EM RAZÃO DA
PESSOA
OBJETO BENS PEDIDO: Pede-se o
objeto do direito da parte.
POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO
PEDIDO
COMPETÊNCIA
PELO VALOR DA
CAUSA
FATO JURÍDICO FATOS JURÍDICOS CAUSA DE PEDIR: É o
fato jurídico.
INTERESSE DE
AGIR
COMPETÊNCIA
EM RAZÃO DA
MATÉRIA
ATENÇÃO: A ação tem três elementos não por acaso; ela tem três elementos porque são
três os elementos necessários para a existência de uma relação jurídica.
78
ELEMENTOS DA AÇÃO:
1º elemento: CAUSA DE PEDIR:
Causa de pedir: Fato jurídico + relação jurídica
Explicação do esquema:
Acontece um fato da vida, e caso uma hipótese normativa recaía sobre este fato, estaremos
diante de um fato jurídico, pois ocorrerá a incidência da hipótese normativa sobre o fato da vida.
O fato jurídico nada mais do que um fato da vida que sofre a incidência de uma norma.
Um fato jurídico é um fato que tem aptidão para produzir consequências jurídicas. Pontes
de Miranda diz que “a incidência da norma colore o fato, dando a ele uma cor que
antes ele não tinha”.
A relação jurídica é principal consequência dos fatos jurídicos – e dentro da relação
jurídica estão os direitos e deveres. Estes direitos e deveres são, portanto, a consequência
da incidência da hipótese normativa sobre o fato da vida, transformando-o em fato jurídico,
gerando, assim, a relação jurídica.
Segundo o esquema, a demanda será o item 5: resultado de um fato que tem relevância
jurídica, o qual gera uma relação jurídica de direitos e deveres.
CAUSA DE PEDIR = 7 = 3 + 4: Causa de pedir é o conjunto das afirmações do fato
jurídico e do direito que se afirma ter.
Dito de outra forma pode-se dizer que CAUSA DE PEDIR É A AFIRMAÇÃO DO FATO
JURÍDICO E DO FUNDAMENTO JURÍDICO.
79
Hipótese normativa
Fato da vida
Fato jurídico Relação jurídica
Direitos
Deveres
Demanda
3
4
5
1
2
Causa de pedir
4 é sempre Direito de alguma coisa.
Exemplos:
Exemplo: Numa ação de alimentos, quem será o item três? Existe uma relação de família ou de
casamento em que uma das partes precisa de alimentos e a outra parte tem condições de pagar.
Surge o direito a alimentos, que será o item 4. O item cinco será a demanda de alimentos.
Exemplo 02: Indenização em razão do acidente de trânsito: Quem será o item três? Será o fato
de ter acontecido um acidente de trânsito em que alguém culposamente causou dano a outrem.
O item quatro será o direito à indenização (item 4). O item cinco será a demanda de indenização.
Exemplo 03: Anulação de um contrato em razão do dolo de uma parte. Quem será o item
três? O fato de alguém ter dolosamente celebrado o contrato com alguém. O item quatro será
o direito de anulação do contrato. O item cinco será a demanda anulatória do contrato.
Exemplo 04: Esbulho: Quem será o item três? O esbulho de um possuidor. O item quatro será
o direito de ser reintegrado, de ter a posse protegida. O item cinco será a demanda de
reintegração.
Causa de pedir remota e causa de pedir próxima:
Causa de pedir remota e causa de pedir próxima são trechos da causa de pedir: Causa de
pedir remota + causa de pedir próxima = CAUSA DE PEDIR.
Causa de pedir remota: fato jurídico.
Causa de pedir próxima: relação jurídica (direito afirmado).
Parte da doutrina divide a causa de pedir remota em:
Causa de pedir remota ativa: É o fato gerador do direito, que pode ser chamado de fato-título.
Causa de pedir remota passiva: É o fato que impulsiona a ida a juízo, que faz ir a juízo.
Exemplo: Ação de execução de um contrato. A causa de pedir remota é item 3 (contrato
inadimplido) + direito de executar o contrato. A cláusula de pedir remota ativa é o contrato. A
causa de pedir passiva é o inadimplemento.
80
ADOÇÃO DA TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO/SUBSTANCIALIZAÇÃO DA CAUSA DE
PEDIR:
Costuma-se dizer que nosso direito processual consagrou a chamada TEORIA DA
SUBSTANCIAÇÃO/SUBSTANCIALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR: De acordo com essa
teoria, a causa de pedir é composta pelos elementos “fato jurídico + direito afirmado (relação
jurídica)”, conforme já estudado. A importância prática é que para que se diga que uma causa
de pedir é idêntica a outra causa de pedir deve haver identidade total entre os dois elementos
idênticos.
Esta teoria estaria consagrada no inciso III do art. 282 do CPC:
Art. 282. A petição inicial indicará:
(...)
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
Em contraposição a esta teoria temos a chamada TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
CAUSA DE PEDIR: De acordo com esta teoria, que não teria sido acolhida pelo nosso CPC,
a causa de pedir é composta exclusivamente pelo direito afirmado, sendo que o fato jurídico
não compõe a causa de pedir.
Exemplo para compreender estas teorias: Duas ações pendentes, ambas para anular o
mesmo contrato, só que uma em razão do erro e outra em razão do dolo.
Segundo a teoria da substanciação, são ações com causa de pedir distintas. Isso porque o fato
jurídico é diferente em cada ação: Numa é o erro e na outra é o dolo, em que pese em ambas
as ações o direito afirmado é o mesmo, qual seja o direito de anular o negócio jurídico.
Já conforme a teoria da individualização, a causa de pedir destas ações seria a mesma, pois
o direito afirmado é o mesmo, qual seja o direito de anular o negócio jurídico.
Importante: O enquadramento legal pode ser modificado pelo juiz. O juiz não pode alterar a
causa de pedir: relação jurídica + direito afirmado.
Pergunta: Caso a parte ajuíze uma ação pedindo anulação em face de erro e o juiz
constate que se deu em face do dolo. O que o juiz deve fazer? O juiz deve julgar
improcedente o pedido.
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2º elemento da ação: PEDIDO:
Pedido é um elemento da ação que não será analisado hoje. O pedido será analisado no
estudo da petição inicial.
3º elemento da ação: PARTES:
Parte é o sujeito parcial do contraditório. É um dos sujeitos do contraditório que tem interesse
no contraditório. Note que o juiz também é sujeito do contraditório, mas ao contrário da parte,
o juiz é imparcial. A parte pode ser:
Parte principal: São demandante e demandado.
Parte auxiliar: É parte, mas não formula pedido e não tem contra si um pedido formulado. A
parte auxiliar está no processo para ajudar uma das partes principais do processo. É o que
acontece, por exemplo, com o assistente.
É preciso saber que as partes do processo não necessariamente precisam corresponder
às partes do conflito. Não precisa haver essa coincidência, embora seja o que mais
ocorra. Há casos em que os sujeitos do conflito sejam uns e os sujeitos do processo
sejam outros. Exemplo: Quando o MP pede alimentos para uma criança, note que a parte do
processo é MP, mas é a criança que está em conflito com seu genitor.
De igual forma, o sujeito pode ser parte sem ser parte legítima – o sujeito que é parte
ilegítima é parte, não é menos parte do que outra. Até porque o sujeito que é parte
ilegítima poderá alegar sua ilegitimidade. Parte é quem está no processo agindo com
parcialidade.
Parte complexa: É o nome que se dá à dupla formada pela parte e seu representante.
Quando a parte é incapaz, ela deve ficar ao lado de seu representante. Pelo fato de ser uma
parte só, mas tem esse nome em face da parte ser acompanhada de seu representante.
Observação: Amicus curiae: Não é parte, sendo apenas um auxiliar da justiça. Não é uma
parte auxiliar, mas apenas alguém que vai ajudar o juiz no exercício da jurisdição.
IMPORTANTE: Lembrar: Juiz fica vinculado à causa de pedir próxima e remota – o juiz não
pode dar um direito que não foi afirmado. Caso o juiz conceda um direito que não foi afirmado,
ele estará extrapolando a jurisdição.
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CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:
1. Ações pessoais e ações reais;
2. Ações mobiliárias e imobiliárias;
3. Ação reipersecutória;
4. Ação necessária;
5. Ação dúplice.
1. Ações pessoais e ações reais:
É uma classificação de acordo com a causa de pedir próxima – é uma classificação das
ações de acordo com o direito afirmado. Se o direito for pessoal, a ação será pessoal; se o
direito for real, a ação é real.
Observação: Ação possessória não é ação pessoal e nem ação real – Ela é tida apenas como
ação possessória.
2. Ações mobiliárias e imobiliárias:
Esta é uma classificação de acordo com o objeto do pedido. Caso o objeto do pedido seja um
móvel, a ação será mobiliária. Se o objeto do pedido for um imóvel, ela será imobiliária.
Lembre-se que as duas classificações acima referidas se confundem: Temos ações pessoais
mobiliárias e ações pessoais imobiliárias (exemplo: despejo); Existe real mobiliária e real
imobiliária.
3. Ação reipersecutória:
É a ação pela qual se busca alguma coisa.
“rei” = coisa e persecutória = perseguir.
Exemplos: Ação de reintegração de posse; ação reivindicatória.
Importante: Existe ação reipersecutória real e pessoal
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4. Ação necessária:
Ação necessária é a ação que veicula a afirmação de um direito que somente pode ser
exercitado em juízo. São direitos que exigem que a parte vá a Juízo para que possam ser
exercitados.
É importante porque quando a ação é necessária não se discute o interesse de agir, pois este
direito somente pode ser exercitado em juízo.
DICA: Toda ação necessária é constitutiva. (Mas lembre-se que nem toda ação constitutiva é
necessária – exemplo: divórcio é uma ação constitutiva, mas não é necessária porque pode
ser feita em cartório).
Exemplos: Ação de falência; ação de anulação de negócio; ação de interdição; ação
rescisória de sentença: em todos estes casos, somente poderá ser exercido o direito através
do judiciário.
Atenção: Ação de usucapião não é necessária, pois não se necessita da ação de usucapião
para adquirir o imóvel por usucapião. A ação de usucapião serve para o juiz reconhecer isso.
5. Ação dúplice:
Ação dúplice tem dois sentidos:
1º sentido: Sentido processual ou acepção processual de ação dúplice: São ações que
tramitam em procedimentos em que o réu pode formular pedido contra o autor no bojo da
contestação. É o chamado PEDIDO CONTRAPOSTO, que pode ser feito no procedimento
sumário, nos Juizados Especiais, nas ações possessórias (desde que seja pedido de
indenização).
Pedido contraposto = ação dúplice na acepção processual
Esta, porém não é a acepção mais correta, embora muito utilizada. Na verdade foi uma
distorção do conceito de ação dúplice.
Pedido contraposto se difere da reconvenção (ver fl. 206).
2º sentido: Sentido material ou acepção material de ação dúplice: É a utilização da palavra
“ação” no sentido material. É, portanto, um tipo de direito afirmado em juízo que tem uma
característica muito peculiar: É um direito que poderia ter sido levado em juízo por ambas as
partes, autor e réu poderiam ter submetido o direito ao juízo. A diferença é apenas
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cronológica, sendo que um dos dois levou o direito primeiro ao juízo. Por isso o conceito de
dúplice, pois qualquer das partes poderia ter levado a juízo.
Esta característica gera uma consequência prática interessante: quando o autor afirma uma
ação dúplice material, a defesa do réu é também um ataque. Quando o réu se defende,
ele não está só se defendendo, mas também realizando um ataque. O ato de se defender
tem duplo sentido: defesa e ataque. Daí mais uma vez o adjetivo dúplice.
Exemplo: Pai vai a Juízo oferecer alimentos no valor de R$ 1.000,00– O filho irá se defender
dizendo que não aceita o valor por ser muito baixo, pedindo um valor de R$ 2.000,00 – Basta
o réu se defender pedindo mais valor – É uma ação dúplice em sentido material.
Ações possessórias são exemplos de ação dúplice em sentido material.
Outro exemplo: Toda ação declaratória é materialmente dúplice: Sujeito entra com uma
ação pedindo ao juiz a existência de uma relação jurídica: A defesa do réu será no sentido de
que o juiz declare que a relação jurídica não existe. A defesa do réu é a declaração contrária.
Toda ação declaratória é materialmente dúplice.
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AÇÃO DÚPLICE
AÇÃO MATERIALMENTE DÚPLICE
AÇÃO PROCESSUALMENTE DÚPLICE
Aula 09
CLASSIFICAÇÃO DE ACORDO COM O TIPO DE TUTELA JURISDICIONAL:
Esta é uma classificação de acordo com o tipo de tutela que se almeja.
Ação de conhecimento: Ação onde se quer o reconhecimento, a certificação de direitos.
Ação de execução: Ação que visa a efetivação de um direito.
Ação cautelar : Ação que pretende a obtenção de uma providência que assegure,
resguarde o direito.
Atualmente se diz que não se pode cogitar uma ação que seja pura, ou seja, uma ação que
só sirva a um destes propósitos. Não se concebe uma ação que só sirva para reconhecer
direitos, ou que só sirva para executar ou que só sirva para resguardar.
O que se fala hoje é que as ações devem ser SINCRETICAS, ou seja, uma ação que serve a
mais de um propósito, é uma ação multifuncional, sincretizando (misturando) mais de uma
destas funções jurisdicionais (conhecer, executar ou resguardar). Portanto, hoje se entende
que uma ação pode servir perfeitamente para conhecer e executar, ou simultaneamente o
reconhecimento e a proteção; até mesmo uma ação que serve às três espécies de tutela.
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO:
Nesta classificação a doutrina inclui cinco espécies de ações:
1. Ação Condenatória
2. Ação Mandamental
3. Ação Executiva em sentido amplo
4. Ação constitutiva
5. Ação meramente declaratória
Ação condenatória, mandamental e ação executiva em sentido amplo:
Para entender a distinção entre estas ações, deve-se partir de uma premissa: a teoria geral
dos direitos divide os direitos que as pessoas têm em duas espécies: DIREITOS A UMA
PRESTAÇÃO e DIREITOS POTESTATIVOS. Esta divisão é realizada pela teoria geral do
direito, não é apenas do processo.
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OBS.: Em vários livros direitos a uma prestação aparecem como direitos subjetivos. Esta
designação “direitos subjetivos” é muito utilizada como sinônimo de direitos a uma prestação.
Contudo, outros autores utilizam a expressão “direitos subjetivos” de forma genérica,
abrangendo tanto direitos a uma prestação e direitos potestativos.
Neste momento, vamos nos preocupar somente com os direitos a um prestação. Os direitos
potestativos serão estudados posteriormente
Direito a uma prestação:
É o direito de exigir de outrem uma prestação. Prestação é sempre uma conduta. Esta
conduta pode ser de fazer, não fazer ou dar (dinheiro ou não dinheiro). Serão sempre
estas quatro; não existe uma quinta conduta possível.
Portanto, sempre que estamos falando em prestação estamos falando de um credor que pode
exigir do devedor uma conduta consistente em fazer, não fazer ou dar dinheiro ou dar algo
que não é dinheiro.
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem ser submetidos à
prescrição.87
DIREITOS
Direitos a uma prestação
Direitos potestativos.
Conduta
Dar
Fazer
Não fazer
Criar, modificar ou extinguir uma situação
jurídica.
Somente os direitos a uma prestação podem ser INADIMPLEMENTO: o inadimplemento, a
lesão (lesão neste caso é vista como uma violação a direito) são fatos que somente podem
ocorrer com os direitos a uma prestação (Se a pessoa tem a obrigação de adimplir e não
cumpre, houve um inadimplemento, uma lesão ao direito).
Exemplo de que ordenamento jurídico estabelece conforme o acima referido:
Art. 189 do Código Civil. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Os direitos a uma prestação necessitam de uma EFETIVAÇÃO MATERIAL: Para o direito a
uma prestação ser efetivado é necessário que a conduta se realize, ou seja, é preciso
materializar a conduta devida (é preciso que a coisa seja feita, que coisa não seja feita, que a
pessoa entregue o dinheiro ou entregue a cosia). Caso a conduta devida não se materialize e
a conduta é algo que existe no mundo físico. Os direitos a uma prestação se realizam no
mundo físico, pois é necessário que sejam efetivados, sejam realizados.
Nome técnico que se dá à efetivação material de um direito a uma prestação: EXECUÇÃO:
Execução = efetivação material.
A execução pode ser VOLUNTÁRIA (cumprida voluntariamente pelo executado; quando o
devedor cumpre voluntariamente sua prestação, ele está executando sua prestação) ou
FORÇADA (cumprida através do Poder Judiciário que forçará o cumprimento da prestação
devida).
Alguns autores preferem não usar a expressão “execução voluntária”, utilizando-se apenas da
expressão forçada. À execução forçada estes autores dão outro nome: CUMPRIMENTO.
Estes autores entendem que a expressão “execução” já está carregada com o conceito de
“execução forçada”. Esta é apenas uma questão terminológica, mas cumprimento = execução
voluntária.
Diante disso, execução somente está relacionada a direitos a uma prestação. Somente
se executa direitos a uma prestação. Não por acaso, o livro do processo de execução do
CPC está dividido em execução de obrigação de fazer, de não fazer, de dar etc.
Execução, portanto é forçar o cumprimento de uma obrigação. Exemplo: O capítulo III do
CPC trata “Dos requisitos necessários para realizar qualquer execução” sendo que a seção I
trata do “inadimplemento do devedor”. Portanto, só se pode falar em execução em caso de
inadimplemento do devedor.
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Outro exemplo de que os assuntos são relacionados é o art. 617, que prevê a prescrição à
execução (são assuntos relacionados):
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do
devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.
Em uma primeira classificação, a execução pode ser classificada em a) EXECUÇÃO QUE
SE FUNDA EM TÍTULO JUDICIAL, e b) EXECUÇÃO QUE SE FUNDA EM TÍTULO
EXTRAJUDICIAL.
Uma segunda classificação divide a execução em: a) EXECUÇÃO EM PROCESSO
AUTÔNOMO: O processo é iniciado com o propósito exclusivo de executar, é feito no bojo
e uma relação jurídica instaurada apenas para isso. b) EXECUÇÃO EM PROCESSO
SINCRÉTICO: Em um processo instaurado também para isso, mas não exclusivamente
para isso. Note que haverá execução
A última classificação (e é a que nos interessa) divide a execução em:
a) EXECUÇÃO DIRETA (execução por sub-rogação): Há execução direta quando o
Estado por meio de seus órgãos faz com que a prestação seja cumprida. O Estado
cumpre a prestação pelo devedor, no lugar deste. Atente que na execução direta o Estado
prescinde do devedor e cumpre a prestação por ele. Há uma atividade sub-rogatória do
Estado, pois este se sub-roga na posição do devedor. A execução direta é ostensiva e
mais cara, pois o Estado deve ter mais recursos para poder fazer aquilo que o devedor
não fez. Para muitos, execução mesmo é somente a direta.
Exemplo: Sujeito deveria demolir um muro e não faz. O Estado vai lá e derruba o muro.
Exemplo 02: Sujeito deveria pagar ao credor e não paga. O Estado faz a penhora e venda
do bem e vai lá e entrega ao credor.
b) EXECUÇÃO INDIRETA: Na execução indireta o Estado força o devedor a cumprir a
prestação. O Estado não quer fazer pelo devedor, mas o Estado quer que o devedor faça.
A pressão do Estado para que o devedor cumpra é psicologicamente. A execução indireta,
como regra, acaba sendo uma execução invisível, pois é operada na mente do sujeito.
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Esta coerção pode se dar por MEDO (TEMOR) como é o caso da prisão civil e da multa
coercitiva, como também pelo incentivo, as chamadas SANÇÕES PREMIAIS, de que
serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado
monitório.
Agora começaremos a explicar o que é uma ação condenatória, mandamental e executiva:
VOLTEMOS AO ESTUDO DAS AÇÕES:
Para que se compreenda as ações, é preciso dividir o panorama histórico em quatro
momentos:
1º momento: 1973: Publicação do CPC: Nesta época, se o sujeito quisesse ir ao judiciário
para pedir o reconhecimento do direito a uma prestação (fazer, não fazer e dar), ele poderia
se valer de uma ação de prestação (uma ação pela qual se afirmava ser titular do direito a
uma prestação). Neste momento, as ações de prestação eram em regra ações não
sincréticas, pois eram ações somente de conhecimento (ações cujo propósito era apenas
certificar a existência de um direito). Assim, era necessário entrar com uma ação de prestação
que fosse julgada procedente e depois ingressar (se quisesse) com uma ação de execução.
Somente em algumas hipóteses de procedimentos especiais as ações de prestação eram
sincréticas e eram exatamente por isso que eram tidas como procedimentos especiais, ou seja,
por permitir o conhecimento e a execução no mesmo processo. Estas ações fugiam da regra
geral. Exemplos: Mandado de segurança, ações possessórias.
Neste sistema era compreendido que ação condenatória era ação de prestação não sincrética.
A ação condenatória era uma ação de prestação que no máximo daria ao autor um título que
poderia ser executado depois se ele assim quisesse.
As ações de prestação sincréticas (que eram excepcionais) eram chamadas de executivas em
sentido amplo ou mandamentais.
Atenção: PERCEBA QUE AS TRÊS AÇÕES TÊM UM PONTO EM COMUM: SÃO AÇÕES
DE PRESTAÇÃO: A condenatória era de uma ação não sincrética e a mandamental e a
executiva em sentido amplo era de uma ação sincrética. A mandamental era a ação
sincrética que se efetivava por execução indireta. E a executiva em sentido amplo se
efetivava por execução direta.
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Neste contexto, havia aqueles que diziam que não havia qualquer sentido nesta distinção, pois
todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de ações condenatórias. Saber se eram
sincréticas ou se não eram não era relevante.
2º momento: 1994: Em 1994 houve uma grande reforma legislativa que alterou a redação do
art.461 do Código de Processo Civil. Com esta reforma legislativa, todas as ações de
prestação de fazer e de não fazer viraram sincréticas; não havia mais a partir de então
nenhum caso em que se fosse ao judiciário para pedir um fazer ou não fazer que não fosse
sincrética, ou seja, aquilo que antes era excepcional se transformou na regra para as
obrigações de fazer e não fazer. Então, com esta mudança legislativa, passou a ter duas
correntes:
1ª corrente: Não existe mais ação condenatória de fazer e de não fazer. Como agora toda ação
de fazer e de não fazer, não há mais que se falar em ação condenatória de fazer e de não
fazer. Assim, segundo esta corrente se a ação é de fazer ou não fazer, ela será sincrética e
poderá ser mandamental (execução indireta) ou executiva em sentido amplo (execução direta).
2º corrente: Esta corrente dizia que todas eram condenatórias, não havendo motivos para a
distinção. É a mesma corrente de 1973 que entendia que não haveria porque fazer distinção.
3º momento: 2002: Em 2002 a ação de dar coisa que não é dinheiro também foi sincretizada –
toda a ação de entrega de coisa que não é dinheiro também passou a ser sincrética, assim
como nas ações de fazer e não fazer. Ocorreu uma generalização do sincretismo processual
para entrega de coisa. Este fato ocorreu com o advento do art. 461-A:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela
específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Assim, de um lado, uma corrente entendia que não existia mais condenatória para
pagamento de coisa, pois era condenatória. A condenatória só serviria para o pagamento
de dinheiro. E de outro lado permanecia a mesma corrente que entendia que não haveria
porque separar, bastando saber se é ação de prestação, caso em que será condenatória.
4º momento: 2005: Em 2005 as ações de prestação pecuniária passaram a ser ações
sincréticas. Assim, a primeira corrente, para manter a coerência de seu raciocínio, deveria
dizer que não existia mais ação condenatória, pois todas as ações de prestação passaram
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a ser sincréticas. Já a outra corrente permaneceu com sua posição de que não havia
diferença alguma, bastando ser ação de prestação para ser condenatória.
Hoje existem três concepções sobre o assunto:
1ª corrente : É a corrente majoritária. Entende que todas as ações de prestação são ações
condenatórias. Caso elas se efetivem por ações indiretas, serão ações condenatórias
mandamentais. Caso se efetivem por execução direta, serão ações condenatórias executivas.
Para esta primeira concepção, mandamentais e executivas em sentido amplo são espécies
de condenatórias. Ações condenatórias são ações de prestação (dar, fazer, não fazer)
que se efetivam por meio de mandamentais ou executivas em sentido amplo. Para esta
concepção, as ações de conhecimento se dividem em ações condenatórias, constitutivas e
meramente declaratórias. As ações mandamentais e executivas são espécies de
condenatórias. ESTA É CLASSIFICAÇÃO TERNÁRIA DAS AÇÕES. Esta é a concepção de
Fredie Didier também.
2ª corrente: Para esta segunda corrente realmente não existe mais ação condenatória. Agora
as ações são mandamentais e executivas em sentido amplo (que são as ações de
prestação), além das constitutivas e meramente declaratórias. Esta é a CLASSIFICAÇÃO
QUATERNÁRIA DAS AÇÕES. É a corrente minoritária. Esta é a posição de Ada Grinover.
3ª corrente: Defende a CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS AÇÕES: As ações de prestação
seriam três: condenatória, mandamental e executiva em sentido amplo, mas como todas são
sincréticas agora, haveria de ter outro critério para distingui-las, qual seja o tipo de obrigação. A
ação condenatória é a ação de prestação pecuniária; a ação mandamental é a ação de
prestação de fazer e de não fazer; e executiva em sentido amplo é a ação para entrega de
coisa. Note que esta divisão não leva em conta o mesmo critério utilizado em 1973 (Em 1973,
o que conceituava a ação era se ela era sincrética ou não sincrética. Nesta classificação não se
leva em conta este mesmo critério). É a posição liderada por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira e
de Ovídio Baptista.
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Direito potestativo:
É o direito de interferir na situação jurídica de outrem. É o direito que eu tenho de criar,
modificar ou extinguir situações jurídicas. Perceba que não o direito de exigir nada de outrem,
pois se assim fosse seria um direito a uma prestação. O direito potestativo é o direito de
mudar situações jurídicas. Uma situação jurídica existe no mundo jurídico e o mundo jurídico
é um mundo que está no plano das ideias (não há como se ver um direito, o dever, a norma
etc.). O direito potestativo é o direito de fazer transformações no mundo jurídico.
O direito potestativo se efetiva no plano jurídico e não no plano material que é o que ocorre no
direito a uma prestação. E a efetivação do direito potestativo se dá pela palavra: Exemplo:
Basta o juiz falar: “casados” que as partes mudam seu status. É um direito que se opera
apenas no mundo jurídico, não exigindo do sujeito passivo qualquer conduta. O direito de
casar é um direito potestativo, assim como o direito de divorciar também é um direito
potestativo: As partes dizem que querem divorciar e o juiz declara o divórcio, mudando assim
a relação jurídica.
Os direitos potestativos são insuscetíveis de violação, pois só atuam no mundo jurídico.
Não se pode falar em inadimplemento de uma situação jurídica. Não há o que se falar em
prescrição. O que se fala é da DECADÊNCIA: A decadência é o prazo que se tem para
exercitar um direito potestativo.
O direito potestativo também não precisa de efetivação material: Juiz anula o contrato, não
precisa executar a decisão.
Portanto, da mesma forma que eu posso ir ao judiciário afirmando ser credor de uma
prestação, eu também posso me socorrer ao judiciário afirmando ter um direito potestativo.
Com esse direito potestativo que eu afirmo ter, eu quero uma nova relação jurídica, ou
extinguir uma já existente ou que ela seja modificada.
A ação pela qual se afirma a existência de um direito potestativo e que, portanto, se pleiteia a
criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica é chamada de AÇÃO
CONSTITUTIVA.
Ação constitutiva: É aquela pela qual eu afirmo ter um direito potestativo. Ela, portanto, SE
VINCULA AO PRAZO DECADENCIAL (Importante: Nem toda ação constitutiva se
submete ao prazo decadencial. Mas se houver prazo, este prazo será decadencial). A
ação constitutiva não se vincula ao prazo prescricional.
Exemplo: Ação de divórcio: É uma ação constitutiva, mas não tem prazo.
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Importante: A sentença constitutiva não pode ser anulada, pois basta o provimento
jurisdicional – a ação constitutiva não se submete à execução.
Exemplos de direitos potestativos:
Direito de casar, direito de anular um contrato, direito de resolver um contrato, direito de
rescindir uma sentença, direito de dividir um condomínio, direito de divorciar.
Exemplos de ações constitutivas:
Ação de divórcio, ação anulatória, ação rescisória, ação de resolução do contrato.
Eficácia da ação constitutiva:
A doutrina costuma dizer que as ações constitutivas somente tem eficácia para frente (ex
nunc). Como regra, isso é correto. Porém, há ações constitutivas que têm eficácia retroativa,
como, por exemplo, no caso da ação anulatória:
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente..
Portanto, a regra é que as ações constitutivas têm eficácia ex nunc. Contudo, há
exceções, podendo a sentença constitutiva produzir efeitos ex tunc.
Polêmicas sobre a ação constitutiva:
São seis ações constitutivas, mas que parte da doutrina entende que elas são declaratórias,
muito por conta do entendimento de que as ações constitutivas somente produzem efeitos ex
nunc (e que não podem ter eficácia ex tunc).
1ª ação polêmica: AÇÃO DE EXCLUSÃO DE HERDEIRO: Ação para retirar o herdeiro da
herança por um ato de indignidade. Em alguns livros de civil está ação é tratada como uma
ação declaratória. Contudo, esta não é a melhor posição, pois o herdeiro perderá sua situação
jurídica de herdeiro – é o direito potestativo de alguém de retirar o herdeiro da herança.
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2ª ação polêmica: AÇÃO DE INTERDIÇÃO: Interditar alguém é tirar-lhe a capacidade jurídica.
Em alguns livros a ação de interdição é tratada como uma ação declaratória, ou seja, uma
ação para declarar a demência. Também não é a melhor posição, pois o juiz não é médico,
não cabendo a ele verificar a demência; o juiz somente utiliza-se do atestado médico para
interditar a pessoa, tirando assim sua situação jurídica.
3ª ação polêmica: AÇÃO DE FALÊNCIA: A ação de falência também é uma ação constitutiva,
onde o objetivo é tirar do sujeito a capacidade de gerir a própria empresa. A falência tem
semelhança com a interdição, pois o empresário está proibido de gerir a própria empresa,
assim como o interditando está proibido de praticar determinados atos da vida civil sozinho.
Em que pese tenha doutrina apontando ser ação declaratória, a ação de falência é ação
constitutiva.
4ª ação polêmica: AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE: É uma questão
ainda muito polêmica se comparada com as referidas anteriormente. É uma ação constitutiva,
pois o que se quer é tornar o réu pai do autor. Rigorosamente, a ação deveria ter outro nome:
ação de atribuição de paternidade, pois o que se busca é atribuir paternidade ao réu. A
questão é que se pensa que o sujeito já era pai antes, apenas dependendo de manifestação
jurisdicional declarando a paternidade. Porém, este não é o melhor entendimento, pois na
verdade o réu era apenas genitor (forneceu genes, tem vínculo biológico com o sujeito) mas
ainda não era pai (Não tem vínculo jurídico) – GENITOR É DIFERENTE DE PAI. Uma ação
de reconhecimento de paternidade não visa declarar a paternidade, mas sim tornar o sujeito
pai. Tanto é assim que a ação de reconhecimento de paternidade não precisa de exame de
DNA – caso o sujeito se recuse a fazer, será presumida a paternidade.
5ª ação polêmica: AÇÃO DE NULIDADE: Alguns autores entendem que a ação de nulidade é
declaratória, pois o defeito é tão grave que o juiz declarará a nulidade. Inclusive, estes autores
vão separar a ação de nulidade como ação declaratória e a ação anulatória como ação
constitutiva.
Professor discorda: toda ação de invalidade, seja ela de nulidade ou de anulabilidade é uma
ação desconstitutiva. Não se declara nulidade – correto é que seja DECRETADA A
NULIDADE.
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Obs.: Toda ação de conhecimento tem um pouco de declaração, pois todas tem um elemento
declaratório, seja reconhecendo um direito potestativo, seja reconhecendo um direito a uma
prestação. Na verdade, toda ação constitutiva tem um direito potestativo, mesmo quando o
MP promove a interdição, por exemplo, pois este é o direito da família, mas o parquet atua
como legitimado extraordinário.
6ª ação polêmica: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: A ADI é uma ação
constitutiva, pois retira a eficácia normativa da lei. Os constitucionalistas entendem que ela é
declaratória.
A ADI gera uma decisão que retira a eficácia da lei a partir do momento em que é proferida
esta decisão, uma vez que a lei tem um defeito.
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AÇÕES MERAMENTE DECLARATÓRIAS:
Uma ação meramente declaratória visa apenas a certeza jurídica – essa certeza jurídica gira
em torno sobre a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica.
O CPC fala em existência ou inexistência de relação jurídica – não fala em modo de ser de
uma relação jurídica, mas é pacífico seu cabimento.
Exemplo de ação declaratória sobre o modo de ser de uma relação jurídica: Súmula 181 STJ:
Súmula 181: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação
de cláusula contratual.
Ação declaratória de autenticidade ou de falsidade de um documento: Esta ação não vai
declarar nenhuma relação jurídica, mas vai declarar um fato. É a única ação declaratória de
fato. A regra é que a declaração seja referente à relação jurídica (salvo se versar sobre a
autenticidade ou falsidade de documento).
O Judiciário não pode ser encarado como um órgão de consulta (salvo no âmbito eleitoral,
que tem suas peculiaridades) e assim deve ser colocada em questão a incerteza jurídica a
partir do comportamento da outra parte. Em toda ação meramente declaratória deve o
autor afirmar a incerteza em razão do comportamento da outra parte.
Não se pede efetivação alguma numa ação meramente declaratória, mas apenas a certeza, e
por apenas visar a certeza A AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA É IMPRESCRITÍVEL –
sempre que houver dúvida sobre a certeza jurídica pode-se pedir um provimento jurisdicional.
Não existe ação meramente declaratória de direito potestativo (não há lógica em se pedir ao
juiz que declare que a parte tem direito de anular o contrato), mas há ação declaratória de
direito a uma prestação (pedir ao juiz que declare o crédito em relação ao devedor).
Exemplos de ação meramente declaratória: Ação de reconhecimento de União Estável – note
que a união estável já existia, somente cabendo ao juiz determinar a certeza jurídica da união
estável; ação declaratória de inexistência de relação tributária; ação de usucapião; Ação
declaratória de constitucionalidade; ação de consignação em pagamento.
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Aula 10:
Art. 4º, parágrafo único, do CPC:
Art. 4º, Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do
direito.
O art. 4º, parágrafo único, estabelece que se a parte pode entrar com uma ação condenatória
porque o direito dela foi violado, ainda sim, se ela quiser, poderá entrar com uma ação
meramente declaratória. O sujeito pode entrar, portanto, com uma ação declaratória
mesmo que ele já poderia ter proposto uma condenatória.
Exemplo de aplicação: Vladimir Herzog foi assassinado na época da ditadura e foi simulado
um suicídio. A esposa de Vladimir Herzog, Clarisse Herzog, ingressou com uma ação contra a
União para reconhecimento da responsabilidade da União. Ela só queria a declaração de que
a União era responsável. Note que ela poderia ter ajuizado uma ação condenatória. A União
em sua defesa disse que Clarisse não teria interesse. E ela argumentou com o parágrafo
único do art. 4º. O tribunal reconheceu seu argumento.
O parágrafo único do art. 4º trata de um direito que já poderia ser efetuado. Aí reside o grande
problema: Imagine que Clarisse, no exemplo acima, após receber a declaração de
responsabilidade da União, executasse a sentença. Ela poderia? Ou teria que ajuizar uma
ação condenatória para obrigar a União a indenizar? A sentença meramente declaratória é
título executivo?
Esta pergunta é muito polêmica havendo as seguintes posições:
1. Deve ser proposta uma ação condenatória para obter o título e aí sim poder executar. Esta
é a visão tradicional do tema.
2. Nos últimos dez anos a orientação que tem prevalecido é a de que o sujeito poderá sim
executar esta sentença. Primeiramente terá que liquidar a sentença (apurar o valor) e depois
executar. Parte da premissa de que se há uma coisa julgada que reconhece que o sujeito
deve, e, portanto, não há porque ajuizar uma condenatória para propor algo que a parte já
tem. Este é o entendimento adotado em diversos julgados do STJ, que reconheceram a
executividade das decisões meramente declaratórias que reconheçam um direito exigível.
A reforma de 2005 do CPC consagrou este entendimento no art .475-N:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
98
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;
(...)
A redação anterior falava em sentença condenatória. Agora fala apenas em sentença que
reconheça a obrigação.
Caso importante: Sujeito ingressou com uma ação declaratória de inexistência de relação
tributária. O juiz julgou improcedente este pedido. Ora, se o juiz julga improcedente significa
dizer que o autor deve. O Estado se utilizou da sentença declaratória para executar. Note que
o sujeito ajuizou uma sentença para obter uma declaração de que ele não devia acabou
gerando um título executivo contra ele. A decisão foi confirmada pelo TJ/SP.
