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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
RAFAELA CARVALHO
ASCENSÃO FUNCIONAL NO SERVIÇO PÚBLICO CATARINENSE E O DIREITO DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS
São José
2009
RAFAELA CARVALHO
ASCENSÃO FUNCIONAL NO SERVIÇO PÚBLICO CATARINENSE E O DIREITO DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Joseane Aparecida Corrêa
São José 2009
Dedico este trabalho a meus pais e irmãos pelo estímulo e confiança;
Ao meu namorado Alexandre pela dedicação e amor e aos seus pais pelo incentivo e pelas orações.
Agradeço a Prof. MSc Joseane Aparecida Corrêa que viabilizou a realização deste trabalho; e a Claudia e a minha tia Iris pela solidariedade e colaboração .
Rafaela Carvalho
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 29 de outubro de 2009.
Rafaela Carvalho
RESUMO
O objetivo do presente trabalho foi demonstrar que a Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina, ao tratar do plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos estabelecidos no art. 37, I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especialmente ao permitir formas de acesso a cargos públicos sem concurso público, tais como: ascensão funcional por titulação; mediante processo seletivo ou por transferência de quadro. Para tanto, estudou-se o regime de admissão dos servidores estatais, as formas de acesso aos cargos públicos previstas nas Constituições brasileiras, verificou-se os princípios e regras estabelecidos na CRFB/88, que elegeu o concurso público, de provas ou de provas e títulos, como a regra no que se refere ao acesso aos cargos ou empregos públicos, à luz das decisões do Supremo Tribunal Federal e de decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que analisou a compatibilidade da legislação catarinense às exigências constitucionais.
Palavra-chave: acesso - cargos públicos - concurso público -inconstitucionalidade - lei complementar - legalidade – igualdade - plano de cargos e vencimentos
ABSTRACT
The aim of the present work was to demonstrate that to the Complementary Law number: 311, from December 12th, 2005, of the State of Santa Catarina, when dealing with the career and salary plan of the public servants of the State Administration Secretary, offended the principles of equality, legality and accessibility to the established public positions in the article. 37, I and II, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil from 1988, especially when allowing ways of accessing the public positions without public competition, such as: functional ascension by titling; by means of selective process, or by transference of status. In order to do that, the regimen of admission of the state servants, the forms of accessing the foreseen public positions in the Brazilian Constitutions was studied, was verified the principles and rules established within the CRFB/88, that elicited the public competition, of exams or exams and titles, as the rule for the access to the public positions, or employment, to the light of the decisions of the Supreme Federal Court, and the decision of the Court of Accounts of the State of Santa Catarina that analyzed the compatibility of the state legislation facing the constitutional requirements.
KEYWORD: access - public position - public competition - unconstitutionality - complementary law - legality - equality - plan of positions and salaries
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
TCE/SC – Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................................12 1 O REGIME DE ADMISSÃO DOS SERVIDORES ESTATAIS ...............................14 1.1 AGENTES PÚBLICOS ........................................................................................14 1.1.1 Conceito ..........................................................................................................14 1.1.2 Classificação ..................................................................................................15 1.1.2.1 Agentes Políticos...........................................................................................15 1.1.2.2 Servidores Estatais........................................................................................18 1.1.2.2.1 Servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado ......................................................................................................................18
a) Servidores Públicos Civis ...........................................................................19 b) Empregados Públicos.................................................................................20 c) Servidores Temporários..............................................................................21
1.1.2.3 Particulares em colaboração com a Administração.......................................22 1.2 REGIME DE TRABALHO DOS SERVIDORES ESTATAIS.................................23 1.2.1 Competência Legislativa ...............................................................................24 1.2.2 Regime Estatutário .........................................................................................26 1.2.3 Regime Celetista/Contratual ..........................................................................26 1.2.4 Regime de Contrato Temporário ...................................................................28 1.2.5 Regime de Cargos ..........................................................................................29 1.2.5.1 Diferença entre cargos, empregos e funções................................................29 1.2.5.2 Classificação dos Cargos Públicos ...............................................................31
a) Efetivos.......................................................................................................32 b) Comissionados, em comissão ou cargo de confiança................................32 c) Vitalícios .....................................................................................................33
