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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS
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Por: Guida Helena Martins da Silva <>
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Orientador
Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2012 (
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
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A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS
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Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em..Direito Privado..
Por: . Guida Helena Martins da Silva
RESUMO
3
Trata a presente monografia sobre a incidência dos chamados direitos
fundamentais nas relações privadas. A relação Estado-indivíduo é regida por
normas e princípios que podem ser extensíveis à relação entre particulares.
Concebidos inicialmente como oponíveis em face do Estado, os direitos
fundamentais são também aplicáveis às relações contratuais. A Constituição
de 1988 trouxe uma série de princípios e normas que se irradiam para o
Código Civil de 2002. A partir da segunda metade do século XX , a doutrina e
os tribunais começaram a reconhecer e aplicar os direitos fundamentais nas
relações intersubjetivas, sendo consideradas, salvo em alguns países como os
Estados Unidos da América, legítimas a modificação das clausulas contratuais.
A autonomia da vontade, a liberdade contratual são direitos fundamentais, que
devem ser respeitados, porém, em algumas situações, especialmente quando
há um desequilíbrio entre as partes do contrato, a partir de uma ponderação de
valores, podem ser mitigadas.
METODOLOGIA
4
A partir de uma apresentação ocorrida em um dos módulos desta pós
graduação, Direito dos Contratos, ministrado pelo professor Alex Prisco, o
tema foi proposto como forma de avaliação. À época foram consultados tão
somente artigos extraídos da internet. O assunto pareceu-me bastante
interessante, pois permitiria tangenciar o direito constitucional, matéria
cotidiana em minha atividade profissional (advogada da União) Foram
utilizados para a realização do presente trabalho a leitura de livros, artigos de
revistas jurídicas e consultas a publicações obtidas na internet A princípio não
foram encontradas muitas fontes acerca da chamada eficácia horizontal dos
direitos fundamentais nas relações privadas, porém, a medida em que houve o
aprofundamento dos estudos, ocorreu a descoberta de vasta bibliografia e o
contato com autores até então por mim desconhecidos. Mister ressaltar a
importância do vasto acervo de livros da Biblioteca do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, e da Biblioteca da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
5
CAPÍTULO I - CONCEITOS BÁSICOS 11
CAPÍTULO II - CONTRATOS NO BRASIL 20
CAPÍTULO III – DA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS 9
CAPÍTULO IIIV DAS TEORIAS DA EFICÁCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS
CAPÍTULO I V APLICAÇÃO DAS TEORIAS NO BRASIL
CONCLUSÃO 47
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52
ÍNDICE 59
FOLHA DE AVALIAÇÃO 63
INTRODUÇÃO
6
Toda interpretação jurídica deve basear-se no pressuposto da
superioridade jurídica da Constituição. A constituição é referência a todo o
ordenamento jurídico, o qual não pode ser reduzido a uma interpretação
estritamente positivista. As normas constitucionais que originalmente seriam
destinadas a tratar da relação Estado-indivíduo, isto é, uma relação
verticalizada, passam a ser aplicáveis também à relação entre particular –
particular, já que dentro deste liame, na maioria das vezes inexiste igualdade
material entre as partes, havendo a preponderância técnica, econômica de
uma parte sobre a outra, sendo, então, necessária a ampliação qualitativa das
normas e princípios regentes daquele liame privado, que passa a sofrer
influência dos chamados direito fundamentais.
Giza-se que não se trata de uma anulação do princípio da autonomia da
vontade, pois se assim o fosse estar-se-ia violando uma das manifestações do
próprio princípio da dignidade humana, mas para que a liberdade volitiva seja
considerada válida e tenha tutela jurídica, deve-se observar aos princípios e
normas que a sociedade considere como essenciais para a efetivação do
objetivo de justiça material, a que se propõe a Constituição do Brasil de 1988.
Deste modo, pode-se afirmar que as pessoas são livres para contratar ou não,
conforme as regras estipuladas entre elas, desde que estejam em
conformidade com os direitos fundamentais.
Durante muito tempo a interpretação dos contratos foi pautada em
aspectos estritamente formais, através de um mero confronto entre o
dispositivo legal e a situação concreta. Pode-se afirmar que tanto a doutrina,
quanto a jurisprudência hodiernamente interpretam os contratos de uma forma
finalística, isto é, busca-se o escopo econômico e social daquele negócio
jurídico de acordo com as normas fundamentais. Neste sentido, constata-se
que no Brasil, o Código Civil de 2002 deixou para trás o paradigma patrimonial
do código de 1916, com fortes influências do Código Napoleônioco, para uma
perspectiva humanista com o reconhecimento da interdependência dos
indivíduos e do princípio da solidariedade social.
7
Indubitavelmente, um dos mais expressivos valores contemporâneos é a
liberdade. Darcy Azambuja pontifica que “ liberdade é uma condição essencial
à vida da personalidade humana. Se não se pode conceber a sociedade sem
autoridade (Estado), não se pode concebê-la também sem liberdade”
(AZAMBUJA, pág. 152)
A complexidade da realidade social exige uma perspectiva fundada na
liberdade coadunada com valores éticos, havendo um deslocamento da tutela
da vontade para a intenção do que o destinatário pode perceber. É a tutela da
confiança, de se tentar obter a satisfação da legítima expectativa do
contratante.
O Código Civil de 2002 é inspirado em três grandes princípios: o da
eticidade, da sociabilidade e o da funcionabilidade. Aplicando-os à
interpretação dos contratos, infere-se que os contratos devem estar
submetidos a valores éticos e morais, como a boa fé e o princípio da dignidade
da pessoa humana. Considerando-se o contrato como uma forma de propiciar
a circulação da produção de riquezas, deve-se atentar para princípios como os
da função social, do respeito aos valores sociais do trabalho e ao meio
ambiente.
Destarte, é formulada uma releitura na interpretação dos institutos de direito
privado. Prevalecem as leis de ordem pública sobre as privadas, importa é
complementar e proporcionar um diálogo entre conceitos eminentemente de
direito privado com normas e princípios assentados da Constituição de 1988
como a propriedade e a sua função social (arts. 5o, XXIII, e 186, I a IV), como
o contrato e a defesa do consumidor, assim como o planejamento da atividade
econômica (arts. 5o, XXXII, 170, V, e 174, caput).
A presente monografia se propõe a estudar a eficácia das normas
fundamentais sobre as relações de direito privado, ou na expressão utilizada
pela doutrina alemã, Drittwirkung. (SARLET, 2007, p.173-174)
8
CAPÍTULO I
CONCEITOS BÁSICOS
9
1.1 Publicização e Constitucionalização do Direito Privado
Cabe, inicialmente, tecer a diferença entre publicização e
constitucionalização do direito privado. O primeiro, também chamado de
dirigismo social, consiste na progressiva intervenção estatal, a partir do
chamado Estado Social no Século XX, especialmente no âmbito legislativo,
passando o direito privado a ser tratado por normas cogentes de ordem
pública. Situações que eram regradas pelo direito privado, como as relações
de locação, consumo e direitos autorais, entre outras, são consideradas de
relevância social, sendo objeto de leis próprias. Enfim, trata-se de um
fenômeno de pulverização de matérias inicialmente tratadas em um único
código e que passam a ser regidas em micro sistemas.
Como pondera o professor Gustavo Tepedino:
Configura-se, de um lado, o direito comum, disciplinado pelo
Código que regula, sob a velha ótica subjetivista, as situações
jurídicas em geral; e, de outro, o direito especial, cada vez mais
relevante e robusto, que retrata a intervenção do legislador em
uma nova realidade econômica e política. (TEPEDINO, 2001,
pág29)
São características da publicização do direito privado a busca pela
diminuição das desigualdades sociais, a proteção das minorias, dos
considerados mais fracos socialmente, e o tratamento de questões outrora de
cunho privado agora sob a égide de normas de direito público.
Orlando Gomes ao tratar sobre o assunto se pronunciou da seguinte
forma em relação ao “princípio da regulamentação legal do conteúdo dos
contratos”:
não mais regras supletivas, que as partes observam se
coincidem com seus interesses, mas normas imperativas, a cuja
10
obediência não podem furtar-se. Contratos padronizados. Fala-
se então em dirigismo contratual. (GOMES, 1990, pág.47)
1.2 A Autonomia da Vontade
A autonomia da vontade pode ser definida como a liberdade da pessoa
ausente qualquer forma de coação - de tomar decisões e estes efeitos sejam
reconhecidos pelo ordenamento estatal. Classicamente entende-se que a
autonomia da vontade é regida pelas normas de direito privado. Na
contemporaneidade entende-se que é passível de restrições por normas de
direito público, em nome da preservação da sociedade e dos demais
interesses individuais.
1.3 Distinção entre Normas e Princípios
Outrossim, a distinção entre normas e princípios é fundamental para o
tema a ser desenvolvido. Entende-se como regras, preceitos que descrevem
uma situação jurídica, permitem, proíbem, determinam algo de forma
peremptória, possuindo força jurídica e não apenas moral. Não há espaços
para ponderações; ou se aplica a regra ou não se aplica.