PRESCRIÇÃO E AÇÃO DECLARTÓRIA: A ação condenatória tem prazo de prescrição e a
ação declaratória não tem prazo de prescrição. Assim, poderia se pensar em ajuizar uma
ação declaratória para reconhecer o direito que antes estava prescrito (não permitia a ação
condenatória por causa da prescrição). Neste caso, obter-se-ia a sentença na ação
declaratória e promover-se-ia a execução desta sentença.
Contudo, isto NÃO É PERMITIDO: Não pode o juiz declarar um direito que não exigível,
sendo que o máximo que o juiz poderia fazer é declarar um direito prescrito.
Interrupção do prazo de prescrição: Se o sujeito entra com uma ação condenatória, há
interrupção do prazo de prescrição. Mas se ele ingressa com uma ação meramente
declaratória não haverá interrupção do prazo prescricional, pois ele não está indo atrás do
crédito, mas somente o reconhecimento dele. Portanto, se o crédito é reconhecido na ação
declaratória, mas ocorre a prescrição, ele não poderá executar. Decisão monocrática do Min.
Ricaro Lewandowski em 2011 foi neste sentido.
99
Começaremos agora o último assunto da teoria geral da ação:
CONDIÇÕES DA AÇÃO:
Introdução às condições da ação:
Fase da teoria concretista da ação: No Século XIX prevalecia o entendimento de que o direito
de ação era concreto. Isto significava que somente tinha direito de ação quem tinha razão, ou
seja, se a pessoa fosse ao judiciário e perdesse, significava que ela não tinha o direito de ir ao
judiciário. O direito de ação era um direito só do vitorioso.
Assim, nesta época, as condições da ação eram as condições da vitória, ou seja, as condições
para a procedência do pedido. Condições da ação eram condições para a procedência.
Nesta época carência de ação (falta de ação) era sinônimo de improcedência da ação.
Assim, era carente de ação aquele que perdesse a ação que havia ajuizada. Carência de
ação e improcedência da ação eram decisões de mérito.
Era sem lógica porque o sujeito só saberia ser tinha as condições da ação ao final da lide.
Esta fase está superada.
Direito de ação como um direito abstrato: De acordo com esta concepção, o direito de ação é
o direito de provocar o judiciário, pouco importando se a parte vai ganhar ou se vai perder.
Isto é totalmente irrelevante. O direito de ação existirá sempre, mesmo que a parte perca.
Para esta concepção NÃO SE DEVE PENSAR EM CONDIÇÃO DA AÇÃO, pois a parte
sempre terá o direito de ação. É o extremo oposto à fase da teoria concretista da ação. Esta é
a posição que prevaleceu no mundo.
Concepção mista ou eclética do direito de ação: (Enrico T. Liebman) É eclética porque diz que
o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito.
Note a diferença: Para os concretistas, há um direito a um julgamento procedente; para os
abstrativistas é um direito a qualquer julgamento; Para a concepção eclética não será
qualquer decisão porque tem de ser de mérito e não é sempre procedente, podendo ser
improcedente. Para a concepção eclética, a carência de ação é diferente da
improcedência da ação, pois as condições da ação são condições para o mérito ser
analisado. Se o sujeito não preenche as condições de ação, a decisão de carência da ação 100
não é uma decisão de mérito. Assim, as condições da ação são questões que devem ser
analisadas antes da decisão de mérito. A carência de ação é uma decisão que extingue o
processo sem julgamento do mérito enquanto a procedência/improcedência extingue o
processo com julgamento do mérito (aqui está a grande diferença entre a teoria
eclética e a teoria concretista).
A concepção eclética foi desenvolvida por Liebman – italiano, veio morar no Brasil fugindo da
guerra por ser judeu. Passou a dar aulas na USP na década de 40. Os alunos de Liebman
foram muitos dos que passaram a adotar a teoria eclética. Dentre os alunos de Liebman
estava Alfredo Buzaid, que foi o autor do CPC.
Portanto, a teoria eclética defende que as condições da ação não são questões de
mérito e que a carência de ação não é decisão de mérito.
Críticas à teoria eclética de Liebman: Há uma série de críticas à teoria eclética:
1ª crítica: É uma crítica de ordem lógica: Durante o processo o juiz formula dois juízos: Um
juízo sobre a validade do processo e um juízo sobre o mérito. O juiz analisa se o processo
está regular e depois examina se o pedido pode ser acolhido. Por isso, no processo como o
juiz faz dois juízos, ou a questão diz respeito à validade do processo, ou a questão diz
respeito ao mérito. Qualquer tema que se suscite no processo dirá respeito necessariamente
à validade do processo ou ao pedido (mérito). Contudo, segundo a corrente de Liebman, há
um terceiro grupo: as questões relativas à ação (condições da ação) que não são nem
mérito e nem pressupostos processuais. Mas para que há uma terceira categoria se
somente há dois juízos possíveis? Ou o juiz decide sobre o mérito ou decide sobre o
processo, não há necessidade de dividir em três se só há duas questões possíveis. Liebman
disse que as condições da ação não são questão de mérito. Ora, se não é questão de mérito
é questão processual. Não havia necessidade de colocar como “condições da ação”. A
condição da ação no resto do mundo é questão processual.
Tanto é assim que no projeto do novo CPC não há mais o termo “condição da ação” – não
significa que irão desaparecer, mas que apenas não serão mais chamadas por estes termos
e serão consideradas questão processual ou questão de mérito.
2ª crítica: É muito difícil (em alguns casos, impossível) separar as condições da ação do
mérito da causa. São três as condições da ação: Legitimidade (ordinária ou extraordinária),
interesse e possibilidade jurídica do pedido. Note que separar a possibilidade jurídica do
101
pedido e a legitimidade ordinária do mérito da causa é impossível; as outras duas condições
são possíveis de separar.
Exemplo 01: Sujeito entra com uma ação de paternidade – ou ele é reconhecido como filho ou
não é reconhecido como filho. Se ele é filho, ele tem legitimidade. Não há como saber se ele é
filho ou não para ter legitimidade para ingressar com o pedido.
Exemplo 02: Sujeito entra com uma ação trabalhista e o juiz entende que ele não é
trabalhador – segundo a corrente de Liebman, se ele não é trabalhador, ele não é parte
legítima e extingue-se o processo por ilegitimidade. Por muito tempo se decidiu assim. Mas na
verdade, se ele não é trabalhador, ele não tem direito a nada do que ele pede, e, portanto, o
caso é de improcedência dos pedidos e não de extinção por ilegitimidade.
Teria da asserção ou teoria da verificação in statu assercionis das condições da ação:
De acordo com esta teoria, as condições da ação devem ser examinadas apenas de acordo
com aquilo que foi afirmado pela parte. Somente serão analisadas as condições da ação
de acordo com aquilo que a parte afirmou, apenas com base nas alegações das partes.
Toma-se o conjunto das alegações das partes como base para verificar se as condições da
ação estão presentes. Consequentemente, não haverá prova sobre as condições da ação
(não se ouvirá testemunhas, por exemplo, para verificar se a parte é legítima). A análise
dependerá apenas do que a parte afirma.
Tem, portanto, a consequência prática de que não haverá produção de prova sobre as
condições da ação.
O juiz reputa como verdadeiras as alegações da parte. O juiz analisa o que a parte diz e verifica
se estão presentes as condições da ação. Se tudo que a parte falar for verdade e ainda assim
não estiverem presentes as condições da ação, o juiz deverá extinguir por carência de ação.
Repare que a carência surge da simples leitura da petição inicial – o juiz analisa a petição e
verifica se estão presentes as condições da ação.
Se a carência não surgir da simples leitura, o juiz produzirá prova e a decisão será de mérito.
Exemplos de aplicação: Ex. 01: Sujeito ingressa com uma ação de alimentos alegando que é
irmão do réu. Postula alimentos em face de sua condição e diz que seu irmão tem condições de
ajuda-lo. O juiz ao analisar a petição inicial, verificará se aquilo que o autor está dizendo for
verdade estarão presentes as condições da ação. O réu ao contestar demonstra que não é
irmão do autor. O juiz verificará que o autor realmente não é irmão do réu e julgará
102
improcedente a ação, uma vez que a carência somente se revelou pela prova. Para a teoria da
asserção a carência só se revela da simples leitura.
Ex. 02: Mesmo caso – sujeito ingressa com ação postulando alimentos em face de um amigo.
O juiz analisará a inicial e verifica, da simples leitura da inicial, a carência de ação, uma vez que
o amigo não tem dever de alimentar. Neste caso haverá carência de ação da simples leitura da
inicial. Não houver produção de provas.
A teoria da asserção é majoritária no Brasil hoje (Marinoni, por exemplo). Esta teoria não é a
teoria de Liebman, pois para ele as condições da ação devem ser analisadas sempre (pode ser
feita a produção de prova para análise das condições da ação). Fredie Didier não adota a teoria
da asserção – para ele se o absurdo se revela da simples leitura, o caso não é de carência,
mas de improcedência manifesta.
103
Agora passemos a analisar cada uma das condições da ação:
1. Possibilidade jurídica do pedido;
2. Interesse;
3. Legitimidade.
CONDIÇÕES DA AÇÃO:
1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:
O pedido é juridicamente possível quando ele puder ser acolhido, ou seja, se o pedido pode ser
acolhido (não há uma vedação, em tese, ao seu acolhimento, o pedido é juridicamente possível
e esta condição está preenchida.).
De todas as condições da ação, esta é indiscutivelmente aquela sem moral alguma – todo
mundo já reconhece que ela se confunde com o mérito da causa. O projeto do novo CPC não
menciona a possibilidade jurídica do pedido.
Liebman criou esta condição usando como exemplo a proibição de divórcio que à época vigia
na Itália, ou seja, se alguém pedisse divórcio o pedido seria juridicamente impossível. Sucede
que em 1972 o divórcio passou a ser permitido na Itália e assim quando Liebman escreveu a
edição de 1973, ele ficou sem exemplo. Na edição de 1973 Liebman passou a não mencionar a
possibilidade jurídica do pedido, pois ele não tinha mais exemplo. Assim, a partir de 1973
Liebman eliminou completamente a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.
Note que em 1973 entra em vigor o CPC que ainda previa a possibilidade jurídica do pedido,
em que pese o mentor da teoria eclética da ação já houvesse mudado de posição.
A análise da possibilidade jurídica do pedido é questão de mérito.
2. LEGITIMIDADE AD CAUSAM:
A legitimidade ad causam é a aptidão para conduzir validamente um processo em que se
discuta determinada relação jurídica.
Eu só posso falar em legitimidade em relação a um processo específico, ou seja, a pessoa é
ou não é legítima em razão de um processo específico – a legitimidade é sempre a relação de
alguém em face de alguma coisa concreta.
104
Não há como responder se a parte é legítima genericamente – a pessoa só é legitimada em
face de algo. A pessoa pode ser legitimada para discutir determinada relação jurídica e
não ter legitimidade para discutir outra.
Portanto, toda legitimidade depende do exame da relação jurídica discutida. Perceba
que a legitimidade é para conduzir validamente um processo, tanto no polo ativo quanto no
polo passivo. Posso, portanto, falar em legitimidade ativa e legitimidade passiva.
É em relação ao direito afirmado que vai ser verificar a legitimidade. Lembre-se: Toda
demanda veicula uma relação jurídica.
2.1. Classificação de legitimidade:
Classificação que divide a legitimidade em exclusiva e concorrente:
Legitimidade exclusiva: Na legitimidade exclusiva somente um sujeito pode discutir aquela
redação posta em juízo. Esta é a regra, ou seja, apenas os titulares da relação discutida
podem discuti-la em juízo.
Legitimidade concorrente: Mais de um sujeito pode discutir em juízo uma relação jurídica. Há
mais de um legitimado para discutir a mesma relação jurídica. Podemos chamar a
legitimidade concorrente de COLEGITIMAÇÃO. Exemplo: Ação popular – vários sujeitos
podem ingressar com a ação. Ex 01: Qualquer credor solidário pode cobrar a dívida.
Observação: Saber o que é legitimação concorrente é indispensável para compreender
o LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO .
Classificação que divide a legitimidade em ordinária e extraordinária:
Legitimidade ordinária: Há legitimidade ordinária quando se discute em juízo interesse próprio,
ou seja, há uma coincidência entre o legitimado e o titular da relação jurídica discutida em juízo.
Exemplo: O titular da relação discutida é João e o legitimado também é João. Esta é a regra.
Ao ser analisada a legitimação ordinária, o juiz está analisando questão de mérito.
Legitimidade extraordinária: Há legitimidade extraordinária quando se está em juízo discutindo
interesse alheio, ou seja, não há coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida. 105
A legitimidade extraordinária depende de lei (lei em sentido amplo: pode ser constituição,
medida provisória etc.). Consequentemente não se admite legitimidade extraordinária de
cunho contratual. A legitimidade extraordinária tem por sinônimo o termo SUBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL.
Não confundir SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL com SUCESSÃO PROCESSUAL: A
sucessão processual é a troca de sujeitos no processo. Sai um sujeito e entra outro.
Também não confunda SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL com REPRESENTAÇÃO
PROESSUAL: o substituto processual é parte no processo atuando em nome próprio na
defesa de interesse alheio. Já o representante processual não é parte; parte é o
representado. O representante processual atua no processo em nome alheio e não em nome
próprio – ele não é a parte, a parte é o representado.
Exemplo: Ação de alimentos – a criança entra com o pedido, mas como ele é absolutamente
incapaz, ele será representado pela mãe. A mãe não é parte, mas representante da criança.
Agora se o MP ingressa com a ação de alimentos, ele será a parte com legitimação
extraordinária.
Pode ocorrer o caso do sujeito que vai a juízo postular um direito que é dele, mas que não é só
dele – é COTITULAR DO DIREITO – É o caso do condômino quando vai proteger o condomínio;
do credor solidário. Nestes casos, fala-se que o sujeito tem LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA E
EXTRAORDINÁRIA, pois está discutindo um direito dele, mas que não é só dele.
A falta de legitimidade extraordinária gera uma decisão que não é de mérito – O juiz entende
que a pessoa não pode discutir aquilo, pois lhe falta legitimidade.
Pergunta: A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto
processual vai atingir o titular do direito?
1ª corrente (majoritária): Sim. Pois se fosse o contrário não haveria utilidade à legitimidade
extraordinária. Este é o entendimento majoritário. Note que este é um caso de coisa julgada
que vincula terceiro.
2ª corrente (minoritária): Contudo, há que entenda que não atinge o titular do direito. Para
esta corrente, o mesmo problema levado ao judiciário pelo substituto pode ser rediscutido
pelo titular do direito. Ainda segundo este entendimento, se o substituto ingressou em juízo
em nome de vários substitutos, todos estes poderão ingressar em juízo para rediscutir a
matéria. Esta corrente é minoritária.
106
Entendimento após estudo das duas correntes: Por isso há que prevalecer a regra de
que se há legitimidade extraordinária, a coisa julgada se estende ao substituído, salvo
se houver regra expressa em sentido contrário. Exemplo: Art. 274 do CC
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento
favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.
Pergunta: A legitimidade para ajuizar ação popular é ordinária ou extraordinária? Para
responder a esta pergunta deve-se analisar se o direito de anular um ato lesivo é da
coletividade ou do cidadão. Qualquer cidadão pode interpor, mas o direito é da coletividade –
portanto a legitimidade é extraordinária.
Contudo, Nelson Nery, na última edição de seu livro, passou a entender que legitimidade para
a ação coletiva é ordinária. Isso porque é o ente público (Ministério Público) está na defesa
dos seus interesses institucionais.
OBSERVAÇÃO: Existe uma corrente minoritária, que entende que substituição processual
não é sinônima de legitimação extraordinária, mas sim espécie dela. Segundo este
entendimento, a substituição processual ocorreria no caso em que legitimado extraordinário
age sozinho sem participação do substituído. Se o legitimado extraordinário está sozinho em
juízo discutindo o direito de outra pessoa, será substituição processual. Agora se o legitimado
está em juízo junto com o substituído, será legitimado extraordinário e não substituto
processual. Esta corrente é minoritária, não é adotada pela maioria dos autores.
Na ação de alimentos gravídicos quem é o titular do direito? E a mãe? O titular é o
nascituro. A mãe será a representante dele.
3. INTERESSE DE AGIR:
O interesse de agir deve ser examinado a partir de duas dimensões:
A) Dimensão da utilidade: Há interesse de agir quando a demanda for útil ao demandante,
puder propiciar algum proveito ao demandante. Por isso que algumas pessoas dizem que
ações que busquem o recebimento de quantias irrisórias são inúteis. Também por isso que se
diz que quando o objeto perde o objeto, falta utilidade.
107
B) Dimensão da necessidade: É preciso demonstrar a necessidade de ir a juízo, sob pena de
haver abuso em face da provocação jurisdicional desnecessariamente. Lembre, porém, que
nas chamadas ações necessárias necessidade é presumida porque nelas há vinculação de
direitos que somente podem ser exercitados em juízo.
Parcela da doutrina acrescenta uma terceira dimensão do interesse de agir:
C) Dimensão da adequação: Para haver interesse de agir é necessário que o procedimento
escolhido seja adequado aquilo que a parte pretende obter. Exemplo: Sujeito ingressa com
um mandado de segurança, mas aquilo que ele pretende obter depende de prova pericial.
Portanto, o mandado de segurança é inadequado ao propósito vinculado.
Note que esta terceira dimensão da adequação do procedimento nada tem a ver com o
interesse de agir, uma vez que parte não terá menos interesse de agir porque errou no
procedimento. Barbosa Moreira costuma dizer que o procedimento equivocado ocorre em
face do excesso de interesse. Além disso, o procedimento inadequado pode ser facilmente
corrigível pelo juiz, bastando dizer qual o procedimento correto. De outro lado, a falta de
utilidade e a falta de necessidade não são supríveis pelo juiz, ao contrário da adequação.
Fredie Didier segue a linha de que o interesse de agir depende apenas de necessidade e
utilidade.
Qualquer que seja a corrente adequada, a falta de interesse de agir não gera decisão de
mérito. O que o juiz vai dizer é que não analisará a demanda porque não há utilidade,
necessidade (ou adequação); o juiz não está dizendo se tem ou não tem razão, mas que não
vai analisar aquilo que é pedido.
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Condições da ação:
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CONDIÇÕES DA AÇÃO
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
LEGITIMIDADE AD CAUSAM
INTERESSE DE AGIR
Utilidade
Adequação
Necessidade
Condição descartada por Liebman em 1972.
Confunde-se c/ mérito.
Legitimidade exclusiva e concorrente
Legitimidade ordinária e extraordinária
Análise de mérito
Análise de mérito (na ordinária)
AULA 11
Agora passamos a estudar o próximo assunto:
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS ou REQUISTOS PRCESSUAIS DE VALIDADE:
Os pressupostos processuais dividem-se em dois grupos: Pressupostos de existência do
processo (Para que ele nasça) e Pressupostos de validade do processo (para que ele se
desenvolva validamente).
Observação: Alguns autores não gostam do termo “pressuposto de validade” e preferem o
termo “REQUISITO DE VALIDADE”.
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA DO PROCESSO:
São três os pressupostos de existência do processo:
1. Existência de um órgão investido de jurisdição:
2. Demanda;
3. Capacidade de ser parte ou personalidade judiciária.
1. Existência de um órgão investido de jurisdição: Em alguns concursos este pressuposto é
tratado apenas como “jurisdição” como pressuposto de existência. Rigorosamente não é
jurisdição, mas sim a existência de um órgão investido de jurisdição.
2. Demanda: É o ato de provocação, de instauração do processo. É o ato inicial do processo.
Juntando os itens 1 e 2 temos: Demanda perante um órgão investido de jurisdição – Se um
sujeito formula uma demanda, mas protocola num departamento de prática jurídica, não
haverá processo, pois o órgão não está investido de jurisdição.
3. Capacidade de ser parte ou personalidade judiciária: A capacidade de ser parte ou
personalidade judiciária é a aptidão para ser sujeito de um processo. A capacidade de ser
parte é absoluta, ou seja, quem tem capacidade de ser parte tem sempre, para qualquer
coisa. Quem tem capacidade para ser parte tem e é isso. Não confunda com a legitimidade 110
ad causam estudada anteriormente, pois nesta pode haver legitimidade para um processo e
não ter para outro. Já a capacidade de ser parte, ou seja, a aptidão para ser sujeito de um
processo a parte tem ou não tem – não há meio-termo, gradação.
Use a seguinte metáfora: A capacidade de ser parte é igual à personalidade jurídica. Não
existe personalidade jurídica relativa, meia personalidade. De igual forma a capacidade de ser
parte.
Todas as pessoas (seres humanos e pessoas jurídicas) têm capacidade de ser parte.
Também tem capacidade de ser parte o condomínio, a massa falida, uma tribo, o espólio, a
herança jacente, nondum conceptus (É o não concebido que recebe herança; são os filhos
futuros de alguém); nascituro (já foi concebido) também tem capacidade de ser parte.
ATENÇÃO: Há mais de quem possa ser parte do que pessoas neste mundo.
Pergunta: Quem não tem capacidade de ser parte? Coisas, pessoas mortas (quem tem
capacidade é o espólio).
Pergunta: Animais têm capacidade de ser parte? Tradicionalmente, os animais são vistos
como coisas. Entretanto, de uns tempos para cá uma parcela da filosofia do Direito tem
defendido que ao menos os grandes primatas (gorilas, chipanzés, bonobos e orangotangos)
devem ser considerados sujeitos de direitos.
Hoje se discute muito acerca do tema no Brasil – Esse movimento inclusive tem nome:
ABOLICIONISMO ANIMAL – A ideia é fazer uma metáfora, pois os escravos também
passaram pela abolição da escravatura para se tornarem sujeitos de direitos.
111
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA
1. EXISTÊNCIA DE UM ÓRGÃO INVESTIDO DE
JURISDIÇÃO
2. DEMANDA
3. CAPACIDADE DE SER PARTE
Portanto, para que o processo exista é necessário que ALGUÉM DEMANDE PERANTE UM
ÓRGÃO JURISDICIONAL.
PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO PROCESSO:
O exame da validade de um processo pressupõe que ele exista. Não será analisada a
validade sem primeiro analisar a sua existência.
Observação 01: O ato nulo existe, tanto que ele está sendo desfeito. Jamais se pode dizer
que o ato nulo é inexistente (afirmar isso é uma aberração jurídica), pois se ele é inexistente
não será analisada a validade dele. O ato nulo é nulo. Ato inexiste é o que nem existe. NÃO
EXISTE ATO NULO INEXISTENTE.
Observação 02: O plano da validade é um plano do exame da perfeição do ato, ou seja, o ato
nulo é um ato imperfeito que em razão desta imperfeição teve que ser desfeito, porque não
pode ser refeito. O ato nulo é, portanto, um ato com defeito e só tem defeito o que foi feito;
rigorosamente foi mal feito.
Observação 03: O processo é um conjunto de atos – cada um destes atos tem os seus
pressupostos de validade. Só que existem pressupostos de validade do processo. Exemplo:
O processo tem vários atos: citação, intimação, sentença – na sentença, por exemplo, o juiz
deverá motivar seu fundamento e este é um pressuposto da validade do processo. Só que
também há pressupostos do processo e não de cada um dos seus atos analisados
isoladamente – são pressupostos de todo o processo. Lembre-se que o processo é um ato
complexo: um ato composto de vários atos (vários peixes formam um cardume). Os
pressupostos processuais dizem respeito ao conjunto do processo. Por isso que a motivação
não é um pressuposto do processo, mas sim um pressuposto da sentença.
Observação 04: Todo o sistema de invalidades processuais previsto nos artigos 243 a 250
aplica-se à análise dos pressupostos de validade. Isso significa que o nosso sistema de
invalidades é um sistema que diz que não se deve decretar a invalidade se não houver
prejuízo e, portanto, se falta um pressuposto processual de validade, mas isso não causa
prejuízo, o processo não será invalidado.
Exemplo: Intimação do MP em processos que digam respeito a incapazes – Caso de um
processo em que o MP não foi intimado, mas o incapaz teve sua causa ganha – o processo
não será anulado em face da não intimação do Ministério Público, pois não houve prejuízo ao
incapaz pela falta de participação do MP no processo.
Exemplo: O réu não foi citado, mas a sentença lhe foi favorável (de improcedência) – o
processo não será anulado, pois não houve prejuízo ao réu.
112
Esta previsão de que o sistema de nulidades se aplica aos pressupostos processuais decorre
do parágrafo 2º do art. 249 do Código de Processo Civil:
Art. 249, § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da
nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Essa visão do sistema de nulidades também aplicada à análise dos pressupostos processuais
é chamada por alguns de INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DO PROCESSO – é a
aplicação do sistema das invalidades processuais à análise dos pressupostos processuais,
sobretudo para dizer que não há nulidade sem prejuízo, mesmo que esta nulidade decorra da
falta de um pressuposto processual.
Feita esta introdução, passemos a analisar os pressupostos de validade do processo:
Os pressupostos de validade do processo se dividem em dois grupos:
A. Pressupostos objetivos (que se dividem em intrínsecos e extrínsecos)
B. Pressupostos subjetivos.
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS INTRÍNSECOS DE VALIDADE DO PROCESSO:
O pressuposto objetivo intrínseco é o respeito ao procedimento; é o respeito à série de atos
que devem ser observados; o respeito às exigências procedimentais. É deste procedimento
que se extrai que a petição inicial deve ser apta, que há documentos que são indispensáveis
à propositura da ação, também o pagamento de custas.
É dentro deste rótulo que aparece a CITAÇÃO, que tem tamanha importância no processo
que merece ser mais bem analisada, conforme estudo abaixo.
CITAÇÃO:
A citação como pressuposto exerce um duplo papel:
1º. A citação é uma condição de eficácia do processo em relação ao réu: enquanto o réu
não é citado, o processo para ele é ineficaz. Note que o processo já existe antes de o réu ser
citado (o autor já demandou perante o juiz) – só que o processo só produz efeitos para o autor
113
e para o Estado (tanto é que está produzindo efeitos que o juiz pode, por exemplo, indeferir a
inicial, o réu deve pagar custas etc.);
2º A citação é um requisito de validade da sentença proferida contra o réu: Para que
uma sentença seja proferida contra o réu, é preciso que antes ele tenha sido citado. Portanto,
a citação funciona como um requisito para que a sentença proferida contra o réu seja válida.
Caso a sentença seja favorável ao réu que não foi citado, não haverá problema algum, pois
não lhe prejudicará.
ATENÇÃO: CITAÇÃO NÃO É PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA DO PROCESSO. O
processo existe antes da citação. O que a citação faz é trazer o réu ao processo fazendo com
que o processo seja eficaz contra ele.
DEFERIMENTO DE LIMINAR ANTES DA CITAÇÃO DO RÉU: O processo produz efeitos
para o réu antes de ele ser citado – é uma quebra da regra – a diferença é que estes efeitos
para o réu são provisórios. Portanto, permite-se uma antecipação dos efeitos antes da citação
do réu, mas provisoriamente. Permite-se para proteger o direito do autor, mas estes efeitos
são provisórios.
* Existe um posicionamento doutrinário segundo o qual a citação é um pressuposto de
existência do processo. Contudo, este posicionamento não pode prosperar, pois há processos
em que não há réu, como por exemplo, no caso do inventário. Além disso, há casos em que o
juiz indefere a petição inicial, ou seja, o juiz está agindo antes do processo existir. Este
posicionamento é exclusivamente da PUC de São Paulo (Nelson Nery, Arruda Alvim, Teresa
Wambier).
QUERELA NULLITATIS:
Há dois casos que devem ser analisados detidamente:
1) Sentença proferida contra réu revel não citado; e 2) Sentença proferida contra réu citado
invalidamente.
Estes dois casos são citados no Brasil como casos de sentenças gravemente defeituosas –
isso significa que elas são tão defeituosas, viciadas, que podem ser impugnadas a
qualquer tempo, mesmo após o prazo da ação rescisória.
114
Estes dois vícios são chamados de VÍCIOS TRANSRESCISÓRIOS, pois são vícios que
permitem a desconstituição da sentença mesmo após o prazo da ação rescisória.
Esta impugnação se dá por um instrumento chamado QUERELA NULLITATIS – é o
instrumento para invalidar a sentença proferida contra réu revel não citado ou contra réu
citado invalidamente. É, portanto, uma ação de nulidade da sentença. Está prevista no art.
475-L, inciso I, e art. 741, inciso I, ambos do Código de Processo Civil:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
(...)
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
(...)
Atenção: A querela nullitatis somente pode ser utilizada nestes dois casos. Não cabe para
outras hipóteses.
IMPORTANTE: O STJ já decidiu que em caso de citação inválida que originou a revelia ou
citação indevida que originou a revelia caberá querela nullitatis e NÃO caberá ação rescisória.
Quem julgará a querela nullitatis? Vai julgar a querela o juízo que proferiu a decisão que se
busca invalidar.
ATENÇÃO – hipótese de incidência da preclusão : Caso o réu não tenha sido citado no
processo de conhecimento ou citado invalidamente, e na execução ele se defendeu, mas não
se manifestou sobre a citação inválida ou falta de citação, haverá PRECLUSÃO – O sujeito
aceitou o processo.
OBSERVAÇÃO: Para a corrente da PUC (que entende que a citação é pressuposto de
existência) a querela nullitatis vai declarar a inexistência da sentença. Note que a maioria da
doutrina (que entende que a citação não é pressuposto de existência do processo) a querela
nullitatis vai anular a sentença por ser gravemente defeituosa.
COMO APRESENTAR A QUERELA NULLITATIS : Pode ser feita na impugnação
apresentada na execução ou por ação autônoma. Em concurso para procurador do Estado de
115
SP a peça processual era uma querela nullitatis – propor a peça em razão de uma sentença
desfavorável contra o Estado que não foi citado – A examinadora adotava o entendimento da
PUC e, portanto, a querela caberia para declarar a inexistência do processo e não da nulidade
da sentença. Aí reside a diferença entre os dois entendimentos.
IMPORTANTE: A citação é um requisito de validade que atinge todos os atos processuais
que vem depois dela e que atingem o réu (e não somente a sentença) – todos os atos
processuais que após a citação só serão validos se ele foi citado.
* A querela nullitatis, diferentemente da ação rescisória, é aplicável aos juizados especiais.
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS DE VALIDADE DO PROCESSO:
São chamados também de pressupostos negativos. São fatos externos ao processo que não
podem existir para que o processo seja válido. Por isso são chamados de pressupostos
extrínsecos, pois são fatos de fora do processo; e também são chamados de negativos
porque não podem existir para que o processo seja válido.
Exemplos: Inexistência de coisa julgada; inexistência de litispendência, inexistência de
convenção de arbitragem. Note que todos os fatos começam com a mesma palavra:
inexistência. São, portanto, pressupostos negativos ou extrínsecos.
Alguns autores chamam estes pressupostos de IMPEDIMENTOS PROCESSUAIS.
PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS:
Os pressupostos subjetivos se dividem em:
A. Pressupostos relacionados ao juiz:
A.1. Competência;
A.2. Imparcialidade.
B. Pressupostos relacionados às partes:
B1. Capacidade processual;
B2. Capacidade postulatória.
116
Pressupostos subjetivos de validade relacionados ao juiz:
Note que o pressuposto de existência relacionado ao juiz diz respeito ao órgão investido de
jurisdição. Mas no que tange à validade os pressupostos são a competência e imparcialidade.
Note que ambos os assuntos (competência e imparcialidade já foram estudadas).
Pressupostos subjetivos de validade relacionados à parte:
Capacidade processual:
É a aptidão para a prática de atos processuais independentemente de representação. A
capacidade processual está para o processo como a capacidade civil está para o Direito Civil.
A regra é de que tem capacidade processual quem tem capacidade civil. Exemplo:
Sujeito é maior civilmente e, assim, tem capacidade processual.
Porém, pode haver exceções de lado a lado:
Pode ocorrer de o sujeito ter capacidade civil e não ter capacidade processual – é o que
acontece, por exemplo, com as pessoas casadas, que tem capacidade civil, mas que sofrem
restrições em sua capacidade processual.
Pode ocorrer o contrário também: Sujeito de 16 anos que é eleitor – tem capacidade
processual para ajuizar ação popular, mas não tem capacidade civil.
Consequências da falta de capacidade processual: Sempre que falte a capacidade
processual, caberá ao juiz determinar que seja suprido este defeito. Não suprido o defeito, a
consequência variará conforme o sujeito: Se for o autor que não tenha capacidade processual
e não a regularizou, o processo será extinto sem exame do mérito; se for o réu que não tenha
capacidade processual e não a regularizou, o processo seguirá à sua revelia. E se for um
terceiro, ele será expulso do processo. Estas três consequências distintas estão previstas no
art. 13 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz,
suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I – ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II – ao réu, reputar-se-á revel;
III – ao terceiro, será excluído do processo
117
CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS JURÍDICAS: Costuma-se dizer que as
pessoas jurídicas devem ser representadas em juízo. Ao usar esta terminologia, pode dar a
entender que as pessoas jurídicas não possuem capacidade processual, pois devem ser
representadas em juízo. Alguns autores, de fato, dizem isso (Ex.: Frederico Marques).
Entretanto, este entendimento não é o melhor. O erro está no uso do termo “representante”.
Rigorosamente, as pessoas jurídicas não são representadas em juízo. Sempre que se fala em
representação, está pressupõe dois sujeitos: representante e representado.
Note que, por exemplo, o presidente da pessoa jurídica não é outro sujeito que age em nome
da pessoa jurídica. Isso porque a pessoa jurídica é uma abstração, é uma criação da nossa
mente que precisa ser materializada (em face de suas relações jurídicas). A pessoa jurídica se
materializa através de seus órgãos. É como uma pessoa que dá um soco em outra – a pessoa
utilizou sua mão para dar o soco, mas quem deu o soco não foi sua mão, mas sim o agente.
Outro exemplo: Ministério Público – quando o promotor assina, quem assina é o Ministério
Público e não o promotor – o promotor não é representante do MP, mas sim o próprio MP.
A relação entre o ente e seu órgão é uma relação de PRESENTAÇÃO – o órgão presenta
o ente. PRESENTAÇÃO, portanto, é a relação entre órgão e ente ao qual ele pertence. A
pessoa jurídica é presentada pelo seu presidente.
Atenção: Não significa que a pessoa jurídica não tenha representante – Quando a pessoa
jurídica contrata um advogado, ela está contratando um representante.
CURADOR ESPECIAL: A palavra curador significa representante. Assim, um curador especial
é um representante processual – ele, por exemplo, irá representar um incapaz em um
processo. O adjetivo “especial” significa que o curador somente representará o sujeito na
pendência do processo. É diferente do curador geral, designado numa ação de interdição, pois
este representará o interditado em qualquer ato.
O curador especial será designado pelo juiz do processo para representar o incapaz processual
durante aquele processo.
O curador especial não é parte do processo, mas sim representante da parte.
A curatela especial é função da Defensoria Pública - é o Defensor Público que deve ser
nomeado curador especial. Mas se não houver Defensor Público na comarca qualquer pessoa
capaz pode ser curador especial. Normalmente os juízes designam advogados para serem
curadores especiais.
118
O curador especial não pode praticar atos de disposição do direito discutido e seus poderes se
restringem à defesa dos interesses do curatelado. O curador não pode reconvir, pois reconvir
não é apresentar defesa. O curador especial pode recorrer, produzir prova, contestar.
O curador especial pode apresentar embargos à execução, nos termos da Súmula 196 STJ:
Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel,
será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.
Casos em que cabe a designação do curador especial – art. 9º do CPC:
Art. 9.º O juiz dará curador especial:
I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a
este competirá a função de curador especial.
Mãe desistiu da investigação de paternidade. O que o MP deve fazer? O MP não deve
aceitar, pois diz respeito ao interesse do incapaz – deve pedir ao juiz para nomear curador
especial, pois os interesses do menor estão em conflito com os da mãe.
Note que a revelia, no caso do inciso II do art. 9º não produz seus efeitos porque o juiz
necessariamente deverá nomear curador especial. Quanto ao réu preso, note que o simples
fato de o réu estar preso lhe permite a nomeação de curador especial – gera, porém, uma
situação estranha, pois se o réu está preso e constituiu advogado não há porque nomear
curador especial. Assim, a interpretação deve ser no sentido de que caberá curador especial
ao réu que está preso e que não tem advogado nos autos. No projeto no novo CPC somente
caberá curador especial ao réu preso que não constituir advogado.
Pergunta: O curador especial pode se negar a fazer a defesa? Não pode. É um múnus. O
curador deve fazer a defesa.
O curador especial pode entrar com mandado de segurança contra ato judicial, pois é como
se fosse um recurso. E também pode entrar com uma cautelar incidental.
119
CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS: O tema deve ser estudado em
três partes: Problema no polo ativo (art. 10, caput), problema no polo passivo (art. 10,
parágrafo 1º), problema nas ações possessórias. (art. 10, parágrafo 2º).
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem
sobre direitos reais imobiliários.
1.º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
I – que versem sobre direitos reais imobiliários;
II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;
III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido (LEIA-SE CÔNJUGE) a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;
IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de
um ou de ambos os cônjuges.
§ 2.º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável
nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.