2 ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO .................................................................................. 35 2.1 ACESSO E IGUALDADE.....................................................................................35 2.1.1 Estrangeiros ...................................................................................................38 2.1.2 Portadores de necessidades especiais ........................................................40 2.2 ACESSO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ..............................................42 2.2.1 A Constituição Imperial: 1824 .......................................................................42 2.2.2 A Constituição de 1891 ..................................................................................43 2.2.3 A Constituição de 1934 ..................................................................................43 2.2.4 As Constituições de 1937 e 1946 ..................................................................44 2.2.5 A Constituição de 1967 ..................................................................................46 2.2.6 A Constituição de 1988 ..................................................................................47 2.3 FORMAS DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS ...........................................48 2.4 PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS........................................................49 3 CONCURSO PÚBLICO .........................................................................................53 3.1 CONCURSO EXTERNO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS......................54 3.2 PREVISÃO E RESERVA DE VAGAS .................................................................56 3.3 ATO CONVOCATÓRIO DO CONCURSO ..........................................................58 3.4 REQUISITOS FIXADOS NO EDITAL..................................................................60 3.4.1 Idade ................................................................................................................60 3.4.2 Gênero .............................................................................................................62 3.4.3 Habilitação ......................................................................................................64
3.5 DIREITO DE PREFERÊNCIA .............................................................................65 3.6 DIREITO À NOMEAÇÃO.....................................................................................66 4 ASCENÇÃO FUNCIONAL NA LEGISLAÇÃO DE PESSOAL CATAR INENSE ...69 4.1 Plano de Cargos..................................................................................................69 4.1.1 Conceito de plano na Lei ...............................................................................69 4.1.2 Criação do Quadro .........................................................................................69 4.2 CARGO ÚNICO...................................................................................................71 4.2.1 Classes ............................................................................................................73 4.3 ASCENSÃO FUNCIONAL ILEGAL .....................................................................76 4.3.1 Progressão por nível de formação ................................................................77 4.3.2 Enquadramento por titulação e/ou habilitação ............................................78 4.3.3 Processo seletivo ...........................................................................................78 4.3.4 Enquadramento e transferência entre quadros ...........................................80 CONCLUSÃO ...........................................................................................................90 REFERÊNCIAS .........................................................................................................92 ANEXO .....................................................................................................................98
12
INTRODUÇÃO
No presente trabalho abordar-se-á sobre o regime de admissão dos
servidores estatais, o acesso ao serviço público e os procedimentos do concurso
público a fim de apresentar uma análise da Lei Complementar nº 311, de 12 de
dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina.
O problema que motivou a realização dessa pesquisa refere-se à Lei
Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina,
que trata do plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria
de Estado da Administração. Essa lei complementar estabelece que servidores
públicos possam ser enquadrados em cargos pertencentes a órgãos e carreiras
diferentes para os quais prestaram concurso público, ofendendo o princípio da
igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos, estabelecidos no
art. 37, I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil.
A problemática apresentada justifica-se em razão da democratização do
acesso aos cargos públicos, através do concurso público de provas ou de provas e
títulos.
O objetivo geral da pesquisa é demonstrar que a Lei Complementar nº 311,
de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina, ao tratar do plano de
carreiras e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da
Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade
aos cargos públicos estabelecidos na CRFB/88 e objetivo específico é compreender
o regime de admissão dos servidores estatais, o direito de acesso aos cargos
públicos e os procedimentos do concurso público.
Assim, para pesquisar as referidas questões será utilizado o método
dedutivo, tendo em vista que parte-se do geral para o específico, a partir da análise
geral dos princípios e regras que regem a admissão de pessoal no serviço público,
para realizar um estudo da situação concreta da legislação do Estado de Santa
Catarina sobre o plano de cargos e salários.