Assim, eventual conflito entre regras é resolvido, a partir de uma
análise abstrata, com o afastamento de uma regra por outra, que seja
considerada como possuidora de maior valor no ordenamento jurídico.
Já os princípios são mais abstratos, consideram-se como
determinantes de outras normas, constituem em pontos de referência para o
ordenamento jurídico, por isso são reputados como fundamentos de um
sistema normativo. Exprimem valores e são paradigmas, a despeito de
11
poderem ser mitigados. Não obstante o grau elevado de abstração,
constituem-se em mandados a serem cumpridos na máxima medida do
possível.
Destarte, as regras são relacionadas ao campo da legalidade, da
validade, enquanto os princípios versam sobre legitimidade. Na hipótese de
colidência entre princípios, haverá a prevalência daquele que for considerado
mais importante, de maior peso no ordenamento jurídico. Evoca-se para a
melhor definição de princípios os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de
Melo:
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica
e lhe dá sentido harmônico (MELLO, 1980, p. 230)
1.4 Direitos Fundamentais
Outrossim, releva se conceituar direitos humanos, sendo considerado no
presente trabalho o ensinamento de Ingo Sarlet:
temos por dignidade da pessoa humana, a qualidade intrínseca
e distitntiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida
saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e
12
co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos. ( SARLET, 2009,
pág. 53)
A noção de direitos fundamentais é variável no tempo e no
espaço, constituindo-se em expressão do momento histórico de um povo.
Podem ser entendidos os princípios como mandados de otimização,
caracterizando-se por serem inalienáveis, invioláveis, irrenunciáveis, universais
– embora, como se verá mais adiante, haja entendimento diverso. Estão
diretamente ligados ao campo ético e moral. Assim sendo, podem ser
considerados como normas de valor supra-estatal, e, portanto, se irradiam
para todos os campos do direito.
1.5 Direito Privado e Direito Público
Mister fazer uma breve distinção, apenas para efeitos de melhor
entendimento do tema a ser tratado, entre direito privado e direito público.
Consideram-se como normas de Direito Público as que versam sobre relações
do Estado com os cidadãos, da organização do próprio Estado e, ainda, das
relações internacionais entre Estados. Um dos princípios mais relevantes
destas normas consistem na prevalência do interesse público sobre o
interesse privado e na indisponibilidade do interesse público. Já as normas de
direito privado caracterizam-se por estatuir as relações entre as pessoas
privadas, especialmente na vida civil e comercial. Em suma, no Direito Público
só pode ser feito o que a lei autoriza, já no Direito Privado pode ser feito tudo
aquilo que a lei não proíbe; o que não está proibido, é permitido.
1.6 Contrato
13
Pode-se afirmar, de forma suscinta, que o contrato é a expressão
máxima da manifestação convergente de duas vontades, gerando a
aquisição, modificação ou extinção de direitos com efeitos patrimoniais.
O conceito de contrato romano privilegiava o absolutismo da imposição
da vontade de quem tinha possibilidade de contratar. Considerava-se que o
contrato per se era bom, não podendo acarretar prejuízos às partes Na idade
média, considerava-se que o fim do contrato era a justiça, sendo este mais
importante do que a vontade das partes. Os jusnaturalistas inverteram este
entendimento, porquanto se entendida a vontade como fonte criadora de
direitos e obrigações. Já no século XVIII, a filosofia do contratualismo regeu as
normas jurídicas, concebendo o Estado como agente propiciador às liberdades
individuais, privilegiando-se o conteúdo à forma quanto aos efeitos jurídicos.
Logo, as convenções estabelecidas deveriam ser fielmente cumpridas, já que o
contrato era considerado como lei entre as partes.
1.7 Pacta Sunt Servanda
Neste contexto, explica-se a prevalência da força da vontade, expressa
no princípio da pacta sunt servanda, isto é, inexoravelmente os contratos
deveriam ser cumpridos, sendo consideradaa excepcionalmente como causa
de exclusão da obrigatoriedade dos deveres pactuados o advento de situações
decorrentes de força maior e caso fortuito. Partia-se do pressuposto que todos
são iguais perante à lei e após ter sido proferida a manifestação da vontade
livre dos contratantes, não havia sentido para uma interpretação que
impedisse a produção das conseqüências do que fora acordado, sob pena de
se instaurar instabilidade nas relações jurídicas. Trata-se da primazia do
consenso.
Entretanto, a realidade não se coadunava com a abstração do conceito
de igualdade. Doutrinas questionando a isonomia entre as partes
14
principalmente após a desestruturação da Europa depois da II Guerra Mundial,
discordavam da idéia de justiça ínsita nos contratos, assim como a verificação
de que a execução do contrato poderia ensejar o enriquecimento de uma
parte em detrimento da outra. Com a crescente complexidade das relações
interpessoais e internacionais, a globalização da economia, o desenvolvimento
das ciências, a necessidade dos contratos de massa, o surgimento das
sociedades de consumo, tornou-se imperiosa a modificação dos parâmetros e
interpretação dos contratos.
1.8 Rebus Sic Stantibus
Neste período retomou-se a clausula do direito canônico “rebus sic
stantibus”, isto é, não se poderiam exigir os efeitos dos contratos se houvesse
0
condições posteriores diferentes à época da formalização do negócio jurídico,
independente da vontade das partes, que ensejavam pesado ônus no
cumprimento do contrato a uma das partes. Deste modo, o princípio da
autonomia da vontade não poderia ser inflexível, isento de restrições.
Reconhece-se a interferência estatal nos efeitos estipulados livremente pelos
indivíduos, porquanto o contrato deveria ser útil não só para as partes, mas
para os a sociedade.
O desafio, então, passa a ser o da preservação da liberdade volitiva com
a concepção de que o contrato pudesse sofrer a intervenção do Estado,
mantendo-se um equilíbrio entre as partes sem que, contudo, houvesse o
cerceamento da auto-regulação dos interesses particulares. Mister, então, que
fosse avaliada a causa e a finalidade da relação contratual, implicando na
possibilidade de revisar os parâmetros acordados, já que não se poderia exigir
as prestações avençadas (finalidade) se há uma conjuntura distinta daquela
existente da realização do contrato (causa).
1. 9 Direitos Fundamentais
15
No que concerne aos direitos fundamentais, em sumário histórico,
registra-se que o conceito de pessoa era desconhecido na Antiguidade, tanto
assim que Aristóteles identificava o homem como um animal político.
Considera-se como marco histórico para o reconhecimento e previsão legal
dos direitos fundamentais o advento da chamada Magna Carta na Inglaterra,
em de 1215. Neste Diploma foram limitados os poderes do rei, assim como
declarados como direitos a igualdade civil e a liberdade política.
Com a Revolução Francesa e a ascensão da burguesia ganha relevância
o princípio de igualdade entre os homens. Destaca-se a influência de
importantes autores como Jean Jacques Rousseau, ao idealizar o contrato
social, e Montesquieu, que pugnava pela existência de poderes harmônicos
(Judiciário, Legislativo e Executivo) que se fiscalizariam entre si. Vale lembrar
que em 1791 foi proclamada a Declaração Norte-Americana (Bill of Rights),
consolidando a idéia de direitos inalienáveis, universais e essenciais à
existência do homem.11
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 inovou ao
estabelecer que além dos direitos e garantias individuais, os direitos sociais,
são também exigíveis do Estado de todos os homens. O princípio da dignidade
humana é reputado como um atributo do próprio ser humano.
No Brasil não há explicitamente regra relativa à vinculação e
aplicabilidade dos direitos fundamentais aos particulares, mas também não
existe dispositivo que possa conferir interpretação em contrário. Outrossim, o
princípio da autonomia privada tem assento constitucional; devendo ser
conjugado com outros direitos fundamentais, notadamente o da dignidade da
pessoa humana.
16
CAPÍTULO II
CONTRATOS NO BRASIL
2.1 Constituição de 1988
A Constituição de 1988 foi fruto de vários arranjos políticos, refletindo-se
na diversidade de interesses e objetivos nela previstos, como o incentivo à livre
iniciativa, a preservação da propriedade, como também a previsão de uma
17
função social do contrato e da propriedade. A despeito dos embates
ideológicos, o constituinte originário reconheceu a dignidade humana como
verdadeiro princípio constitucional, notadamente em seu art. 5º, inciso II.
Não se pode olvidar que o objetivo do contrato é a satisfação dos
interesses dos contratantes. O contrato não tem fins altruísitcos. A atual forma
de interpretação dos contratos tem por escopo evitar o distanciamento entre o
dado normativo e a prática, utilizando-se dos princípios, que não podem ser
aplicados de maneira mecânica. O contrato é entendido muito mais como a
serviço da concretização dos princípios e valores do que a primazia do
interesse das partes. Isto não significa que a autonomia das partes tenha sido
superada. Como exemplo há a previsão do artigo 4 o da Constituição de 1988,
que eleva a iniciativa privada como um dos fundamentos da República.