Capacidade processual das pessoas casadas no polo ativo: Um cônjuge não pode
propor uma ação real imobiliária sem o consentimento do seu cônjuge. Perceba que o que se
exige é o consentimento do outro cônjuge. Eles podem ir juntos a juízo, mas isso não quer
dizer que devem ir juntos a juízo. Em suma, não se exige o litisconsórcio entre os
cônjuges.
Esta exigência não se aplica se o casamento foi celebrado no regime de separação absoluta,
por previsão contida no Código Civil em seu art. 1.647.
O consentimento tem prova livre – pode ser feito das mais variadas formas. Exemplo: termo
de consentimento, assinatura na inicial etc.
Caso o consentimento não puder ser dar ou não quiser dado sem motivo, o juiz de família
pode suprir este consentimento, conforme estabelece o art. 11 do CPC e art. 1.648 do CC:
Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um
cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.
Aplicação à união estável: É questão controvertida e não há jurisprudência sobre o assunto.
Há argumentos para ambos os lados. Segundo Didier, não se aplica à união estável. O
projeto do novo CPC incorpora essa ideia.
120
Pergunta: O que deve o juiz fazer se a petição não tiver prova do consentimento? Ele
deve intimar para trazer o consentimento. Caso não o traga, o juiz deve intimar o cônjuge
preterido porque é ele que deve dizer se aceita, não cabendo ao juiz falar isso por ele.
Expressões “outorga uxória” e “autorização marital”: A outorga uxória era relacionada à
esposa e a autorização marital dizia respeito ao marido. Estas expressões não são
recomendadas – hoje deve ser utilizada a terminologia “consentimento do cônjuge”.
Capacidade processual das pessoas casadas no polo passivo: Neste caso ambos os
cônjuges devem ser citados. Aqui há LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NO POLO
PASSIVO.
Ocorre nas ações reais imobiliárias; nas ações de cobrança de dívidas contraídas a bem da
família (o artigo fala em marido, mas deve-se ler “cônjuge” – Estão previstas nos arts. 1.6432 e
1.6443 do CC); nas ações por ato ilícito praticado por ambos os cônjuges.
Capacidade processual das pessoas casadas nas ações possessórias: O parágrafo 2º
estabelece que no polo ativo deva haver consentimento do cônjuge e no polo passivo devem
ser citados os dois (litisconsórcio passivo necessário). Mas atenção que não são em todos os
casos que se exige:
Exigência do consentimento para propor ação possessória: Quando se tratar de ação
imobiliária e houver composse.
Exigência de litisconsórcio necessário no polo passivo: Quando houver imputação de violação
à posse a ambos os cônjuges.
AULA 12
2 Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I – comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
3 Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges
121
Capacidade postulatória ou jus postulandi :
É a aptidão exigida por lei para a prática de atos postulatórios. Ou seja, além da capacidade
processual que as partes devem ter (já estudada), elas precisam de capacidade postulatória
para prática de atos postulatórios.
A capacidade postulatória é uma capacidade técnica. A postulação em juízo exige um
conhecimento técnico para que o processo ande bem. É uma exigência da igualdade, pois se
colocam ambas as partes com auxílio técnico para que o litígio fique em pé de igualdade.
No Brasil, como regra, os leigos não tem capacidade postulatória. No Brasil, a capacidade
postulatória é atributo de apenas algumas pessoas: advogados, membros do Ministério
Público e Defensores Públicos. O advogado supre a incapacidade postulatória da parte.
Há casos excepcionais em que o leigo tem capacidade postulatória. Note que não se pode
dizer que em tais casos não se exige capacidade postulatória, mas sim que em tais casos o
leigo tem capacidade postulatória. São exceções à regra, sendo que o STF já se manifestou
no sentido de que não há problema na atribuição de capacidade postulatória do leigo.
Exemplos: Juizados Especiais em 1.ª instância e até 20 salários mínimos; Justiça do
Trabalho; Habeas corpus; Governador do Estado em ADIN (Decisão do STF); Ação de
alimentos (o alimentando pode pedir alimentos sem advogado, mas não pode prosseguir no
processo sem – capacidade postulatória limitada); De igual forma, no caso da Lei Maria da
Penha – A mulher que se afirma vítima de violência doméstica tem capacidade postulatória
para pedir a proteção – juiz recebe a petição, mas, a partir dali, precisa de advogado.
A pessoa também pode demandar sem advogado se na comarca não houver advogado, e
do mesmo modo se na comarca todos os advogados recusarem a causa.
Observação: Na ação popular o cidadão não tem capacidade postulatória, tem que contratar
advogado.
Ato postulatório praticado por quem não tem capacidade postulatória: O que ocorre com o ato
praticado por aquele que não tem capacidade postulatória? O ato praticado por quem não tem
capacidade postulatória é ato praticado por agente incapaz: como consequência,
considera-se o ATO NULO. Se não tem capacidade postulatória e pratica o ato, o ato é nulo.
122
O Estatuto da OAB, art. 4.º, prevê expressamente que ato praticado por não advogado é nulo
porque é ato praticado por agente incapaz:
Art. 4º A prática de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades não inscritos na OAB,
constitui exercício ilegal da profissão.
É por isso que se trata de um pressuposto de validade, pois quando praticado por quem não
tem capacidade postulatória, o ato será nulo.
Capacidade postulatória e ausência de procuração do advogado: O ato praticado por
advogado sem procuração é o ato praticado por quem tem capacidade. O que falta é a
procuração. Este caso NÃO é caso de falta de capacidade postulatória. É caso de falta
de procuração.
O advogado quando atua precisa juntar a procuração (prova de que foi constituído como
advogado pelo cliente). A procuração não prova que é advogado, mas sim de que foi
constituído para atuar como advogado naquele processo.
Pergunta: Ato praticado por advogado sem procuração é o quê? É um ato existente,
válido porque praticado por quem tem capacidade, eficaz para o advogado (produz todos os
efeitos) e ineficaz para o suposto representado, ou seja, aquele ato não produz efeito algum
para aquele em nome de quem o ato foi praticado. Este suposto representado pode ratificar o
ato, o que significa que está outorgando uma procuração ao advogado.
Esta situação está regulada no Código Civil em seu art. 662:
Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são
ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
Entretanto, o CPC prevê o contrário no art. 37, parágrafo único (Art. 37, parágrafo único. Os
atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas
e perdas e danos.). Mas esta previsão no CPC é uma aberração jurídica, pois não há como
ratificar o que não existe. Além disso, se o ato não existe, como o advogado responderá por
perdas e danos?
Para Fredie Didier, o art. 37, parágrafo único, do CPC foi revogado pelo Código Civil.
De outro lado, há na doutrina quem aplique o art. 37, parágrafo único, do CPC, deixando de
aplicar o art. 662 do Código Civil.
Assim, há quem entenda, a partir deste dispositivo constante no art. 37, parágrafo único, do
CPC, que a capacidade postulatória no Brasil é requisito de existência. Para a PUC/SP
123
capacidade postulatória é pressuposto de existência, forte no parágrafo único do art. 37.
Então, alguns livros trazem a capacidade postulatória como pressuposto de existência.
Professor entende que há confusão entre falta de procuração e falta de capacidade
postulatória. O dispositivo tem a ver com prova da representação e não capacidade
postulatória. Além disso, é um problema porque diz que é possível ratificar o que não existe.
O STJ também tem uma súmula que leva a sério o art. 37, com a edição da Súmula 115:
Súmula 115: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos
autos.
A súmula acima transcreve o dispositivo referido no CPC – Para o professor, esta súmula
viola o princípio da cooperação.
Pergunta: Advogado que demanda sem procuração tem capacidade postulatória? Sim,
porque é advogado! Apenas não provou ter sido constituído advogado naquele processo.
Advogado suspenso pela OAB perde a capacidade postulatória.
O juiz não pode de ofício negar capacidade postulatória a quem exerce função incompatível –
cabe ao juiz representar à OAB, pois cabe a esta retirar a capacidade postulatória do
advogado.
124
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:
´
125
PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO
PROCESSO
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS
INSTRINSECOS
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS
EXTRÍNSECOS
PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS
RELACIONADOS AO JUIZ
RELACIONADOS ÀS PARTES
COMPETÊNCIA
IMPARCIALIDADE
CAPACIDADE PROCESSUAL
CAPACIDADE POSTULATÓRIA
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA
1. EXISTÊNCIA DE UM ÓRGÃO INVESTIDO DE
JURISDIÇÃO
2. DEMANDA
3. CAPACIDADE DE SER PARTE
LITISCONSÓRCIO:
Litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos em um dos polos do processo, ou seja, há mais de
uma pessoa em dos polos do processo (há mais de um autor e/ou mais de um réu).
“Não há muita discussão sobre o conceito de litisconsórcio: reunião de duas ou mais pessoas
assumindo, simultaneamente, a posição de autor ou de réu. Convém lembrar que se os
litisconsortes possuírem advogados distintos, seus prazos serão contados em dobro (art. 191
do CPC), regra especial que não se aplica ao prazo recursal, quando somente um dos
litisconsortes houver sucumbido (enunciado n. 641 da súmula da jurisprudência do STF)”.
Distinção entre litisconsórcio ativo, passivo e misto:
Litisconsórcio ativo: Litisconsórcio no polo ativo.
Litisconsórcio passivo: Litisconsórcio no polo passivo.
Litisconsórcio misto: Litisconsórcio em ambos os polos.
Distinção entre litisconsórcio inicial ou ulterior/superveniente:
Litisconsórcio inicial é o litisconsórcio que se forma ao mesmo tempo da formação do
processo, ou seja, o processo já nasce em litisconsórcio.
Litisconsórcio ulterior/superveniente é aquele que se forma ao longo do processo; o processo
já existe e o litisconsórcio se forma durante a sua tramitação. O litisconsórcio
ulterior/superveniente surge a partir de três situações:
1º. Reunião dos processos em razão da conexão: Os processos reunidos em razão da
conexão podem gerar um litisconsórcio. Art. 103 e 105 do CPC.
2º. Sucessão: Imagine um processo em que há uma parte. Esta parte falece e em seu lugar
entram os herdeiros. Assim, surge um litisconsórcio em razão da sucessão. Art. 43 do CPC.
3º. Intervenções de terceiro: Algumas intervenções de terreiros podem gerar um litisconsórcio
ulterior/superveniente. É o caso, por exemplo, da denunciação da lide e da oposição.
Atenção: Nem toda intervenção de terceiros gera litisconsórcio ulterior/superveniente.
126
Distinção entre litisconsórcio unitário e litisconsórcio simples/comum:
Esta é uma distinção do litisconsórcio feita a partir da relação jurídica discutida. Separa-se
o litisconsórcio unitário do simples/comum tendo em vista a relação jurídica discutida no
processo. Portanto, só se saberá qual espécie de litisconsórcio é a partir do momento da
análise do que está sendo discutido em juízo.
É o direito material discutido que definirá se o litisconsórcio é unitário ou simples/comum.
No LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO a decisão de mérito tem de ser a mesma para todos os
litisconsortes. Não há opção. O direito material discutido impõe isso. Daí advém o nome
“unitário”, pois os litisconsortes serão tratados de maneira unitária. Diz-se que há litisconsórcio
unitário quando o provimento jurisdicional de mérito tem que regular de modo uniforme a
situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo para eles julgamentos diversos.
No LITISCONSÓRCIO SIMPLES/COMUM a decisão de mérito pode ser diferente. E o
simples fato de a decisão de mérito poder ser diferente já é o suficiente para que o
litisconsórcio seja simples/comum. O litisconsórcio comum(ou simples) é aquele em que a
decisão judicial pode ser diferente – a mera possibilidade de a decisão ser diferente já torna
simples o litisconsórcio. Ocorre quando há uma pluralidade de relações jurídicas sendo
discutidas no processo ou quando se discute uma relação jurídica cindível (como
normalmente ocorre nos casos de solidariedade, conforme já visto) O litisconsórcio simples é
o que parece ser: cada um dos litisconsortes é tratado como parte autônoma.
Como identificar se o litisconsórcio é unitário ou simples/comum:
Para analisar qual espécie de litisconsórcio é, deve-se analisar o caso e responder a duas
perguntas na seguinte ordem:
1ª pergunta: OS LITISCONSORTES ESTÃO DISCUTINDO QUANTAS RELAÇÕES
JURÍDICAS? Resposta: Se a resposta for qualquer número de relações jurídicas acima de
um o litisconsórcio será simples. Neste caso não há necessidade de fazer a segunda
pergunta: O litisconsórcio será unitário.
2ª pergunta: Se os litisconsortes estiverem discutindo uma única relação jurídica, deve ser
feita a segunda pergunta: ESTA ÚNICA RELAÇÃO JURÍDICA É DIVISÍVEL OU
INDIVISÍVEL? Se a resposta for indivisível, ou seja, os litisconsortes estão discutindo uma
única relação jurídica que é indivisível, o litisconsórcio é unitário (Note que as partes estarão
discutindo somente uma relação jurídica e ela não pode ser dividida. Portanto, a decisão
deverá ser única, para todos).
127
Exemplos:
1º exemplo: Litisconsórcio formado por condôminos que vão a juízo defender o condomínio.
É litisconsórcio unitário – o condomínio é de todos e deve beneficiar/prejudicar a todos. Este
exemplo é útil, pois pode se perceber que o litisconsórcio unitário está intimamente
relacionado com a COLEGITIMAÇÃO.
2º exemplo: MP em litisconsórcio com a criança em ação de alimentos. Este litisconsórcio é
unitário ou simples? Está sendo discutida uma única relação jurídica e esta relação jurídica só
tem um credor (criança). Portanto é litisconsórcio unitário. Este exemplo demonstra que
SEMPRE que um legitimado ordinário estiver em litisconsórcio com um legitimado
extraordinário, o litisconsórcio será unitário.
3º exemplo: MPE e MPF ajuízam em litisconsórcio uma ação civil pública para impedir
poluição. É litisconsórcio unitário ou simples? É litisconsórcio unitário. Há somente uma
relação jurídica indivisível. Este exemplo demonstra que SEMPRE que houver um
litisconsórcio entre dois legitimados extraordinários ele será unitário. De igual forma, se dois
cidadãos ingressarem com uma ação popular será a mesma situação de litisconsórcio
unitário.
4º exemplo: Cinco pessoas que se afirmam titulares de contas de poupança vão a juízo
pedindo reajuste de suas contas por conta dos planos econômicos. É litisconsórcio comum ou
unitário? São cinco relações jurídicas discutidas no mesmo processo. Portanto será
litisconsórcio simples/comum. A decisão não precisará ser a mesma para todos – Note que a
decisão até poderá ser a mesma para todos, mas não há obrigação de que seja a mesma
decisão. SEMPRE que pessoas que estejam em situações parecidas, homogêneas,
repetitivas se litisconsorciam, esse litisconsórcio será simples.
5º exemplo: Um credor propõe ação contra dois devedores solidários. É litisconsórcio simples
ou unitário? Está sendo discutida uma obrigação somente e esta obrigação pode ser divisível
ou indivisível (prestar atenção neste ponto) – obrigação de entregar dinheiro é uma obrigação
divisível, mas se for obrigação de entregar determinado bem ela será indivisível. O
litisconsórcio que se forma em razão da solidariedade depende da divisibilidade da
obrigação solidária.
6º exemplo: Um terceiro ingressa com uma ação contra duas pessoas contratantes para
anular o contrato em razão da simulação. Note que há litisconsórcio passivo. É unitário ou
simples? Veja que não há como o juiz desfazer o negócio apenas para um dos litisconsortes.
128
Portanto, é litisconsórcio unitário. Extrai-se deste exemplo o seguinte: Caso a ação seja
constitutiva e há litisconsórcio, chute na unitária.
PARA LEMBRAR:
O litisconsórcio unitário está intimamente relacionado com a COLEGITIMAÇÃO.
SEMPRE que um legitimado ordinário estiver em litisconsórcio com um legitimado
extraordinário, o litisconsórcio será unitário.
SEMPRE que houver um litisconsórcio entre dois legitimados extraordinários ele será unitário.
SEMPRE que pessoas que estejam em situações parecidas, homogêneas, repetitivas se
litisconsorciam, esse litisconsórcio será simples. Exemplo: Servidores que querem o mesmo
reajuste no seu salário, planos de poupança, vários contribuintes que não querem pagar
determinado tributo, vários consumidores que não querem pagar taxa de assinatura de
telefonia, vários aposentados pleiteiam o reajuste de suas aposentadorias. Todos estes
litisconsórcios serão sempre simples.
Caso a ação seja constitutiva e há litisconsórcio, chute que é litisconsórcio unitário.
Condutas determinantes e condutas alternativas:
Identificado se o litisconsórcio é unitário ou simples, esta classificação interferirá
diretamente no regime de tratamento dos litisconsortes. Ou seja, como os litisconsortes
serão tratados reciprocamente no processo. O tratamento variará de acordo com o
litisconsórcio unitário ou simples.
Para isso, deve-se fazer a distinção entre CONDUTAS DETERMINANTES e CONDUTAS
ALTERNATIVAS:
Conduta determinante: A conduta é determinante quando a parte que a pratica se coloca em
uma situação desfavorável. Exemplo: Não recorrer, não contestar, renunciar, desistir – todas
são condutas que determinam um resultado desfavorável.
Conduta alternativa: A conduta alternativa é a conduta que a parte toma para melhorar a sua
situação. Exemplos: Recorrer, contestar, fazer prova, alegar, impugnar etc. São chamadas de
condutas alternativas porque podem melhorar ou não.
129
Regras do regime de tratamento dos litisconsortes:
O regime de tratamento dos litisconsortes se submete a três regras:
Regra 01: Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro. Caso o
litisconsorte seja simples, a conduta determinante prejudica o litisconsorte que a praticou, mas
não prejudica o outro. Caso o litisconsórcio seja unitário, a conduta não prejudica nem o
litisconsorte que a praticou (pois se é unitário todos devem realizar aquela conduta. Ex.: Não
adianta um só confessar, todos devem confessar).
Regra 02: No litisconsórcio unitário a conduta alternativa de um beneficia o outro. Ex.:
Se um recorre, todos se beneficiam; se um contesta, aproveita a todos, conforme estabelece
o art. 509 do CPC:
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses.
Regra 03: No litisconsórcio simples a conduta alternativa de um não beneficia o outro.
Ex.: Se um recorrer, o outro que não recorreu não será beneficiado. Esta regra 03 sofre
mitigações nos casos de revelia e de recurso.
Análise do art. 48 do CPC:
Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a
parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem
beneficiarão os outros.
Este artigo é perfeito para o litisconsórcio simples, mas não se aplica ao litisconsórcio unitário.
Distinção entre litisconsórcio necessário e litisconsórcio facultativo:
Litisconsórcio necessário é aquele cuja formação é obrigatória para a regularidade do
processo. O litisconsórcio necessário está ligado mais diretamente à indispensabilidade da
integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta
relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo legal. A necessariedade atua, por isso, na
formação do litisconsórcio e nisso, repise-se, diferente da unitariedade, vez que esta
pressupõe um litisconsórcio já formado.
Litisconsórcio facultativo é aquele cuja formação é facultativa para a regularidade do processo.
A noção de litisconsórcio facultativo retira-se por exclusão à de litisconsórcio necessário. 130
facultativo é o litisconsórcio que pode ou não se formar, trata-se de litisconsórcio cuja formação
fica a critério dos litigantes.
Como identificar um litisconsórcio necessário:
O art. 47 do CPC refere que ocorrerá litisconsórcio necessário quando ele for unitário ou por
expressa previsão legal:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação
jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da
sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários,
dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Então, para o CPC há duas espécies de litisconsórcio necessário: O LITISCONSÓRCIO
UNITÁRIO SERÁ NECESSÁRIO (perceba que é uma regra geral que estabelece que a
unitariedade leva à necessidade do litisconsórcio), e outro POR EXPRESSA PREVISÃO
LEGAL (o legislador topicamente vai exigindo o litisconsórcio por previsões pontuais, como
acontece no caso dos cônjuges visto na aula passada; na ação de usucapião que necessita
da citação de várias pessoas; na ação de demarcação de terras idem).
Pergunta: Se o legislador diz que basta ser unitário para ser necessário, e, além disso,
será necessário também quando previsto expressamente, o necessário por força de lei é
unitário ou simples? O litisconsórcio necessário por força de lei será simples, pois se fosse
unitário já estaria previsto na regra do litisconsórcio necessário. O litisconsórcio necessário
por força de lei tende a ser simples. Logicamente que o legislador pode prever um
litisconsórcio necessário expressamente e ele ser unitário – é raro.
IMPORTANTE: Nem todo litisconsórcio necessário é unitário. Existe necessário litisconsórcio
necessário que é simples e o exemplo é o necessário por força de lei.
Conforme o CPC, todo litisconsórcio unitário é necessário. O problema é que existe
litisconsórcio unitário facultativo. Exemplo: MP e criança ajuízam ação de alimentos – é um
litisconsórcio facultativo unitário.
131
Como descobrir quando o litisconsórcio unitário é facultativo?
O método para descobrir parte de uma premissa:
Não existe litisconsórcio necessário ativo – no polo ativo não há litisconsórcio necessário:
ninguém pode estar condicionado a ir a juízo com outra pessoa, não se pode condicionar o
ingresso a juízo da pessoa com outra junto. Além disso, ninguém está obrigado a ir a juízo, ou
seja, a parte não pode ser obrigada a ir a juízo apenas porque outra pessoa quer.
Assim, pode-se concluir que TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO QUE ESTÁ NO POLO
ATIVO SERÁ FACULTATIVO.
Quanto ao litisconsórcio unitário passivo a regra será de que ele será necessário. Um
terceiro ingressa com uma ação contra duas pessoas contratantes para anular o contrato em
razão da simulação. Note que há litisconsórcio passivo. É unitário ou simples? Veja que não
há como o juiz desfazer o negócio apenas para um dos litisconsortes. Observação: pode
ocorrer um litisconsórcio passivo facultativo, mas é exceção.
REGRAS PARA DECORAR:
LITISCONSÓRCIO ATIVO UNITÁRIO: FACULTATIVO
LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO: NECESSÁRIO.
Posicionamento de Nelson Nery sobre o tema:
Para Nelson Nery existe litisconsórcio necessário ativo nos casos de cotitulares de um direito indivisível. “A” e “B”,
cotitulares de um direito indivisível, devem ser litisconsortes em uma ação contra “C”. Mas se “B” não quiser
ingressar em juízo, “A” pode ir sozinho, mas irá contra “C” e “B”.
Perceba que “B” embora não queria ir a juízo, mesmo assim será chamado no processo proposto por “A”.
Grande questão: O direito é dos dois e só um foi a juízo – o que se deve fazer é ciência a “B” do processo. Ele será
comunicado que “A” propôs uma ação que envolve direito seu. “B” deverá ser intimado para que tome ciência do
processo.
O pensamento de Nelson Nery é importante porque é muito influente no ordenamento jurídico brasileiro. Muitos
autores seguem o entendimento de Nelson Nery.
Perguntas sobre o tema:
Existe unitário necessário? Sim, quando ele for passivo.
Existe simples necessário? Sim, quando for necessário por força de lei.
Existe unitário facultativo? Sim, quando estiver no polo ativo.
Existe simples facultativo? Sim.
132
NÃO EXISTE LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO.
COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO:
Caso em que a lide é uma só e a decisão tem que ser uma para todos (em face de ser
unitário), mas nem todos estão no processo, pois o litisconsórcio é facultativo. Daí surge a
pergunta:
A COISA JULGADA VAI PODER ATINGIR O POSSÍVEL LITISCONSORTE UNITÁRIO
QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO? São três correntes:
1ª corrente: É a corrente majoritária. A coisa julgada se estende ao possível litisconsorte
facultativo unitário. Ora, a lide é uma só e, portanto, a solução deve ser única para todos.
É por isso que a doutrina defende a necessidade de intimar o possível litisconsorte porque
a coisa julgada vai atingi-lo, embora não haja previsão legal desta intimação. Esta
concepção é a majoritária. É adotada por Fredie Didier. Barbosa Moreira é o grande
representante desta concepção.
2ª corrente: É exatamente oposta à primeira: a coisa julgada não atinge o possível
litisconsorte, pois ele é terceiro. É a corrente de Eduardo Talamini. Crítica: O réu poderia
ser demandado por mais de uma vez pelo mesmo problema, pois o litisconsórcio é
unitário, mas cada vez que se ajuizasse contra um dos litisconsortes
3ª corrente: Esta corrente entende que a coisa julgada só atinge se for para beneficiar. É a
posição de Leonardo Greco.
NATUREZA DA SENTENÇA PROFERIDA CONTRA LITISCONSORTE NECESSÁRIO
NÃO CITADO:
O litisconsórcio necessário pode ser simples ou unitário. Daí, conclui-se que:
Se um litisconsorte necessário unitário não for citado, a sentença é integralmente nula;
Se um litisconsorte necessário simples não for citado, a sentença é válida para aquele que
foi citado e inválida na parte que diga respeito àquele que não foi citado. Pois se for
133
simples, a sentença tem duas partes, uma contra o litisconsorte citado e outra contra o
litisconsorte não citado.
INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS:
Intervenção iussu iudicis é a intervenção de um terceiro por determinação do juiz.
Para responder qualquer questão sobre o tema, deve-se dividir em três partes:
CPC 1939: No CPC de 1939 o juiz tinha o poder geral de trazer ao processo o terceiro que
ele reputasse deveria fazer parte do processo.
CPC 1973: No CPC de 1973 o legislador restringiu a intervenção iussu iudicis. O juiz
somente poderia determinar a vinda ao processo de litisconsorte necessário não citado. É
a previsão contida no art. 47, parágrafo único, do CPC:
Art. 47, Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes
necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Últimos 40 anos: Nos últimos 40 anos a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber
a necessidade de ampliar a intervenção iussu iudicis, ou seja, permitir que o juiz trouxesse
ao processo outras pessoas como uma forma de bem gerir o processo, evitando
questionamentos futuros. Ex.: Intimar o possível litisconsorte unitário que não participa do
processo – esta é uma hipótese de intervenção iussu iudicis aceita pela doutrina e pela
jurisprudência. Outro exemplo: Juiz intima o cônjuge para verificar se ele consente – esta
também é intervenção iussu iudicis.
O projeto do novo CPC consagra o iussu iudicis como era no antigo CPC.
Aula 13:
AS TRÊS FIGURAS DO LITISCONSÓRCIO:
Esta designação é antiga que surgiu ao tempo do CPC de 1939. O litisconsórcio era
dividido em três figuras: Litisconsórcio por comunhão; Litisconsórcio por conexão;
Litisconsórcio por afinidade.
Esta divisão tem em vista o grau de proximidade do vínculo entre os litisconsortes. Os
litisconsortes se agrupam por uma comunhão de interesse, ou por interesses conexos
134
(ligados entre si de alguma maneira) ou por há interesses afins (são interesses que não
são ligados entre si, mas são parecidos). Exemplo: Litisconsórcio entre credores solidários
é o litisconsórcio em razão da comunhão, ou seja, os credores comungam do mesmo
interesse; um litisconsórcio do MP com o incapaz numa ação de alimentos é um
litisconsórcio por conexão (os interesses são diversos, mas ligados de alguma maneira);
litisconsórcio de poupadores contra o banco é um litisconsórcio por afinidade (o interesse
de um não é ligado ao outro, mas é parecido com o outro).
A análise destas três figuras é interessante para que se possa verificar porque as pessoas
resolveram se litisconsorciar.
Esta divisão está consagrada no nosso CPC no art. 46:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito
IMPORTANTE: Todo litisconsórcio por afinidade é simples.
LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO: LITISCONSÓRCIO DE MULTIDÃO:
Na época do CPC 1939, o litisconsórcio por afinidade ativo poderia ser recusado, sem
motivo, pelo réu (era direito do réu ser processado por autores em litisconsórcio por
afinidade); era recusável imotivadamente. Por isso, era denominado de litisconsórcio
facultativo impróprio, porque dependia do consentimento do réu, já que não se formaria
se o réu não consentisse.
O CPC de 1973 acaba com o direito do réu de negar o litisconsórcio por afinidade ativo; foi
extinta a possibilidade de recusa.
De 1973 até meados da década de 1990, o Brasil passou por profundas transformações
sociais e econômicas, o que geraram um fenômeno que até então não existia, que é a
presença de “multidão” no polo ativo do processo; um número muito grande de pessoas
como litisconsortes ativos. Então se pensou que talvez fosse o caso de resgatar o
litisconsórcio recusável, que renasceu em 1994.
135
Assim, em 1994, o litisconsórcio recusável (limitação do litisconsórcio facultativo por
afinidade) foi resgatado em outros termos (art. 46, parágrafo único):
Art. 46, Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de
limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
Exatamente porque tênue o laço entre as demandas (mera afinidade, menos que a conexidade), o
litisconsórcio impróprio constitui um dos ‘dois tipos extremos’ da litisconsorcialidade, em oposição
ao litisconsórcio necessário, que é o mais sólido. Recebe legitimação no sistema quase só pela
economia processual que é apto a propiciar, porque menos sensível será o conflito entre
julgados sobre causas apenas afins (não conexas). (Cândido Dinamarco – Livro Fredie Didier,
pág. 316)
Litisconsórcio facultativo impróprio = litisconsórcio por afinidade multitudinário ativo, que
pode ser desmembrado, nos termos do parágrafo único do art. 46.
Considerações importantes sobre o litisconsórcio por afinidade:
a) Para desmembrar o litisconsórcio por afinidade, deve haver motivação, ou seja, o
sujeito deve explicitar porque quer recusar o litisconsórcio facultativo por afinidade – a
dificuldade na defesa e o comprometimento à duração razoável do processo. Dinamarco
entende que, por não ser mais possível a recusa arbitrária, não se pode mais falar em
litisconsórcio recusável. Agora o réu deve provocar um incidente, fundamentando a sua
recusa, que será apreciada pelo magistrado em decisão interlocutória.
b) O juiz pode de ofício desmembrar o litisconsórcio, o que antes não era possível.
c) O pedido de desmembramento feito pelo réu interrompe o prazo para resposta, ou
seja, o prazo recomeça do zero a contar da intimação da decisão.
d) A possibilidade de desmembramento não se estende ao litisconsórcio multitudinário
ativo unitário, pois o objeto litigioso é único e indivisível.
Além disso, estas ações não são redistribuídas, elas ficam no mesmo juízo.
* Normalmente o juiz desmembra em grupos de 10.
136
INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA:
Esta designação tem duas acepções utilizadas pela doutrina, mas que são completamente
diferentes:
A primeira acepção é a de sinônimo de assistência litisconsorcial (sobre esta acepção,
ver mais adiante).
A segunda acepção trata intervenção litisconsorcial voluntária como Litisconsórcio
facultativo ulterior ativo simples: Alguém pede para intervir no processo para se tornar
litisconsorte simples do autor. A pessoa entra no processo pedindo ao juiz para intervir no
processo para se tornar litisconsorte simples do autor.
Ele pede para intervir no processo formulando um pedido próprio semelhante ao pedido do
autor. Este fenômeno é muito difundido na prática. Exemplo: Sujeito consegue na justiça uma
liminar que permita fazer o concurso para juiz mesmo com apenas um ano de formatura. O
colega deste sujeito que também se formou há um ano ingressa no mesmo processo alegando
que a sua situação é semelhante à do autor e pede para si o mesmo pedido formulado pelo
autor – veja que o colega se torna um litisconsorte ativo ulterior simples.
Isto pode ser aplicado a contribuintes, benificiários da previdência etc.
Pergunta: Essa prática é lícita? De um modo geral, as decisões indicam que esta prática
é ilícita, pois ofende o juiz natural, uma vez que o sujeito está escolhendo o juiz da causa.
Vários doutrinadores também entendem dessa forma. Esta é a visão corriqueira a respeito
do assunto.
Contudo, a doutrina tem se manifestado mais tolerante com essa intervenção – alguns
doutrinadores têm dito que em algumas situações ela deve ser aceita se pensarmos em
alguns princípios do processo, notadamente o princípio do processo e da duração
razoável. Aliás, a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) em seu art. 10,
parágrafo 2º, assim estabelece:
Art. 10, § 2.º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição
inicial.
Ao dizer que após o despacho inicial não se admite o ingresso de litisconsorte, entende-se
a contrario senso, que até o despacho inicial pode haver intervenção litisconsorcial
voluntária, antes tida como ilícita sempre.
137
138
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:
1. Introdução às intervenções de terceiros:
Conceitos fundamentais para que possamos compreender as intervenções de terceiros:
1º conceito fundamental: Parte é quem faz parte do processo, quem é sujeito do
contraditório. A parte é o sujeito parcial do contraditório.
2º conceito fundamental: Terceiro é quem não é parte. É um conceito que se toma por
exclusão.
3º conceito fundamental: A Intervenção de terceiros é o ingresso de terceiro em
processo alheio tornando-se parte. Observe que a marca da intervenção de terceiro é a
“transformação” de alguém que é terceiro em parte. Alguém estava fora do processo, entra
no processo e passa a fazer parte dele.
4º conceito fundamental: Incidente do processo é um procedimento novo que surge em um
procedimento já existente e a ele se incorpora. O incidente nasce de um procedimento e se
incorpora a ele. Toda intervenção de terceiro é um incidente do processo, sem exceção.
5º conceito fundamental: Processo incidente é um processo novo que surge de um
processo já existente, dele se desgarra e nele produz efeitos. Daí o adjetivo incidente: Ele
se desgarra, mas vai incidir sobre o outro processo. Exemplos de processos incidentes:
Embargos de terceiro; mandado de segurança contra ato judicial; reclamação
constitucional. As intervenções de terceiro não são processo incidente.
2. Fundamentos das intervenções de terceiros:
É preciso saber o que leva o legislador a permitir o ingresso de terceiros em processos
pendentes; qual é a justificativa para isso? “Ninguém neste mundo é só” – Este é o
fundamento primário da intervenção de terceiros. Um processo que envolve em uma
pessoa sempre repercute em outra. O problema é que esta repercussão é de variada
natureza, podendo repercutir de várias formas: pode haver repercussão do ponto de vista
emocional, e esta repercussão emocional não é tutelada pelo Direito.
Um processo pode repercutir em outra pessoa economicamente (Exemplo: Uma ação
ambiental contra uma empresa pedindo uma indenização milionária repercutirá no
acionista da empresa, que perderá dinheiro em face da queda das ações, do patrimônio
da empresa etc.), em regra, a repercussão econômica não é tutelada pelo Direito.
139
Um processo pode também repercutir juridicamente – um legitimado extraordinário
conduz um processo que diz respeito ao direito de “A”. Mas “A” está fora do processo.
Esta repercussão jurídica é tutelada pelo Direito. E é, sobretudo, por uma questão de
economia processual e para garantir o contraditório. Por isso, permite-se que pessoas
que venham a sofrer repercussão jurídica daquele processo possam nele intervir
como forma de economia processual, bem como para preservar o contraditório.
Repercussão institucional do processo: Fala-se hoje muito em uma REPERCUSSÃO
INSTITUCIONAL DO PROCESSO: É o processo que afeta terceiro do ponto de vista
institucional, e se diz que esta repercussão institucional é espécie de repercussão jurídica.
Exemplo: Um promotor de justiça sendo processado em razão de um ato que ele praticou
no exercício da função como promotor. Isso pode repercutir institucionalmente ao MP, já
que se discutirá no âmbito do processo determinada prerrogativa da função de promotor.
Outro exemplo é o fato da OAB perante o caso de um advogado que está sendo
processado por fato ocorrido no exercício da advocacia. Há doutrinadores que veem na
repercussão institucional uma repercussão jurídica.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS INTERVENÇÕES DE TERCEIROS:
Intervenção espontânea e intervenção provocada:
A primeira classificação divide a intervenção de terceiros em espontâneas e provocadas:
Intervenção espontânea: Quando o terceiro pede para intervir. Exemplo: Assistência e
oposição.
Intervenção provocada: Quando o terceiro é trazido ao processo, como acontece nos
casos de chamamento ao processo, denunciação da lide e nomeação à autoria.
Intervenções ad coadjuvandum e ad excludendum :
A segunda classificação das intervenções de terceiro divide-as em intervenções ad
coadjuvandum e ad excludendum:
Intervenção ad coadjuvandum : O terceiro intervém para ajudar uma das partes. É o
caso da assistência.
Intervenção ad excludendum : O terceiro intervém para brigar. É o caso da oposição.
140
4. EFEITOS DAS INTERVENÇÕES DE TERCEIROS:
Passemos a estudar quais os efeitos a intervenção de terceiros acarreta no processo:
1º efeito: O primeiro efeito e mais óbvio é o de agregar um sujeito novo ao processo,
ou seja, a intervenção de terceiro amplia subjetivamente o processo.
2º efeito: As intervenções de terceiro também podem (mas nem sempre acontecerá)
acrescentar pedido novo ao processo; agregam uma demanda nova. É o que acontece
com a oposição, com a denunciação da lide, que são intervenções de terceiro que trazem
ao processo um novo pedido. São intervenções de terceiro que ampliam objetivamente o
processo.
3º efeito: Há casos de intervenção de terceiros que geram uma mudança nos sujeitos
do processo (não ocorre em todas as espécies de intervenções). Não é uma
ampliação dos sujeitos do processo, mas sim uma troca. É o que acontece na nomeação à
autoria, que gera uma mudança de sujeitos no processo.