Ressalte-se que, no entanto, não deve ser considerada como um valor per se,
mas sim de que deve ser conjugado com outros valores da Constituição, tais
como os princípios da dignidade da pessoa humana, da boa fé objetiva (artigo
113 do CC) e da função social do contrato (artigo 421 do CC) .
2.2 Boa-Fé
Os deveres decorrentes da boa-fé foram positivados no Código Civil de
2012, cuja redação da clausula geral prevista no no art. 422 emana para todas
as relações privadas. São independentes da vontade dos contratantes. Ela
está presente antes, durante e após o término da relação contratual, gerando
direitos e obrigações, posto que a concepção de contrato foi ampliada para
abarcar o interesses da coletividade.
A boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres,
independentemente da vontade, e, por isso, a extensão e o
conteúdo da relação obrigacional já não se medem somente
nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes
ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento
18
do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que
escapa ao controle das partes. A boa-fé significa a aceitação da
interferência de elementos externos na intimidade da relação
obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual.
(AGUIAR JÚNIOR, 1995, pág. 38)
Concluí-se que é subjacente a toda interpretação e modus operandi das
relações privadas valores éticos, fundamentais à convivência social. Daí
decorre também que há a confiança na outra parte de que será realizada a
obrigação avençada dentro das expectativas de um comportamento adequado
por parte do homem médio.
2.3 Princípio da Função Social do Contrato
O princípio da função social do contrato não está expressamente
previsto em um artigo específico, mas da leitura do art.421 do Código Civil é
possível extrair que a função social do contrato cria dois tipos de deveres: um
externo, para que haja o respeito aos princípios e regras sociais e o dever
intrínseco que corresponde ao dever de lealdade ao contratante. A decisão
abaixo é um exemplo de como o estatuído entre os contratantes é passível de
alteração, rompendo-se com a regra da imutabilidade da “lei entre as partes”,
não somente com fulcro em um direitos fundamental, a saúde, mas também
em seus efeitos irradiantes sobre a legislação infra-constitucional, mais
especificamente no Código de Defesa do Consumidor. Os contratos como os
de seguro de saúde são de adesão, portanto, o consumidor è a mais parte
mais frágil nesta relação de consumo. Assim, verifica-se na
contemporaneidade a aceitação da interveniência do Poder Judiciário, mesmo
que com isto advenha custos não previstos na equação financeira, sobre a
qual foram fixados inicialmente os valores das mensalidades pagas.
APELACAO 0352494-43.2009.8.19.0001
19
DES. ADOLPHO ANDRADE MELLO - Julgamento: 13/06/2012 -
DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RELATÓRIO
MÉDICO. STENT. CLÁUSULA LIMITATIVA. BEM MAIOR.
PACTA SUNT SERVANDA.1. Recurso com alicerce substancial
na existência de cláusula no contrato celebrado entre as partes
que excluiria a cobertura de stent.2. Relatório médico a
evidenciar a necessidade de implante de stent. 3. Procedimento
cirúrgico que não é mero complemento a substituir
artificialmente as funções de um membro ou órgão do corpo
humano, mas, sim, equipamento inerente e indispensável à
própria manutenção da vida do paciente, dada a gravidade do
estado de saúde deste, e indispensável ao pronto
restabelecimento do mesmo. 4. Ainda se existente, a cláusula
limitativa, exclusão que conflita com o disposto no do CDC, pois
acabaria por tornar inócua a garantia contratada. Abusiva, já que
restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato.
Prevalência do direito à vida sobre quaisquer outros de caráter
patrimonial. 5. Saúde é o bem maior a ser preservado. 6.
Princípio do pacta sunt servanda, mitigado, em razão da boa fé
e da função social do contrato que devem regular todas as
relações contratuais, conforme dispõe o art. 421 do Código
Civil.7. Aplicação do Enunciado nº 112 do TJRJ.8.
Desprovimento do recurso.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal , na ADIN 939-7, reconheceu
que os direitos fundamentais não estão concentrados no artigo 5 o ou no
Capítulo 2 o da Constituição, mas que estão difusos pela CR/88, de forma
expressa ou não, não compreendendo apenas direitos e garantias individuais,
mas também direitos sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos
políticos.
20
Corolário lógico do que até aqui se expôs, consiste na afirmação de que
a sistemática do direito privado atualmente recebe influência direta dos
institutos de direito público, em especial das normas de direito fundamentais,
as quais servem de parâmetro para a produção legislativa; posto que
condicionam toda produção legislativa, possuindo, pelo menos, o condão de
impedir o estabelecimento de normas ou de políticas lato sensu contrárias ao
seu comando.
16
CAPÍTULO III
DA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS.
3.1 Direitos Fundamentais na Esfera Privada
A aplicação da extensão dos direitos fundamentais na esfera privada
exsurge como uma das conseqüências da teoria Kelsiana, já que a
Constituição encontra-se acima dos demais atos normativos, mas ao falar da
21
eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas poder-se-ia
perguntar se não estaria havendo uma invasão no âmbito na esfera da
vontade dos particulares. Afinal, as partes livres e capazes são desimpedidas
para pactuar o que melhor lhes aprouver. Até que ponto a dignidade do
contratante não está sendo afetada novamente por um Estado Leviatã?
Ocorre que nenhum direito é absolsuto, em nome da autonomia da
vontade , da liberdade contratual é defeso que seja feita tábula rasa das
normas e garantias fundamentais . Estas normas são aplicadas em todas as
esferas da vida, não podendo ser consideradas meros conselhos. Incorre em
equívoco conceber a sociedade como tão somente o somatório dos interesses
individuais. Entende-se que o individualismo deve ceder ao todo, até e
enquanto não seja ferido o valor da pessoa.
3.2 Proporcionalidade e Razoabilidade
Cabível então um juízo de proporcionalidade e razoabilidade para a
consecução da ponderação de valores. Entender-se-á como princípio da
proporcionalidade a adequação, a necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito e será compreendida como razoablidade um juízo de equidade
no caso concreto. Assim, é razoável que os direitos fundamentais sejam
pensados não apenas do ponto de vista individual, mas adequados ao aos
interesses da sociedade, em razão da necessidade da concretização de
valores do ser humano como um fim.
3.4 Caso Erich Lüth
Neste diapasão, importa em lembrar o emblemático caso Erich Lüth, em
1950, no qual o presidente do clube de imprensa de Hamburgo, Alemanha,
22
promoveu um boicote ao filme de Veit Harlam. Tal iniciativa gerou prejuízos
ao cineasta - principal responsável pelos filmes de divulgação das idéias
nazistas durante o governo de Hitler, principalmente por meio de seu filme “Jud
Süß”, de 1941 – e juntamente com os empresários que investiram na produção
cinematográfica, ajuizou uma ação judicial exigindo a cessação da capanha de
Lüth e a reparação dos danos causados. Logrando êxito nas instâncias
ordinárias. A Corte Constitucional foi instada a se pronunciar e pela primeira
vez na história, de fomra explícita, reconheceu a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais e a necessidade de ponderação em caso de colisão de direitos.
Ponderou-se a relação entre custo benefício, quanto a privilegiar o direito à
livre expressão em detrimento da aplicação do art.828 do BGB, que previa o
direito à indenização decorrente da ofensa à honra e aos bons costumes. No
entanto, o direito à responsabilidade civil cedeu espaço, a partir da valoração
constitucional, à liberdade de expressão.
Ora, poderia se argumentar que foi ferida a proteção à iniciativa privada,
que houve violação ao direito de se produzir uma obra artísitca, cuja
assistência seria somente a dos pagantes que se interesassem pelo filme.
Logo, o balanceamento de direitos propiciariam, no mínimo, uma insegurança
jurídica já que, na época, inexisitiam normas que censuravam a produção.
Contudo, foi considerada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que
se irradiam para todo o sistema jurídico.
A Corte Alemã elaborou, a partir do caso Erich Lüth, a teoria mediata
dos direitos fundamentais nas relações privadas. Como adiante será melhor
explanado, o julgador irá aplicá-los, a partir da legislação vigente, em especial
na interpretação das cláusulas gerais, mitigando nomras de direito privado
contrárias à aplicação dos direitos fundamentais. Uma indagação exsurge: a
decisão do Tribunal Constitucional, por vias oblíquas, não acabava esvaziando
a possibilidade de outros trabalhos do diretor, que ficaria com a mácula de ser
um profissional comercialmente inviável em razão do seu passado, já que a
película boicotada não fazia apologia do nacional-socialismo?
23
3.5 Caso Wackenheim
Um segundo caso também bastante emblemático da aplicação dos
direitos fundamentais às relações privadas consiste no julgado do Conselho
de Estado da França, em 1995, que ao proibir um campeonato de arremesso
de anões, após o requerimento da Prefeitura de Morsang-sur-Orge,
fundamentando-se em seu poder de polícia municipal, justificou que estava
ocorrendo violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ocorre que
um dos anões participantes da competição, Wackenheim, questionou a
interdição no bar onde trabalhava, pois, afinal, estavam sendo violados os seus
direitos ao trabalho, ao de celebrar contratos, a de prestar serviços a quem o
pagasse e, por consequência, estar-se-ia prejudicando a sua própria
sobrevivência.