5. CONTROLE PELO MAGISTRADO:
Toda intervenção de terceiro passa pelo controle do juiz. Quanto a isso, cumpre analisar o
art. 51 do CPC:
Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I – determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II – autorizará a produção de provas;
III – decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.
Note que o art. 51 pode levar à conclusão de que se o terceiro pede para assistir e
ninguém impugnar o juiz necessariamente deverá deferir o pedido. Este artigo é muito
criticado pela doutrina, pois o juiz NÃO está obrigado a deferir o pedido de
assistência.
6. CABIMENTO DAS INTERVENÇÕES DE TERCEIRO:
As espécies de intervenção de terceiros que estudaremos são previstas para o
procedimento ordinário.
141
Intervenções de terceiro na execução vão ser estudadas nas aulas de execução, assim
como as intervenções de terceiro cabíveis ao processo cautelar.
Portanto, estudaremos as espécies de intervenção no procedimento ordinário (porque
neste procedimento cabem todas as es espécies de intervenção de terceiros).
Importante: Nos juizados especiais não se admite intervenção de terceiros.
No procedimento sumário admitem-se apenas algumas modalidades de intervenção de
terceiros: Assistência, recurso de terceiro (que são espécies de intervenção de terceiros) e
intervenção fundada em contrato de seguro.
A intervenção fundada em contrato de seguro NÃO é espécie de intervenção de terceiros
– é gênero admitido no procedimento sumário que engloba duas espécies: a denunciação
da lide fundada em contrato de seguro e o chamamento ao processo em causas de
seguro (este previsto no art. 101 do CDC).
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do
disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:
I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o
segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta
hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do
Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar
a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de
ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
6.1. Cabimento de intervenção de terceiro na ADIN, ADC E ADPF:
As leis que tratam da ADIN, ADC e ADPF – Leis nº e 9.868/99 9.882/99 – proíbem
expressamente a intervenção de terceiros nestes procedimentos. Isso corre por uma razão
histórica: o objetivo era impedir que cidadãos interviessem nestes procedimentos
reclamando de alguma coisa, uma vez que se trata de processos para discutir a norma
abstrata, razão pela qual não haveria motivo para se permitir que o sujeito discutisse o seu
caso concretamente.
142
Sobre esta proibição expressa, devem ser feitas duas ponderações:
1. Não há como impedir que um colegitimado ao ajuizamento destas ações intervenha no
processo. Ex. Outro legitimado a ajuizar a ADIN não pode ser proibido de intervir numa
ADIN já proposta, pois se não for aceito, ele proporá uma nova ADIN que será reunida
com aquela já proposta.
2. Na ADIN, ADC e ADPF admite-se expressamente a intervenção do amicus curiae que
mitiga a proibição de intervenção de terceiros nestes processos. É expressamente permitida.
É o chamado “amigo da corte”, que intervém no processo para auxiliar o tribunal na
construção de sua decisão. Ele vai apresentar ao tribunal argumentos, uma nova visão
sobre o tema, de modo a ampliar a percepção do tribunal sobre aquele assunto e com isso
termos uma decisão melhor. É um agente que intervém para colaborar com a justiça. Em
face disso, Fredie Didier entende que o amicus curiae não é intervenção de terceiros,
mas sim o caso de um colaborador da justiça (como se fosse um perito, por
exemplo). Há, porém, autores que colocam o amicus curiae como intervenção de
terceiros. O projeto do novo CPC tende a incluir expressamente o amicus curiae como
auxiliar da justiça, distinguindo-se expressamente da intervenção de terceiros.
Estudo da intervenção do amicus curiae :
Estudo histórico do tema amicus curiae :
A Lei nº 6.385/76 (reformada em 1979) criou a CVM (Comissão de Valores Mobiliários),
uma autarquia federal que fiscaliza o mercado de ações. Esta lei estabelece que em todo
processo no Brasil em que se discuta matéria que diga respeito à competência da CVM,
esta deve ser intimada do processo. Esta lei impõe a intimação da CVM em qualquer
processo em que se discuta a matéria relativa a sua competência. Esta lei criou a primeira
hipótese de amicus curiae em nosso ordenamento. Note que se trata de uma intervenção
obrigatória, com amicus curiae pré-definido e esta intervenção se dá em razão da
complexidade técnica da causa.
Art. 31 da Lei nº 6.385: Nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na
competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para querendo,
oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação.
Lei 8.884/94 – Lei (antiga) que institui o CADE – Estabelece a mesma regra da lei que
instituiu a CVM, ou seja, em matérias de competência do CADE este deverá 143
necessariamente ser intimado. É a mesma ideia vista no caso da CVM: intervenção
obrigatória em razão de complexidade técnica, com amicus curiae pré-definido.
Lei nº 9.882/99 e Lei nº 9.868/99 – Leis da ADI e da ADPF – Estas leis admitem a
intervenção de amicus curiae nestes processos. Contudo, admitem com outro modelo:
Passam a admitir amicus curiae com intervenção espontânea (ou seja, o sujeito pede para
ser amicus curiae); a intervenção deixa de ser obrigatória e passa a ser espontânea; não
há predefinição de quem é o amicus curiae, sendo que este pode ser qualquer sujeito,
pessoa física ou jurídica, que possa colaborar com a causa. O que legitima a intervenção
do amicus curiae é a complexidade social, política da causa.
É a partir destas leis (9.882 e 9.869) que se passa a discutir a presença do amicus curiae
no processo. O STF construiu uma jurisprudência sobre amicus curiae.
O amicus curiae não é remunerado. E caberá ao STF decidir se ele poderá participar ou
não do processo.
Amici curiae – é o plural de amicus curiae. São vários amicus curiae atuando no processo.
Não cabe recurso contra a decisão que indefere o pedido de amicus curiae.
Hoje, admite-se amicus curiae em qualquer processo, desde que a causa tenha
algum tipo de complexidade que justifique isso e que o sujeito que pretenda ser
amicus curiae tenha condições de colaborar com isso. Como exemplo, cite-se a
possibilidade de amicus curiae em ações coletivas, ainda que não se tenha previsão
legal para isso.
HC nº 8.2424: Em que se discutia o crime de racismo e práticas antissemitas – caso
Elwanger – O STF mudou sua posição em relação à sociedade. O STF negou HC a um
sujeito editor de livros que publicava livros com conteúdo antissemita de forma reiterada.
Ele foi denunciado ao crime de racismo e foi ao STF alegando que judeu não seria raça,
mas sim uma crença religiosa e, portanto, haveria perda do objeto. O argumento dele era,
ainda, de que não existe raça. O STF entendeu que o racismo não é um crime contra
raças diferentes, mas contra diferenças. Foram três votos pela concessão de HC, sendo
que em dois votos se entendeu que haveria liberdade de expressão.
144
Neste caso houve a intervenção de amicus curiae – Professor Celso Lafer, titular da USP,
que é judeu, e especialista em direitos humanos. Note que não há previsão legal de
amicus curiae em habeas corpus.
Passaremos, agora, a estudar as espécies de intervenção de terceiros:
1. Assistência;
2. Oposição;
3. Chamamento ao processo;
4. Nomeação à autoria;
5. Denunciação da lide.
1. ASSISTÊNCIA:
Características gerais da assistência:
A assistência é uma intervenção espontânea que pode se dar a qualquer tempo enquanto
o processo estiver pendente. Além disso, a assistência pode se dar em qualquer dos
polos do processo.
A assistência é uma intervenção pela qual o terceiro NÃO deduz pedido novo; o
assistente adere à pretensão do assistido.
Importante característica: Somente é possível intervir como assistente se este
demonstrar que tem interesse jurídico na causa.
Interesse jurídico que autoriza a intervenção como assistente:
Há duas espécies de interesse jurídico que autorizam a assistência: interesse jurídico
forte/direto/imediato e interesse jurídico fraco/indireto/mediato/reflexo.
Interesse jurídico forte/direto/imediato: No interesse forte o terceiro pede para intervir no
processo alegando que é titular do direito discutido. Sempre que o sujeito intervier
afirmado que o direito discutido é dele, este interesse será forte.
Também há interesse forte quando o terceiro afirma ser um colegitimado à discussão
daquele direito. Exemplo: Caso de ADIn – Um outro legitimado pede para intervir alegando
que tem tanta legitimidade quanto o autor da ADIn.
145
Nestes dois casos surge o que se chama de ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL – o
assistente torna-se litisconsorte do assistido – assistente e assistido passam a ser
litisconsortes. Este litisconsórcio é unitário.
A assistência litisconsorcial nada mais é do que um litisconsórcio facultativo
unitário ulterior. A partir daí, já estudamos a litisconsórcio facultativo unitário
ulterior.
Interesse jurídico fraco/indireto/mediato/reflexo: O direito discutido não pertence ao
assistente, tampouco é colegitimado a discuti-lo. Na verdade, o assistente é titular de outra
relação jurídica que não é a relação discutida no processo, mas que é ligada à relação
jurídica no processo. É uma relação jurídica que o terceiro tem e que é conexa à relação
jurídica discutida no processo. Esta relação conexa que não é a discutida no processo é a
relação existente entre o terceiro e o assistido. Exemplo: Sublocatário que quer intervir em
favor do locatário numa ação de despejo. Note que se o locatário for despejado, o
sublocatário será prejudicado também. Do interesse jurídico fraco/ indireto/mediato/reflexo
surge a ASSISTÊNCIA SIMPLES.
O assistente simples NÃO é litisconsorte do assistido. Ele está no processo para auxiliar o
assistido, com provas, argumentos etc.
O art. 53 estabelece que o assistente esteja vinculado à vontade do assistido – Este
dispositivo somente se aplica à assistência simples, pois na assistência litisconsorcial
eles são litisconsortes unitários, e, portanto, não faria o menor sentido.
O art. 53 representa que se o assistido quiser renunciar, desistir, transigir etc. o assistente
simples nada poderá fazer. O assistente simples fica vinculado à vontade do assistido.
Note que o assistente simples fica vinculado aos negócios do assistido (desistência,
transação, renúncia). Isso porque o direito não é do assistente simples, ele é um
coadjuvante.
Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido,
desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo,
cessa a intervenção do assistente.
146
A grande questão é o art. 52, parágrafo único, que estabelece legitimidade ao assistente
para atuar no processo enquanto o assistido for omisso.
Art. 52, Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de
negócios.
Portanto, se o assistido for revel, o assistente será considerado seu gestor de
negócios – O assistente fica vinculado às manifestações de vontade do assistido
(nada podendo fazer), mas o assistente pode suprir as omissões do assistido.
Contudo, o assistente não pode transigir, pois o direito não é dele.
Pergunta: O assistido não recorre. Mas o assistente simples recorre. Este recurso
tem de ser conhecido? Sim, pois o assistente está suprindo a omissão do assistido.
Contudo, se o assistido expressamente falar que não quer recorrer, o assistente não
poderá fazer nada.
Há decisões do STJ que entendem que se o assistido não recorra, o assistente também
não poderá recorrer.
Em qualquer caso, o assistente simples é um legitimado extraordinário
subordinado: Ele atua em nome próprio na defesa de interesse alheio, mas fica
subordinado à vontade do assistido.
Pergunta: O assistente simples fica vinculado à coisa julgada? Não, até porque o
direito discutido não é dele. O assistente simples fica vinculado ao que se chama de
EFICÁCIA DA INTERVENÇÃO, OU EFICÁCIA PRECLUSIVA DA INTERVENÇÃO, OU
“JUSTIÇA DA DECISÃO”.
Pergunta: Por que a eficácia da intervenção é, ao mesmo tempo, mais e menos
rigorosa do que a coisa julgada? A eficácia da intervenção é mais rigorosa do que a
coisa julgada porque o assistente simples não poderá discutir em nenhum outro lugar os
fundamentos da decisão proferida contra o assistido. Todos os fundamentos da decisão
proferida contra o assistido passam a ser fundamentos indiscutíveis para o assistente,
sendo mais rigoroso do que a coisa julgada porque esta não vincula os fundamentos, mas
a eficácia da intervenção vincula. Exemplo: No caso do sublocatário – se o despejo do
147
locatário se deu porque o sublocatário transformou a casa num bordel, o sublocatário vai
intervir neste processo para ajudar. Se o despejo foi determinado com base no fato de que
o sublocatário transformou a casa num bordel, ele não poderá mais discutir os
fundamentos dessa decisão. Ao intervir como assistente simples, o sublocatário se vincula
aos fundamentos da decisão.
De outro lado, a eficácia da intervenção é menos rigorosa do que a coisa julgada, porque
esta pode ser revista nos casos de rescisória (tem prazos e hipóteses determinadas). Já a
eficácia da intervenção pode ser afastada com mais facilidade do que a coisa julgada. O
assistente simples pode afastar a eficácia da intervenção nas hipóteses do art. 55 do CPC,
que consagra a chamada EXCEPTIO MALE GESTUS PROCESSUS (alegações de má-
gestão do processo), ou seja, se o assistente simples demonstrar que o assistido geriu
mal o seu processo, ele pode afastar a eficácia da intervenção.
Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não
poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora
impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;
II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa,
não se valeu.
Aula 14:
2. OPOSIÇÃO:
É uma demanda proposta por terceiro que tem por objeto o direito ou a coisa que está
sendo disputado por autor e réu.
Exemplo: A e B litigam pela propriedade de um imóvel. C vem ao processo e diz que o
imóvel não é de A e nem de B, mas sim dele.
Daí o nome oposição, pois o terceiro se opõe a ambas as partes; o terceiro não adere a
nenhuma das partes, pois ele quer exatamente aquilo que está sendo disputado por elas.
A partir da oposição, o processo passa a se estruturar da seguinte maneira:
Demanda 01: A contra B;
Demanda 02: C contra A e B.
148
Por isso que se diz que a oposição agrega um pedido novo ao processo. A oposição
gera um litisconsórcio passivo ulterior necessário (a lei impõe este litisconsórcio)
simples. Tanto é simples que A pode reconhecer a procedência do pedido de C.
Na sentença, o juiz deve analisar primeiramente a demanda de oposição. Após, deve ser
analisada a demanda original. Isso porque se a coisa for de terceiro, a demanda original
fica prejudicada.
IMPORTANTE: Além disso, na oposição os réus que são as partes originais do processo,
serão citados nas pessoas de seus advogados e terão prazo comum de 15 dias para se
defender (são quinze dias para os dois apresentar defesa).
Classificação da oposição:
O CPC estabelece que após a sentença não seja possível haver oposição. O terceiro
poderá demandar ação própria.
O CPC dividiu o processo em duas partes:
OPOSIÇÃO INTERVENTIVA: Até o início da audiência de instrução – se já se iniciou a
audiência de instrução, o terceiro ingressará com oposição e esta será regulada pelo art.
59 do CPC:
Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá
simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.
É chamada de oposição interventiva, pois o terceiro ingressa no processo alheio,
formulando seu pedido e ambas as demandas têm de ser julgadas simultaneamente. Por
isso, se diz que esta oposição é um incidente do processo.
OPOSIÇÃO AUTÔNOMA: Após iniciada a audiência de instrução: Será regulada pelo
art. 60 do CPC:
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário,
sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do
processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a
oposição.
Neste caso, a oposição não é uma intervenção de terceiros, mas sim um PROCESSO
INCIDENTE, proposto por terceiro, ou seja, um processo novo surge e o juiz deve julgar
simultaneamente a ação principal e o incidente, mas pode não haver processo simultâneo.
149
OPOSIÇÃO INTERVENTIVA OPOSIÇÃO AUTONOMA
Art. 59. A oposição, oferecida antes da
audiência, será apensada aos autos principais
e correrá simultaneamente com a ação, sendo
ambas julgadas pela mesma sentença.
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a
audiência, seguirá a oposição o procedimento
ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa
principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no
andamento do processo, por prazo nunca
superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la
conjuntamente com a oposição.
É chamada de oposição interventiva, pois o
terceiro ingressa no processo alheio,
formulando seu pedido e ambas as
demandas têm de ser julgadas
simultaneamente. Por isso, se diz que esta
oposição é um incidente do processo.
Neste caso, a oposição não é uma
intervenção de terceiros, mas sim um
PROCESSO INCIDENTE, proposto por
terceiro, ou seja, um processo novo surge e
o juiz deve julgar simultaneamente a ação
principal e o incidente, mas pode não haver
processo simultâneo. É um processo novo
instaurado por terceiro que se submete à
regra do art. 60.
* A tendência é que o novo CPC traga a oposição, mas sem esta divisão, existindo apenas
a oposição autônoma.
Diferença entre embargos de terceiro e oposição:
Na oposição, a coisa está sendo disputada pelas partes (três partes).
Nos embargos de terceiro não há este pressuposto de disputa da coisa pelas partes. Na
verdade, a coisa é violada em face de um ato judicial.
Pergunta: É correta a afirmativa que para o oferecimento da oposição será
necessária que seja instaurada a litispendência? É correta, uma vez que a oposição é
cabível enquanto o processo estiver pendente. Neste caso, a palavra “litispendência”
indica um processo ainda não decidido.
150
INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS:
Ao que tudo indica, este tema não será previsto no novo CPC, uma vez que no projeto
está prevista a revogação do dispositivo constante na Lei nº 9.469/97.
As intervenções especiais dos entes públicos estão previstas no art. 5º da Lei nº 9.469/97:
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa
ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da
demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese
em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.
O art. 5º regula as duas espécies de intervenção especial de entes públicos. A primeira
está regulada no caput do art. 5º e a outra está regulada no parágrafo único do art. 5º.
Intervenção prevista no art. 5º, caput, da Lei nº 9.469/97:
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.
É uma intervenção espontânea. Ocorre a qualquer tempo (logicamente que enquanto o
processo estiver pendente), em qualquer dos polos do processo. Não agrega pedido novo.
A grande diferença desta intervenção para a assistência é que ela dispensa
interesse jurídico – ocorre pela simples manifestação de vontade. Além disso, é uma
intervenção que somente pode ser feita pela União. Note que a União não precisa
demonstrar interesse jurídico – basta a União querer intervir que deverá ser deferido
o pedido.
Pode ocorrer em processos que figurem, como autoras ou rés, autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.
A intervenção especial da União cabe enquanto houver litispendência (litispendência neste
sentido significa que o processo está pendente de julgamento).
Importante: Cabe também para sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.
151
Intervenção especial prevista no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/97:
Art. 5º, Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da
demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese
em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.
Assim como a intervenção especial prevista no caput, também é uma intervenção
espontânea. Ocorre a qualquer tempo (logicamente que enquanto o processo estiver
pendente), em qualquer dos polos do processo. Não agrega pedido novo.
Este caso é de intervenção de terceiro em que há interesse econômico. Aliás, é a
única espécie de intervenção de terceiro que permite o ingresso de terceiro em face
de interesse econômico.
Esta intervenção é permitida a qualquer pessoa jurídica de direito público. Note que
ela é muito mais ampla que a intervenção prevista no caput. Esta intervenção pode ocorrer
em qualquer processo (independente das partes que estejam litigando).
Esta intervenção serve para esclarecer questões, juntar memoriais, documentos. É
uma intervenção de pessoa de direito público em qualquer processo que esteja
pendente.
Por causa disso, alguns autores entendem que esta é uma intervenção de amicus curiae.
Atenção com a palavra LITISPENDÊNCIA: Tem dois significados:
1º Pendência de dois processos com idêntico conteúdo;
2º Litispendência serve para designar a pendência de um processo.
152
ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO:
Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera
a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o
cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante
ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao
cessionário.
Pergunta: “A”(autor) demanda contra “B”(réu) discutindo “X”. Pergunta: “X”, que é o que
está sendo disputado, pode ser transferido na pendência do processo? É possível alienar,
ceder, transferir a coisa ou o direito litigioso? Poderá “B” alienar a “C”? Sim. É possível.
Embora isso seja possível, a transmissão de uma coisa litigiosa tem regramento
diferenciado:
Ineficácia da alienação para o adversário de ambos: A alienação é ineficaz para o
adversário de ambos (“A”). Significa que “A” poderá continuar demandando contra “B”, e se
for vitorioso na demanda, poderá buscar a coisa que está na posse de “C” (pois este ao
comprar estava adquirindo coisa cuja titularidade ainda não estava definida). A coisa julgada
atinge o adquirente da coisa litigiosa.
Exceção: Existe um caso em que isso não acontece: Caso se trate de imóvel litigioso, a
pendência da ação que discute aquele imóvel deve ser averbada na matrícula do imóvel –
isso permite ao possível comprador do imóvel verificar se há pendência. Caso o terceiro
compre imóvel litigioso cuja matrícula não tenha averbação, ele comprou de boa-fé. Cabia
ao autor da ação fazer a averbação. Esta é uma exigência da Lei dos Registros Públicos
justamente para proteger terceiro de boa-fé.
Hipótese de sucessão processual: O adquirente (“C”) pode pedir para entrar no lugar de
“B” (alienante), desde que o adversário consinta. “A” pode concordar com a SUCESSÃO
PROCESSUAL de “B” por “C”. “B” sai do processo e “C” ingressa no processo. “A” não
pode simplesmente negar a sucessão processual, pois deve justificar porque não aceita.
153
Possibilidade de retorno do alienante que foi sucedido agora como assistente simples: O
sucedido no processo (alienante) pode agora intervir no processo como assistente
simples.
Possibilidade de o adquirente tornar-se assistente litisconsorcial do alienante caso o
requerimento de sucessão seja indeferido: Hipótese em que não ocorre a sucessão: “C”
postula a sucessão de “B” no processo. Contudo “A” não aceita a sucessão
fundamentando sua negativa. “C” pode intervir como assistente de “B” – Esta assistência
será litisconsorcial, pois “C” estará discutindo direito que é seu, já que ele adquiriu o
direito de “B”. O adquirente pode tornar-se assistente litisconsorcial do alienante
caso o requerimento de sucessão seja indeferido.
Possibilidade de o alienante permanecer no processo como legitimado extraordinário do
adquirente: Caso o pedido de sucessão tenha sido indeferido, o alienante (B)
permanecerá no processo como legitimado extraordinário do adquirente. Terá havido
então uma mudança da natureza jurídica da legitimidade do alienante: De ordinária para
extraordinária. Este é um caso de legitimação extraordinária superveniente.
Caso “A” não aceite a sucessão processual, ocorre a substituição processual ulterior –
Esta afirmativa está correta – Pois se “A” não aceita a sucessão, ou seja, o adquirente não
ingressará no juízo para suceder “B”. Mas em face disso, “B” se tornará legitimado
extraordinário, ocorrendo assim a substituição processual ulterior. Lembre-se que
legitimação extraordinária = substituição processual.
Nomenclatura:
C: Adquirente da coisa litigiosa/cessionário.
B: Alienante/cedente/transmitente.
A: Será o adversário de “B” e “C”
154
Resumo das esquisitices deste tema:
Coisa julgada em relação a terceiro – sucessão processual – permanência como
assistente simples (o sujeito era réu e vira assistente simples) – intervenção como
assistente litisconsorcial – legitimação extraordinária superveniente.
Todos estes fenômenos acima previstos podem acontecer, mas não significa que vão
acontecer todos. A previsão está no art. 42 do CPC:
Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera
a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o
cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante
ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao
cessionário.
155
INTERVENÇÕES DE TERCEIRO PROVOCADAS:
A partir de agora, passaremos a estudar as intervenções de terceiro provocadas, ou seja,
aquelas em que o terceiro é trazido ao processo. São três as espécies:
Chamamento ao processo; nomeação à autoria; denunciação da lide.
Para estudarmos estas espécies, adotaremos sempre o mesmo esquema: “A” demanda
contra “B”, o qual traz ao processo “C”.
DICA: As intervenções provocadas se distinguem pela resposta que dão a uma pergunta
geral. Ou seja, a resposta variará conforme se trate desta ou daquela intervenção de
terceiros. Para saber a diferença entre uma e outra intervenção provocada, deverá atentar
a perceber a diferença que existe na resposta dada por uma e outra a esta pergunta geral:
PERGUNTA: O TERCEIRO TEM RELAÇÃO COM O ADVERSÁRIO DAQUELE QUE
PROVOCOU A SUA INTERVENÇÃO? Conforme o esquema de estudo, devemos verificar se
“C” tem relação com “A” – Haverá três respostas a esta pergunta e cada resposta indicará qual a
espécie de intervenção.
CHAMAMENTO AO PROCESSO:
O chamamento ao processo é uma intervenção de terceiro provocada pelo réu. Somente o
réu pode promover o chamamento ao processo.
O RÉU passa a se chamar de CHAMANTE. E o TERCEIRO vai ser conceituado como
CHAMADO.
Esta intervenção de terceiros é uma opção do réu e só cabe no processo de
conhecimento – não cabe chamamento ao processo na execução.
O chamamento ao processo se funda na alegação de que o réu indica ao juiz “C” que
responde solidariamente com ele em relação a “A”. Note que “B” alega que “C” responde
solidariamente com ele pela dívida cobrada. A solidariedade passiva entre “B” e “C” é o
fundamento do chamamento ao processo.
E este fundamento gera uma perplexidade: O Código Civil diz que o credor de obrigação
solidária pode escolher quaisquer dos devedores para cobrar a obrigação. Contudo, o
devedor escolhido pode simplesmente trazer ao processo os demais, quebrando, portanto,
156
o privilégio dado pelo Código Civil ao credor de obrigação solidária. Há, portanto, uma
desarmonia entre o Código Civil e o Código de Processo Civil.
A utilidade do chamamento ao processo serve para ampliar o polo passivo do processo de
modo que a sentença possa ser proferida contra todos (chamante e chamado), podendo
ser executada contra ambos; e aquele que vier a pagar a dívida poderá se voltar contra o
outro para cobrar o seu quinhão no mesmo processo.
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título
executivo em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la por inteiro, do devedor principal, ou de
cada um dos codevedores a sua quota, proporção que lhes tocar.
Exemplo: Uma dívida de 100 de “B” e “C”. “B”, demandado, chama ao processo “C”. Na
execução são penhorados os bens de “C” que teve que arcar com toda a dívida. “C” poderá
nos mesmos autos, aproveitando aquela execução, para buscar o seu quinhão (50).
O chamamento ao processo gera, portanto, um LITISCONSÓRCIO PASSIVO ULTERIOR e
é um INSTRUMENTO A FAVOR DA ECONOMIA PROCESSUAL.
As hipóteses de cabimento do chamamento
Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou
totalmente, a dívida comum.
Fiador pode chamar: Devedor
Fiador pode chamar Cofiador
Devedor pode chamar Devedor
IMPORTANTE: Devedor não pode chamar o fiador ao processo.
Pergunta: O devedor pode chamar ao processo o fiador? Não pode. Note que o art. 77
não estabelece esta hipótese. Somente caberá se o fiador recusar ao benefício de ordem.
O problema da ação de alimentos: Criança pode pedir alimentos aos quatro avós. Não há
neste caso uma obrigação de alimentos com quatro devedores. O que existe são quatro
157
obrigações de alimentos (cada avô deve alimentos para o neto em relações distintas).
Note que a obrigação não é solidária (todos respondem com tudo), mas sim o fato de que
cada avô responde pelo que pode pagar.
Caso a criança proponha a ação contra o avô paterno (não propondo contra os outros três), o
STJ entendeu que o avô que foi demandado pode chamar ao processo os outros três.
Veja que é um chamamento ao processo diferente, que não se lastreia em solidariedade.
A base do STJ para entender isso é o art. 1.698 do Código Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de
suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos
recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderá as demais ser chamadas a integrar a lide.
Professor não concorda com esta posição do STJ – Entende que apenas o credor dos
alimentos traga ao processo outros devedores e não que o demandado possa chamar ao
processo os outros avós.
Hipótese de chamamento ao processo prevista no CDC (art. 101, inciso II, do CDC):
Existe uma hipótese de chamamento ao processo diferente no Código de Defesa do
Consumidor, a qual está prevista no art. 101, inciso II, do CDC:
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do
disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o
segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta
hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do
Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar
a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de
ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
Note que o art. 101, inciso II estabelece que o fornecedor demandado em causa de
consumo pode chamar ao processo a sua seguradora. Esta é uma hipótese específica de
chamamento ao processo. Isto porque normalmente trazer a seguradora ao processo é
por denunciação da lide. Contudo, o CDC prevê chamamento ao processo neste caso
para ajudar o consumidor.
158
Pergunta: Em ação de medicamentos contra apenas o Estado, este pode chamar ao
processo o município? Sim. Pode chamar.
NOMEAÇÃO À AUTORIA:
A nomeação à autoria é uma intervenção provocada somente pelo réu; somente o réu
pode fazer a nomeação à autoria.
Além disso, é uma INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA, ou seja, o réu nos casos de
nomeação tem o DEVER DE NOMEAR. Caso o réu não faça a nomeação nos casos em
que é obrigatório, ele responderá por perdas e danos.
A nomeação à autoria tem por objetivo corrigir o polo passivo do processo. O réu
informa ao juiz que a demanda foi dirigida contra ele, mas que na verdade deveria ter sido
dirigida contra um terceiro. Além de ter o dever de nomear à autoria, o réu tem o dever de
dizer quem é a parte legítima. Note em que todas as outras hipóteses que o réu alega ser
parte ilegítima, ele não precisa indicar quem é a pare legítima. Contudo, nos casos de
nomeação à autoria, o réu tem o dever de indicar.
A nomeação à autoria existe como dever para o réu como sendo uma técnica para
proteger o autor contra a aparência – o que parece ser não é, e isso acaba enganando o
autor – Exemplo: Uma pessoa está dirigindo o carro. Esta pessoa parece ser o dono do
automóvel, mas pode ser o motorista. São pessoas que detém a coisa, parecendo ser
titulares da coisa, mas que não são.
O réu deve nomear a autoria porque ele sabe quem é que deveria ser demandado. É
um dever de boa-fé. Este é o fundamento da nomeação à autoria.
Pergunta: Na nomeação à autoria “C” (nomeado) tem relação com “A” (autor)? Sim.
E só ele tem relação com “A”. “B” (demandado por “A” e que faz a nomeação) não deve
fazer parte do processo porque ele não tem relação com “A”.
Recusa do nomeado: Segundo o Código de Processo Civil, o nomeado pode se recusar a
ser nomeado, caso em que o processo seguirá contra o nomeante. Caso isso ocorra, o
processo seguirá contra o nomeante, o qual funcionará como legitimado extraordinário do
nomeado. Portanto, a sentença produzirá efeitos contra o nomeado.
159
Hipóteses de nomeação à autoria:
As hipóteses de nomeação à autoria estão previstas nos arts. 62 e 63 do Código de
Processo Civil:
O art. 62 prevê a hipótese de nomeação à autoria em ações possessórias ou
reivindicatórias, propostas contra o detentor, ou seja, o exemplo dado acima: O motorista
do carro que não é dono, o caseiro de uma chácara, o detentor de um objeto mas que não
é o dono.
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio,
deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
O art. 63 prevê a possibilidade de nomeação à autoria em ações indenizatórias propostas
contra o preposto, que deve nomear à autoria o preponente. Exemplo: Sujeito agride uma
pessoa. Esta demanda contra o agressor, e este chama ao processo seu patrão alegando
que fez a mando deste.
Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo
proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos
alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.
Observação: Alguns autores, dentre eles Fredie Didier, identificam que na verdade o caso
do art. 63 não é uma hipótese de nomeação à autoria, mas sim de chamamento ao
processo. Isso porque preposto também responde perante a vítima, ou seja, não será
somente o preponente que responderá perante a vítima. Ambos respondem e esta
responsabilidade perante a vítima é solidária. Este entendimento tem por base o art. 932,
III, e art. 942, parágrafo único, do Código Civil:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932.
160
DENUNCIAÇÃO DA LIDE:
A denunciação da lide pode ser promovida por autor e por réu.
Até então, só vimos as intervenções provocadas pelo autor e pelo réu. O autor que quer
promover a denunciação da lide deve fazê-la já na petição inicial. O autor já começa o
processo fazendo a denunciação da lide, de modo que quando feita pelo autor, a
denunciação da lide não é rigorosamente uma intervenção de terceiros, pois o processo já
começa com terceiro no polo passivo, e assim, ele não será terceiro, mas sim réu desde o
início do processo.
Em face disso, vamos utilizar como modelo para a aula a denunciação da lide feita pelo
réu, embora possa ser feita pelo autor.
Quem denunciar a lide é chamado de denunciante. E o terceiro trazido é chamado de
denunciado.
A denunciação da lide é uma demanda, ou seja, significa que com a denunciação da lide
um novo pedido se incorpora ao processo. Portanto, o processo com denunciação da lide
terá uma primeira demanda (de autor contra réu) e uma segunda demanda (de
denunciante contra denunciado). A denunciação da lide amplia objetivamente o
processo.
A denunciação da lide é uma DEMANDA REGRESSIVA/DE REEMBOLSO: O
denunciante vai contar o denunciado pretendendo que ele reembolse os prejuízos que ele
venha a sofrer.
A denunciação da lide é uma DEMANDA EVENTUAL: Isso porque réu vai indicar para o
juiz que SE ele for condenado na demanda proposta pelo autor, o denunciado deverá
indenizá-lo. Note que só haverá regresso se o denunciante perder na ação principal. Há
uma antecipação, pois antes de a pessoa sofrer o prejuízo, a lei permite que ela já inclua
no processo aquele que terá que indenizá-la. Caso “B” vença a ação principal proposta por
“A” contra ele, a denunciação da lide nem será analisada pelo juiz. Caso isso ocorra, o
denunciante terá que reembolsar honorários para o denunciado.
Pergunta: Na denunciação da lide “C” tem relação com “A”? Não, não tem. A relação
que “C” tem é com “B”, que é uma relação de regresso.
161
Aula 15
Continuação de denunciação da lide:
Pergunta: Qual é a posição processual assumida pelo denunciado? O denunciado
assumirá no processo um duplo papel, que variará conforme se trate da demanda 01
(autor e réu) ou da demanda 02 (denunciante e denunciado).
Na demanda 02 o denunciado é réu, como qualquer outro réu. Não há controvérsia sobre isso.
Em relação à demanda principal, que é uma demanda que não envolve o denunciado,
existem três concepções de qual a natureza da posição assumida pelo denunciado:
1ª corrente: Concepção do CPC: (entendimento majoritário) É o modo que o CPC trata o
denunciado na demanda principal – Entende que o denunciado é litisconsorte do
denunciante na demanda principal. É como se a demanda principal passasse a ser uma
demanda de A contra B e C (sendo C litisconsorte de B). Note que há confusão, pois C é
réu de B na demanda 02. C fará o possível para que B ganhe, pois assim não será sequer
analisada pelo juiz a demanda 02. Este litisconsórcio é unitário. O denunciado na
demanda 01 vai atuar em nome próprio na defesa dos interesses de B – ele é um
legitimado extraordinário. Sempre que houver um litisconsórcio entre legitimado ordinário e
legitimado extraordinário, haverá litisconsórcio unitário.
2ª corrente: É a posição de Cândido Dinamarco – Entende que o denunciado é assistente
litisconsorcial do denunciante. É apenas uma variação terminológica da primeira corrente.
Não há alteração substancial da primeira corrente. Na primeira corrente usa-se a
expressão “litisconsorte unitário”, e neste utiliza-se a expressão “assistente litisconsorcial”.
3ª concepção: É a posição de Nelson Nery. Entende que o denunciado é assistente
simples do denunciante, já que o interesse dele é reflexo. É um posicionamento bastante
coerente, lógico. O único problema desta posição é de que o CPC prevê expressamente
que o caso é de litisconsórcio.
Condenação direta do denunciado:
Na prática: Uma vítima propõe uma ação contra o causador do dano, e este regride contra
um responsável (por exemplo, uma seguradora). A vítima ganha de B e este ganha de C. 162
Quando vai executar, a vítima procura no patrimônio de B e não acha nada. Como B não
pagou nada, pois não tinha patrimônio, C não precisará pagar nada. B não desembolsou
nada e, portanto, C não deverá reembolsar uma vez que não houve pagamento porta
parte de B.
A partir disso, faz-se a seguinte pergunta: PODE O JUIZ CONDENAR DIRETAMENTE O
DENUNCIADO PARA PAGAR O AUTOR SEM QUE O DENUNCIANTE PAGUE NADA
ANTES? É POSSÍVEL A CONDENAÇÃO DIRETA DO DENUNCIADO? Se analisarmos
do ponto de vista do direito material, não será possível porque o denunciado não deva ao
autor da ação. Esta é a resposta tradicional.
Contudo, a jurisprudência começou a se deparar com a denunciação da lide nos contratos
de seguro, em casos em que a empresa seguradora denunciada tinha patrimônio e o
causador do dano não tinha nada. Assim, a vítima ficava sem receber nada, uma vez que
não havia desembolso pelo condenado e consequentemente a seguradora não precisava
reembolsar nada.