Verifica-se que subjacente aos argumentos do Sr. Wackenheim está
a concepção de que o Estado deve se limitar a manter as condições de
preservação da sociedade, ao bom funcionamento do mercado. Os direitos
fundamentais seriam direitos contra o Estado e, por isso, direitos de autonomia
e defesa.
Entretanto, em 2002, o Conselho de Estado, órgão máximo da
jurisdição administrativa da França, decidiu, em grau de recurso, proibir o
torneio de “anões bala”, ao entender que a pretensão deduzida seria
atentatória e estava em colidência com a dignidade da pessoa humana e,
portanto, violava também a ordem pública.
Observa-se, outrossim, que o desfecho do julgamento, talvez fosse
outro se a questão em jogo não fosse relacionada aos direitos da
personalidade, mas estritamente a relações econômicas. O valor liberdade de
contratação foi restringido por valores fundamentais, valores estes
pretensamente consensuais à sociedade. A tutela da autonomia privada é
muito mais intensa quando conferida a questões de caráter existencial da
24
pessoa humana do que quando se refere a demandas de cunho econômico-
patrimonial.
Poder-se-ia argumentar que se tratava de um contrato oneroso entre
partes livres e capazes, que o Sr. Wackenheim, conhecedor das repercussões
que as suas atividades acarretavam, poderia perfeitamente celebrar um
contrato no qual ele seria arremeçado o mais longe possível. Com o
argumento de que a decisão era discriminatória e violava o seu direito ao
trabalho, o Sr. Wackenheim recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU.
3.6 Renúncia a Direitos Fundamentais
Ad argumentandum, poder-se-ia dizer que o Sr. Wackenheim não
estaria abrindo mão da essencia de seus direitos fundamentais. A luz dos
ensinamentos de Virgílio da Silva, poderia até se cogitar uma renúncia pontual
a uma parcela temporária de um direito específico reconhecido como
fundamental. Porém, para o referido professor há limites para a disposição
destes direitos, quais sejam: o respeito a um núcleo axiológico mínimo do
sistema jurídico. Neste caso, então, inocorreria a posibilidade de que o Sr.
Wackenheim renunciasse à titularidade de direitos fundamentais pois estaria
se reduzindo à condição de objeto, esvaziando o sentido de dignidade humana
ínsito aos direitos fundamentais.
Quando aqui se faz menção a renúncia a direitos fundamentais
ou qualquer tipo de transação que os envolva, não se quer
sustentar, obviamente, que seja possível, via declaração de
vontade, abdicar ao direito em si e a toda e qualquer
possibilidade futura de exercitá-lo, mas tão somente à
possibilidade de renunciar, em uma dada relação, a um
determinado direito, ou ainda negociá-lo, em uma determinada
situação. Os efeitos dessa renúncia são válidos para essa
situação determinada. (SILVA. 2005, pág. 65)
25
Ao questionamento supra, outrossim, acrescente-se que a dignidade
humana, como afirma Kant, não pode ser renunciada nem pelo prórpio
indivíduo.
Assim, com base neste raciocínio é possível asseverar que as decisões
das Cortes Alemã e Francesa trataram, em última análise, da defesa da
integridade do conceito de ser humano, considerado com um fim em si
mesmo.
3.6 Realitys Shows
Entretanto, poder-se-ia ponderar sobre uma espécie de renúncia nas
hipóteses dos chamados realitys shows, quando a privacidade dos
participantes é exposta pelos canais de comunicação e em alguns casos se
criam situações em que se coloca em risco a própria integridade física das
pessoas? Não raras são as situações em que são propostas provas nas quais
se avaliam os limites físicos e emocionais dos participantes, Entende-se que
não há a renúncia a direitos fundamentais, mas há uma auto-limitação
voluntária, sujeita a desistência a qualquer momento. Abstraindo-se de juízos
de valores acerca de programas deste jaez, afirma-se que cabe ao indivíduo
decidir como e quando, se for o caso, sua intimidade será divulgada.
Entretanto, não significa que esteja definitivamente abrindo mão de seu
direito. Não seria aceitável uma situação na qual se obrigasse o partícipe do
programa a dispor de seus direitos à personalidade, como por exemplo
determinar o confinamento da pessoa contra a sua vontade. A título de
ilustração, colaciona-se a descrição de como eram tratados os participantes de
um reality show veiculado há poucos anos aqui no Brasil.
Fechados em pequenas cabinas individuais, totalmente isolados
do mundo, sem controle sobre a própria vida e enfrentando
26
desafios impostos por um computador os participantes têm seus
limites físicos e emocionais testados à exaustão. [...] Fome, frio,
calor, desconforto e precariedade colocam em xeque a sanidade
mental dessas pobres cobaias. [...]. A vida em Solitários é dura.
Os participantes não têm direito a banho, têm suas horas de
sono reduzidas e a alimentação, embora balanceada, é restrita.
Nem nome eles têm. Val só se refere a eles pelo número da
cabine que ocupam. (O PROGRAMA. Esquadrão da moda.
Sistema Brasileiro de Televisão (SBT). Data da
publicação: 2010. Disponível em:
<http://www.sbt.com.br/solitarios/oprograma/>. Acesso em:
04/07/2012.)
O Estado estaria legitimado a agir quando, a partir da ponderação de
valores, ficasse caracterizado o rebaixamento da pessoa a objeto, passando a
ser tratada como uma coisa, ainda mais ao se tratar de uma concessão de
serviço público federal de radiodifusão de sons e imagem. Neste diapasão, o
Ministério Público Federal de São Paulo, juntamente com organizações da
sociedade civil, ajuizou uma ação civil pública em face da emissora Rede TV,
entre os principais fundamentos estavam de que os programas veiculados,
especialmente os do humorista João Kleber, violavam o artigo 221 da
Constituição, porquanto estariam contrariavam valores éticos e princípios como
da dignidade humana, da igualdade e da não discriminação, bem como seriam
desrespeitosos a direitos fundamentais como à honra, à liberdade e à
privacidade alheia. Um dos programas intitulado de “Eu vi na TV” apresentava
um quadro chamado “Teste de Fidelidade”. Tratava-se de forjar situações, a
pedido de um dos integrantes de uma relação afetiva, para por à prova a
fidelidade do outro(a), sendo exposta para todo o país as imagens do
comportamento do “testado” ante a provocações de cunho sexual. Com fulcro,
entre outros, na violação a direitos fundamentais da pessoa humana foi
proferida decisão para que este, como outro programa do apresentador,
deixasse de ser exibido.
27
Contudo, seria possível perquirir se não estaria havendo uma invasão à
esfera da liberdade privada, posto que o indivíduo é quem deverá fazer um
juízo de valor sobre o que vai assistir. Por este raciocínio, seria, então, defeso
ao Estado dizer o quê e quais programas o indivíduo é livre para assistir.
Ocorre que pelo princípio da solidariedade social são vedadas à discriminação
e as humilhações a que é exposto o indivíduo, cujo direito afetado seria
também o da sociedade como um todo, não se trataria da defesa de um
interesse individual, mas o de toda uma coletividade, inclusive porque as
mensagens e imagens veiculadas atingiriam a milhões de pessoas no país.
CAPÍTULO IV
DAS TEORIAS DA EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
Verifica-se nas teorias abaixo a preocupação em estabelecer regras e
limites para a interferência dos direitos fundamentais nas relações
particulares. Quais as formas e mecanismos usados para a dimensão objetiva
.
4.1 Teoria Mediata
A teoria mediata considera que a incidência dos direitos fundamentais
sobre as regras instituídas nas relações privadas ocorre através de princípios
e das normas de direito privado, fazendo-se- necessário o estabelecimento de
um liame pelo legislador privado, tal como uma ponte entre um sistema e
28
outro, cabendo ao Poder Judiciário fazer a integração das normas de direito
privado, exigindo-se para tanto a utilização de conceitos não definidos na
norma, mas que poderiam ser extraídos da sistemática dos institutos de direito
privado. Contudo, poder-se-ia ponderar que a atuação do magistrado estaria
limitada a um número pequeno de situações, mas, em realidade, pertenceria
ao legislador a competência de criar normas que regulem a incidência dos
direitos fundamentais aos particulares. Tal postura estaria evitando uma
espécie de ativismo jurisdicional. No entanto, caberia ao Judiciário o dever de
completar as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador para aplicar
normas privadas em compatibilidade com os preceitos fundamentais, ou seja,
este preceitos servirão como método de interpretação de clausulas gerais ou
também chamadas de preecnchimento. DANIEL SARMENTO pontifica que a:
teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicação
direta dos direitos fundamentais nas relações privadas porque,
segundo seus adeptos, esta incidência acabaria exterminando a
autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao
convertê-lo numa mera concretização do Direito Constitucional.