Os tribunais começaram a admitir a condenação direta da seguradora para pagar a dívida,
uma vez que o CPC não trata o denunciado como litisconsorte. Hoje há inúmeros julgados
no STJ neste sentido. Este entendimento é cabível especificamente nos casos de
denunciação da lide da seguradora. Ementa do TJRS:
APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. CULPA. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. JUROS MORATÓRIOS. CONDENAÇÃO DIRETA DA SEGURADORA. CONDENAÇÃO DA SEGURADORA NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA NA LIDE SECUNDÁRIA. Conjunto probatório contido nos autos que deixa claro que o responsável pelo evento foi o condutor réu, que, sem as cautelas devidas, ingressou na preferencial, obstruindo a passagem do motociclista autor. Alegação de que este contribuiu para o evento não amparada na prova produzida. Juízo de responsabilidade mantido. Comprovação, pelo autor, de danos materiais decorrentes de despesas médico-hospitalares, avarias na motocicleta e realização de perícia na moto. Reparação devida. Pretensão de deduzir da condenação imposta os valores recebidos a título de seguro DPVAT despropositada na espécie, pois não há prova de que algum valor tenha sido recebido pela vítima a título de seguro obrigatório. Danos estéticos (distintos dos danos morais) decorrentes de cicatrizes supervenientes a intervenções cirúrgicas ocorridas em razão do acidente. Redução do quantum indenizatório, em virtude de as cicatrizes não se encontrarem em locais visíveis do corpo do autor. Danos morais confirmados, tendo em vista a violação da integridade física do autor, que sofreu traumatismo craniano, fraturas de múltiplos arcos costais, contusão pulmonar e hemopneumotórax bilateral, fratura da
163
segunda vértebra lombar, fratura da clavícula esquerda, sendo submetido a drenagem pleural bilateral e pleuroscopia com descorticação pulmonar esquerda. Indenização arbitrada na sentença mantida, pois cumpre as funções reparatória e punitiva esperadas da condenação. Não havendo na apólice cláusula expressa de exclusão de cobertura pelos danos morais, tampouco pelos danos estéticos, os mesmos estão compreendidos na rubrica danos corporais. Aplicação do verbete de súmula nº 402 do STJ Os juros moratórios, em se tratando de ato ilícito, incidem, na lide principal, a contar do evento danoso (art. 398 do CC/02 e verbete de súmula nº 54 do STJ). Na lide secundária, incidem desde a citação, já que não houve pagamento voluntário da obrigação por parte da seguradora. VIABILIDADE DA CONDENAÇÃO DIRETADA SEGURADORA AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO QUE FOI IMPOSTA AO DENUNCIANTE, NOS LIMITES DAS COBERTURAS CONTRATADAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. A resistência da denunciada quanto à pretensão de cobertura dos danos morais e estéticos autoriza o arbitramento de verba honorária sucumbencial. Percentuais fixados pela sentença, para as lides principal e secundária, que atendem aos critérios do § 3º do art. 20 do CPC. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70048380315, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 29/08/2012)
Ementa do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LITISDENUNCIAÇÃO. SEGURADORA.CONDENAÇÃO E EXECUÇÃO DIRETA E SOLIDÁRIA. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO. SÚMULA 83/STJ.1. Comparecendo a seguradora em juízo, aceitando a denunciação da lide feita pelo réu e contestando o pedido principal, assume a condição de litisconsorte passiva.2. Possibilidade de ser condenada e executada, direta e solidariamente, com o réu.3. Por se tratar de responsabilidade solidária, a sentença condenatória pode ser executada contra qualquer um dos litisconsortes.4. Concreção do princípio da função social do contrato de seguro, ampliando o âmbito de eficácia da relação contratual.5. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ.6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no REsp 474.921/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 19/10/2010)
Denunciação da lide nos casos de evicção:
Evicção é a perda de direitos sobre uma coisa que foi adquirida de outrem. Adquire-se um
bem e perde-se este bem para outra pessoa. Neste caso haverá evicção. Isto significa que
164
a pessoa comprou a coisa de alguém que não poderia ter lhe vendido, tanto que ela sofreu
a coisa para uma terceira pessoa.
Este fato “evicção”, que existe há milênios, despertou a atenção do legislador – O
legislador criou a garantia da evicção: todo aquele que adquire um bem onerosamente
está garantido contra a evicção; quem transfere responde pela evicção. É uma garantia
legal (que pode ser retirada pelas partes em contrato).
José compra de João. Um terceiro vem perante José para pegar o bem. Caso José perca
para o terceiro, poderá cobrar de João.
Daí a relação íntima existente entre evicção e denunciação da lide.
O Código Civil/1916 em seu artigo 1.116 estabelecia que para o adquirente exercer os
direitos da evicção contra quem lhe vendeu a coisa, ele deveria notificar o alienante nos
termos da lei de processo (Art. 1.116. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta,
o adquirente notificará do litígio o alienaste, quando e como lho determinarem as leis do processo)
Estas leis do processo trazidas no CC/1016 eram leis estaduais, uma vez que não havia
legislação federal sobre o tem. O texto do art. 1.116 foi reproduzido no art. 456 do Código
Civil de 2002: Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do
litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo.
Com o advento do CPC/1939 havia a figura chamada de chamamento à autoria (não
existe mais) – Era previsto para os casos de evicção e consistia no seguinte: Fredie
comprou um imóvel de João. José propõe ação contra Fredie requerendo o imóvel. Neste
caso, Fredie deveria notificar João de que estava sendo demandado por José em face do
imóvel que havia comprado e que caso perdesse, iria propor uma ação de regresso contra
João. Isto era o chamamento à autoria, era uma visto que o adquirente da coisa fazia ao
alienante. Uma vez recebido o aviso, o alienante poderia: 1. Indicar que assumiria o
processo no lugar do adquirente que foi processado pelo terceiro; 2. Não fazer nada,
deixar que o adquirente fosse processado pelo terceiro e esperar pela ação de regresso
(caso fosse ela ajuizada).
Note a grande diferença: o chamamento à autoria diz respeito apenas à evicção e era uma
simples notificação, um aviso do adquirente ao alienante da evicção. Já a denunciação da
lide é a imediata propositura da ação regressiva e serve para qualquer ação regressiva,
não só para a evicção.
165
É certo, porém, que o chamamento à autoria é o antepassado da denunciação da lide,
mas não é o chamamento à autoria com outro nome, em face das diferenças apontadas
no parágrafo acima.
Lembre-se que o Código Civil dizia que o sujeito só poderia fazer valer o direito da evicção
se notificasse do litígio nos termos da lei do processo. Assim, começou-se a entender que
o chamamento à autoria era obrigatório se o sujeito quisesse propor ação regressiva. O
direito de regresso pressuporia o chamamento à autoria. Se não chamasse à autoria,
perderia o direito de regresso. Daí surge a seguinte questão:
Pergunta: A denunciação da lide, assim como era no chamamento à autoria, é
indispensável ao exercício do direito de regresso? Caso o sujeito não denuncie à
lide, ele não poderá cobrar depois, perdendo, assim o direito de regresso?
Esta pergunta deve ser respondida em quatro partes:
1ª parte: O texto do CPC: Art. 70 do CPC:
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a
fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos
como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça
a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda.
Note que o art. 70 estabelece que a denunciação da lide é obrigatória. Mas há outros
pontos a serem examinados.
2ª parte: É unânime que esta obrigatoriedade do art. 70 do CPC somente pode dizer
respeito à denunciação da lide nos casos de evicção. Isso porque a denunciação da lide
serve para qualquer hipótese de processo, inclusive para evicção. O chamamento à
autoria servia para evicção nos casos em que o CC determinava. Então, somente se
aplicaria a obrigatoriedade no caso do inciso I do art. 70. Ou seja, a obrigatoriedade
caberia apenas ao art. 70, inciso I, caso em que não fosse denunciado à lide, perderia o
direito de regresso. Nos incisos II e III, caso não houvesse denunciação da lide, não
haveria perda do direito de regresso.
166
3ª parte: Mesmo em alguns casos de evicção, a denunciação da lide não é obrigatória –
São duas exceções: São duas situações em que mesmo sendo caso de evicção, o fato de
não ter denunciado à lide não acarretaria na perda do direito de regresso: 1º Sempre que
a denunciação da lide for proibida – ora se a denunciação da lide é proibida, ela não pode
ao mesmo tempo acarretar na perda do direito de regresso. A denunciação da lide é
proibida no procedimento sumário e nos juizados especiais. Então, uma evicção sofrida
em uma causa de procedimento sumário ou em uma causa de juizados especiais, poderá
haver o regresso autonomamente. 2º Quando a denunciação da lide for impossível, como
por exemplo nos casos de evicção por ato administrativo: Sujeito perde o carro por
apreensão do DETRAN em face de o veículo ser furtado. A evicção é por ato
administrativo. Não pode denunciar à lide no âmbito administrativo – a denunciação da lide
pressupõe um processo jurisdicional. Nestes dois casos admite-se uma ação autônoma
para pleitear os direitos da evicção.
Mesmo que se defensa que a denunciação da lide é obrigatória para os casos de evicção,
ao menos nestes dois casos ela não seria obrigatória.
Pergunta: Existe no direito brasileiro a ação autônoma para pleitear os direitos da evicção
ou a evicção se cobra por denunciação da lide? Nestes dois casos acima citados há ação
autônoma de evicção.
4ª parte: Alguns autores e também a jurisprudência (inclusive com decisão do STJ neste
sentido) têm defendido que a denunciação da lide não é obrigatória nunca. Ou seja, a não
denunciação da lide jamais leva à perda do direito de regresso. Esta corrente se utiliza de
dois fundamentos: 1º fundamento: O art. 1.116 do Código Civil/1916 foi reproduzido no art.
456 do Código Civil de 2002. Contudo, o texto do art. 456 (igual ao do art. 1.116 do
CC/1916) não deve ser mais considerado por estar obsoleto. 2º fundamento: A
interpretação diversa seria uma interpretação que estimularia o enriquecimento ilícito.
Denunciações sucessivas: O CC permite expressamente as chamadas denunciações
sucessivas. (B denuncia C; C denuncia D; D denuncia E), conforme previsão no art. 456:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio
o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo.
B é demandado e denuncia à lide aquele que lhe vendeu (C). O Código Civil permite a
denunciação de qualquer dos alienantes anteriores. Agora, resta a pergunta:
167
Pergunta: B pode denunciar diretamente à lide qualquer dos alienantes? Por
exemplo, B, pode denunciar à lide a pessoa que vendeu o bem para C, no caso D?
Para responder esta pergunta existem cinco correntes:
1ª corrente: Entende que este texto do Código Civil apenas ratifica a possibilidade das
denunciações sucessivas, ou seja, significa que as denunciações sucessivas são
permitidas. B, no exemplo, não poderia pular (B demandaria contra C; C contra D; D
contra E e assim sucessivamente).
2ª corrente: Interpreta que este dispositivo permite a chamada denunciação coletiva, ou
seja, B de uma vez só faria uma denunciação da lide para que todos os membros da
cadeia sucessória do bem viessem ao processo.
3ª corrente: Entende que B pode escolher quem denunciará à lide, pulando o alienante
imediato. Contudo, com uma característica: B denunciaria à lide D, mas sem ter relação
com ele, razão pela qual D viria ao processo para defender os interesses de C que é quem
tem relação jurídica com B. Para esta corrente admite-se a denunciação da lide per
saltum (ou seja, aquela em que o denunciante pula o imediato para denunciar o
subsequente).
4ª corrente: Defende que o CC neste disposto criou uma hipótese de solidariedade entre
todos os alienantes. Todos os alienantes respondem solidariamente perante o último
comprador e por isso o último comprador poderia escolher qualquer um deles. Para esta
concepção também se admite denunciação per saltum (a diferença para a corrente
anterior é que esta entende que há responsabilidade solidária passiva).
5ª corrente: Entende que este artigo não tem nenhuma eficácia porque não foi
regulamentado.
Análise do art. 70, inciso III, do CPC: O art. 70, inciso III, permite a denunciação da lide
para qualquer hipótese de regresso. Este inciso III é polêmico por ser muito amplo, de
modo que qualquer que fosse o direito de regresso alegado, poderia ser utilizada a
denunciação da lide.
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
(...)
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda.
Surgiram, assim, duas interpretações para o dispositivo:
168
1ª interpretação: Qualquer hipótese de regresso permite denunciação da lide (Dinamarco,
Barbosa Moreira).
2ª interpretação: Dá uma interpretação restritiva ao dispositivo. Segundo esta corrente, a
denunciação da lide do inciso III só é permitida nos casos de direito de regresso em que
houver transmissão de direitos. Para esta interpretação não caberia denunciação da lide
nem em caso de seguro. Entendem que deve ser assim para não tumultuar o processo.
Pergunta: O poder público, réu em um processo, pode denunciar à lide o servidor
que praticou o ato que originou o processo em que o Estado é demandado? Ely
Lopes Meirelles foi o primeiro autor de direito administrativo a falar deste tema,
entendendo que não caberia denunciação da lide do servidor porque haveria uma mistura
de responsabilidade subjetiva (do servidor) com responsabilidade objetiva (do Estado).
Para responder esta pergunta, devem-se analisar as duas interpretações acima. Caso a
interpretação seja literal, cabe denunciação do servidor. Caso a interpretação seja
restritiva, não cabe.
No STJ há o entendimento de ser possível a denunciação da lide. Porém, há julgados para
os dois lados. O tema é polêmico.
Fredie Didier entende que não há, em tese, vedação da denunciação da lide, mas se o juiz
verificar que a denunciação irá tumultuar o processo deve negá-la. É uma análise caso a
caso. O STJ em 2009 encampou este entendimento em um julgado.
Em vários concursos este tema foi cobrado, e em todos eles sempre foi cobrado que é
possível a denunciação da lide pelo Estado.
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ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
ASSISTÊNCIA
Origina-se do interesse jurídico
Interesse jurídico forte/direto/imediato
Interesse jurídico
fraco/indireto/mediato/refle
xo
Assistente litisconsorcial
Assistente simples
OPOSIÇÃO
Terceiro se opõe contra autor e réu
Oposição interventiva
Oposição autônoma
INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS
CHAMAMENTO AO PROCESSO
Hipóteses no art. 77
NOMEAÇÃO À AUTORIA
Chamamento previsto no CDC
Chamamento dos avós (STJ)
Dever do réu
Art. 62 e 63 CPC
Hipóteses:
DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Demanda regressiva/de reembolso
PETIÇÃO INICIAL:
Petição inicial é o instrumento da demanda, a forma pela qual a demanda se apresenta.
Requisitos da petição inicial:
Art. 282. A petição inicial indicará:
I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII – o requerimento para a citação do réu.
Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação
A petição inicial tem, portanto, 10 requisitos:
1º requisito: Forma : Em regra, tem forma escrita (em papel ou eletrônica).
Excepcionalmente, há casos de demandas orais (logicamente que serão deduzidos a
termo): Acontece no âmbito da Justiça do Trabalho, Juizados Especiais, ação de alimentos,
demandas por medidas protetivas de urgência propostas por mulheres que se afirmam
vítimas de violência doméstica.
2º requisito: Assinatura de quem tenha capacidade postulatória : A petição inicial deve
ser assinada por quem tenha capacidade postulatória (advogado, membro do MP,
Defensor Público e os leigos nas hipóteses legais em que se atribui a eles capacidade
postulatória, como no caso do habeas corpus).
3º requisito: Endereçamento da petição inicial : A petição inicial tem de ser endereçada
ao juízo competente. No momento do endereçamento se deve verificar a competência.
171
Além disso, lembre-se de usar as expressões corretas: juiz estadual é “juiz de direito”, o
qual é titular de uma vara que fica em uma comarca; se for juiz federal será titular de
seção judiciária ou subseção judiciária. Usar o adjetivo “excelso” apenas para o STF. Para
TJ utilizar “egrégio”.
4º requisito: Qualificação das partes : Atentar para a distinção entre pessoa física e
pessoa jurídica. Para a pessoa física, falar da nacionalidade, profissão, estado civil e
endereço, além do nome completo. O CNJ possui uma resolução dizendo que na
qualificação também deve constar o CPF, para evitar problemas de homonímia. No caso
da pessoa jurídica, deve constar o nome completo, qual o tipo de pessoa jurídica
(associação civil, pessoa de direito público, sociedade simples, sociedade empresária
etc.). Também deverá constar o endereço da pessoa jurídica, e, conforme a referida
resolução do CNJ, também deve constar o CNPJ.
Não utilizar a expressão “sito à”. Deve-se utilizar “na”.
Qualificação do nascituro – o nascituro não tem nome, e deve-se qualificar da seguinte
forma: nascituro de (nome da mãe) + qualificação da mãe.
Quando não se conhece toda a qualificação do réu, deve-se utilizar expressões “estado
civil ignorado”, por exemplo. Caso o endereço seja ignorado, deve-se pedir a citação por
edital.
Pode acontecer de não se saber quem seja o réu – Exemplo: Devedor sabe que tem que
pagar, mas não sabe para quem – Qualificará a ação como sendo “contra o credor de
obrigação tal”. Exemplo de concurso: Ação possessória contra todos os que estejam
ocupando o imóvel – Colocará as informações que sabe e de quem sabe, e no final
colocará “e todos aqueles que estiverem lá ocupando o imóvel”.
5º requisito: Causa de pedir : A petição inicial deve ter a causa de pedir (ver este assunto
já estudado).
6º requisito: Pedido : O pedido é o núcleo da petição inicial. Será estudado mais adiante.
7º requisito: Requerimento de citação : Na petição inicial deve ser requerida a citação do
réu. É uma exigência que não se justifica, pois ela é necessária para o processo. Caso o
172
autor apenas refira a citação sem não acrescentar, a citação é postal; caso não disse que
não sabe em é o réu ou que não sabe onde ele está, deverá pedir a citação por edital; se
a causa for uma daquelas previstas no art. 222, será sempre por oficial de justiça:
8º requisito: Requerimento de produção de provas : O autor deve pedir para que sejam
produzidas as provas de que pretende se valer. Geralmente como o autor não sabe qual
prova precisará, ele requere todas as possíveis. Atentar que no mandado de segurança
somente se admite a prova documental.
9º requisito: Petição inicial deve estar acompanhada dos documentos indispensáveis
à propositura da ação: Existem duas espécies de documentos indispensáveis: A. A lei
exige a juntada (exemplo: Procuração; título executivo na ação de execução; a prova
escrita na ação monitória; a planta do imóvel na ação de usucapião); B. Também será
indispensável quando o autor fizer referência a ele na inicial – é o caso em que o autor
tornou o documento indispensável exatamente porque fez referência a ele. Se porventura
o autor menciona um documento, mas não o tem, ele deve pedir a exibição do documento
a quem o tenha.
10º requisito: Atribuição do valor à causa : TODA causa tem um valor e em R$.
O valor da causa é um dado muito relevante para o processo, servindo a diversos
propósitos:
- serve como base de cálculo para as custas;
- serve para definir competência;
- serve para definir procedimento (sumário ou ordinário)
- serve como base de cálculo para multas processuais
É, portanto, um dado multirrelevante e multieficacial (possui muitos propósitos). Por ter
vários propósitos, não utilizar a expressão “dá à causa o valor de R$ xxxx para fins
meramente fiscais”, pois há vários fins no valor da causa além do propósito fiscal.
Existem duas espécies de valor da causa:
Valor da causa legal: É o valor da causa que deve obedecer a um critério legal de
cálculo. O autor se limita a cumprir um critério de fixação que está na lei. O valor que a
173
causa tem é o valor que a lei determina. Regra básica disso é que o valor da causa é o
valor do pedido. As hipóteses de valor legal estão no art. 259 do CPC:
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I – na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da
ação;
II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
III – sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV – se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V – quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio
jurídico, o valor do contrato;
VI – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
VII – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto
Valor da causa estimativo: O valor da causa será aquele que o autor estimar. Aplica-se
quando a hipótese não se encaixar no art. 259 do CPC. Exemplo: Ação de guarda de filho
– não se encaixa em nenhuma hipótese do art. 259, mas a causa deverá ter um valor, o
qual será estimado pelo autor.
O valor da causa ocorre em duas situações: A simples desobediência ao art. 259, e a
irrazoabilidade na estimativa (Exemplo: Uma ação de guarda de menor que tem valor da
causa de três milhões de reais).
Pergunta: Como corrigir um equívoco na atribuição do valor da causa? O réu pode
se valer da chamada IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, que é uma resposta do réu
formulada no prazo de defesa, autuado separadamente e que será decidida por decisão
interlocutória, impugnável por agravo de instrumento.
Além disso, se entende que o juiz também pode controlar de ofício o valor da causa. A
discussão gira em torno do prazo para o juiz analisar o valor da causa. No projeto do novo
CPC, o réu na contestação impugna, não havendo autuação em separado.
174
TRANSFORMAÇÕES DA PETIÇÃO INICIAL:
Neste ponto estudaremos os seguintes aspectos da petição inicial:
1. Emenda da petição inicial;
2. Aditamento da petição inicial;
3. Alteração da petição inicial.
1. Emenda da petição inicial: Emendar é corrigir, retificar. Existe uma regra no CPC que diz
que o juiz não pode indeferir a petição inicial sem dar oportunidade de que ela seja emendada,
no prazo de 10 dias. É um DIREITO À EMENDA, conforme estabelecido no art. 284:
Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e
283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias
Note que há direito à emenda – o juiz deve oportunizar a emenda à inicial. O direito à
emenda é uma concretização do dever de prevenção, ligado ao princípio da cooperação
(já estudado).
2. Aditamento da petição inicial: É o acréscimo, a ampliação da petição inicial. O
aditamento da petição inicial está permitido até a citação, conforme estabelece o art. 294
do CPC:
Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas
acrescidas em razão dessa iniciativa
3. Alteração da petição inicial: É a troca de um dos elementos da petição inicial. Note que
não é acrescentar, mas mudar um dos elementos da petição inicial. A alteração da petição
inicial está regulada no art. 264 do CPC:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida
após o saneamento do processo.
A alteração poderá ser subjetiva (troca do réu, que pode ser feita até a citação) e objetiva
(troca do pedido ou da causa de pedir).
175
Linha do processo (art. 264 do CPC):
______________ I ___________________________________I_____________________
Até a citação Entre a citação e o saneamento Após o saneamento
Pode alterar Pode alterar, desde que com o consentimento do réu NÃO PODE ALTERAR
Aula 16:
Indeferimento da petição inicial:
O indeferimento é uma decisão que rejeita LIMINARMENTE a petição inicial. Quer dizer
que o indeferimento é uma decisão antes de ouvir o réu. Note que o juiz sequer manda
citar o réu, já rejeitando, de plano, a petição inicial.
Caso o juiz receba a petição inicial e determine a citação do réu e este, em sua defesa,
aponta um fato que se o juiz tivesse levado em consideração pelo juiz acarretaria no
indeferimento da petição inicial, o juiz até poderá acolher tal alegação do réu, mas não
poderá mais indeferir a petição inicial. O juiz poderá extinguir o processo, mas não
indeferir a petição inicial. IMPORTANTE: SE O RÉU JÁ FOI OUVIDO, O JUIZ NÃO
PODERÁ MAIS INDEFERIR A PETIÇÃO INICIAL.
Exemplo: A carência de ação é caso de indeferimento – O juiz não percebe e manda citar
o réu, que aponta a carência de ação. O juiz poderá acolher a alegação do demandado,
mas não poderá indeferir a petição inicial. Ele extinguirá o feito, mas não indeferirá.
O indeferimento da petição inicial tem duas características marcantes:
1ª característica: Não haverá pagamento de honorários pelo réu (nem citado foi).
2ª característica: Previsão contida no art. 296 do CPC: A apelação contra a sentença que
indefere a petição inicial possui algumas peculiaridades: 1. Permite o juízo de retratação;
2. Se o juiz não se retratar, a apelação subirá ao tribunal sem contrarrazões do réu (nem
citado foi). Se porventura o tribunal acolher a apelação, quando o processo voltar o réu
será citado e vai pode apresentar sua defesa. Observação: Dificilmente o autor apela, pois
é mais rápido e fácil que ele sane o problema e ingresse com uma nova demanda.
Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.
Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados
ao tribunal competente.176
Tipos de indeferimento da petição inicial:
Indeferimento total ou indeferimento parcial:
O indeferimento pode ser total ou parcial.
Indeferimento parcial: O juiz não admitiu parte da petição inicial. A outra parte foi admitida.
Se o indeferimento for parcial, o processo não se extinguiu, prosseguindo em relação à
parte da petição inicial que foi deferida. O INDEFERIMENTO PARCIAL NÃO EXTINGUE
O PROCESSO. Se o juiz indefere parcialmente a petição inicial, estaremos diante de
uma decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.
Indeferimento total: Tudo foi rejeitado liminarmente. O processo é extinto.
Indeferimento sem exame do mérito e indeferimento com exame do mérito:
Indeferimento sem exame do mérito: A regra é que o indeferimento seja uma decisão em que
o juiz não examine o mérito da causa. Ou seja, o juiz não examina o pedido, indeferindo por
questões formais. Esta é a regra.
Indeferimento com exame de mérito: Há, contudo, casos de indeferimento com exame de
mérito, ou seja, casos em que o juiz rejeita o próprio pedido – o juiz indefere porque o
177
TIPOS DE INDEFERIMENTO
INDEFERIMENTO PARCIAL INDEFERIMENTO TOTAL
NÃO EXTINGUE O PROCESSO EXTINGUE O PROCESSO
Decisão interlocutória recorrível através de agravo de
instrumento.
Decisão recorrível através de recurso de apelação com juízo de retratação e sem contrarrazões.
pedido é improcedente – são os casos de IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA OU
IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE: Casos em que o juiz já verifica de plano que o pedido
é improcedente. Perceba que estamos diante de uma decisão de mérito favorável ao
réu sem que este sequer tenha sido ouvido. A improcedência prima facie/manifesta
é uma decisão que faz coisa julgada material.
As regras que definem a improcedência prima facie se distinguem das regras que definem
a improcedência sem exame do mérito nas seguintes características:
1ª regra: Nos casos de indeferimento com exame do mérito, se o juiz não se retratar com a
apelação, os autos sobem com contrarrazões do réu.
2ª regra: Transitada em julgada a decisão (uma vez que o autor não apelou) e
consequentemente o réu não tenha sido intimado para contrarrazoar, o escrivão deve
mandar uma carta para o réu avisando-o que ele ganhou. Isso serve para que o réu possa
se defender se aquele autor quiser demanda-lo novamente – neste caso o réu alegará a
coisa julgada.
Importante: Note que somente é possível a improcedência prima facie. Não é possível
uma procedência liminar, pois neste caso a demanda seria desfavorável ao réu sem que
ele sequer fosse ouvido e apresentasse sua defesa.
Hipóteses de improcedência liminar ou prima facie:
A. Prescrição/decadência: O indeferimento da petição em face da prescrição e decadência
é um julgamento de mérito, conforme determina o art. 269, inciso IV, do CPC.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
(...)
IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
(...)
IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5.º);
O juiz somente pode indeferir a petição inicial por prescrição ou decadência caso se trate
de petição ou decadência que ele pode reconhecer de ofício.
178
Em relação à decadência, o juiz só pode reconhecer de ofício a decadência legal. Em se
tratando de prazo decadencial reconhecido em negócio, o juiz não pode reconhecer de
ofício.
Quanto à prescrição, há seis anos o art. 219, § 5º, do CPC autoriza que o juiz conheça de
ofício qualquer prescrição:
Art. 219, § 5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Professor critica este art. 219, § 5º, pois o juiz reconhecerá de ofício a prescrição, mesmo
sendo possível ao devedor renunciar ao prazo prescricional.
Por isso, há entendimento de que o juiz somente pronunciar prescrição que se trata de
direito indisponível. Exemplo: Prescrição em favor de incapaz: o juiz poderia reconhecer
de ofício, pois é uma prescrição que não pode ser renunciada.
B. Improcedência em causas repetitivas, previsto no art. 285-A c/c o art. 269, inciso I, do
CPC:
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido
proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a
citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Note que é uma causa em que o juízo já firmou entendimento; é repetitiva; e que não
exige outras provas além da documental.
Este dispositivo é revolucionário, pois permitiu um julgamento expresso do pedido.
A OAB ajuizou uma ADIN contra este dispositivo, alegando que ele é inconstitucional
porque o autor tem direito a um processo mais demorado para ter seu pedido analisado.
O STJ já entendeu que este dispositivo só pode ser aplicado caso o entendimento adotado
pelo Juízo é o consolidado no respectivo Tribunal. Não caberia a aplicação do art. 285-A
apenas em face do entendimento adotado pelo juízo em casos idênticos.
Nas hipóteses do art. 285-A e do exame de mérito da prescrição e decadência, o recurso
cabível será o de apelação, com contrarrazões no prazo de 15 dias. O tribunal, ao julgar a
apelação, poderá julgar procedente a causa, fato que é plenamente possível, pois já
houve manifestação (defesa) do réu. O conteúdo destas contrarrazões é de defesa.
179
Importante: Há quem defenda que se o prazo de contrarrazões é em favor do Poder
Público, se o ente público for citado para oferecer contrarrazões, será em quadruplo.
Professor desconhece jurisprudência sobre este assunto.
Hipóteses de indeferimento sem exame de mérito:
Estas hipóteses estão previstas no art. 295 do CPC:
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I – quando for inepta;
II – quando a parte for manifestamente ilegítima;
III – quando o autor carecer de interesse processual;
IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5.º);
V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa,
ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal;
IMPORTANTE: Vale salientar que em qualquer hipótese de indeferimento se exame de
mérito o juiz deve determinar a emenda da petição inicial antes de indeferi-la.
1ª hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 295, inciso I):
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I – quando for inepta;
Inépcia: Inépcia significa inaptidão. Uma petição inepta é uma petição sem aptidão. A
inépcia é um defeito da petição inicial relacionado ao pedido ou à causa de pedir. Os
casos de inépcia estão previstos no parágrafo único do art. 295, parágrafo único, do CPC:
Art. 295, Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III – o pedido for juridicamente impossível;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.
180
Há, ainda, uma quinta hipótese de inépcia, prevista na legislação extravagante: Art. 50 da
Lei nº 10.931/2004:
Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo,
financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as
obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso,
sob pena de inépcia.
A doutrina entende que pedidos obscuros também geram inépcia.
LEMBRE-SE que o juiz deve mandar emendar a petição inicial antes de indeferi-la.
2ª hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 295, incisos II e III):
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
(...)
II – quando a parte for manifestamente ilegítima;
III – quando o autor carecer de interesse processual;
Significa que a petição inicial será indeferida quando faltar legitimidade ou interesse de
agir (já estudados).
3ª hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 295, inciso V):
Erro na escolha do procedimento – o autor escolheu o procedimento errado para a
demanda. Exemplo: O autor se valeu de mandado de segurança quando o caso era de
procedimento sumário.
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
(...)
V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa,
ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal;
IMPORTANTE: Esta hipótese de indeferimento somente poderá ser feita pelo juiz caso ele
não possa adequá-lo. Para Fredie Didier, o procedimento poderá ser sempre adequado
pelo juiz. No projeto do novo CPC não há essa possibilidade de indeferimento da inicial.
181
Atentar: Não existe procedência liminar, pois caso contrário haveria ofensa ao
contraditório – estaria se decidindo contra alguém sem ouvi-lo.
IMPORTANTE: EM QUALQUER HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO SEM EXAME DO
MÉRITO O JUIZ DEVE ANTES MANDAR EMENDAR A PETIÇÃO INICIAL.
PEDIDO:
O pedido é o núcleo da petição inicial; define aquilo que o autor pretende do processo.
O pedido é dividido pela doutrina em pedido imediato e pedido mediato. Pedido
imediato é o pedido de decisão, feito ao juiz para que este julgue a causa. De outro lado, o
pedido mediato é o bem da vida que o autor almeja alcançar com o processo (dinheiro,
entrega do bem, a construção do muro).
Requisitos do pedido:
1º requisito: Certeza: O pedido deve ser certo – Significa que deve ser expresso, ou
seja, o pedido que consta expressamente da petição inicial. Em face disso, NÃO se
admite como regra o pedido implícito (aquele que se reputa formulado sem tê-lo
sido expressamente), a ponto do art. 293 do CPC estabelecer que o pedido deva ser
interpretado restritivamente (Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente,
compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.).
Há, contudo, casos excepcionais em que se admite pedido implícito: São casos em
que o pedido implícito não está na petição, mas é como se estivesse formulado na peça.
Vale salientar que os casos de pedido implícito exigem manifestação do juiz. Exemplos:
Pedido de condenação ao pagamento das verbas de sucumbência; pedido de correção
monetária e juros legais; pedido relativo à obrigação de prestações periódicas (sujeito vai
ao judiciário pleiteando uma obrigação que se vence periodicamente (mês a mês, por
exemplo), e neste pedido estarão incluídas as prestações vincendas (ação de alimentos,
ação de aluguel, ação de benefício previdenciário etc.)
Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas
no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do
processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto
durar a obrigação.
182
Recurso Especial nº 1049560 – neste recurso especial o STJ ignorou o art. 293 e disse
que a interpretação do pedido não pode ser restritiva. Deve ser lógico-sistemática. Segue
ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO AMPLA.POSSIBILIDADE.1. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo.Precedentes.2. O pedido deve ser interpretado como manifestação de vontade, de forma a tornar efetivo o processo, amplo o acesso à justiça e justa a composição da lide. Precedentes.3. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes.4. Recurso especial provido.(REsp 1049560/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 16/11/2010)
2º requisito: Clareza: O pedido deve ser claro, sob pena de a petição ser inepta, e,
consequentemente, indeferida pelo juízo.
3º requisito: coerência: O pedido deve ser coerente com a causa de pedir. Caso não
seja, também gerará inépcia da petição inicial.
4º requisito: determinado (líquido): É o pedido delimitado em relação ao quantum e ao
quê. O autor especifica o quanto quer e o que ele quer.
Observação: Em que pese o art. 286 estabelece que o pedido deve ser certo ou
determinado. Na verdade ele deve ser certo E determinado.
Pedido genérico: Há, porém, situações em que se permite o chamado pedido genérico:
Pedido genérico é o pedido relativamente indeterminado. Ele é indeterminado em relação
ao quantum. Estas possibilidades de pedido genérico estão previstas no art. 286 do CPC:
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;
II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito;
183
III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Ações universais (art. 286, inciso I): Ação universal é aquela que tem por objeto uma
universalidade. (Exemplo: tem por objeto um patrimônio, uma herança, um rebanho, uma
biblioteca etc.)
Ações indenizatórias quando não se puder de logo fixar os montantes do prejuízo (art.
286, inciso II): Não há como definir de modo definitivo o tamanho do prejuízo – CPC
permite a formulação de um pedido aberto em relação ao montante da indenização. É a
hipótese mais frequente. Nestes casos, o valor da causa será por estimativa, já que não
há um valor certo.
É com base nesta autorização que as partes costumam fazer pedido genérico de
indenização por dano moral (Por exemplo: Ingressa com ação postulando a indenização
de dano moral que não pode ser abaixo de determinado valor). A jurisprudência é
tolerante com esta prática. Contudo, Fredie Didier entende que não é possível formular
pedido desta forma, uma vez que não há razão para que o autor não especifique, de logo,
o valor do prejuízo decorrente do dano moral.
Ações em que o valor do pedido depende de um comportamento do réu (art. 286, inciso
III): Somente se saberá o valor do pedido depois que o réu pratique determinada conduta.
Assim, o CPC permite o pedido genérico já que o valor depende do comportamento do
réu. Exemplo: Há necessidade de verificar documentos que estão em posse do réu para
que se possa verificar o valor correto do pedido.
Cumulação de pedidos:
Há cumulação de pedidos sempre que em um mesmo processo mais de um pedido for
formulado.
Classificações da cumulação de pedidos:
1ª classificação: Esta cumulação pode se dividir em cumulação homogênea ou
cumulação heterogênea:
Cumulação homogênea: É o que ocorre quando os pedidos são formulados pela mesma parte.
Cumulação heterogênea: Quando os pedidos são formulados por partes diversas. Exemplo: No
caso da reconvenção o réu apresenta pedido. É o caso de pedido formulado no mesmo
184
processo por partes diversas; também é exemplo de cumulação heterogênea a denunciação da
lide feita pelo réu.
2ª classificação: A cumulação também pode sofrer outra divisão: cumulação inicial ou
cumulação ulterior:
Cumulação inicial: É quando o processo já nasce com os pedidos formulados.
Cumulação ulterior: Ocorre quando durante o processo acrescenta-se um pedido. Exemplo:
Reconvenção; ação declaratória incidental; denunciação da lide feita pelo réu; oposição.
3ª classificação: Além disso, a cumulação pode sofrer outra classificação: Cumulação
própria e cumulação imprópria:
Cumulação própria: A cumulação própria é regida pela partícula “E”. Ou seja, formulam-se
vários pedidos para que todos sejam acolhidos. Todos os pedidos podem ser acolhidos. O
postulante pretende todos os pedidos. Esta cumulação se divide em duas espécies: Cumulação
própria simples e cumulação própria sucessiva:
Cumulação própria simples: Os pedidos não dependem um do outro. São independentes entre
si, de modo que o acolhimento de um é irrelevante para o acolhimento do outro. Exemplo:
Pedidos de indenização por dano moral e material, constantes em determinada demanda.
Cumulação própria sucessiva: O acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro.