(SARMENTO, apud SAMPAIO, 2003, pág. 78)
Destarte, a teoria mediata, adotada entre outros países na Alemanha,
busca preservar o principio da autonomia, limitando a possibilidade de
aumentar os poderes de intervenção do Estado na vida dos particulares que,
sob a justificativa de garantir os direitos fundamentais de viés social, dariam
azo à atrofia de outras garantias fundamentais relacionadas à liberdade do
indivíduo, até mesmo na esfera da intimidade pessoal.
4.2 Teoria Imediata
Já a teoria imediata, adotada entre outros por Portugal e Brasil, postula
que os direitos fundamentais não precisariam de mediação legislativa para
ingressar no sistema privado, seriam aplicadas de forma direta nas relações
29
intersubjetivas, até porque todo e qualquer ato normativo deve estar em
consonância com preceitos constitucionais. Considera-se que não há como ser
criada uma regra geral para a aplicação dos direitos fundamentais, fazendo-se
imperiosa a análise do caso concreto no qual o paradigma está sendo
questionado. Portanto, mister que haja a realização de um ponderação de
valores, tal como propõe Ingo Wolfgang Sarlet , pois:
a forma de positivação e a função exercida pelos direitos
fundamentais se encontram umbilicalmente ligadas à sua
eficácia e aplicabilidade" ("a graduação da carga eficacial dos
direitos fundamentais depende, em última análise, de sua
densidade normativa, por sua vez igualmente vinculada a forma
de proclamação no texto e à função precípua de cada direito
fundamental . (SARLET, 1988, p. 248)
Cabe ressaltar que o aludido autor divide os direitos essenciais em
vários grupos para realizar uma análise distinta com relação à aplicação de
cada um deles, tendo sempre como premissa o postulado da otimização
máxima. Ainda que inexista legislação, o particular poderá opor seu direito em
face do outro, o que não significa que a teoria imediata não seja aplicada na
ausência de legislação.
Entretanto, poder-se-ia questionar que os magistrados não foram
eleitos para legislar, havendo uma subtração das funções de um Poder que
fora legitimamente escolhido pelo povo. Configurada estaria uma situação de
instabilidade jurídica, já que, por exemplo, a revisão de um contrato seria
analisada à luz de concepções ideológicas do magistrado, assim como um
determinado juízo poderia ter uma concepção de que somente os direitos
previstos no título II da Constituição seriam fundamentais; enquanto outro
poderia entender que, a despeito de determinado direito está situado no Título
II da Constituição, não seria materialmente considerado como direito essencial
a proteger a dignidade da pessoa humana.
A resposta aos questionamentos supra encontra-se no §2º, do art. 5 que
confere ao juiz a possibilidade de reconhecer a fundamentalidade de um
30
direito fora do Título II. A propósito, o STF já reconheceu vários direitos
fundamentais fora do Título II, como a irretroatividade tributária, o direito
fundamental ao meio-ambiente, o direito fundamental à saúde. No entanto,
nem todos os direitos fundamentais seriam oponíveis aos particulares, pois
existem aqueles que são especificamente destinados ao Poder Público como
os direitos políticos, alguns direitos fundamentais sociais, como os direitos à
assistência e previdência social, e algumas garantias fundamentais de cunho
processual, como habeas corpus e mandado de segurança.
Assim sendo, não estaria o magistrado com poderes discricionários e
sem parâmetros para identificar um direito como fundamental, porquanto o
direito deve está vinculado ao Título II, assim como deve ser entendido como
essencial para garantir a proteção à dignidade da pessoa humana.
De toda sorte, tanto a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais,
quanto à indireta consideram que não pode haver a supressão da vontade
individual.
4.3 Teoria dos Deveres de Proteção do Estado
Uma terceira teoria, bastante semelhante à teoria da eficácia mediata é
a chamada doutrina dos "Deveres de Proteção do Estado" em relação aos
direitos fundamentais, surgida na Alemanha e capitaneada por autores como
Joseph Isensee e Klaus Stern. O legislador é quem deve atuar no seu ofício
em proteção e em consonância com os direitos fundamentais. Portanto não
haveria a interpretação judicial, mas a aplicação de normas e parâmetros
constituídos à luz dos direitos fundamentais.
4.4 Teoria da Convergência Estadista
31
Uma quarta teoria, desenvolvida por Jügen Schwabe é a "Teoria da
Convergência Estadista”. A responsabilidade por alguma violação aos direitos
fundamentais praticada por particular seria a do Estado, pois uma lesão à
esfera individual teria ocorrido porque aquele ente público não exerceu seu
dever de legislar sobre a matéria. Neste sentido, cabe lembrar que seria
aplicada a teoria no Brasil a partir da premissa de que ninguém é obrigado de
fazer ou deixar de fazer algo, senão em função de lei. Em suma, se houve
alguma conduta danosa foi devido à permissão ou omissão legislativa,
cabendo, por conseguinte, a possibilidade de responsabilização do Estado.
Destarte, ao particular causador do prejuízo não será possível imputar
nenhuma responsabilidade por um ato que, em última análise, decorreria da
postura do Estado. Assim, segundo a teoria de Schwabe, não existe
equiparação entre ato do Estado e ato privado. O comportamento particular
não deixa de ser tratado como tal, porém, a responsabilidade pelos seus
efeitos é entendida como se estatal fosse. Desta feita, sempre que o Poder
Público não exercer sua função de legislar, violações de direitos fundamentais
por pessoas privadas serão por ele permitidas, e somente àquele poderá ser
imputada a responsabilidade, já que o Estado tem o dever de legislar.
4.5 Articulação das Teorias Mediata, Imediata e a dos Deveres de
Proteção do Estado
Uma tentativa de articulação das teorias mediata, imediata e a dos
Deveres de Proteção do Estado foi proposta por Robert Alexy, o qual formulou
a existência de níveis de deveres (o nível dos deveres do Estado; o nível dos
deveres frente ao Estado; e o nível da relação entre sujeitos privados). A
premissa básica é que entre os direitos fundamentais e os interesses
particulares há uma ponderação de interesses. Em um primeiro nível, as
decisões proferidas pelo Judiciário devem estar pautadas na existência de
direitos fundamentais, sob pena de o Estado ser responsabilizado ( sendo este
32
o segundo nível). Já o terceiro nível seria a irradiação dos efeitos dos direitos
fundamentais sobre as relações privadas.
4.6 Teoria do state action
Cabe ressalvar que nos Estados Unidos prevalece a doutrina do “state
action”. Parte-se das premissas liberais, no sentido de que as normas
constitucionais, ainda que relativas a direitos fundamentais, vinculam apenas o
Estado, ou excepcionalmente a particulares no exercício de atividade
tipicamente estatais (public function theory), impedindo, por conseguinte, a
concepção da eficácia horizontal. Entende-se que deve haver uma
interpretação literal do contrato. Esta doutrina começou a sofrer algumas
temperanças a partir da política conhecida como New Deal Cita-se um famoso
caso ( Marsh X Alabama -1946), no qual uma empresa proprietária de um
terreno, que também servia de moradia para seus funcionários, veio a
constituir quase uma cidade privada, mas havia a restrição do ingresso de
determinado grupo religioso naquela área. A Suprema Corte entendeu que
estava ocorrendo o cerceamento do direito de expressão dos habitantes da
propriedade da empresa, não podendo o particular determinar normas que
estivessem relacionadas à vida privada dos indivíduos.
Entretanto, nos Estados Unidos ainda prevalece a teoria da “sate
action”, como pode ser exemplificado no caso Boy Scouts of America x Dale,
2000. Trata-se de uma sociedede privada de escoteiros, que destituiu do
posto de líder de uma tropa em Nova Jersey, Dale, um escoteiro, ativista de
um grupo de gays e lésbicas. Foi ajuizada uma ação no Superior Tribunal de
Justiça de Nova Jersey, sob a alegação de discriminação com base na
orientação sexual em lugares públicos. A Corte julgou procedente a ação, mas
a Suprema Corte Americana, em grau de recurso, decidiu favoravelmente a
Boy Scouts of America, sob o pálio de que a livre associação, assim como a
liberdade de não se associar, constiti um direito, não cabendo ao Estado
intrometer-se em assuntos privados para contrariar os objetivos e diretrizes da
33
associação, bem como ir contra as suas deliberações, com o objetivo de impor
um direito contido na Primeira Emenda.
CAPÍTULO V
APLICAÇÃO DAS TEORIAS NO BRASIL
5.1 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
No acórdão abaixo proferido pelo Supremo Tribunal Federal -
transcrita na íntegra em razão da importância para os tribunais inferiores no
Brasil que, reproduzem trechos ou transcrevem a íntegra da ementa, utilizam-
no como paradigma a outros julgados - ficou consignado que o Estado não
pode se abster de intervir em uma relação privada para assegurar os direitos
fundamentais. No caso foi realizada uma ponderação de valores a partir da
colisão de direitos - entre a aplicação dos atos sociais da UNIÃO BRASILEIRA
DE COMPOSITORES, que é uma sociedade civil sem fins lucrativos, e a
aplicação dos direitos previstos no art.5, incisos LIV e LV da CR/88.
RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 11/10/2005 Órgão Julgador: Segunda
Turma
Publicação
DJ 27-10-2006 PP-00064
EMENT VOL-02253-04 PP-00577
RTJ VOL-00209-02 PP-00821
34
Parte(s)
RECTE. : UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES -
UBC
ADV. : VERA LUCIA RODRIGUES GATTI E OUTROS
RECDO. : ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO
ADV. : ROBERTA BAPTISTELLI E OUTRO
29
Ementa
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO
BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO
SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As
violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no
âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente
nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito
privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes
públicos, estando direcionados também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA
DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira
não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à
revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos
postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção
às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia
privada garantido pela Constituição às associações não está
imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram
o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A
autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem
jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com
35
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da
vontade não confere aos particulares, no domínio de sua
incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as
restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja
eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares,
no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS.
ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE
NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
30
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO
DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA
E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem
função predominante em determinado âmbito econômico e/ou
social, mantendo seus associados em relações de dependência
econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de
espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de
Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra
a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada
para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos
autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro
social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditório, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras.
A vedação das garantias constitucionais do devido processo
legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício
profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida
pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o
exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso
concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à
36
ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
Observa-se que a decisão vai além de proteger o direito à
prévia comunicação dos atos e da igualdade de tratamento entre a acusação e
a defesa quanto à produção e manifestação de provas. Ressalte-se que no
caso também estava em jogo o próprio direito à livre associação, assim como
as prerrogativas conferidas por lei ao gozo de direitos autorais, nos termos da
Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, já que a UBC integra o ECAD
(Escritório Central de Direitos Autorais).
Ressalta-se, portanto, que o escritório central, previsto na lei, é patrimônio dos
titulares, patrimônio este administrado pelas associações de titulares. São essas
associações que dirige e administram o ECAD, fixando preços e regras de cobrança e
distribuição dos valores arrecadados, e controlam todas as informações cadastrais
pertinentes aos titulares, às suas obras musicais e aos seus fonogramas. (extraído,
em 25/06/2012, de
http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx)
Ademais, a exclusão do sócio significaria a obstrução ao recebimento
dos valores decorrentes da execução de seu trabalho em lugares públicos, da
fluência dos direitos autorais, que também são intransferíveis, imprescritíveis,
inalienáveis e irrenunciáveis. Cabe lembrar que as sociedades de defesa de
direitos autorais, como a UBC, têm como escopo principal defender os direitos
autorais de seus associados. Verifica-se, outrossim, que a decisão do STF
está em consonância com os diversos tratados internacionais sobre a
proteção dos direitos autorais dos quais o Brasil é signatário.
O direito essencial a ser preservado é o mais favorável à pessoa
humana. Entre dois direitos formalmente constitucionais, isto é, a livre
associação, sem a interferência do Poder Público, e o direito ao exercício da
ampla defesa; considerou-se como o de maior importância, no caso concreto,
aquele último. Ressalta-se que não se trata de se instituir uma hierarquia de
37
direitos fundamentais, mas o da verificação de quais são os valores que
tenham maior densidade quanto às características dos direitos fundamentais.
Percebe-se que há diversas exigências ao Estado, que deve dar a
máxima eficácia às normas decorrentes do direito à livre associação, como
também de conferir a otimização do direito à ampla defesa. Então,
concomitantemente há o dever de se abster quanto ao direito da liberdade de
criação de estatutos e regras entre particulares, assim como há o imperativo
de agir quando aquelas venham a ferir direitos fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal entende que a dimensão objetiva não
exclui a dimensão subjetiva, mas a reforça, já que os direitos fundamentais não
são apenas posições jurídicas dos indivíduos perante um Estado, mas são a
um só tempo direitos subjetivos e parâmetros essências à ordem
constittucional objetiva, não podendo, portanto, ser adotada a doutrina
americana quanto à concepção de liberdade do indivíduo, já que os direitos
individuais, quando ponderados com os direitos da sociedade, não
prevaleceriam.
5.2 Entendimento do Superior Tribunal de Justiça
A Egrégia Corte reconhece um efeito irradiante das normas
fundamentais nas relações privadas. No caso de contratos é imprescindível
que haja uma interpretação conforme os princípios constitucionais, sem
necessidade de mediações. Ademais, há de se considerar o entendimento de
que o Estado deve ter uma conduta ativa para a concretização dos direitos
fundamentais.
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 476649 SP
2002/0135122-4 (STJ)
Data de Publicação: 19 de Novembro de 2003
38
Ementa: Consumidor. Contrato de prestações de serviços
educacionais. Mensalidades escolares. Multa moratória de 10%
limitada em 2%. Art. 52 , § 1º , do CDC . Aplicabilidade.
Interpretação sistemática e teleológica. Eqüidade. Função social
do contrato. É aplicável aos contratos de prestações de serviços
educacionais o limite de 2% para a multa moratória, em
harmonia com o disposto no § 1º do art. 52 , § 1º , do CDC .
Recurso especial não conhecido. . POSSIBILIDADE,
REDUÇÃO, MULTA MORATORIA.
Encontrado em: STJ RESP 503073 MG, RESP 39569 SP
(RSTJ 64/250), RESP 52995 SP, RESP 293214 SP
Neste julgado do Superior Tribunal de Justiça considerou perttinente a
intervenção estatal, porquanto o cumprimento do contrato não poderia ser
considerado apenas sob a ótica individualisata, devendo ser observado o
estatuído na Constituição quanto à proteção ao Consumidor (art.5º,XXXII).
Em observância ao princípio social do contrato, houve uma mitigação do
interesse particular quanto à redução da cláusula moratória de 10% para 5%.,
assim como buscou-se preservar o equilíbrio na relação contratual, a partir da
ponderação entre valores econômicos e sociais. Neste sentido cabe trazer à
colação o Enunciado n. 23 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I
Jornada de Direito Civil.
Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Código Civil, não elimina o princípio da au t onom ia
con t r a t ua l , mas a t enua ou r eduz o a l cance desse
p r i nc íp i o quando p r esen t es i n t e r esses
metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da
pessoa humana.
Observa-se a presença do princípio da solidariedade social,
no qual as partes devem buscar o bem comum, para a satisfação dos
interesses coletivos, não podendo ser legitimada uma situação de
39
enriquecimento sem causa, que afetaria os direitos fundamentais do devedor.
No entanto, poder-se-ia afirmar que a possibilidade de revisão contratual daria
azo à insegurança jurídica, pois o contrato propicia a circulação de bens e a
interferência do Estado, com vistas a promover os direitos fundamentais,
acabaria por dificultar as relações privadas, gerando, ainda que de forma
indireta, uma certa instabilidade contratual e o repasse dos custos decorrentes
de um rearranjo financeiro.
5.3 Análise Econômica do Direito.
Em uma análise econômica do direito, seriam possíveis arrolar as
seguintes críticas: ao Judiciário seriam repassadas demandas que deveriam
ser tratadas no campo legislativo, propiciando uma certa “politização” daquele
Poder, assim como a falta de previsibilidade nas decisões, que estariam mais
voltadas para um casuísmo de cunho sociológico, do que propriamente atento
à aplicação da lei e aos temos dos contratos celebrados. Neste diapasão,
alguns eventos indesejados poderiam ocorrer, tais como aumentos das taxas
de juros, aluguéis e preços em geral. Outrossim, ocorreria um efeito reverso, já
que aos contratantes considerados como partes mais fracas haveria um grau
de exigência maior para a celebração de um contrato, em razão do risco de
ingerências externas, vindo a modificar as clausulas contratuais.
A Análise Econômica do Direito” critica ferrenhamente essa
postura protetiva do Judiciário brasileiro. Confira, a esse
respeito, o seguinte argumento apresentado por Armando
Castelar Pinheiro, um dos principais expoentes da AED aqui no
Brasil:“a maioria dos magistrados acredita que os juízes têm um
papel social (redistributivista) a desempenhar, e que o objetivo
de proteger a parte mais fraca na disputa justifica a violação de
contratos. Este posicionamento reduz a segurança jurídica com
40
que se desenrola a atividade econômica, e pode fazer com que
determinados mercados não se desenvolvam, possivelmente
prejudicando exatamente os grupos sociais que os juízes
buscam beneficiar. A quase inexistência de um mercado de
crédito imobiliário, notadamente para as famílias de mais baixa
renda, é um exemplo ilustrativo de como uma boa intenção pode
terminar tendo o efeito oposto ao originalmente buscado
(extraído, em 25/06/2012, de Análise Econômica dos
Direitos Fundamentais. George Marmelstein Lima.
http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analise-economica-
dos-direitos-fundamentais.)
Busca-se um meio termo entre os direitos fundamentais em conflito.