O postulante quer os dois, mas o acolhimento de um dependerá do outro. Exemplo:
Investigação de paternidade e alimentos. O autor busca ambos os pedidos, mas só terá
alimentos se for reconhecida a paternidade.
Cumulação imprópria: É a cumulação regida pela partícula “OU”. Formulam-se vários pedidos,
mas somente um deles pode ser acolhido. O postulante quer o pedido “A” ou o pedido “B” ou o
pedido “C”. Mas de fato o juiz somente poderá acolher um deles. A cumulação imprópria se
divide em duas espécies:
Cumulação imprópria eventual ou subsidiária: É aquela em que se estabelece uma ordem de
preferência em relação aos pedidos. Há uma hierarquia entre eles. Exemplo: O autor quer o
pedido “A”. Caso “A” seja negado, ele quer “B”. Note que o segundo pedido é subsidiário,
eventual, sendo formulado apenas para a hipótese do primeiro pedidos não ser acolhido.
Importa referir que o juiz não pode “pular” para o segundo pedido sem analisar o primeiro
185
pedido. Ele deve justificar porque não deferiu o primeiro pedido. Além disso, o autor poderá
recorrer caso o juiz conceda o segundo pedido e não conceda o primeiro pedido.
Vale salientar que o autor ganha a ação, mas não ganha “100%”. Isso significa que os
honorários advocatícios não poderão ser fixados no teto. A cumulação eventual está prevista no
art. 289 do CPC:
Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do
posterior, em não podendo acolher o anterior.
Cumulação imprópria alternativa: Não há preferência. Para o autor, tanto faz. Pode ser o pedido
“A”, ou o pedido “B”, ou o pedido “C”. Caso ganhe “B”, não poderá recorrer porque não ganhou
“A”, pois não há uma ordem de preferência.
O art. 289 do CPC não prevê a cumulação alternativa. Previu a cumulação eventual apenas. A
doutrina entende que como o art. 289 previu a cumulação eventual, ou seja, se o autor pode
dizer a ordem de importância dos pedidos, ele pode não dizer a ordem de importância dos
pedidos (cumulação alternativa). Assim, a cumulação alternativa, embora não tenha previsão
legal, está embutida na cumulação eventual.
Distinção entre cumulação alternativa e pedido alternativo:
A cumulação alternativa já foi vista acima.
O pedido alternativo é um pedido singular que se refere a uma obrigação alternativa. Obrigação
alternativa é aquela que pode ser cumprida por mais de uma prestação. Exemplo: O devedor se
desonera da obrigação dando um bode ou um cavalo.
Quando o pedido se refere à obrigação alternativa, ele é um pedido alternativo.
Na cumulação alternativa há dois pedidos. No pedido alternativo há um pedido, que pode ser
acolhido de mais de uma maneira.
O pedido alternativo está regulado no art. 288 do CPC:
Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a
prestação de mais de um modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará
o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido
alternativo.
O pedido alternativo é representado pela seguinte figura:
186
Cumprimento de uma forma
Demanda
Cumprimento de outra forma
A cumulação de pedidos é representada pela seguinte figura:
Pedido 01
Somente um pedido pode ser acolhido
Pedido 02
Quadro esquemático das classificações da cumulação:
187
CLASSIFICAÇÕES DA CUMULAÇÃO DE
PEDIDOS
Cumulação homogênea
Cumulação heterogênea
Cumulação inicial
Cumulação ulterior
Cumulação própria
Cumulação imprópria
Cumulação própria simples
Cumulação própria sucessiva
Cumulação imprópria eventual
Cumulação imprópria alternativa
E
OU
188
Após o estudo do pedido, podemos verificar algumas espécies de litisconsórcios ainda não
estudadas:
Litisconsórcio sucessivo
Litisconsórcio eventual
Litisconsórcio alternativo
Litisconsórcio sucessivo: É aquele que se forma em razão de uma cumulação sucessiva.
Exemplo: Mãe e filho em litisconsórcio demandam contra o pai. A mãe pede ressarcimento
pelas despesas do parto. E o filho quer a investigação de paternidade. Note que há dois
pedidos (cumulação de pedidos), mas cada um formulado por uma parte, sendo que o
pedido da mãe depende do pedido do filho. A mãe somente ganhará se o pedido do filho
for procedente.
Não quer dizer que toda cumulação sucessiva gera litisconsórcio. Isso pode acontecer e
se acontecer estaremos diante de um litisconsórcio sucessivo que é um litisconsórcio
simples.
Litisconsórcio eventual: O autor pede a condenação de “A”. Caso “A” não seja condenado,
pede a condenação de “B”. Observe que há um litisconsórcio passivo entre “A” e “B”. Para
cada réu foi formulado um pedido. Portanto, são dois pedidos (cada um para cada réu), só
que o primeiro pedido é prioritário em relação ao segundo pedido.
Isso não significa que toda cumulação eventual gera litisconsórcio, mas isso pode acontecer.
O litisconsórcio eventual também é simples.
Exemplo de litisconsórcio eventual: Denunciação da lide feita pelo autor. O autor pede que
julgue contra o réu, mas se o autor perder deverá o terceiro indenizar.
Litisconsórcio alternativo: É aquele formado em razão de uma cumulação alternativa.
Exemplo: Consignação em pagamento quando o devedor não sabe quem é o credor – o
devedor vai até o juiz e pede que consigne o pagamento para A, B ou C. Para o devedor
tanto faz, ele só quer pagar. Há uma cumulação de pedidos alternativa que gerou um
litisconsórcio facultativo. Também é um litisconsórcio simples.
189
Para terminar o estudo da cumulação de pedidos, temos que analisar um último ponto:
Requisitos para a cumulação de pedidos:
Quais são os requisitos que devem ser observados para que os pedidos sejam
cumulados:
1º requisito: Competência do juízo: É preciso que o juiz seja competente para todos os
pedidos cumulados. Caso o juiz não seja competente para todos os pedidos, ele não
admitirá a cumulação, admitindo apenas o pedido de sua competência.
2º requisito: Identidade de procedimento: Os pedidos cumulados devem poder
processar-se pelo mesmo procedimento. Se o autor formula vários pedidos para um único
processo, será preciso que estes pedidos possam ser processados neste mesmo
procedimento. Caso o autor queira formular pedidos que correspondem a procedimentos
diversos, deve optar pelo procedimento ordinário. Exemplo: agente quer um pedido que
tramita pelo procedimento ordinário e um que tramita pelo procedimento especial das
possessórias. Deverá cumular os pedidos pelo procedimento ordinário.
Observação: Há procedimentos especiais que são obrigatórios, ou seja, o autor não pode
deixar de se valer dele para utilizar o procedimento ordinário. A grande questão é que a lei
não diz que este procedimento é obrigatório. Estes procedimentos especiais obrigatórios
servem para proteger o réu. Então, não pode o autor abrir mão deste procedimento, pois
assim estaria prejudicando o réu. Exemplo: Procedimento da interdição: não se pode
interditar alguém senão pelo procedimento da interdição. Não há como numa mesma ação
pedir a anulação de um contrato feito por uma pessoa (procedimento ordinário) e a
interdição desta mesma pessoa.
3º requisito: compatibilidade entre os pedidos: Os pedidos devem ser compatíveis
entre si. Caso não sejam compatíveis a petição será inepta. Somente a cumulação própria
(“E”) depende da compatibilidade dos pedidos. A cumulação imprópria supõe que os
pedidos sejam incompatíveis entre si.
190
RESPOSTA DO RÉU:
Note que resposta do réu é uma designação genérica que abrange qualquer
manifestação que o réu faça sobre a demanda. Portanto, reposta do réu é um gênero
que abrange uma série de condutas praticadas pelo réu.
Não confunda “reposta do réu” com “defesa do réu”. Resposta do réu é gênero e defesa é
espécie.
Espécies de reposta do réu:
1ª espécie: Contestação: É a defesa do réu. É o instrumento de defesa do réu.
2ª espécie: Revelia: A revelia é uma resposta do réu, o silêncio é uma resposta do réu.
3ª espécie: Impugnação ao valor da causa: Já estudado.
4ª espécie: Reconhecimento da procedência do pedido: O réu vem a juízo e
reconhece que o autor tem razão.
5ª espécie: Pedido de limitação de litisconsórcio multitudinário ativo: O réu pode pedir
para o juiz desmembrar o litisconsórcio multitudinário ativo - art. 46, parágrafo único.
6ª espécie: Reconvenção: A reconvenção é um contra-ataque.
7ª espécie: Arguição de incompetência relativa: Lembre-se que se aprovado o novo
CPC, deixa de ser uma espécie e passa a ser conteúdo da contestação.
8ª espécie: Arguição de impedimento e suspeição: Aprovado o novo CPC também vira
conteúdo da contestação.
9ª espécie: Pedido de revogação da justiça gratuita concedida ao autor: Caso o juiz
tenha concedido AJG ao autor, o réu poderá impugnar isso, através de peça autônoma.
Com o novo CPC, vira conteúdo da contestação.
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Aula 17:
Iniciaremos a aula com o estudo da resposta do réu. E a primeira resposta do réu que
estudaremos é a contestação.
CONTESTAÇÃO:
Para estudar a contestação, precisamos saber o significado da palavra EXCEÇÃO:
Lembre que a palavra “ação” se relaciona com a figura do autor, pois este se vale do
direito de ação para o ingresso em juízo, e a petição inicial é que documenta o exercício
deste direito.
De outro lado, a palavra “exceção” tem para o réu os mesmos sentidos que a palavra ação
tem para o autor.
AÇÃO --------------------------- AUTOR
EXCEÇÃO --------------------- RÉU
Lembre-se que a palavra ação tem três acepções:
Na acepção constitucional, a palavra “exceção” tem o significado de direito de defesa. O
direito de defesa, que é fundamental, também pode ser chamado de direito de exceção.
Este não é o objeto de nosso estudo.
A segunda acepção da palavra “exceção” é a de que ela é sinônima de defesa. Tudo que
se argui em defesa pode ser chamado de exceção. É o que se chama de defesa
concretamente deduzida. É o exercício do direito de defesa (qualquer defesa que tenha
sido formulada é o exercício do direito de defesa). Esta é a acepção que estudaremos.
Na acepção material da palavra “exceção”, também chamada de “exceção substancial”,
ela é um CONTRADIREITO: Vale dizer que se é um contradireito, logo é um direito. É um
direito peculiar por ser contradireito. Isto significa que é um direito que se exercita contra o
exercício de outro direito. É um direito que se opõe ao direito que está sendo exercitado. A
exceção substancial é um direito que pressupõe o outro, contar o qual ela se opõe. ).
É muito parecido com o antídoto contar o veneno de uma cobra – o antídoto é um veneno
que aniquila com o veneno que está na pessoa.
Importante: Quem exercita a exceção substancial não está alegando que a outra parte não
tem direito. Ao contrário disso, ao se valer da exceção substancial, supõe-se o direito do
outro para neutralizá-lo.
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Exemplo: Exceção de contrato não cumprido – Pessoa cobra a prestação prevista em
contrato. A outra parte reage dizendo que não cumprirá a prestação enquanto a outra
parte não cumprir a parte dela. Note que não se está alegando que a outra parte não tem
direito, mas sim de que deve o outro cumprir a sua parte para aí sim a seja cumprida a
prestação.
Exemplo 02: Direito de retenção – Pessoa pede a coisa de volta. E a outra parte afirma
que não devolverá, pois tem o direito de ficar com a coisa até ser indenizado. É um direito
exercitado contra o exercício de outro direito. De igual forma, quem exerce o direito de
retenção não nega que a outra parte tenha direito à coisa, mas alega que só entregará a
partir do momento em que for indenizado.
Exemplo 03: Prescrição – Réu alega que tem o direito de não pagar a dívida porque ela
está prescrita. O réu não nega a dívida, mas exercita o direito de não pagar.
Exemplo 04: Benefício de ordem do fiador – O fiador executado tem o direito de ver
expropriado primeiramente o bem do devedor.
Estes exemplos acima referidos são indiscutíveis.
Exemplo controvertido na doutrina: Compensação – Há quem coloque a compensação
como exemplo de exceção substancial – Autor cobra e o réu alega que deve, mas que
quer compensar a dívida uma vez que ele possui outra obrigação com o demandante em
que ele (réu) é o credor, fazendo assim a compensação da dívida. Pontes de Miranda não
aceita, pois para ele uma exceção substancial nunca pode extinguir o outro direito.
ATENÇÃO: A exceção substancial, portanto, quando exercitada em juízo é uma defesa
que pode ser suscitada pelo réu. Não é sinônimo de defesa, mas uma espécie de defesa.
A exceção substancial não tem a ver com a reconvenção – a exceção substancial é um
direito que se exercita como defesa. Reconvenção não é defesa.
Cuidado: Alegação de usucapião em defesa – Neste caso não deve ser usada como
exemplo de exceção substancial, pois ao alegar usucapião, o réu não está dizendo que o
autor tem direito. Pelo contrário, ele está dizendo que o réu não tem direito porque ele
(réu) usucapiu o bem.
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Pergunta: Em réplica, pode o autor alegar exceção substancial da exceção substancial
alegada pelo réu? É possível. Estaremos diante do caso de uma “exceção da exceção”.
Exemplo disso: O réu alega compensação. Na réplica, o autor alega que não pode haver
compensação porque o crédito está prescrito.
Outro exemplo: O fiador em sua defesa alega benefício de ordem. Em réplica, o autor
afirma que o fiador abriu mão do benefício de ordem.
Outro exemplo: Réu alega prescrição. O autor em réplica afirma que houve interrupção da
prescrição.
CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS:
Defesas de mérito e defesas de admissibilidade:
Defesa de mérito: É toda defesa que se contrapõe ao acolhimento do pedido. Tudo que o
réu alega para que o pedido não seja acolhido é defesa de mérito. Exemplo: Exceção
substancial. Aliás, toda exceção substancial é uma defesa de mérito.
Defesa de admissibilidade: É a defesa que se opõe à possibilidade de o pedido ser
examinado é defesa de admissibilidade. O objetivo do réu é de que o pedido sequer seja
examinado pelo juízo. Exemplo: Alegação de incompetência – note que o réu não quer
que o juiz analise o pedido.
Defesa direta e defesa indireta:
Defesa direta: Defesa direta é aquela em que o réu se defende sem trazer ao processo
nenhum fato novo. Só há duas hipóteses de defesa direita: 1º hipótese: O réu nega os
fatos afirmados pelo autor (repare que o autor não traz ao processo nenhum fato novo,
limitando-se a negar os fatos trazidos pelo autor). 2ª hipótese: o réu reconhece os fatos
afirmados pelo autor, mas nega as consequências jurídicas que o autor pretende tirar do
fato (também chamada de confissão qualificada).
No caso de defesa direta, o ônus da prova é do autor, pois foi ele quem trouxe os fatos.
Além disso, o autor não será intimado para apresentar réplica (manifestação do autor
sobre a contestação apresentada pelo réu).
Observação: A segunda hipótese de defesa direta é também chamada confissão
qualificada porque o réu reconhece os fatos, mas nega as consequências jurídicas.
194
Defesa indireta: Ocorre quando o réu traz ao processo fato novo. E com isso, em relação a
este fato o ônus da prova é dele (réu).
Sempre que houver defesa indireta o autor deve ser intimado para apresentar réplica.
Exemplo: Exceção substancial é uma defesa indireta.
A confissão qualificada também é uma espécie de defesa direta.
Existe um tipo de defesa indireta em que o réu reconhece os fatos do autor, mas traz
outros fatos quem impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Quando isso
acontece, surge a chamada CONFISSÃO COMPLEXA: É uma confissão complexa em
que o sujeito reconhece os fatos (e, portanto, confessa), mas traz outros fatos que
impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Exemplo: Exceção substancial.
Importante: A confissão complexa é a única confissão que pode ser cindida. Isso porque
ela vem acompanhada de uma alegação.
Atenção: Não afirmar que usucapião é prescrição aquisitiva: A prescrição não indica que a
pessoa não é credora do direito que ela afirma ter – a pessoa é credora, mas o crédito
está prescrito.
Defesas peremptórias e defesas dilatórias:
Defesa peremptória: A defesa é peremptória quando tem por objetivo neutralizar de forma
permanente a pretensão da outra parte.
Exemplos: Pagamento, decadência, prescrição, carência de ação.
Defesa dilatória: O objetivo dela é apenas prolongar a ineficácia da pretensão da outra
parte; dilatar no tempo.
Exemplos: Exceção de contrato não cumprido (exemplo de exceção de mérito dilatória);
retenção; incompetência (note que ao alegar a incompetência, o réu só quer que o
processo seja remetido ao juízo competente, dilatando assim o tempo em que a pretensão
da parte é ineficaz).
Exceções e objeções:
195
Exceção: Defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. É utilizada em sentido estrito.
Objeção: É toda defesa que o juiz pode conhecer de ofício. Exemplo: Carência de ação.
Decadência: Depende. Se a decadência for legal será objeção. Se a decadência for
convencional, será uma exceção.
Incompetência: Depende. Se for absoluta será objeção. Se relativa, será exceção.
Visto tudo isso, podemos conceituar “contestação”.
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CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS
Defesas de mérito e defesa de
admissibilidade
Defesa de mérito
Defesa de admissibilidade
Defesa direta e defesa indireta
Defesa direta
Defesa indireta
Defesa peremptória e
defesa dilatória
Defesa peremptória
Defesa dilatória
Exceção e objeção
Exceção
Objeção
CONTESTAÇÃO:
Contestação é o instrumento da defesa. É a peça pela qual o réu apresenta sua defesa.
A contestação é regida por duas regras básicas:
1ª regra fundamental: Regra da concentração da defesa: Toda defesa deve estar
concentrada na contestação. Por isso, o réu ao se defender normalmente cumula defesas,
formulando várias delas ao mesmo tempo, pois sabe que este é o momento em que deve
trazer à demanda toda forma de defesa possível. O réu cumula ora de maneira própria
(várias defesas para serem acolhidas ao mesmo tempo) como também faz uma
cumulação imprópria de defesa (defesas incompatíveis entre si). Exemplo: O sujeito alega
que pagou e alega ainda a prescrição.
Esta incompatibilidade entre defesas encontra limite na boa-fé: O réu não poderia dizer
que jamais contratou com o autor e se porventura contratou alega exceção de contrato
não cumprido. Há uma incompatibilidade insuperável proibida pelo princípio da boa-fé.
Normalmente, os réus ao formularem sua contestação, primeiro se defendem contra a
admissibilidade do processo e em seguida se defendem contra o mérito.
Esta regra sofre duas mitigações:
1ª. Há determinadas defesas que pela lei devem ser alegadas fora da contestação, em
peças apartadas. É o que acontece, por exemplo, com a alegação de incompetência
relativa; impugnação ao valor da causa; arguição de impedimento e suspeição.
2ª Existem defesas que a lei autoriza que sejam suscitadas após a contestação:
Exemplos: defesas relacionadas a direito superveniente; objeção (as objeções podem ser
alegadas enquanto o processo estiver pendente); matérias que pela lei possam ser
alegadas a qualquer tempo (como acontece com a decadência convencional – veja que
ela não é uma objeção, mas segundo o Código Civil pode ser alegada a qualquer tempo).
Estão previstas no art. 303 do CPC:
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I – relativas a direito superveniente;
II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
197
2ª regra fundamental: regra do ônus da impugnação especificada: Significa que o réu em
sua contestação tem o ônus de impugnar especificadamente cada um dos fatos afirmados
contra ele pelo autor. A impugnação deve ser especificada. Não se admite defesa
genérica. O fato afirmado não impugnado especificadamente será considerado como fato
ocorrido.
Esta regra também sofre duas mitigações:
1ª. Existem sujeitos que não se submetem ao ônus da impugnação especificada. O rol
destes sujeitos está contigo no parágrafo único do art. 302 do CPC:
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da
substância do ato;
III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se
aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
Perceba que não há no rol do art. 302, parágrafo único, o defensor público (há casos em
que o defensor público não se submeterá à impugnação especificada, como, por exemplo,
se for nomeado curador do interditando).
Além disso, a regra de que o Ministério Público não se submete ao ônus da impugnação
especificada está obsoleta. Servia para os casos em que o MP atuava como defensoria
pública na década de 1970.
Por último, vale salientar que a Fazenda Pública não está no rol do art. 302.
2ª. Existem fatos que mesmo não impugnados pelo autor, não serão considerados como
fatos ocorridos: Está no art. 302, caput, do CPC:
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão; (art. 213 do CC)
II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da
substância do ato;
III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
198
Fatos que não podem ser confessados: Ora, se o réu não pode confessar, o seu silêncio
não pode ser equiparado à confissão. Fatos que não se pode confessar são os fatos
relacionados a direitos indisponíveis. Art. 213 do CC:
Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que
se referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que
este pode vincular o representado.
Se a petição não estiver acompanhada do instrumento público que ali considerar da
substância do ato: Existem atos jurídicos que somente se provam por instrumentos.
Quando o autor não junta o instrumento que prova este ato, o silêncio do réu não supre a
falta do instrumento, pois este é da substância do ato. Exemplo: Testamento: o testamento
só se prova pelo instrumento; casamento: somente se prova pela certidão de casamento.
Quando o fato estiver em contradição com a defesa considerada em seu conjunto: O réu
não impugnou especificadamente, mas o conjunto da defesa revela a impugnação. O
conjunto da defesa revela que o réu tinha a vontade de impugnar.
199
REGRAS FUNDAMENTAIS QUE ESTRUTURAM A ELABORAÇÃO DA CONTESTAÇÃO (ART. 301, 302 E 303,
TODOS DO CPC):
2ª regra: Regra do ônus da impugnação especificada
Mitigações
Existem sujeitos que não se submetem ao ônus da
impugnação especificada.
Existem fatos que mesmo não impugnados
pelo autor, não serão considerados como fatos
ocorridos
1ª regra: Regra da concentração da defesa
Mitigações
Determinadas defesas que podem ser alegadas
fora da contestação.
Determinadas defesas que a lei autoriza que
sejam suscitadas após a contestação
REVELIA:
Revelia é a não apresentação da contestação no prazo.
Réu revel é aquele que não contesta no prazo em que foi designado para isso.
Importante: Não confundir a revelia com os efeitos da revelia. A expressão “cite-se o réu
sob pena de revelia” está equivocada, uma vez que a revelia não é uma pena, mas sim
um fato jurídico que gera determinados efeitos.
Efeitos da revelia:
1º efeito: Efeito material da revelia: Presunção de veracidade dos fatos afirmados contra o
réu. É a chamada CONFISSÃO FICTA. Não confundir revelia com confissão ficta, já que
esta é um efeito da revelia. É o efeito mais conhecido da revelida.
2º Efeito: Possibilidade de julgamento antecipado da causa: Só se realiza se ocorrer a
confissão ficta. É um efeito mediato porque decorre do primeiro efeito (confissão ficta).
3º efeito: Efeito processual da revelia: A revelia dispensa futuras intimações ao réu revel: A
partir da revelia o réu não será mais intimado.
4º efeito: Efeito preclusivo da revelia: Preclusão da possibilidade de alegar algumas
defesas.
Sistema de proteção do réu revel:
1. A confissão ficta não é automática, necessária. Ou seja, não é porque o réu é revel que
os fatos contra ele são considerados necessariamente como ocorridos. É preciso que haja
o mínimo de verossimilhança naquilo que o autor afirma. A verossimilhança é ratificada
pela revelia: as informações são verossímeis e o réu foi revel, haverá confissão ficta.
2. Revelia não significa a procedência do pedido.
3. Existem objeções: defesas que podem ser alegadas a qualquer tempo, quebrando o
efeito preclusivo da revelia.
200
4. O réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer tempo: E a partir do
momento em que ele intervém, ele tem o direito de ser intimado. Segundo o CPC,
decretada a revelia, o réu não precisa ser intimado de nenhum ato do processo (será
intimado apenas na fase de execução) – Não precisa ser intimado nem da sentença. Mas
vindo ao processo, o réu passará a ser intimado. Exemplo: Réu apresenta contestação
fora do prazo e é decretada sua revelia. A partir do memento em que ele interveio no
processo, deverá ser intimado dos atos a partir deste momento.
5. Caso o réu revel tenha advogado nos autos, ele tem o direito de ser intimado através de
seu advogado. Exemplo: Advogado retira os autos para fazer contestação e não a
apresenta no prazo. Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os
prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
6. Caso o réu seja revel, o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de pedir sem
fazer nova citação.
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem
demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado
o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
7. Querela nulitatis: A querela nulitatis é um instrumento de proteção do réu revel que não
foi citado ou foi citado invalidamente (já estudado).
8. O assistente simples pode contestar pelo assistido revel: A contestação apresentada
pelo assistido simples no prazo supre a revelia do réu – parágrafo único do art. 52:
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal,exercerá os mesmos poderes e
sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios
9. Revelia decretada em processo com citação por edital ou com hora certa não produz os
efeitos: Nestes casos será nomeado um curador especial, o qual terá que fazer a defesa
do réu – art. 9º, inciso II, do CPC:
201
10. Art. 320, inciso I: A revelia não induz confissão ficta se havendo pluralidade de réus.
Havendo litisconsórcio passivo, a contestação apresentada por um dos litisconsortes
passivos será aproveitada pelos demais. Atenção: Esta regra é válida para o litisconsórcio
unitário. Caso o litisconsórcio seja simples, esta regra só valerá em relação aos fatos
comuns.
11. Art. 320, inciso II: Não haverá confissão ficta se o litígio versar sobre direitos
indisponíveis.
12. Art. 320, inciso III: Se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento
público que a lie considera indispensável para a prova do ato.
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato.
Pergunta: A contestação é um ato-fato processual? Não. A contestação é um ato
processual. A revelia é um ato fato processual.
202
RECONVENÇÃO:
É a demanda formulada pelo réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo
demandado.
Importante: A reconvenção é AÇÃO e não exceção. Em face disso que não se utiliza a
exceção substancial não reconvenção.
A reconvenção é uma demanda nova em um processo já existente. RECONVENÇÃO NÃO
GERA PROCESSO NOVO – Se o juiz indefere a petição inicial de uma reconvenção não haverá
extinção do processo e por isso esta decisão é impugnável por agravo de instrumento.
A reconvenção é um substantivo da família do verbo “reconvir”. E o verbo “reconvir”
advém da família do verbo “vir”, o qual é distinto do verbo “ver”. Por isso, cuidado com a
conjugação: Reconvir no passado: Réu reconveio. Além disso, quem reconvém é o
reconvinte. Contra quem se reconvém é o reconvindo.
Prazo da reconvenção: Apresentada a reconvenção, o autor/reconvindo será intimado
para contestá-la, que deverá ser apresentada no prazo de 15 dias (prazo de contestação
normal). Note que o autor poderá replicar a contestação do réu e contestar a reconvenção
do réu. Atente que o prazo da réplica é de 10 dias e o prazo da contestação da
reconvenção é de 15 dias. No novo CPC o prazo será igual. O autor/reconvindo será
intimado para apresentar a contestação na pessoa de seu advogado.
Caso o prazo para contestar seja em quadruplo, como no caso dos entes públicos, o prazo
para reconvenção também será em quadruplo.
Forma: A reconvenção deve ser apresentada concomitantemente à contestação (ao
mesmo tempo), sob pena de preclusão consumativa. Exemplo: O réu não pode apresentar
a contestação no décimo dia e apresentar a reconvenção no décimo primeiro dia.
O CPC indica que a contestação e reconvenção devem ser feitas em peças separadas.
Mas na prática se admite que sejam apresentadas na mesma peça processual. No projeto
do novo CPC há indicação de poderão ser apresentadas na mesma peça.
ATENÇÃO: Ação e reconvenção devem ser julgadas na mesma sentença, mas têm
autonomia: O acolhimento de uma é indiferente ao acolhimento da outra. Pode ocorrer,
inclusive, de haver motivo para o juiz não examinar o pedido da ação e examinar o pedido
da reconvenção. Neste caso, o juiz analisará o mérito da reconvenção, mas não analisará
o mérito da ação. O fato de serem julgadas juntas não significa que elas necessariamente
203
serão julgadas. Pode ser que uma não seja julgada porque há algum defeito que
compromete o seu julgamento.
Polo passivo da reconvenção: A reconvenção deve ser dirigida contra o autor. Pode
também ser dirigida ao autor e a um terceiro, desde que este seja litisconsorte necessário
do autor.
A reconvenção pode ter qualquer natureza (declaratória, condenatória ou constitutiva).
Mas ela deve ser CONEXA: Ação principal e Fundamentos de defesa:
A conexão para fins de reconvenção significa basicamente “ter a ver”. Cabe reconvenção
se ela tem o mínimo a ver com a ação principal ou com os fundamentos de defesa. Note
que é uma conexão singela, simples. Não é a mesma conexão verificada na modificação
de competência.
Para o réu reconvir é preciso que o juízo seja competente para a reconvenção. A
competência do juízo é um pressuposto da reconvenção. Se o juiz está prevento, ele está
competente para a reconvenção.
Pergunta: o autor ao contestar a reconvenção, pode reconvir? Ou seja, cabe reconvenção
da reconvenção? Sim. É possível, embora seja muito difícil de ocorrer na prática.
Pergunta: O autor/reconvindo pode ser revel? Sim. Pode ser decretada sua revelia
caso não conteste a reconvenção. Mas será um autor com advogado nos autos, o qual
será intimado dos atos.
Pergunta: A reconvenção pode ser proposta contra o autor e um terceiro em
litisconsórcio? Pergunta de outra forma: A reconvenção pode ampliar subjetivamente o
204
A reconvenção deve ser conexa
com:
Ação principal
Fundamentos de defesa
processo? É possível, desde que um terceiro seja litisconsorte necessário do autor na
reconvenção.
Aula 18:
Pergunta: Pode o autor reconvir quando o autor for um substituto processual? Exemplo:
A demanda contra B. Só que A está defendendo os interesses de C. Nesta situação pode
B reconvir? Sim, desde que sejam observados dois pressupostos:
1º. A reconvenção deve ser dirigida ao autor, ou seja, o autor será o réu desta
reconvenção.
2º. O pedido na reconvenção se relaciona a um direito que o réu tem contra o substituído.
Portanto, no exemplo dado a relação é contra C. Ou seja, o autor também será substituto
processual na reconvenção, pois o autor também defenderá direito alheio na reconvenção. O
réu não pode formular um pedido contra C, pois ele é terceiro. Então, demandará contra A.
Exemplo: Uma administradora de consórcios (quando vai cobrar de alguém a parcela, está
agindo como substituta processual do grupo) vai cobrar de B, e este reconvém cobrando
algo contra a administradora. Esta reconvenção não é possível, pois ele está cobrando da
administradora e não do grupo.
Pergunta: Cabe reconvenção em ação coletiva? Cabe reconvenção em ação coletiva,
desde que o pedido seja o pedido contra o grupo para que o legitimado coletivo responda,
conforme os pressupostos estudados acima.
Ação contra a coletividade: É uma AÇÃO COLETIVA PASSIVA. É plenamente possível.
Será estudado mais adiante.
Distinção entre reconvenção e pedido contraposto:
Reconvenção e Pedido contraposto (ver fl. 89) são espécies de um mesmo gênero (o
gênero é demanda do réu contra o autor).
Eles realmente são muito próximos, mas se distinguem, basicamente, em dois aspectos:
1ª diferença: Forma: A reconvenção vem em petição avulsa. O pedido contraposto vem no
bojo da contestação. Contudo, conforme já dito, na prática os tribunais aceitam a
205
reconvenção no bojo da contestação. Portanto, esta distinção é muito fraca, a tal ponto de
que o projeto do novo CPC elimina essa necessidade de a reconvenção ser apresentada
em peça distinta.
2ª diferença: O pedido contraposto é uma demanda com limitação cognitiva, ou seja, o
legislador limita a cognição no pedido contraposto. O legislador não permite o pedido
contraposto para qualquer demanda. Diferentemente disso, a reconvenção é aberta,
podendo ser formulada qualquer demanda. É fácil perceber isso ao examinar os exemplos
de pedidos contrapostos: Nos procedimentos sumários e nos Juizados Especiais não se
admite reconvenção, mas se admite pedido contraposto. O pedido contraposto diz respeito
aos mesmos fatos da causa, sem que haja possibilidade de ampliação.
Então, o pedido contraposto, do ponto de vista da demanda, é mais simples que o da
reconvenção.
Reconvenção em procedimentos especiais:
Se o procedimento especial se transformar em ordinário com a defesa, cabe reconvenção.
Ou seja, ocorre em casos em que o procedimento especial é especial até a defesa. Após a
defesa, o procedimento se transforma em procedimento Exemplo: Reconvenção em ação
monitória. Outro exemplo: reconvenção em ação possessória, desde que o réu peça algo
diferente de indenização e proteção possessória (pois estes pedidos ele pode requerer
simplesmente contestando).
Interesse processual na reconvenção:
Atente: Não há interesse na reconvenção processual se o proveito almejado por ela puder
ser alcançado com a contestação. Se o réu reconvém para formular um pedido que ele
poderia ter alegado na contestação para alcançar, não haverá interesse. Exemplos:
1ª exemplo: Não pode reconvir para exercer uma exceção substancial. Exemplo: Não
pode reconvir para pedir a compensação. Mas o réu pode reconvir para cobrar a diferença
da compensação.
2ª exemplo: Ação declaratória de existência de uma relação jurídica: Note que o réu não
pode reconvir postulando a declaração de inexistência da relação jurídica, pois esta
declaração pode ser obtida com a simples contestação. Assim, podemos concluir que se a
ação é materialmente dúplice não cabe reconvenção para obter de um proveito que com a
206
simples defesa se pode obter. ATENÇÃO: Isso não quer dizer que não caiba reconvenção
em qualquer caso de ação dúplice – se o réu quiser reconvir para pedir outra coisa distinta
daquela que ele obteria com a simples defesa, será aceita a reconvenção. Neste sentido a
Súmula 258 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 258 do STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.
3ª exemplo: Reconvenção em ação possessória: Na defesa da possessória, o réu pode pedir
indenização e pedir proteção possessória. A proteção possessória é materialmente dúplice.
4º exemplo: O réu não pode reconvir apenas para pedir a improcedência do pedido do
autor. Isto ele consegue obter com a apresentação da contestação.
Estudaremos agora a última modalidade de resposta do réu:
EXCEÇÕES INTRUMENTAIS:
Para entender o tema, precisamos compreender a terminologia da palavra “exceção
instrumento”. São arguições formuladas pelo réu em peça avulsa, distinta da contestação,
que serão autuadas separadamente. Por isso o nome exceção instrumental.
O CPC prevê três espécies de exceção instrumental:
1ª Exceção de incompetência relativa;
2ª Alegações de suspeição
3ª Alegação de impedimento.
207
Exce
ções
inst
rum
enta
is
Exceção de incompetência relativa
Alegações de suspeição
Alegações de impedimento
Aquele que ingressa com a exceção instrumental é chamado de excipiente. Aquele contra
quem se ingressa com a exceção é chamado de excepto.
Na exceção de incompetência relativa SEMPRE o excipiente será o réu e o excepto será o autor.
Já na suspeição e no impedimento o excipiente poderá ser tanto o autor como o réu.
A alegação de suspeição e impedimento não é necessariamente uma resposta do réu.
Note que pode ser uma resposta do réu, mas não será necessariamente proposta por ele,
uma vez que é possível também ao autor alegar a suspeição ou impedimento. Por isso, há
quem prefira chamar (ao invés de exceção de impedimento e suspeição, pois a expressão
“exceção” sempre remete ao réu), de ARGUIÇÃO. Na suspeição e no impedimento o
excepto/arguido será o órgão jurisdicional (pode ser contra um juiz ou contra um tribunal
(inteiro ou em parte)). Também pode ser alegada a suspeição ou impedimento contra o
Ministério Público ou auxiliar da justiça.
O CPC estabelece que as exceções instrumentais suspendem o processo.
Contudo, no caso da suspeição ou impedimento do Ministério Público ou do
auxiliar da justiça não há suspensão do processo. Está previsto no art. 138, § 1º, do
CPC:
Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:
I – ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos n.
I a IV do art. 135;
208
ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO
Pode ser dirigida contra
Órgão jurisdicional (art.
134 e 135 do CPC)
Juiz Quem julga é o tribunal a que ele
está vinculado
Decisão recorrível através de recurso
especial ou exttraordinário,
conforme o caso..
Tribunal Quem julga é o STF
Não há recurso cabível.
Ministério Público ou auxiliar da
justiça (art. 138 do CPC)
Não suspende o processo. Julgada pelo juiz da causa
e recorrível através de agravo de instrumento
II – ao serventuário de justiça;
III – ao perito;
IV – ao intérprete.
§ 1.º A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e
devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará
processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5
(cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.
A incompetência relativa será decidida pelo juiz da causa, impugnada por agravo de
instrumento. De igual forma, a alegação de impedimento ou suspeição do MP ou do
auxiliar da justiça também será julgada pelo juiz da causa, sendo recorrível através de
agravo de instrumento.
No caso de um juiz suspeito ou impedido, quem julgará é o tribunal ao qual ele está
vinculado.
Quando a parte alegar a suspeição ou impedimento, o juiz se defenderá da acusação,
sendo que pode reconhecer a alegação ou não, caso em que o tribunal deverá julgar. A
decisão do tribunal que julga a alegação de suspeição ou impedimento é recorrível através
de recurso especial ou extraordinário, conforme o caso.
Já a alegação de suspeição ou impedimento do tribunal (quando falamos em suspeição ou
impedimento de um tribunal, estamos falando da totalidade ou da maioria absoluta dele),
deve-se verificar:
1ª pergunta: Quem vai julgar a arguição de impedimento ou suspeição?
2ª pergunta: Reconhecida a suspeição ou o impedimento, quem julgará a causa?
Para ambas as perguntas, a reposta é a mesma: O órgão competente para julgar a
arguição de impedimento ou suspeição de tribunal é o Supremo Tribunal Federal. E
caso o STF reconheça a suspeição ou o impedimento, ele mesmo julgará a causa,
não havendo recurso cabível contra a sua decisão.
Prazo da alegação de incompetência, impedimento ou suspeição: O prazo para a exceção
de incompetência, impedimento ou suspeição é de 15 dias, contados a partir do fato
que gerou o impedimento, incompetência ou suspeição.
209
ATENÇÃO: no caso da incompetência relativa, o prazo será sempre dos primeiros 15 dias,
pois um fato superveniente não altera a competência relativa do juiz.
Neste contexto, nada impede que o réu, por exemplo, ingresse com uma exceção de
incompetência relativa no décimo dia. E caso ele ingresse no décimo dia, o processo
ficará suspenso, faltando cinco dias de prazo para contestar. Assim, após o julgamento da
exceção de incompetência relativa, o réu terá os cinco dias para contestar. Não arguida a
incompetência relativa, haverá preclusão.
De outro lado, o impedimento e a suspeição podem surgir durante o processo (exemplo: caso
em que juiz começou a namorar a autora). Neste caso, surgido o fato, haverá quinze dias
para arguir o impedimento ou suspeição. Vale ressaltar, que em que pese haja previsão de
prazo para arguir, o juiz pode se declarar impedido ou suspeito a qualquer tempo.
A doutrina é unânime ao dizer que este prazo de 15 dias não se aplica ao impedimento do
juiz, pois o impedimento é um vício tão grave que permite até ação rescisória. Por isso,
pode ser alegado a qualquer tempo.
O CPC estabelece que a arguição de incompetência relativa pode ser protocolizada no
domicílio do réu, conforme estabelece o art. 305:
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte
oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser
protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo
que determinou a citação.
Pergunta: O advogado precisa de procuração com poderes especiais para alegar
impedimento ou suspeição? No processo penal se entende que o advogado deva ter
poder especial para alegar suspeição. No processo civil não há necessidade. Nada
obstante, o advogado deve se precaver e solicitar ao cliente procuração com poderes
especiais, pois está formulando uma acusação contra o julgador.
Pergunta: Os atos decisórios praticados por juiz suspeito ou impedido são nulos?
Sim. Em que pese não haja previsão expressa no CPC, o Regimento Interno do STF
reconhece que os atos decisórios de juiz suspeito ou impedido são nulos. Vale
acrescentar que o Regimento Interno do STF foi reconhecido por este como sendo de
força de lei.
210
Pergunta: Uma decisão de impedimento e suspeição é eficaz em outro processo ou
somente naquele processo em que foi proferida? Ela pode ter uma eficácia externa ao
processo em que foi proferida? Exemplo: O tribunal decidiu que o juiz é inimigo daquela
parte. Num outro processo que aquela parte se depare novamente com aquele juiz, haverá
necessidade de uma nova decisão ou aquela decisão se aplica ao novo processo? A
decisão sobre impedimento ou suspeição TEM eficácia externa, valendo para outros
processos em que aquela situação apareça, desde que mantidas as mesmas
circunstâncias que ensejaram o reconhecimento do impedimento ou suspeição.
Pergunta: Arguição de suspeição ou impedimento de uma câmara ou desembargador
deve ser julgada por quem? Será julgada pelo próprio tribunal, devendo ser verificado no
regimento interno do respectivo tribunal.
Código Eleitoral – art.20, parágrafo único:
Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá arguir a suspeição ou
impedimento dos seus membros, do Procurador Geral ou de funcionários de sua Secretaria, nos
casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidária, mediante o
processo previsto em regimento.
Parágrafo único. Será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois de
manifestada a causa, praticar ato que importe aceitação do arguido.
Exemplo: A parte fica provocando o juiz para que este acabe brigando. Este dispositivo do
Código Eleitoral é muito interessante, pois mantém relação com o princípio da boa-fé. No
projeto do novo CPC há um artigo semelhante. Este artigo se aplica tranquilamente ao
novo CPC, pois é a efetivação do princípio da boa-fé.
Com isto, terminamos o tema “resposta do réu”.
211
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO
PROCESSO:
Providência preliminar:
Para entender o tema, primeiramente temos que saber o que se entende por providência
preliminar. Vale ressaltar que já estudamos a petição inicial e a resposta do réu (dentre as
várias respostas, o réu apresentou uma resposta).
Após a resposta do réu, o processo será analisado pelo juiz, começando uma nova fase
processual, chamada de FASE DE SANEAMENTO OU ORDENAMENTO DO
PROCESSO: Nesta fase, o juiz tomará (se for o caso) uma série de providências com o
propósito de proferir uma decisão. São providências que preparam o processo para uma
decisão, ou seja, permitem que haja uma decisão. Daí o adjetivo “preliminar”, pois são
providências que antecedem a decisão do juiz. Nesta fase, o juiz deixará o processo
“pronto”, saneado, para que nele seja proferida uma decisão.
Esta fase se chama de fase de saneamento porque nela se concentram estes atos de
saneamento. É o momento dedicado para isto. Contudo, isto não quer dizer que só haverá
atos de saneamento neste momento processual. Por exemplo, o juiz ao receber a petição
inicial poderá determinar que ela seja emenda-la. Note que este é também um ato de
saneamento. A característica marcante desta fase é que ela foi criada especialmente para
isso, havendo uma concentração de atos de saneamento.
O rol das providências preliminares é um rol infinito – as providências variarão
conforme a resposta do réu.
Exemplos de providências preliminares: Réu reconveio: o juiz deverá tomar a previdência
preliminar de intimar o autor para contestar; Réu denunciou à lide: a providência preliminar
é citar o denunciado; Resposta do réu com uma defesa indireta: A providência preliminar é
intimar o autor para apresentar réplica; réu revel, mas a citação foi por edital: A
providência preliminar é nomear curador especial; réu alega um defeito na inicial: Deverá
mandar o autor corrigir o defeito. Perceba que as providências preliminares variarão de
acordo com a resposta do réu.
IMPORTANTE: Há uma providência preliminar que é tão especial merecendo um
tratamento separado: AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL, que passaremos a estudar
a partir de agora.
212
AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL:
Introdução ao tema: Em toda a decisão haverá uma questão principal e as questões
incidentes. A questão principal será resolvida no dispositivo da decisão; A questão
principal é o objeto da decisão. A questão incidente será resolvida na fundamentação da
decisão; As questões incidentes são os pressupostos da decisão. Exemplo: tenho um
problema: Caso ou não caso (questão principal). Questões incidentes: Gosto ou não gosto
da pessoa, quero ou não quero perder a liberdade, quero acordar todo dia com a mesma
pessoa. Note que depois de analisar todas as questões incidentes, a pessoa analisará se
vai ou não casar.
Tudo o que o juiz analisar para verificar se acolhe ou não acolhe o pedido está na
fundamentação. A decisão sobre o pedido está no dispositivo.
A importância disso é que a solução da questão principal que fará coisa julgada. A
coisa julgada é a indiscutibilidade da solução da questão principal. Na solução de
questões incidentes não haverá coisa julgada, conforme estabelece o art. 469 do CPC:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da
sentença;
II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Assim, podemos concluir que haverá no processo duas categorias de questões
discutidas: A questão principal e as questões incidentais.
213
Dec
isão
Questão principal
É o objeto da decisão
É o pedido
Questão incidente
É a fundamentação da decisão.
São pressupostos da decisão
Expressão “incidenter tantum”: Significa que a questão foi examinada pelo juiz como uma
questão incidente. Expressão “principaliter tantum”: Significa que o juiz examinou a questão
como sendo principal.
Note que se o exame foi incidenter tantum, não houve coisa julgada em relação àquela
decisão. Se o exame foi principaliter tantum, houve coisa julgada.
Vale referir que uma mesma questão pode ser incidental em um processo e principal em
outro. Aliás, não existem questões que são essencialmente instrumentais ou
essencialmente principais. Vai depender do modo como ela está posta em juízo.
Exemplo: Inconstitucionalidade da lei: No controle difuso, a inconstitucionalidade da lei
será uma questão incidente, e, portanto, não haverá coisa julgada sobre ela; No controle
concentrado (ADI e ADC), a inconstitucionalidade da lei é principaliter tantum. Neste caso,
haverá coisa julgada.
Exemplo 02: Filiação: Numa ação de alimentos, a filiação é uma questão incidente. Já na
investigação de paternidade, a filiação é uma questão principal.
Diante disso, uma questão pode ser principal ou incidental, dependendo do modo como
ela é colocada no processo.
Não confunda questão principal e questão incidental com questão prévia (questão
preliminar e questão prejudicial). São classificações distintas. A questão é prévia porque
ela deve ser analisada antes de outra. A questão principal e a questão incidental dizem
respeito ao modo como ela será analisada pelo juiz.
QUESTÕES PRÉVIAS:
A doutrina identifica outro tipo de classificação baseada na chamada QUESTÃO PRÉVIA
(QUESTÃO SUBORDINANTE): É uma questão que tem de ser resolvida antes de outra
questão. Alguns autores preferem a expressão “questão subordinante”, pois deve ser
analisada antes de outra, subordinando a análise da questão seguinte.
As questões prévias dividem-se em: divisão preliminar e divisão prejudicial.
Questão preliminar: É a questão prévia cuja solução pode impedir o exame da questão
seguinte. A preliminar é uma espécie de obstáculo, pois é necessária que ela seja enfrentada,
e a depender do modo como ela é resolvida, a questão seguinte sequer será analisada.
Exemplo: A incompetência em relação ao pedido é uma preliminar, porque se o juiz for
214
incompetente ele nem examinará o pedido. Portanto, toda questão eu tiver de ser examinada
antes de outra com o propósito de bloquear o exame de outra é uma questão preliminar.
Questão prejudicial: É a questão prévia cuja solução pode definir o modo como será
resolvida a questão seguinte. Note que no caso da questão prejudicial, a questão seguinte
será sempre examinada. Mas ela será examinada de um jeito ou de outro, a depender de
como foi examinada a questão prejudicial. A prejudicial indicará o caminho da decisão.
Exemplo: A filiação em relação aos alimentos é uma questão prejudicial, pois se não for
filho não haverá direito a alimentos. A questão seguinte será analisada.
A partir daí, seguimos o estudo estabelecendo que uma questão prejudicial pode ser
tanto uma questão principal (havendo coisa julgada) como uma questão incidental
(não havendo coisa julgada). Dito de outra forma, a questão prejudicial pode ser
conhecida como incidenter tantum como principaliter tantum.
A grande questão é que uma questão prejudicial pode ser principal de duas formas.
Portanto, há duas formas de tornar uma questão prejudicial uma questão principal:
1ª hipótese: Desde o início do processo: O autor já coloca na petição inicial a questão
prejudicial como questão principal: Exemplo: Autor ingressa como ação de paternidade e
alimentos. Veja que são duas ações principais, mas uma subordinada à outra. O
reconhecimento da paternidade é uma questão principal e prejudicial.
2ª hipótese: Ulteriormente: Pode ocorrer no caso de uma questão prejudicial posta como
um simples fundamento (ou seja, era uma questão incidental), no decorrer do processo, se
torne uma questão principal. Há uma mudança do modo como o juiz examina a questão. O
215
QUESTÃO PRÉVIA
Questão preliminarÉ a questão cujo exame
impede a análise da questão seguinte.
Questão prejudicial
A questão seguinte será analisada, mas
dependerá da análise da primeira.
juiz examinaria a questão como simples fundamento, mas passará a examiná-la como
questão principal, fazendo assim coisa julgada. Neste caso, ocorrerá através da ação
declaratória incidental: A ação declaratória incidental tem por finalidade pedir a
transformação da análise da questão prejudicial, que inicialmente seria examinada
incidenter tantum, para principaliter tantum. A ação declaratória incidental serve para
transformar uma questão incidental em principal.
A lei exige um pressuposto: O réu deve ter controvertido a questão prejudicial: O réu
contestou. Na contestação o réu negou a prejudicial (exemplo dos alimentos: Diz que não
é pai). Diante dessa negativa da prejudicial pelo réu, o juiz intima o autor que poderá em
10 dias pedir a declaração incidental.
Perceba que o autor, ao fazer a ação declaratória incidental, tem a possibilidade de
formular um novo pedido. Exemplo: Ação de alimentos. O réu, em contestação, nega a
paternidade. Intimado o autor, este em dez dias se manifesta através da ação declaratória
incidental, pedindo seja analisada a questão prejudicial e transformando-a de incidental
para principal (fazendo, desse modo coisa julgada).
O CPC estabelece que apenas o autor possa propor ação declaratória universal, mas o
réu também pode propor ação declaratória incidental através da reconvenção. No projeto
do novo CPC estará expressamente previsto que o réu proporará a ação declaratória
incidental através de reconvenção.
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da
sentença;
II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
216
Questão incidentalAÇÃO
DECLARATÓRIA INCIDENTAL
Questão principal
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts.
5.º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o
julgamento da lide.
Note que o art. 470 estabelece a possibilidade de a resolução de questão prejudicial fazer
coisa julgada. O artigo remete ao art. 325 do CPC, que trata da ação declaratória
incidental.
Pergunta: Uma questão prejudicial faz coisa julgada? Depende. Atente quea questão
prejudicial pode estar no processo de duas maneiras: Ou como questão incidental ou
como questão principal. Estando como questão incidental, não haverá coisa julgada.
Estando como questão principal, haverá coisa julgada.
Uma questão prejudicial pode ser principal de duas maneiras: Desde o início do processo,
através da petição inicial, ou ulteriormente, através da ação declaratória incidental.
Pergunta: Pode-se dizer que toda questão prejudicial é de mérito e preliminar é
processual? Não. Prejudicial é um direcionamento para a solução de outra questão.
Preliminar é um obstáculo ao exame de outra questão.
Exemplo: Cumulação eventual: Só terá o segundo pedido se o primeiro for negado. O
primeiro pedido (que é de mérito) é preliminar ao segundo. Se o primeiro for atendido, o
segundo nem será examinado.
Prescrição: Já vimos que a prescrição é questão de mérito. Contudo, em relação às outras
matérias arguidas, a prescrição será uma preliminar, uma vez que se ela for acolhida pelo
juiz, não serão analisadas as demais alegações de defesa. Note que o acolhimento dela
impede o exame das outras.
Contudo, em relação ao pedido, a prescrição é prejudicial, pois acolhida a prescrição
nega-se o pedido. Perceba, assim, que uma questão pode ser preliminar ou prejudicial
dependendo do referencial.
217
A partir de agora voltemos ao estudo do rito processual, quando o juiz toma decisões para
proferir uma decisão. Está decisão é chamada de:
Julgamento conforme o estado do processo:
É a decisão que o juiz profere após a tomada das providências preliminares. Qualquer
decisão que o juiz tome após as providências preliminares será chamada de julgamento
conforme o estado do processo. Ela é chamada de “conforme o estado do processo”
porque variará de acordo com o que resultar da tomada das providências preliminares.
São sete variações desta decisão que o juiz pode realizar:
1º. Extinção do processo em razão da prescrição ou decadência;
2º. Extinção do processo sem exame do mérito;
3º. Extinção do processo em razão da autocomposição;
4º. Julgamento antecipado da lide;
5º. Designação de audiência preliminar;
6º. “Despacho saneador”
7º. Decisão parcial.
1º. Extinção do processo em razão da prescrição ou decadência: Após as
providências preliminares, o juiz pode constatar que existe prescrição ou decadência e
determina a extinção do processo. Observe que se trata de uma decisão com exame do
mérito. Art. 269, inciso IV, do CPC:
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
2º. Extinção do processo sem exame do mérito: O juiz profere o que a doutrina mais
antiga chamava de DECISÃO TERMINATIVA. Alguns outros autores preferem chamar
essa decisão que extingue o processo sem exame do mérito ou decisão terminativa em
MANIFESTAÇÃO DE CRISE DO PROCESSO, pois o processo não gerou algo. Esta
mesma doutrina estabelecia que haveria também manifestação de crise do processo
quando este fosse suspenso. As possibilidades de extinção sem exame de mérito estão
previstas no art. 267 do CPC:
218
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I – quando o juiz indeferir a petição inicial;
II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa
por mais de 30 (trinta) dias;
IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo;
V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;
VII – pela convenção de arbitragem;
VIII – quando o autor desistir da ação;
IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI – nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1.º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção
do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2.º No caso do parágrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagarão proporcionalmente as
custas e, quanto ao n. III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de
advogado (art. 28).
§ 3.º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4.º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do
réu, desistir da ação.
219
Para estudar o art. 267, deve-se dividi-lo em grupos:
1º grupo: Causas de extinção sem exame do mérito em razão da revogação (incisos
II, III e VIII);
2º grupo: Causas de extinção sem exame do mérito em razão da invalidade ou
inadmissibilidade do processo (I, IV, V, VI e VII);
3º grupo: Extinção do processo sem exame do mérito em razão da morte do autor
(inciso IX) – desde que o direito seja intransmissível, pois se houve possibilidade de
transmissão, caberá ao espólio ingressar na ação. Exemplo: Candidato que está
discutindo seu ingresso em cargo público morre. Não haverá como transmitir ao herdeiro.
4º grupo: Extinção do processo sem exame do mérito em casos de confusão (inciso
X): Há confusão quando as situações de credor e devedor se reúnem em uma mesma
pessoa. A confusão extingue a obrigação, conforme determina o art. 381 do CC:
Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de
credor e devedor.
Perceba que a confusão extingue a obrigação, assim como o pagamento, a transação etc.
Mas atente que se o juiz extingue o processo em razão do pagamento, ele o fará com
exame de mérito. Caso o juiz reconheça a compensação, também haverá exame do
mérito; transação também será com exame do mérito. Note que todos os casos de
extinção da obrigação geram extinção com exame de mérito. Por isso, a doutrina entende
que a extinção da obrigação pela confusão está mal posta, gerando extinção do processo
com exame do mérito.
Aula 19:
Estudaremos os dois grupos que faltam:
Casos de extinção do processo sem exame do mérito por invalidade ou
inadmissibilidade do processo (I, IV, V, VI e VII):
O processo é extinto sem exame do mérito porque tem um defeito que não foi corrigido.
Estão previstos nos incisos I, IV, V, VI e VII:
220
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I – quando o juiz indeferir a petição inicial; JÁ ESTUDADO (FL. 177)
(...)
IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo; JÁ ESTUDADO (FL. 110)
V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual; JÁ ESTUDADO (FL. 100)
VII – pela convenção de arbitragem; JÁ ESTUDADO (FL. 42)
(...)
Note que das cinco hipóteses de extinção sem exame de mérito por invalidade ou
inadmissibilidade do processo, já foram estadas quatro, faltando apenas estudar o inciso V.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Perempção: A perempção é a perda do direito de apresentar determinada demanda em
razão de o autor ter dado causa a três extinções do processo por abandono. O autor
perderá o direito de levar a demanda a juízo. Conclui-se que o legislador considera três
extinções por abandono uma conduta abusiva. Este conceito de perempção está contido
no art. 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil:
Art. 268, Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo
fundamento previsto no n. III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o
mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu
direito.
O art. 268 estabelece, como regra, que a extinção do processo sem exame do mérito não
impede a repropositura da ação, pois não houve exame do mérito, não havendo coisa
julgada, e, portanto, não se pode proibir que o autor ajuíze nova ação.
Contudo, há expressa previsão no art. 268 de que havendo extinção em face da coisa
julgada, litispendência ou perempção, não poderá o autor intentar nova demanda:221
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente
de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do
depósito das custas e dos honorários de advogado.
Posição do STJ e STF sobre a repropositura da demanad:
O STJ já decidiu que a menção feita no art. 268 ao inciso V não esgota os casos em que
não se permite a repropositura da ação, sendo o rol do art. 268, inciso V um rol
exemplificativo. Para isso, o STJ utiliza-se de exemplo o inciso IX do art. 267, informando
que a morte do autor extingue o processo sem julgamento do mérito e que também não
haverá possibilidade de nova propositura da ação.
Conforme o STJ, em todos os casos de extinção por invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII)
não se pode voltar a juízo da mesma maneira. Será necessário corrigir o defeito e voltar a
Juízo. Note que o autor ao corrigir o defeito, não estará repropondo, mas sim propondo
uma ação com a correção do defeito que gerou a primeira extinção.
Podemos concluir que nas hipóteses de extinção por revogação, nada impede que possa
voltar a Juízo. Nas hipóteses de revogação por invalidade, será necessário corrigir o defeito.
Por causa desta situação peculiar, alguns autores defendem (mas o STJ não admite) ação
rescisória destas hipóteses de extinção sem exame do mérito que impedem a
repropositura (nesse aspecto cumpre salientar que repropositura é diferente de
propositura com a correção do defeito – repropositura é apresentar a nova ação;
propositura com a correção do defeito não é a mesma petição, pois ela foi corrigida).
Questão: Fale sobre “Extinção do processo e repropositura da demanda”.
Deve-se dizer o que é básico. Falar da exceção expressa do inciso V.
Mas também falar da posição do STF e STJ que estendem a impossibilidade de
repropositura para outros casos além do inciso V. Para propor novamente a ação, deve-se
corrigir o defeito.
Deve-se falar também que alguns autores admitem a possibilidade de ação rescisória em
hipóteses de extinção sem exame de mérito que impedem a repropositura da demanda.
Por fim, comentar sobre os casos de extinção sem exame de mérito por revogação que
são as únicas em que é possível a repropositura da demanda.
222
Causas de extinção sem exame do mérito em razão da revogação (incisos II, III e
VIII):
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa
por mais de 30 (trinta) dias;
(...)
VIII – quando o autor desistir da ação;
Desistência da ação (inciso VIII): O autor ao desistir do processo abre mão da análise do
juiz sobre o pedido, ou seja, o autor não quer mais que seu pedido seja examinado.
Portanto, desistir do processo não é renunciar ao direito. Não se confunde com renúncia
ao direito. Considerações sobre a desistência:
A desistência exige poder especial para o advogado. Além disso, a desistência precisa ser
homologada pelo juiz, conforme estabelece o art. 158, parágrafo único, do CPC:
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade,
produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais.
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.
A desistência somente pode ser formulada até a prolação da sentença. Após a
promulgação da sentença, o autor não poderá mais desistir da ação.
Importante: Caso o réu já tiver apresentado a sua resposta, a desistência necessitará de
seu consentimento para que possa ser homologada. Art. 267, §4º, do CPC:
Art. 267, § 4.º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o
consentimento do réu, desistir da ação.
Se o réu for revel, não haverá necessidade de seu consentimento.
A desistência pode ser parcial, ou seja, nada impede que o autor desista de uma parte da
demanda.
Não se admite desistência em ADIn.
223
Nas ações coletivas a desistência gera sucessão processual e não a extinção do
processo. Repare que se o autor desistir, o juiz designará outro para sucedê-lo. Admite-se,
excepcionalmente a desistência, em situações muito especiais, com fundadas razões.
Em mandado de segurança não há necessidade de concordância da autoridade coatora,
pois ela não é ré.
Não confundir desistência da ação com desistência recursal.
ATENÇÃO: Quando a Fazenda Pública for ré e já apresentou resposta, ela somente
poderá consentir com a desistência do autor se este, além de desistir, renunciar ao direito,
para que haja decisão com exame de mérito. Está previsto no art. 3º da Lei nº 9.469/97:
Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concordar com pedido de desistência
da ação, nas causas de quaisquer valores, desde que o autor renuncie expressamente ao direito
sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).
Parágrafo único. Quando a desistência de que trata este artigo decorrer de prévio requerimento
do autor dirigido à administração pública federal para apreciação de pedido administrativo com o
mesmo objeto da ação, esta não poderá negar o seu deferimento exclusivamente em razão da
renúncia prevista no caput deste artigo.
Questão de terminologia: O autor não pede a desistência, mas sim a homologação da
desistência, uma vez que ele vai apenas comunicar ao juiz que está desistindo da ação.
Processo ficar parado por mais de um ano por negligência das partes (inciso II): Perceba
que se trata da paralisação do processo por um ano por negligência das partes. Não
acontece na prática.
Importante: Antes de extinguir por este abandono, o juiz tem de intimar pessoalmente
ambas as partes para em 48 horas tomarem uma providência. Caso não façam nada,
haverá extinção.
Abandono do processo pelo autor (inciso III): Se o autor abandona o processo por trinta
dias, o processo poderá ser extinto. Esta hipótese é comum. Algumas considerações
sobre o tema:
Há necessidade de intimação pessoal prévia do autor para que dê prosseguimento ao feito
no prazo de 48 horas sob pena de extinção do feito.
224
É esta hipótese que pode gerar a perempção caso o autor abandone a causa por três
vezes.
Se o réu já apresentou resposta, a extinção por abandono pelo autor depende de
provocação do réu (aplica-se por analogia a previsão da desistência – pois se não se
exigisse a intimação do réu, o autor ao invés de desistir simplesmente abandonaria a
causa). Previsão da Súmula nº 240 do STJ:
Súmula nº 240 do STJ: A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do réu.
Permite-se a extinção por abandono quando o ato que não for praticado pelo autor for um
ato indispensável ao prosseguimento do processo. Ou seja, é um ato que não foi praticado
e que inviabiliza o prosseguimento do processo. Exemplo: O autor deixa de pagar o perito
– neste caso não haverá extinção do processo, mas apenas não será feita a perícia,
prosseguindo o processo.
Exemplo: Não pagou custas – Esta gera extinção do processo. Não indicou o endereço do
réu – gera extinção.
Abandono em ações coletivas: Também gera sucessão processual.
Continuemos a estudar o julgamento do processo no estado em que se encontra e suas
variações:
3º. Extinção do processo em razão da autocomposição: Existem três hipóteses de
autocomposição:
Reconhecimento da procedência do pedido – Art. 269, inciso II:
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
Transação – Art. 269, inciso III:
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
III – quando as partes transigirem;
225
Renúncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ação – art. 269, inciso V:
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
Estamos diante de sentenças que homologam o negócio jurídico que compõe o conflito.
Perceba que o juiz não julga a causa, mas homologa a solução negocial da causa.
O advogado deve ter poderes especiais para reconhecer, transigir e negociar.
A autocomposição pode ser parcial (nada impede que haja transação parcial, renúncia
parcial ou negociação parcial).
A autocomposição pode se dar a qualquer momento. Inclusive a autocomposição pode ser
feita após a coisa julgada.
É preciso que o direito em litígio permita a autocomposição. Há direitos que não permitem
uma espécie de autocomposição, mas admitem outras (Exemplo: não se pode renunciar
aos alimentos, mas eles podem ser negociados).
A autocomposição produz efeitos imediatamente entre as partes. A homologação dela
serve apenas para extinguir o processo. Exemplo: Pessoa faz um acordo, este acordo já
está valendo, salvo se no próprio acordo houver condição de eficácia a partir da
homologação. O juiz apenas homologará para extinguir o processo.
As partes podem inserir na autocomposição outra lide: O acordo pode servir para resolver
outros problemas que autor e réu tenham. Não fica restrito ao problema que está sendo
demandado.
4º. Julgamento antecipado da lide: O juiz chega à conclusão de que pode julgar a causa
naquele momento, sem necessidade de outras provas, tendo por base apenas a prova
documental já produzida. O julgamento antecipado da lide é o julgamento da lide sem
a necessidade de produção de prova em audiência.
Note que se trata de um mecanismo que abrevia o processo porque elimina do processo
uma etapa de produção de provas. É uma técnica de aceleração. E por ser uma técnica de
aceleração, deve ser utilizada com cuidado para que não se alegue posteriormente o
cerceamento de defesa.
Casos em que se admite o julgamento antecipado da lide:
226
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não
houver necessidade de produzir prova em audiência;
II – quando ocorrer a revelia (art. 319)
O inciso I refere-se à possibilidade de julgamento antecipado da lide quando a questão de
fato puder ser comprovada documentalmente.
O inciso II refere-se à confissão ficta decorrente da revelia. Lembre-se que o julgamento
antecipado da lide é um efeito mediato da revelia. É preciso que tenha havido confissão
ficta. Então, não é quando ocorrer a revelia, mas sim quando ocorrer a confissão ficta
decorrente da revelia.
O ideal é que o juiz intime as partes para informar de que irá julgar o processo
antecipadamente. Caso a parte não reclame, haverá preclusão, e não poderá
posteriormente alegar cerceamento de defesa.
Vale ressaltar que o juiz, mesmo no julgamento antecipado da lide, pode julgar a ação
improcedente. Contudo, o juiz não pode julgar improcedente por falta de provas no
julgamento antecipado da lide. Ele poderá julgar improcedente porque o autor não tem
razão, mas não por falta de provas. Ora, se há necessidade de provas, o juiz deve
determinar, sob pena de haver uma contradição entre o julgamento antecipado da lide e a
improcedência por falta de provas.
5º. Designação de audiência preliminar: O juiz verifica que terá de instruir a causa e que
terá que julgar a causa após a instrução. Mas ele verifica que a causa permite
autocomposição: O juiz deverá designar AUDIÊNCIA PRELIMINAR para tentar fazer a
conciliação das partes. Caso haja conciliação, encerra o processo. Se não houver
conciliação, o juiz deverá fazer duas coisas: FIXAR OS PONTOS CONTROVERTIDOS e
ORGANIZAR A ATIVIDADE INSTRUTÓRIA: O juiz definirá o perito, a ordem das provas
etc. Por isso que se diz que esta audiência tem um tríplice escopo: Tentar conciliar, fixar
os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória.
Não compare esta audiência com a audiência dos juizados especiais. Neste caso, se as
partes não comparecerem não haverá consequência, será como se não quisesse conciliar.
227
6º. “Despacho saneador”: É proferido quando o juiz tiver de julgar a causa, tiver de
instruir e não for o caso de audiência preliminar.
Não haverá audiência preliminar em duas situações: 1. Quando o direito em jogo não
admitir a autocomposição. Ora, se o direito não admite a autocomposição, não há motivo
para a designação de audiência preliminar; 2. Quando a autocomposição for improvável,
ou seja, pelas manifestações das partes há pouca probabilidade de elas chegarem à
autocomposição.
Esta designação “despacho saneador” é muito conhecida, muito difundida. Mas trata-se na
verdade de decisão e não de despacho. É uma decisão por escrito que tem duas partes
claras:
Uma parte declaratória em que o juiz dirá que o processo está regular, que não é caso
de julgamento antecipado da lide e que há necessidade de instrução. É por isso que a
doutrina diz que a expressão está incorreta, pois não é despacho e não haverá
saneamento, mas sim declaração de que o processo está senado;
Uma parte constitutiva em que o juiz irá fixar os pontos controvertidos e organizar a
atividade instrutória (designando, por exemplo audiência, indicando perito, formulando
quesitos etc.).
O despacho saneador é muito importante no andamento do processo, pois é nele que o
juiz indica que o processo está regular, que não é caso de julgamento antecipado da lide,
que há necessidade de instrução, fixando os pontos controvertidos e organizando a
atividade instrutória.
No projeto do novo CPC esta decisão passa a se chamar de “decisão de saneamento e
organização do processo”.
Intimar as partes para produzir provas não é despacho saneador – esta intimação é uma
providência preliminar. As partes trarão as provas e o juiz organizará as instrução,
proferindo o despacho saneador.
7º. Decisão parcial: Pode acontecer que uma das seis hipóteses vistas anteriormente
digam respeito somente a uma parte do processo. Exemplos de decisões parciais: Cinco
pedidos: Em relação a um há inépcia, autocomposição em relação a outro, um pode ser
julgado antecipadamente, em relação a outro houve prescrição.
228
Pode ocorrer que a decisão conforme o estado do processo ser parcial, ou seja, atingir apenas
parte do processo. A existência de decisão parcial, ou seja, de um julgamento conforme o
estado do processo que diga respeito a apenas uma parte do processo, é indiscutível hoje. O
que se discute atualmente sobre esta decisão é a sua terminologia: Alguns preferem chamar as
decisões parciais de SENTENÇAS PARCIAIS, pois diz respeito a parte do processo. Outros
preferem chamar as decisões parciais de DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS porque não
extinguem o processo. Ambas as correntes concordam que estas decisões existem e que ela
não extingue o processo, discutindo apenas quanto à terminologia.
Para que entende que se tratam de decisões interlocutórias, esta é impugnável por agravo
de instrumento. Para quem entende que é sentença parcial, há três concepções: A.
Defende que é impugnável por agravo de instrumento; B. Depende que é impugnável por
apelação; C. Depende que é impugnável por apelação por instrumento. Prevalece o
entendimento de que cabe agravo de instrumento.
LEMBRAR: EXISTE DECISÃO PARCIAL – E esta decisão parcial pode ser de mérito:
pode ser uma prescrição parcial, uma autocomposição parcial, um julgamento antecipado
parcial etc. E sendo decisões de mérito, serão decisões definitivas, e, portanto, aptas à
coisa julgada material. Aptas, portanto, a uma execução definitiva. Também são aptas a
ser alvo de ação rescisória. Independente de ser considerada uma decisão interlocutória
ou uma sentença parcial, ela fará coisa julgada material, gerando efeitos de execução
definitiva
Pergunta: Cabe rescisória de decisão interlocutória? Cabe ação rescisória no caso de
decisão interlocutória referente a decisões parciais, as quais são aptas a fazer coisa
julgada material, e, portanto, caberia ação rescisória.
229
TEORIA GERAL DA PROVA:
Prova:
A expressão “prova” aparece na linguagem processual com vários sentidos:
1º sentido: O primeiro sentido da palavra prova é o de prova como FONTE DE PROVA,
ou seja, é tudo aquilo de onde se pode extrair prova. As fontes de prova, ou seja, aquilo de
onde a prova jorra, são três: Coisas; pessoas; fenômenos (exemplos de fenômeno:
Gravidez; hematoma; erosão; barulho; odor etc.).
2º sentido: O segundo sentido da palavra prova é o de prova como MEIO DE PROVA:
modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e se a coloca no processo. LEMBRE: A
testemunha é uma fonte de prova e o testemunho é o meio de prova.
No Brasil vigora o princípio da liberdade dos meios de prova, segundo o qual é
possível produzir prova por qualquer meio, seja típico ou atípico.
PROVA ATÍPICA é o meio de prova não previsto em lei, mas que se admite no Brasil em
razão do princípio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova. Exemplo de prova
atípica: Prova emprestada: É a importação de uma prova produzida em outro processo. A
prova emprestada é admitida, mas deve respeitar o pressuposto da impossibilidade
extrema onerosidade de ser reproduzida, e, além disso, é preciso observar o contraditório.
Outro exemplo de prova atípica é o caso da prova por amostragem ou prova
estatística: Há uma imensidão de fatos a serem provados, o que torna impossível a
prática de todos estes fatos. Diante disso, se retira uma amostragem para verificação.
Esta possibilidade de produção de prova atípica encontra limitação na vedação
constitucional da utilização de provas ilícitas. A prova ilícita é aquela cuja sua
produção violou uma norma jurídica. É uma regra decorrente do devido processo legal. A
discussão sobre a proibição de prova ilícita inserida no processo penal também é aplicável
no âmbito do processo civil.
3º sentido: Prova como CONVENCIMENTO OU RESULTADO NA CONVICÇÂO DO
JUIZ: A parte provou o que alegou convencendo o juiz.
230
Destinatário da prova:
Tradicionalmente se diz que o destinatário da prova é o juiz. Está correto, mas é
insuficiente, pois a prova também é dirigida às partes, que poderão pautar seu
comportamento de acordo com a prova produzida. Não por acaso diante da prova
produzida acordos são feitos com mais facilidade.
Direito fundamental à prova:
O direito fundamental à prova é um direito inerente ao contraditório, ou seja, não há
previsão expressa na Constituição Federal do direito fundamental à prova, mas se trata de
um direito conteúdo do contraditório.
Este direito fundamental à prova é um direito que se divide em partes:
Direito de produzir prova: O direito de produzir prova é conteúdo do direito fundamental á
prova. É tão importante que há quem defenda a possibilidade de ingresso com uma ação
somente para produzir uma prova – Hoje, isso já é possível nos casos de produção
antecipada de provas. Entende-se que há necessidade de demonstração da urgência para
o ingresso de uma ação de produção de provas. Contudo, o que se defende hoje em dia é
que o direito à prova tem tal autonomia que ele pode ser objeto de um processo, mesmo
sem urgência. No projeto do novo CPC se consagrará o entendimento de que se pode
apenas produzir prova mesmo sem urgência.
231
PROVA
1º SENTIDO: FONTE DE PROVA
Tudo aquilo de onde se pode extrair a prova.
2º SENTIDO: MEIO DE PROVA.