Sob a perspectiva da análise econômica do direito deve-se combater a
prevalência de um direito social sem que seja levada em consideração as
consequências macroeconomicas, já que podem ser razoáveis para um
determinado grupo e nefastas para toda a coletividade. Não se pode negar a
efetivação de um direito em detrimento ou anulação de outro, tal como ocorre
na situação de impenhorabilidade de bem familiar que, por força da Lei
8.009/90, retirou do mercado uma forma de garantia dos contratos de locação
e, por conseguinte, dificultou a formação de novos contratos de locação por ter
havido a redução de uma das formas de garantia mais usuais naqueles
negócios jurídicos. No entanto, a previsão contida na Lei 8.245, de 18.10.91,
que acrescentou o inciso VII à Lei 8.009/90, para ressalvar a penhora “por
obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” proprciona
beneficiar um maior número de pessoas, prestigiando a ampliação da oferta
ao ser aceita a garantia fidejussória, sem prejuízo do que fora avençado
contratualmente, ao possibilitar a satisfação do crédito do locador através da
constrição patrimonial de bem residencial do fiador.
Por outro lado, a exigência ao particular de suportar uma modificação
no que foi contratado, exigindo-se que seja formulado um novo vínculo ou
estruturado em outras bases, poderia acarretar um efeito negativo nas
41
relações comerciais, tais como uma retração por parte de alguns empresários
em investir em seus negócios, ou mesmo a criação de empecilhos na
circulação de mercadorias e serviços ( como a majoração de preços e a
criação de novos requisitos exigidos para a parte considerada mais fraca). De
uma certa forma, há quase uma espécie de responsabilidade solidária com o
Estado. Já que particulares são também instados a contribuírem, na maioria
das vezes, de forma pecuniária, de forma efetiva na consecução de direitos
fundamentais. Será isto justo, que o contratante além de ter que manter o
equilíbrio – em muitas vezes - tênue entre os devedores, terá também que
fazer às vezes do papel de Estado.
5.4Ordem Econômica
Assim também, verifica-se a colidência de interesses em processos de
estruturação de grandes empresas, no qual o Estado intervém, não
necessariamente através do Judiciário, mas através de órgãos como o CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) ao analisar as propostas de
união da Perdigão com a Sadia e da fusão da Nesttlé com a Garoto. Há o
interesse social de se proibir a formação de monopólios, com o fito de proteger
os consumidores e conferir a máxima eficácia à norma constitucional que
protege o hipossuficiente nas relações consumeristas. Tenta-se preservar a
liberdade de escolha e se evitar a formação de preços abusivos, assim como a
tutela da própria livre iniciativa, no que tange ao cercamento da concorrência
por parte de outras empresas. Por outro lado, estar-se-ia imiscuindo na relação
privada, contrariando o direito de organização dos interesses dos particulares,
que não somente buscam os lucros, mas também formas de maior
competitividade, incremento do capital, cujas consequências, entre outras,
refletiriam em uma maior arrecadação fiscal e de forma legítma e em uma
maior competitividade tanto em âmbito nacional, quanto internacacional.
42
No caso supra, verifica-se que além da defesa do consumidor, há
também o interesse em manter uma ordem econômica concorrencial. Partindo-
se da premissa básica que a Constiuição é um sistema uno de normas, deve-
se primar pela coerência do sistema, utilizando-se para tanto um juízo de
proporcionalidade para que sejam otimizados os princípios e interesses em
jogo, eis que não há hierarquia entre os princípios constitucionais.
Enfim, fez-se um balanceamento dos interesses, com vistas a
harmonizar os princípios que estão em colidência. Todavia, poderia se
argumentar se tal solução estaria sujeita a influência das ideologias do
hermeneuta, da política governamental vigente em determinado período. Então
seria cabível a seguinte indagação: esta forma de compromisso fundada em
interpretações subjetivas garantiria a estabilidade e previsibilidade das
relações jurídicas? Uma resposta possível consiste na constatação que a
realidade é mulifacetada e cambiável, não bastando apenas a aplicação de
regras normativas isoladas para que se alcance uma melhor solução
conciliatória, talvez não a ideal, mas a possível, que, por analogia, poderia ser
entendida como uma transação, ou um pacto de compromissos entre os
interesses das partes, já que se busca a máxima efetivação dos mesmos.
5.5 Relações Trabalhistas
O julgado a seguir é mais um exemplo do entendimento já consagrado
do STF quanto à aplicabilidade das cláusulas e garantias no âmbito das
relações horizontais, posto que a autonomia privada não pode ser exercida em
detrimento a direitos de terceiros, especialmente àqueles com assento
constitucional.
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA
ESTRANGEIRA ESTATUTOS DO PESSOASL DESTA:
APLICABILIDADE: AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
43
TRABALHADOR BRASILEIRO. CF , 1967, art. 143, parágrafo 1;
CF. 1988, art. 5, “caput”.
I – Ao recorrente por não ser francês, não obstante trabalhar
para a empresa francesa n Brasil, não foi aplicado o Estatuto do
Pessoal da Empresa,que concede vantagens aos empregados,
cuja aplicabilidade seria restrita aos empregados, cuja
aplicabilidade seria restrita ao empregadao de nacionalidade
francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF. 1967, art. 153,
parágrafo !: CF 1988, art. 5, caput.
II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade nota
íntrinseca ou extrínseca do indivíduo, como sexo, a raça, a
nacionalidade, o credo religiosos, etc, é inconstitucional.
Precedente do STF. Ag110.846 (AgRg) –PR, Célio Borja, RTJ
119/465.
III – Fatores que autorizam a desigualização não ocorrentes no
caso.
IV – R.E conhecido e provido”
( RE161.243DF. Rel. Min Carlos Veloso)
A aplicação dos direitos fundametntais nas relações de trabalho
encontra menos objeções do que a sua incidência nas demais realções
contratuais privadas, ante à desigualdade fática dos envolvidos. Tal fato faria
com que houvesse uma maior intensidade na proteção de direitos como à
segurança, à saúde, à informação, à intimidade e à privacidade no contratos
laborais. No caso em comento foi coibida a desigualdade entre trabalhadores
nacionais e estrangeiros. Seriam admissíveis assimetrias no tratamento dos
empregados em uma empresa fundada em aspectos individuais como a
qualificação do empregado, o grau de eficiência, o nível educacional e o tempo
na empresa, entre outros. A decisão do STF não poderia é anular o núcleo
essencial dos direitos potestativos do empregador - limitado pela legislação
imperativa e pelas normas coletivas, conforme prescreve o artigo 444 da
44
Consolidação das Leis do Trabalho - como os de organizar, dirigir e fiscalizar
suas atividades econômicas. A liberdade de contratar e avençar as cláusulas
dos contratos deve estar harmonizada com o conjunto de direitos
fundamentais, que, no caso em tela, reconheceu a violação de um dos
princípios com maior peso na Constituição, qual seja o da igualdade. Ainda que
outros empregados brasileiros da empresa francesa anuíssem com a
diferença dos seus salários em relação aos empregados franceses, não se
poderia negar eficácia à norma mandatória da isonomia, sob pena de violação
ao princípio da máxima efetivação da Constituição.
Uma outra situação na qual há uma necessidade de harmonização entre
os princípios fundamentais e liberdade do empregador estabelecer regras no
âmbito das atividades laborais é a possibilidade de acesso do empregador ao
conteúdo das mensagens enviadas e recebidas pelos seus empregados,
através de e-mail corporativo. O Estado não poderia intervir no poder de
comando do empregador, quando este determina a vedação de uso do
computador para fins pessoais no local de trabalho, até mesmo porque a
utilização de email funcional é uma forma de veiculação da imagem da
empresa. No entanto, não prevalece o direito à fiscalização do conteúdo face
aos princípios da preservação da intimidade, da vida privada, da honra, da
imagem e do sigilo de correspondência, sem prejuízo de eventuais punições
aplicadas ao empregado.
TRT, 3ª. Região, 4ª Turma, processo n. 00997-2005-030-03-00-
6, relator Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault,
publicação DJMG 13/06/2006.
“ (...) Nesse espaço de tensão entre os homens e o poder, entre
os homens e as máquinas, é indispensável que se encontre um
ponto de harmonia em que as garantias constitucionais não
sejam desprezadas em nome da modernidade, da
produtividade, da qualidade total e do lucro. Eis o papel que
entendo caber aos operadores do Direito para uma efetiva
tutela da intimidade, na qual se insere a inviolabilidade de
correspondência, inclusive a eletrônica: preservação da
45
privacidade do conteúdo dos e-mails, verdadeira extensão da
vida e dos segredos mais íntimos das pessoas, exceto nas
hipóteses em que tal invasão se torne realmente indispensável
para a apuração da verdade dos fatos e mediante prévia
autorização judicial, já que, por outro lado, a pré-constituição da
prova, como salientou o juiz Caio Vieira de Mello, quando
produzida por uma das partes direta e pessoalmente envolvida
na mensagem, desafia certificação cartorial, por iniciativa do
remetente ou do destinatário, únicas pessoas, que, em
princípio, podem ter acesso ao conteúdo de determinadas
mensagens.”