Modo pelo qual se extrai a prova de uma fonte e se
coloca no processo.
3º SENTIDO: PROVA COMO CONVENCIMENTO
OU RESULTADO NA CONVICÇÃO DO JUIZ.
Através da prova produzida a parte convence o juiz.
Direito de participar da produção da prova: Não basta ter o direito a ver a prova produzida.
É necessária a participação na produção da prova produzida. A prova contra o réu deve
ser realizada com a participação dele. Não se admite prova secreta. Exemplo: Art. 431-A
do CPC:
Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito
para ter início a produção da prova.
Veja a relação desse direito de participar da produção da prova e a prova emprestada:
Somente se poderá utilizar a prova emprestada contra alguém que participou da produção
da prova. Não significa que somente se poderá importar a prova de processo com as
mesmas partes. Exemplo: Fredie litiga contra João. Fredie poderá ir até o processo em
que João litiga contra José e trazer a prova daquele processo contra João, pois este
participou da sua produção.
Direito de manifestar-se sobre a prova produzida: As partes têm o direito de se manifestar
sobre as provas que foram produzidas no processo. É neste ponto que aparecem as
razões finais.
Direito de ver a prova apreciada (direito à valoração da prova): Se a prova foi produzida é
porque o juiz entendeu que ela era pertinente. Então, cabe ao juiz a análise de valoração
da prova. Não significa que ela deverá ser acolhida, mas terá de ser examinada.
232
Direito fundamental à prova:
Direito de produzir prova.
Direito de participar da produção da
prova.
Direito de se manifestar sobre a
prova.
Direito de ver valorada a prova.
Pergunta: Existe direito fundamental à prova? Sim. Não está previsto expressamente,
mas como conteúdo do contraditório.
Pergunta: Qual é o conteúdo do direito fundamental à prova? O conteúdo do direito
fundamental à prova consiste no direito de produzir a prova, de participar da sua
produção, de se manifestar sobre ela e de vê-la valorada.
Pergunta: Admite-se ação probatória autônoma sem urgência? Admite-se, partindo do
pressuposto do direito fundamental à prova. No projeto do novo CPC esta possibilidade
estará expressamente consagrada.
233
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA:
Ao longo do tempo, se desenvolveu três sistemas de apreciação das provas:
1º. Sistema da livre convicção: O juiz está livre para avaliar a prova de acordo com a
sua convicção. É o sistema mais antigo. Repare que o juiz não deve nenhuma satisfação
sobre a análise da prova. Este sistema vigora em sociedades mais rudimentares e
também no tribunal do júri.
2º. Sistema da prova legal ou prova tarifada: O legislador define previamente o valor que
as provas têm, tirando do juiz o poder de dar a elas qualquer valor. É daí que surgem
expressões famosas tal como “a confissão é a rainha das provas” (neste caso caberia ao juiz
julgar procedente em face da confissão, não havendo outro caminho), “testis unis, testis
nullus” – uma testemunha, nenhuma testemunha – significa que nenhum juiz poderia
condenar alguém só com base em um testemunho. Daí também advém regras bizarras como
a que estabelece que “um home falar sobre um fato algo distinto do que a mulher tiver dito,
prevalece o que o homem falar, salvo se duas mulheres falarem algo distinto do homem”.
Aula 20:
3º. Sistema do livre convencimento motivado ou sistema da persuasão racional: É o
sistema adotado em nosso CPC, conforme se verifica no art. 131.
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos
autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe
formaram o convencimento.
Este sistema consagra que o juiz examinará as provas de acordo com o seu
convencimento, mas este convencimento deve ser motivado. Ou seja, o juiz deve expor as
razões pelas quais ele chegou àquele entendimento. Impõe-se ao juiz o dever de motivar.
Vale acrescentar que a exigência de fundamentação não é o único limite ao livre convencimento.
O juiz, portanto, deve observar outras exigências além da motivação da decisão:
1. O juiz é restrito à prova dos autos, devendo valorar apenas o que estiver no processo.
234
2. A fundamentação deve ser racional, ou seja, o juiz deve se valer de argumentos que
possam ser questionados pela razão. O juiz não pode, por exemplo, decidir com base em
questão de fé.
3. Em que pese nosso sistema tenha adotado este sistema, ainda sobreviveram algumas
regras de prova legal em que o legislador valora previamente a prova pelo juiz. A
existência destas regras acaba limitando o sistema do livre convencimento motivado, pois
em tais casos já há uma baliza estabelecida pelo legislador. Exemplo: Contratos no valor
superior a dez salários mínimos não podem ser provados apenas por testemunhas,
conforme estabelece o art. 227 do Código Civil; Outro exemplo é a regra de que um
testamento somente se prova por escrito.
4. O juiz não pode valorar as provas contra as REGRAS DA EXPERIÊNCIA (MÁXIMAS
DA EXPERIÊNCIA): regra da experiência é aquela construída pelo home a partir da
observação daquilo que geralmente acontece. As regras da experiência são baseadas na
experiência. (Exemplo: em água parada dá mosquito; lei da gravidade; etc.). Existem
máximas da experiência universais e locais.
O juiz não pode valorar a prova contra as máximas da experiência: O juiz não pode dizer
que um automóvel estava andando em velocidade alta em um local que não permite que
se ande em tal velocidade conforme estabelece a máxima da experiência.
Não confunda máxima da experiência com fato notório. Este é algo que já aconteceu, e
que todo mundo sabe que já aconteceu: exemplo: queda das torres gêmeas.
As máximas da experiência, além de limitar o livre convencimento, também têm outras
funções: Servem para auxiliar o juiz na valoração da prova (Exemplo: Juiz pode dizer
na sentença que um testemunho é mais fiel do que outro – ele verifica uma série de sinais
no testemunho, sinais estes que pela experiência reforçam a sua convicção e lhe
permitem dizer que é mais fidedigno do que outro dado no processo); Auxiliam o juiz na
concretização dos conceitos indeterminados (Exemplo: conceito de preço vil – se diz
que não pode haver uma arrematação judicial se o preço for vil – pessoa arremata um
bem pelo preço do metro quadrado muito inferior ao que se sabe que custa naquele local
– o juiz com base na experiência, indicará que aquele preço foi vil); Auxiliar o juiz nas
presunções judiciais: a presunção judicial é a conclusão de um raciocínio formulado pelo
juiz, baseado em máximas da experiência e indícios: O juiz conclui que um fato aconteceu
a partir da prova de um outro fato. A presunção judicial é a conclusão do juiz de que um
fato aconteceu já que outro fato foi provado. O indício é um fato que uma vez provado
aponta outro fato. Exemplo: Dano moral – como se prova que o sujeito sofreu, já que o
235
sofrimento é um fenômeno íntimo – O dano moral é um fato que se presume a partir da
prova de indícios (exemplo: filho do sujeito morreu – é um indício de sofrimento – pois as
máximas da experiência revelam que a morte do filho gera sofrimento para os pais). O
indício é uma prova indireta, pois se chega à prova do fato pela prova de outro fato.
IMPORTANTE: Presunção judicial não é meio de prova; presunção judicial é a conclusão
de um raciocínio. Meio de prova é o indício, pois por ele se chega à prova de outro fato. O
indício é também um objeto de prova, pois precisa ser provado.
Poder instrutório do juiz:
No direito processual civil brasileiro, o juiz tem poder instrutório, ou seja, o juiz tem o poder
de determinar a produção das provas que ele entender necessárias. Observe que o juiz
não precisa ser provocado a isso, ou seja, ele pode determinar de ofício a produção das
provas. Tal previsão está contida no art. 130 do CPC:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Poder instrutório do juiz e a sua imparcialidade:
No âmbito do processo civil esta discussão está praticamente superada, pois se entende
que não há comprometimento da imparcialidade do juiz quando ele determina provas de
ofício. Em que pese haja um movimento que quer limitar o poder instrutório do juiz, esta
corrente não vingou no Brasil.
Poder instrutório do juiz e verdade no processo:
O processo serve como instrumento para revelar a verdade? A prova serve para revelar a
verdade? Tradicionalmente, os doutrinadores dividiam as concepções em duas:
Uma corrente entendia que o processo deve basear-se em uma verdade formal, que é
uma verdade construída pelas partes. É uma verdade processual.
De outro lado, uma segunda corrente entendia que o processo busca a verdade real, ou seja,
a verdade tal como ela aconteceu. Decisão justa é a decisão que se pauta na verdade.
Esta visão tradicional serviu como pretexto para distinguir processo civil de processo
penal. Naquele se buscaria a verdade formal e neste a verdade real.
236
Entretanto, este binômio está superado em face de duas razões:
1º Sistema que atribui poder instrutório com o juiz é incompatível com a ideia de verdade
formal: Já que o juiz pode buscar elementos de convicção, ele não precisa se contentar
com as provas produzidas pelas partes.
2º Também está superada a ideia de verdade real, pois não há como saber aquilo que
efetivamente aconteceu – aquilo que aconteceu chega ao processo como relato de
alguém e quem relata a faz de acordo com o que viu, e cada um vê as coisas de acordo
com o seu filtro ideológico, problemas físicos, problemas mentais etc. A verdade real é
apenas uma ideia. “O segredo da verdade consiste em saber quem não existem fatos. Só
existem histórias”.
Assim, se verdade real não existe e verdade formal é incompatível com o poder instrutório
do juiz, a doutrina aponta a VERDADE POSSÍVEL, ou seja, é a verdade que pode ser
reconstruída, devendo ser a mais próxima possível do real. O processo civil busca como
meta a verdade real, mesmo sabendo que ela é inatingível, para ter a verdade possível
que é aquela que se aproxima o máximo possível daquilo que efetivamente aconteceu.
Objeto da prova:
O objeto da prova são as alegações de fato formuladas pelas partes. O objeto da prova
será aquilo que as partes afirmam que aconteceram. Daí surge a expressão FATO
PROBANDO: é o fato objeto da prova.
O fato probando pode ser um fato jurídico ou pode ser um fato simples. Exemplo: A cor da
camisa de um sujeito pode ser um fato objeto de prova, em que pese não seja um fato
jurídico. Portanto, tanto um fato jurídico como um fato não jurídico pode ser objeto de
prova.
O fato para ser objeto de prova deve ter três atributos:
1º Deve ser um fato controvertido;
2º O fato deve ser determinado: Delimitado no tempo e no espaço. Exemplo: Não pode ser
objeto de prova o seguinte fato: Fredie nunca foi à Holanda. Mas pode ser objeto de prova
o seguinte fato: Ontem Fredie não estava na Holanda.
3º O fato probando deve ser relevante: Ou seja, deve ser um fato que seja relevante para
a solução da causa.
237
Ainda quanto ao objeto da prova, os FATOS NEGATIVOS também devem ser provados.
Exemplo: Certidão negativa. Contudo, se o fato negativo for indeterminado, não poderá
ser objeto de prova.
Pergunta: Prova do direito: É possível que a norma jurídica seja objeto de prova? É
possível provar a existência de uma norma jurídica? Em se tratando de direito federal, não
poderá ser direito de prova. Porém, em se tratando de direito estadual, municipal,
estrangeiro ou costumeiro (consuetudinário) podem ser objeto de prova se o juiz
desconhecê-los. Ou seja, se o juiz os desconhece, poderá determinar a produção desta
prova.
Objeto de prova e análise do art. 334 do CPC:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Note que não serão objeto de prova os fatos notórios (inciso I), os fatos afirmados por uma
parte e confessados pela parte contrária (inciso II).
Diferença entre confissão (inciso II) e admissão (Inciso III): Há uma diferença entre
confissão e admissão. A confissão é expressa (a parte fala que fez, por exemplo). A
admissão é tácita – a parte afirma determinado fato e a outra parte nada refere sobre este
fato, o que será concebido como admitido. A confissão necessita de poder especial e a
admissão não necessita de poder especial.
A confissão é um ato jurídico em sentido estrito; a admissão é um ato-fato.
Inciso IV: Também dispensa prova o fato cujo favor milita PRESUNÇÃO LEGAL de
existência ou de veracidade. Presunção legal é uma regra jurídica que impõe que o juiz
tome por ocorrido determinado fato. Quando o juiz se vale de uma presunção legal, ele
está aplicando a lei, pois esta impõe que ele leve em consideração determinado fato.
A presunção legal pode ser:
238
ABSOLUTA: É aquela em que o legislador considera irrelevante discutir sobre aquele fato
– por isso que se dize que a presunção absoluta não admite prova em contrário. Exemplo:
Presume-se de forma absoluta que um cônjuge autorizou outro a contrair dívida para fazer
frente às economias domésticas (art. 1.643 do CC); quem compra imóvel em cuja
matrícula tenha sido averbada uma penhora sabe da penhora; ou
RELATIVA: É aquela que admite prova em sentido contrário. Exemplo: Presunção de
veracidade que decorre da declaração de pobreza; presunção de domínio que decorre do
registro imobiliário; a presunção de veracidade decorrente da recusa de fazer o exame de DNA.
Ônus da prova:
A regra do ônus da prova define aquele que responderá, ou seja, que se prejudicará pela
falta de prova de determinado fato. As regras sobre o ônus da prova definem quem sofrerá
as consequências pela falta de prova de determinado fato. Ou seja, se o juiz, no momento
em que for julgar a causa, perceber que não há prova de um determinado fato importante
no processo, deverá saber que sofrerá pela falta dessa prova do fato.
Portanto, as regras de ônus da prova não são regras de definem que tem de provar,
mas sim regras que definem quem responde pela falta de provas.
Além disso, as regras do ônus da prova somente se aplicam subsidiariamente: O juiz
só se vale das regras do ônus da prova se não houver prova e não houver como produzir
aquela prova. Daí, conclui-se que em um sistema que confere poder instrutório ao juiz, as
regras de ônus da prova só se aplicam subsidiariamente.
Por último, cabe dizer que são regras de julgamento, ou seja, são regras que se aplicam
no momento de julgar.
Estas três observações acima fundamentam o papel principal do ônus da prova. Estas três
regras servem de base para o que se chama de DIMENSÃO OBJETIVA DO ÔNUS DA
PROVA: O juiz ao final do processo verifica objetivamente que não há prova, e
aplica o ônus da prova. Note que se houver prova, pouco importa de onde ela veio, a
parte se desincumbiu do ônus.
A doutrina, porém identifica uma DIMENSÃO SUBJETIVA DO ÔNUS DA PROVA: É o
impacto do ônus da prova para as partes, ou seja, as partes, cientes das regras do ônus
da prova, vão pautar suas condutas de maneira a produzirem a prova. O comportamento
processual será modulado de acordo com as regras de ônus da prova.
239
Opção adotada pelo CPC:
Sistema de distribuição fixa do ônus da prova: O Código de Processo Civil adotou por
um sistema de distribuição fixa (estática) do ônus da prova, o qual significa
basicamente que o ônus da prova é de quem alega o fato. Esta é a regra que consta no
art. 333 do Código de Processo Civil:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Esta regra, contudo, ao longo do tempo se mostrou, em muitos casos, injusta. São eles:
1º casos de prova diabólica: Prova impossível ou excessivamente difícil: São casos em que a
parte não tem como produzir a prova, ou ela é excessivamente difícil. Exemplo: Não há como
produzir a prova de que o agente não tem nenhum outro imóvel no mundo. Note que se a
pessoa afirma no processo que não tem outro imóvel, mas não tem como provar isso de
maneira certa. Atenção: prova diabólica não é a mesma coisa que prova de fato negativo.
2º A prova contrária é muito mais fácil: Para a outra parte provar em sentido contrário é
muito mais fácil. Embora não seja prova diabólica, a prova contrária pela outra parte é
muito mais fácil.
Sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova: A partir disso, a doutrina, verificando
que o sistema estático de distribuição do ônus da prova é injusto, começa a construir um
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: É a distribuição do ônus
da prova no caso concreto, feita pelo juiz, que atribuirá o ônus a quem possa se desincumbir
dele. A distribuição dinâmica do ônus da prova nasceu, portanto, para resolver o problema da
injustiça da distribuição estática do ônus da prova.
Note que não há previsão expressa do sistema de distribuição do ônus da prova. Esta teoria
nasceu na doutrina e ganhou força na jurisprudência, de modo que está atualmente
consagrada pelos tribunais.
240
Em que pese o CPC tenha adotado o sistema estático, tem-se que o direito a um processo
devido, igualitário, adequado serve como base na jurisprudência brasileira para
concretização desta teoria de distribuição dinâmica do ônus da prova. Pode-se dizer que
este sistema gera uma distribuição judicial do ônus da prova, pois quem fará a distribuição
será o juiz, caso a caso. Esta distribuição deve observar três regras formais:
1ª regra: O juiz ao distribuir a prova deve motivar;
2ª regra: Deve ser feito em um momento processual que permita à parte se desincumbir
deste novo ônus. Portanto, não existe redistribuição do ônus da prova na sentença,
no momento em que julgará a lide.
3ª regra: A redistribuição do ônus da prova não pode implicar em prova diabólica reversa.
Todas estas possibilidades de sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova estão
previstas no projeto do novo CPC.
Inversão do ônus da prova: A inversão do ônus da prova nada mais é do que a aplicação
da distribuição dinâmica do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova nas causas de consumo: O CDC, desde 1990, já permite a
distribuição dinâmica do ônus da prova para as causas de consumo. A questão é que o
CDC somente prevê a inversão do ônus da prova em causas de consumo em favor do
consumidor, conforme prevê o art. 6º, inciso VIII, do CDC: Note que este fenômeno típico
do CDC foi generalizado pela jurisprudência para qualquer processo, desde que
respeitadas as regras formais.
Vale ressaltar que é proibido ao juiz inverter o ônus da prova na sentença.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, seja ela específica de consumo ou seja ela esta
geral consagrada pela jurisprudência, admite que seja realizada ex oficio pelo juiz.
Sistema de distribuição convencional do ônus da prova: As partes podem fazer um
acordo para redistribuírem entre si o ônus da prova. É possível, desde que não se trate de
direito indisponível e que não onere demasiadamente a outra parte. Está previstas no art.
333, parágrafo único, do Código de Processo Civil:
Art. 333, Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando:
241
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
242
Distribuição do ônus da prova
Distribuição legal do ônus da prova (art. 333 do CPC)
Distribuição Judicial do ônus
da prova
Distribuição convencional do ônus da prova
SENTENÇA:
Conceito de sentença: A palavra “sentença” pode ser compreendida de duas maneiras:
Sentença em sentido amplo é sinônimo de decisão judicial, ou seja, qualquer decisão
judicial é uma sentença. Sentença em sentido estrito é espécie de decisão. A sentença,
neste caso, é a decisão do juiz que encerra o procedimento em primeira instância.
A partir de agora, passamos a estudar a sentença judicial em sentido amplo, ou seja,
estudaremos qualquer decisão judicial proferida no processo.
Classificação das decisões:
Decisões de mérito:
Decisões de admissibilidade ou terminativas: Dizem respeito à admissibilidade da causa.
Decisões provisórias: Funda-se em cognição sumária.
Decisões definitivas: Têm aptidão para a coisa julgada material. Portanto, é uma decisão
fundada em cognição exauriente.
Decisão determinativa: Esta designação tem duas acepções: Para referir as decisões que
cuidam de relações jurídicas continuativas (exemplo: ações de alimentos, guarda); ou para
referir toda decisão em que há discricionariedade judicial, ou seja, há uma margem de
atuação ampla do juiz na hora de decidir (exemplo: decisões baseadas em cláusulas
gerais são decisões determinativas, pois conferem ao juiz um poder criativo maior).
Decisão objetivamente complexa: É aquela que embora única, contém várias decisões.
Exemplo: Acórdão do mensalão – será uma decisão que terá em seu conteúdo várias
decisões: cada réu acusado por três crimes gerará uma decisão para cada réu e para
cada crime.
Decisão subjetivamente complexa: É a decisão produto de mais de um órgão jurisdicional.
É uma decisão produzida por mais de um órgão. Exemplo: Sentença condenatória penal
nos casos do tribunal do júri: será produto do júri (que é quem condena) e o juiz dosa a
pena. Um exemplo no processo civil é do acórdão de tribunal que reconheceu a
243
inconstitucionalidade, pois ele é produto do órgão especial do tribunal que disse que lei é
inconstitucional e a câmara que julgou a causa.
ELEMENTOS DA SENTENÇA:
Os elementos da sentença são três:
1º elemento da sentença: Relatório: O relatório é o histórico daquilo que de relevante
aconteceu no processo. É uma parte descritiva da sentença. É dispensado nos juizados
especiais, por haver expressa previsão na Lei nº 9.099/95.
2º elemento da sentença: Fundamentação: Na fundamentação, o juiz vai ter de
examinar todas as questões incidentes relevantes para o julgamento da causa. Ele
examinará as provas, os argumentos, as questões de fato, as questões de direito. O dever
de fundamentação é um dever de fundo constitucional.
Vale dizer que decisão não motivada é decisão nula, viciada, defeituosa, conforme
estabelece claramente a Constituição Federal.
Há autores, como, por exemplo, Taruffo, que decisão sem motivação é decisão
inexistente. Entretanto, prevalece o entendimento que decisão sem fundamentação é
decisão nula.
Importante: A fundamentação não faz coisa julgada.
Artigo do projeto do novo CPC que lista (exemplificativa) uma série de decisões não
motivadas, ou seja, aquilo que se entende por decisão que não é motivada:
Artigo 476, parágrafo único, do novo CPC: (numeração que veio do Senado Federal).
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A fundamentação cumpre duas funções no processo:
1º função endoprocessual da fundamentação: Permite que as partes saibam as razões da
decisão e possam com isso recorrer, bem como para que os tribunais possam verificar se
vão recorrer ou manter aquela decisão.
2º função extraprocessual da fundamentação: A fundamentação serve para o controle
público das decisões; para que todos possam saber as razões pelas quais se chegou
àquele entendimento. Serve, por exemplo, para que o legislador crie uma norma
244
contrariando aquela decisão e reafirmando que ela não pode ser proferida daquela forma,
ou, a contrário disso, que o legislador crie uma norma afirmando que aquela decisão deve
ser adotada por todos.
3º elemento da sentença: Dispositivo: É a conclusão. Sem dispositivo não há sentença.
Sentença sem dispositivo não existe.
O problema é que quase sempre o dispositivo de uma sentença é composto por mais de
uma decisão, ou seja, é um dispositivo só com uma pluralidade de decisões. Exemplo:
Caso em que houve quatro pedidos. No dispositivo, o juiz deverá examinar os pedidos A,
B, C e D, além de fixar honorários. Note que nesta sentença, haverá cinco decisões: uma
para cada pedido e uma para os honorários. Este dispositivo é o dispositivo de uma
decisão objetivamente complexa.
Cada uma destas decisões que estão no dispositivo constitui-se de um CAPÍTULO DA
DECISÃO: É a unidade decisória da sentença. Vale dizer que se a sentença em seu
dispositivo tem vários capítulos, pode-se dizer que a fundamentação também terá vários
capítulos, pois deverá haver uma parte para fundamentar cada capítulo. Apenas para dar
exemplo, uma ação que tem somente um pedido, necessariamente terá dois capítulos,
pois terá que decidir o pedido e os honorários.
A divisão da sentença em vários capítulos também permite concluir que uma sentença
pode ser nula apenas em parte. Também em face disso, podemos concluir que a parte
pode recorrer de apenas parte (capítulo) da sentença (RECURSO PARCIAL).
A sentença como norma jurídica:
Acabamos de estudar que a sentença tem fundamentação e dispositivo, e em ambos o
juiz ele tem de decidir. Na fundamentação terá de decidir as questões incidentes e no
dispositivo as questões principais.
A solução da questão principal é uma norma jurídica: É A NORMA JURÍDICA
INDIVIDUALIZADA, ou seja, é a norma jurídica que regula aquele caso concreto.
Exemplo: João deve a José. O juiz no dispositivo condena João a pagar José – esta
previsão contida no dispositivo é uma norma jurídica individualizada, ou seja, regula
aquele caso apenas.
245
É sobre esta norma jurídica individualizada que está no dispositivo que recairá a
coisa julgada.
A grande questão é o que ocorre na fundamentação, ou seja, se há ocorrência de norma
jurídica na fundamentação. A coisa julgada é inter partes.
A fundamentação deve ser analisada, pois é nela que o juiz terá de identificar qual é a
norma jurídica geral do caso concreto. Na fundamentação, o juiz dirá qual a norma
contida no ordenamento da qual ele extraiu a solução do caso. Portanto, existe uma
norma jurídica geral que é aquela que serve a uma generalidade de fundamentações. É
na fundamentação que o juiz identificará a norma geral do ordenamento que serve de
base para o caso concreto.
Aula 21:
Características da norma geral:
1ª. É uma norma produzida pela atividade jurisdicional;
2ª. É uma norma construída a partir de um caso: Note que o juiz recebe um caso
concreto, examinando-o, e constata que há no ordenamento jurídico uma norma que se
aplica a este caso concreto analisado. É, portanto, uma norma geral que nasceu a partir
de um contexto. Só se consegue compreendê-la através da análise do contexto em que
ela foi produzida. É uma norma construída a partir de um caso. Esta é a diferença da
norma geral para a norma legislativa (pois esta não nasceu a partir de um caso, mas para
regular casos futuros);
3ª. É uma norma geral, construída a partir de um caso concreto, e que serve como
modelo para casos futuros semelhantes: O juiz recebe o caso, examina-o, identifica
246
Fundamentação NORMA JURÍDICA GERAL
Dispositivo NORMA JURÍDICA INDIVIDUALIZADA
qual a norma geral que se aplica, e soluciona o caso. Além disso, ele criou também um
padrão para resolver casos futuros semelhantes àquele. A norma nasce de um caso,
mas serve de modelo para definir casos futuros semelhantes. É por isso que ela é norma
geral, pois pode ser aplicada para casos parecidos. Repare que a norma individualizada
não tem esta característica.
ATENÇÃO: Não existe decisão judicial em que não se identifique a norma geral
(fundamentação) e a norma individualizada (dispositivo).
Quando se analisa o entendimento do Tribunal em um determinado julgado, está-se
diante de uma norma jurídica geral, pois se trata de um entendimento que pode ser
generalizado.
Portanto, conclui-se que o processo jurisdicional é um processo que vai produzir a norma
que vai se aplicar naquele caso, mas também vai produzir a norma que poderá ser
aplicado a casos semelhantes futuros.
Esta é a grande mudança de perspectiva do processo civil atual, pois antes se estudava o
processo como sendo apenas a forma de produção de norma aplicável ao caso. Contudo,
não diz respeito apenas a isso, mas também à norma jurídica geral que pode ser aplicada
a casos futuros. Por isso que se diz que a sentença tem um duplo discurso.
PRECEDENTE A norma geral, construída a partir de um caso concreto e que serve para casos
semelhantes futuros é chamada de precedente: E o precedente está sempre na fundamentação.
JURISPRUDÊNCIA: É a reiterada aplicação de um precedente.
SÚMULA: A súmula é o enunciado normativo do precedente que se consolidou. A súmula
é o enunciado normativo do precedente, e é por isso que não se pode interpretar uma
súmula sem saber a origem dela. É impossível interpretar o precedente (e, portanto,
interpretar a súmula) descontextualizando-o. Haverá necessariamente de se analisar o
caso que originou o precedente.
Desse modo, como qualquer norma jurídica, o precedente também será alvo de
interpretação. Deverá partir da análise do caso que originou o precedente para verificar se
o seu caso se encaixa ou não no precedente aberto (caso em que poderá ou não ser
aplicado o mesmo entendimento).
Esta interpretação do precedente sobre se ele se aplica ou não ao caso tem um nome:
247
DISTINGUISHING: É a o confronto para verificar se o caso que tenho se assemelha ou
não ao caso do precedente. O juiz ao aplicar súmula vinculante deve aplicar o
distinguishing, pois todo precedente pressupõe que o juiz o interprete. Note que o juiz terá
de analisar se o caso se aplica ao da súmula.
Perceba que o precedente serve para todos. Não por acaso que qualquer um de nós pode
se utilizar de um julgado de qualquer tribunal para que seja aplicado ao caso concreto.
Daí, podemos dizer que o precedente tem eficácia erga omnes. Diferentemente disso, a
coisa julgada será inter partes, pois somente vincula as partes.
Efeitos do precedente: O precedente no Brasil pode produzir um dos três efeitos:
1º efeito: Efeito mínimo: Todo precedente tem este efeito: É o efeito persuasivo – O
precedente serve como argumento, como um elemento de convencimento do juiz,
independentemente quem seja este juiz (seja um juiz singular ou uma decisão do STF).
Logicamente que a força persuasiva variará conforme o órgão jurisdicional que proferiu
este precedente. Mas lembre-se que todo precedente terá eficácia persuasiva.
2º efeito: Efeito obstativo: Alguns precedentes tem o efeito de, uma vez acolhidos,
impedirem recurso contra a decisão que os acolha. Exemplo: Todo precedente consolidado
em súmula do STJ ou do STF que, se acolhido, impede recurso contra a decisão.
3º efeito: Eficácia vinculante ou vinculativa: São precedentes de eficácia obrigatória, ou
seja, tem de ser seguidos:
248
PrecedenteNorma geral aplicada a determinado caso.
JurisprudênciaReiterada aplicação de um precedente.
SúmulaEnunciado normativo de um precendete que se consolidou
Precedentes consolidados em súmula vinculante: São vinculantes inclusive para a
administração pública (Não há polêmica);
Súmulas de um tribunal vinculam o próprio tribunal: O próprio tribunal que editou a súmula
fica vinculado a ela (Não há polêmica);
Precedentes em julgamento de recursos repetitivos também vinculam (Não há polêmica);
Precedentes do Pleno do STF em matéria constitucional vinculam a todos (Há polêmica):
Professor segue esta linha.
Súmulas e precedentes do órgão especial de um tribunal vinculam os juízes de primeira
instância (há polêmica): Exemplo: O juiz estadual ficaria vinculado às súmulas e
precedentes do órgão especial do tribunal a que ele está vinculado. No novo CPC haverá
um capítulo para tratar apenas do precedente.
Possibilidade de superação do precedente:
É plenamente possível a superação do precedente. Exemplo: A Constituição dos EUA em
toda a sua existência já permitiu e proibiu a escravidão: Norma que garantia a proteção da
propriedade, e, portanto, a escravidão como forma de propriedade deve ser protegida.
Após, entendeu-se que a propriedade deve ser protegida, mas a escravidão não deve ser
permitida.
O precedente pode ser superado, mas deve haver uma razão para que ele seja superado.
Não necessariamente devem ser razões jurídicas, mas podem ser razões sociais (um
novo contexto social), uma nova legislação. Exemplo: Ano passado o STF entendeu que
família homoafetiva é família – Há cinco anos o STF não firmaria este entendimento.
Ocorreu que agora o sistema agora permitia esta interpretação pelo STF.
Portanto, deve haver motivação para que o precedente seja superado. Não pode ser uma
superação repentina.
OVERRULING: É a superação do precedente.
O overruling pode ser retrospectivo, ou seja, com eficácia ex tunc (superação do
entendimento, inclusive para atingir situações que já haviam sido estabelecidas
anteriormente), ou prospectivo, com eficácia ex nunc (a superação do precedente ocorre
apenas dali para frente – é o que geralmente ocorre). A regra, em um sistema que protege
a confiança, é que o overruling seja prospectivo.
249
O nosso sistema atual tem por base o respeito aos precedentes, e este sistema de
precedentes exige uma releitura de algumas normas fundamentais.
1ª norma fundamental a ser repensada perante os precedentes: O princípio da igualdade é
visto como a igualdade perante a lei. O referencia é sempre a lei. Mas a igualdade
também pode ser pensada perante o Direito, para incluir também os precedentes. De que
adianta a lei lhe tratar igualmente, mas os tribunais não, uma vez que em casos
semelhantes são proferidas decisões distintas?
2ª norma fundamental a ser repensada: Princípio da motivação: O juiz ao julgar não está
apenas julgando para as partes, ele não está motivando apenas para as partes, mas
também para a coletividade, já que ele está criando um precedente. Isso para que a
coletividade possa interpretar corretamente qual é aquele precedente.
3ª norma fundamental a ser repensada perante os precedentes: o contraditório deve ser visto
como um instrumento para a formação de duas normas jurídicas: É preciso prever o
contraditório também para a formação do precedente. Por isso já há decisões em nosso país
admitindo a intervenção de terceiro para que ele possa contribuir na formação do precedente.
A norma geral no caso concreto também é conhecida como RATIO DECIDENDI: a RATIO
DECIDENTI é o elemento normativo do precedente, ou seja, é a razão da decisão, o que
justificou a solução do caso. A ratio decidiendi é que reiteradamente aplicada vira
jurisprudência, e cujo texto vira súmula. Note que nem tudo que está na fundamentação é
ratio decidendi – esta é a norma que sustenta a solução daquele caso. Exemplo: O STF
julgou as uniões homoafetivas. O ministro relator que recebeu a ADIO entendeu que era
caso de ADPF, dando uma extensa aula sobre a ADPF. Após isso, o legitimado ingressou
com ADPF. Note que os comentários paralelos (a aula sobre ADPF) sobre a APF não são
a razão de decidir, mas estão na fundamentação.
Estes comentários paralelos feitos na fundamentação tem o seguinte nome: OBTER
DICTA (no plural) e OBTER DICTUM (no singular). O obter dictum tem a sua utilidade,
apesar de não ser a ratio decidendi, uma vez que pode ser uma sinalização de um futuro
entendimento sobre o que se está comentando. Exemplo de obter dictum: O voto vencido.
250
Requisitos da decisão:
Estudaremos quais atributos uma decisão deve ter para que ela seja válida. Este conjunto
de atributos deve estar presente para que a decisão seja congruente. Ou seja, uma
decisão congruente é aquela que respeita aos atributos da decisão.
A congruência de uma decisão pode ser dividida em:
Congruência externa e Congruência interna:
Congruência externa: A decisão deve estar em conformidade com a postulação, ou seja,
o juiz não pode decidir em desconformidade com o que foi postulado pelas partes. Por
isso é uma congruência externa, pois há relação entre a decisão e um ato que é exterior a
ela, qual seja a postulação. É da congruência externa da decisão que surgem as
chamadas decisões extra petita, ultra petita e citra petita: São decisões que extrapolam
a congruência externa, ou seja, desobedecem esta regra de congruência:
Decisão extra petita : O juiz decide fora do que foi postulado. A decisão extra petita é uma
decisão em que o juiz inventa. É nula naquilo em que está fora do pedido.
Decisão ultra petita : É aquela em que o juiz dá além do que se pede: Exemplo: parte pede
100 e o juiz dá 150. Há um exagero do juiz. É nula naquilo em que excede.
Decisão citra petita : Ocorre quando o juiz deixa de examinar aquilo que deveria ser
examinado. Há um “esquecimento” do julgador. A decisão pode ser citra petita em duas
situações:
a) Juiz deixa de examinar uma questão relevante: é uma decisão citra petita que tem um
vício de motivação. Em face disso, é uma decisão nula, pois é viciada por não ter
observado um requisito de validade importante;
b) Juiz deixa de examinar um pedido: Havia quatro pedidos e o juiz deixa de analisar um –
neste caso não será uma decisão nula, mas sim uma decisão inexistente. Neste caso, não
houve decisão e, portanto, não há coisa julgada – assim pode-se formular um novo pedido.
Esta é a posição da doutrina. Contudo, atente para a posição do STJ firmada na súmula 452:
Súmula 452 do STJ: Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em
julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.
Esta súmula diz que se o juiz não decidiu sobre os honorários sucumbenciais (omissão),
estes não poderão ser cobrados na execução ou em ação própria. O juiz não examinou os
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honorários sucumbenciais e mesmo assim houve preclusão. Conclui-se que há coisa julgada
do que não foi decidido. Professor entende que esta súmula é uma aberração jurídica, pois é
uma não decisão que transita em julgado. No projeto do novo CPC haverá disposição
exatamente contrária a esta súmula.
Pergunta: Pedido formulado não examinado pode ser renovado? Pode, pois se não foi
analisado, não houve coisa julgada e, portanto, pode ser renovado.
Congruência interna: A decisão deve ser congruente intrinsicamente. Para isso, ela
deverá respeitar os seguintes atributos:
Deve ser uma decisão certa: O juiz tem de dizer expressamente qual é a solução do caso
e esta solução não pode ser duvidosa. Não pode ser uma solução sob condição, ou seja,
o juiz não pode solucionar sob condição. Exemplo: Sentença que condena o réu a pagar
ao autor se este tiver razão. Exemplo 02: Sentença que condena o réu a ressarcir ao autor
os prejuízos que serão apurados em liquidação. Note que é uma sentença incerta, pois o
juiz remeteu à liquidação a apuração de todos os prejuízos, sem determina-los. O juiz
pode remeter à liquidação para que seja verificado o tamanho do prejuízo, mas não a
prova da existência do prejuízo. Ora, se não houve prejuízo, não poderia sequer ter sido
condenado. O juiz continuou sem julgar, pois é a mesma coisa que dizer “condeno se
houve prejuízo”.
OBSERVAÇÃO: Nos livros há apenas referência à congruência externa, mas não pode se
ignorar a congruência interna.
Artigo 476, parágrafo único, do novo CPC: (numeração que veio do Senado Federal).
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