A decisão demonstra a aplicação da teoria imediata das normas de
direito fundamental, ou como prefere chamar Ingo Sarlet de perspectiva
jurídico-objetiva dos direitos fundamentais. O Poder Judiciário é legitimado a
intervir nas relações subjetivas com o fito de garantir princípios éticos do
direito, podendo relativizar outros princípios. No caso, o dever de proteção ao
hipossuficiente, irradia-se para a seara privada, isto é, fornece subsídios e
diretrizes para a aplicação e interpretação às normas de direito privado.
A Constituição traz implícita a limitação de um direito fundamental por
outro, mas também ela pode fazer limitações de forma explícita, sendo, então,
o Poder Judiciário competente para promover tal mediação, com o escopo de
garantir princípios éticos do direito, mesmo que não haja no ordenamento
jurídico pátrio preceito como o previsto no Artigo 18, item 1 da Constituição
Portuguesa de 1976: ‘Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades
públicas e privadas."
CAPÍTULO VI
CONCLUSÃO
46
Verifica-se que as normas de direito fundamentais exercem um
“efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Portanto, sendo um erro
entender os contratos tão somente como manifestação máxima da autonomia
privada. Esta deve ser qualificada por princípios como os da boa-fé e da
função social do contrato. A ordem constitucional consagra a liberdade de
escolha como uma das manifestações do princípio da dignidade da pessoa
humana. Portanto, é assegurada pelo ordenamento jurídico a faculdade que o
indivíduo possui em deliberar, conforme os seus interesses, sobre os efeitos
do negócio jurídico, desde que haja observância às normas de direitos
fundamentais.
A autonomia da vontade é um direito constitucional implícito, mas que
se concretiza através de outros direitos, como por exemplo o direito de
propriedade (art.5, XXII0, o direito à propriedade ( art.5 º, o direito ao livre
exercício de qualquer trabalho, ofício ou emprego(art.5 º, XXX), o direito de
convenção ou acordo coletivo (art 7 º, XXVI)
Uma eventual tensão entre o princípio da autonomia da vontade e
direitos fundamentais não deve ser interpretada como um antagonismo a ser
resolvido com a anulação de um legítimo interesse particular. Considera-se
que tal situação decorre da característica de uma sociedade plural, cuja
diversidade de objetivos refletem-se nas normas e princípios estatuídos na
Constituição de 1988. Assim, dentro de um contexto hermenêutico-constitucional, que
objetiva a máxima concretização dos direitos fundamentais, constitui um poder-dever do
Estado a proteção dos direitos fundamentais contra atos emanados por particulares ou pelo
próprio Poder Público.
Na maioria das relações privadas tem-se uma parte economicamente
mais forte, cuja efetivação dos interesses poderá ferir direitos fundamentias do
outro contrante, sendo, então, aceita a incidência da dimensão objetiva. E
ainda que houvesse uma simetria entre as partes seria exigível a observância
aos direitos fundamentais, podendo-se afirmar que a tutela será de forma
mais intensa quando estejam em jogo valores não patrimoniais.
47
Entretanto, sob o pálio da aplicação de direitos fundamentais não se
justificam intervenções do Estado nas relações particulares, quando de forma
genérica se evoca o princípio da proporcionalidade ou o princípio da dignidade
humana, sob pena de se estabelecer a insegurança jurídica e ofensa aos
direito fundamentais relacionados à liberdade privada. Também não se trata de
se adotar uma posição como a nos Estadaos Unidos, na qual, em homenagem
à liberdade, o Judiciário só intervém de forma excepcional nas relações
privadas e nestes casos, mister que haja uma cuidadosa fundamentação no
caso de revisão contratual em nome da preservação de valores fundamentais.
Outra forma de preservação do equilíbrio entre a autonomia da vontade
e as normas fundamentais é a aferição da existência de relativa igualdade
entre as partes. Não havendo a supremacia de uma parte sobre a outra, não
haveria razão de se mitigar o valor liberdade, desde que os direitos
fundamentais não fossem atingidos. No caso de flagrante desigualdade
substancial, a aplicação direta dos direitos fundamentais na esfera privada
seria legitimada. Não obstante a relativa igualdade em um contrato, em sendo
caracterizada a violação das chamadas questões existenciais, a tutela da
autonomia privada também se mostra presente.
NOTAS REMISSIVAS
48
(1) AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988,
pág. 152.
(2) SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. rev.
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p.173-174.
(3) TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a
Constitucionalização do Direito Civil. in Temas de Direito Civil. 2. ed. Org.
TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág29.
(4) GOMES, ORLANDO Direitos Reais Rio de Janeiro: Editora Forense, 10a ed.
1990, pág.47.
(5) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo.
Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230.
(6) SARLET, INGO WOLFGANG. A Eficácia dos Direitos Fundamentais.
Editora do Advogado. 10 a ed. 2009, pág. 53.
(7) AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A boa-fé na relação de consumo. Revista
Direito do Consumidor, n.6,abr.1995, pág. 38.
(8) SILVA. Virgílio Afonso da. A Consitutcionalização do Direito – Os Direitos
Fundamentais nas Relações entre Particulares. São Paulo. Malheiros, 2005,
pág. 65.
(9) ) O PROGRAMA. Esquadrão da moda. Sistema Brasileiro de Televisão
(SBT). Data da publicação: 2010. Disponível em:
<http://www.sbt.com.br/solitarios/oprograma/>. Acesso em: 04/07/2012.
10) SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais:
fragmentos de uma teoria. (251/314). In SAMPAIO, José Adércio Leite (org).
Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2003, pág, 78.
(11) SARLET, INGO WOLFGANG. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constiuição Federal de 1988, p. 248.
49
(12) http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx. Acesso em
25/06/2012.
(13) LIMA, George Marmelstein. Análise Econômica dos
Direitos Fundamentais. http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analise-
economica-dos-direitos-fundamentais. Acesso em: 04/07/2012.
(14)http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao
/06Revisao/constituicao_p02.htm. Acesso em: 04/07/2012.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1- AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A boa-fé na relação de consumo. Revista
Direito do Consumidor,n.6,abr.1995.
2 - AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988.
50
3 - BARROSO, Luís Roberto (org). A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
4 - GOMES, ORLANDO Direitos Reais Rio de Janeiro : Editora Forense, 10a
ed. 1990.44
5- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo.
Ed. RT, São Paulo, 1980
6 - SARLET, INGO WOLFGANG. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constiuição Federal de 1988.
7 – SARLET, INGO WOLFGANG. A Constituição Concretizada. Porto Alegre.
Livraria do Advogado.
8 - SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais:
fragmentos de uma teoria. (251/314). In SAMPAIO, José Adércio Leite (org).
Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2003.
9 -SILVA. Virgílio Afonso da. A Consitutcionalização do Direito – Os Direitos
Fundamentais nas Relações entre Particulares. São Paulo. Malheiros.
10- TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a
Constitucionalização do Direito Civil. in Temas de Direito Civil. 2. ed. Org.
TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
RESUMO 3
METODOLOGIA 4
SUMÁRIO 5
INTRODUÇÃO 6
51
CAPÍTULO I
CONCEITOS BÁSICOS
1.1Publicização e Constitucionalização do Direito Privado 9
1.2 A Autonomia da Vontade 9
1.3 Distinção entre Normas e Princípios 10
1.4 Direitos Fundamentais 12
1.5 Direito Privado e Direito Público 12
1.6 Contrato 13
1.7 Pacta Sunt Servanda 13
1.8 Rebus Sic Stantibus 14
1.9 Direitos Fundamentais 15
CAPÍTULO II
CONTRATOS NO BRASIL
2.1 Constituição de 1988 17
2.2 Boa-Fé 17
2.3 Princípio da Função Social do Contrato 18
CAPÍTULO III
DA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS.
3.1 Direitos Fundamentais na Esfera Privada 21
3.2 Proporcionalidade e Razoabilidade 21
3.7 Caso Erich Lüth 22
3.8 Caso Wackenheim 24
52
3.6 Renúncia a Direitos Fundamentais 24
3.9 Realitys Shows 25
CAPÍTULO IV
DAS TEORIAS DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAÇÕES PRIVADAS.
4.1 Teoria Mediata 28
4.2 Teoria Imediata 29
4.3 Teoria dos Deveres de Proteção do Estado 31
4.4 Teoria da Convergência Estadista 31
4.5 Articulação das Teorias Mediata,
Imediata e a dos Deveres de Proteção do Estado 32
4.6 Teoria do state action 32
CAPÍTULO V
APLICAÇÃO DAS TEORIAS NO BRASIL
5.1 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal 34
5.2 Entendimento do Superior Tribunal de Justiça 38
5.3 Análise Econômica do Direito 40.
5.4Ordem Econômica 42
5.5 Relações Trabalhistas 43
CONCLUSÃO 47
NOTAS REMISSIVAS 49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 51
53
ÍNDICE 52
Recommended