O tipo de pesquisa a ser abordada será a documental com base em
doutrinas, decisões judiciais e administrativas e na CRFB/88. Sendo o presente
trabalho estruturado da seguinte forma:
13
No capítulo I, intitulado “O regime de admissão dos servidores estatais”
adentrou-se na classificação dos agentes públicos, sendo divididos em grupos,
como: os agentes políticos, servidores estatais que abrange os servidores públicos e
os servidores das pessoas governamentais de direito privado e os particulares em
colaboração com a administração; o regime de trabalho dos servidores estatais
como: o regime estatutário, regime celetista e o regime de contrato temporário e o
regime de cargos.
No capítulo II, com o título “Formas de acesso ao serviço público” será
tratado do acesso ao serviço público, as formas de acesso aos cargos públicos nas
constituições brasileiras, evidenciando os princípios da igualdade, da legalidade e
acessibilidade aos cargos públicos, as formas de acesso e o seu provimento.
No capítulo III, denominado “Concurso público” será evidenciado sobre o
concurso público, a previsão de reserva de vagas, ato convocatório, requisitos
fixados no edital, direito de preferência e direito à nomeação.
Por fim, no capítulo IV, denominado “Ascensão funcional na legislação de
pessoal catarinense” será abordado sobre a ascensão funcional na legislação do
Estado de Santa Catarina, no qual será feito uma análise com base na Lei
Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005 que trata do plano de carreira e
vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração.
14
1 O REGIME DE ADMISSÃO DOS SERVIDORES ESTATAIS
1.1 AGENTES PÚBLICOS
1.1.1 Conceito
A Administração Pública depende de pessoas físicas para expressar a
vontade estatal. Tais pessoas serão responsáveis pelo desenvolvimento das
atividades de todos os órgãos e entidades estatais.
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro “agente público é toda pessoa física
que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.” 1
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello “quem quer que
desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público”. 2
Para Hely Lopes Meirelles “são todas as pessoas físicas incumbidas,
definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.”3
No entendimento de Paulo Roberto de Souza Junior:
Agentes públicos são pessoas naturais com variados vínculos ou em algumas vezes sob qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade. Esta expressão possui uma vastidão em seu conceito. Entretanto podemos conceituá-lo de o conjunto de pessoas que a qualquer título exercem uma função pública como prepostos do Estado. 4
O artigo 2º da Lei nº. 8.429/92 apresenta a definição de agente público:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função [...].5
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.476. 2MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.227.grifo do autor. 3MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 32.ed.São Paulo:Malheiros,2006.p.75. 4SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.180. 5 BRASIL. Lei n. 8.429/92. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública
15
Dessa forma, observa-se que o agente público é aquele que presta serviço
à Administração Pública, realizando as suas tarefas e sendo responsáveis pelo
desenvolvimento de toda a estrutura da Administração Pública.
1.1.2 Classificação
A classificação dos agentes públicos é feita a partir da natureza do vínculo
que os une ao Estado, dividindo-se em grupos.
No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.6
Conforme o autor acima os agentes públicos estão divididos em agentes
políticos, servidores estatais e particulares em colaboração com o Poder Público.
Desta forma, para ser caracterizado agente público deve estar investido
numa função pública, sendo estes divididos em categorias distintas, nas quais estão
expostas no próximo item.
1.1.2.1 Agentes Políticos
Os agentes políticos têm a responsabilidade de conduzir os negócios
públicos na atividade de governo, de políticas e formulação de diretrizes a serem
aplicadas pela Administração Pública.
Para Frederico Jorge Gouveia de Melo:
direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8429htm. Acesso em 23 ago.2009. 6MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.229.
16
A vinculação de tais agentes com a Administração é de natureza meramente política, inexistindo qualquer caráter profissional ou técnico. Basta-lhes, como membros da sociedade, serem eleitos para promoverem o gerenciamento dos recursos por ela disponibilizados para satisfação das necessidades coletivas. 7
Neste sentido, também preleciona Di Pietro “a idéia de agente político liga-
se, indissociavelmente, à de governo e à de função política , a primeira dando idéia
de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade ( aspecto objetivo).”8
O vínculo existente entre os agentes políticos e o Estado é de natureza
política, sendo que desta forma, em regra, não são escolhidos pelo povo por sua
aptidão técnica, mas sim pela posição e convicção demonstrada para gerenciar os
negócios públicos.
Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello:
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. 9
Conforme o autor acima, os agentes políticos são os representantes do
Poder e ocupantes de cargos de grande importância, como Presidente da República,
os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes
de Executivo, Ministros e Secretários, bem como os Senadores, Deputados federais
e estaduais e os Vereadores.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
Agentes políticos : são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para a sua
7MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.44. 8DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.477. 9MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.229.
17
escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. 10
Os direitos e deveres dos agentes políticos estão amparados na CRFB/88,
sendo a relação jurídica de natureza política, sendo que atuam com liberdade
funcional no desempenho de suas atribuições, sendo tal liberdade estabelecida na
constituição.
Neste sentido preleciona Celso Antonio Bandeira de Mello:
A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas investiduras. 11
Conforme Bruno e Del Omo, os agentes políticos dividem-se em agentes
políticos com mandato e agentes políticos com cargo público:
Há os mandatários da esfera federal, que são o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, os Senadores e os Deputados Federais. Os mandatários da esfera estadual e distrital são os Governadores e Vice-Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Deputados Estaduais e os Deputados Distritais. Na esfera municipal, são os mandatários o Prefeito e o Vice-Prefeito e os Vereadores. Os agentes políticos detentores de cargo público são os Ministros de Estado, os Secretários de Estado, os Presidentes dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, os Juízes de Direito, os Membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.12
Ainda nas palavras de Bruno e Del Omo:
Em sua maioria, os agentes políticos detentores de cargos públicos são investidos nos respectivos cargos mediante aprovação em concurso público, exceto algumas poucas exceções na Magistratura, dos que são investidos mediante indicação pelo chamado quinto constitucional tanto da advocacia como do Ministério Público, e da Corte Suprema, ante a indicação pelo Presidente da República com
10MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.75, grifo do autor. 11MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230, grifo do autor. 12BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.10.
18
aprovação pelo Senado. Também excepcionam a regra do concurso os Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas. São organizados em carreiras e suas relações com o ente estatal são reguladas pelo Estatuto dos Servidores Públicos no campo genérico, e as peculiaridades da atividade são tratadas por leis especiais, como a Lei Orgânica da Magistratura, bem como do Ministério Público.13
Com base no exposto, os direitos e deveres dos agentes políticos não
advêm de contrato travado com o Poder Público, mas sim da Constituição e das leis.
1.1.2.2 Servidores Estatais
Os servidores estatais são aqueles que mantêm uma relação de trabalho
com a Administração Pública, autarquias, fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
Na classificação de Celso Antonio Bandeira de Melo, os servidores estatais:
[...] abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.14
Os servidores estatais estão divididos em grupos, sendo eles os servidores
públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado.
1.1.2.2.1 Servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito
Privado
13BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.11. 14MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230,grifo do autor.
19
Os servidores públicos englobam todos aqueles que mantêm vínculo de
trabalho com os órgãos e as entidades governamentais, conforme Celso Antonio
Bandeira de Mello:
Servidor Público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público.15
Assim discorre Bruno e Del Omo referente aos Servidores públicos Civis:
A partir da edição da Constituição de 1988 é possível afirmar serem aqueles que ocupam cargos públicos na Administração, podendo ter essa vinculação caráter permanente, cujo ingresso dá-se mediante concurso público, ensejando, assim, a estabilidade, e caráter transitório, quando a vinculação dá-se mediante confiança por parte da autoridade ,a partir do que dispõe o art. 37, II, parte final. Suas relações não possuem caráter contratual e são submetidas aos Estatutos dos Servidores editados pelos entes aos quais se vinculam. 16
Os servidores públicos são todas as pessoas que mantêm vínculo com o
Estado e as entidades da Administração Pública Indireta e a sua investidura é
através de concurso público.
Assim discorre Odete Medauar:
As atividades da Administração, seus poderes, atos, a gestão de seus bens se operacionalizam pelo trabalho dos servidores públicos, ou seja, pelas pessoas que mantêm vínculo de trabalho com a Administração, o chamado pessoal da Administração. Cabe aos servidores, primordialmente, fazer a Administração funcionar. 17
Os servidores públicos estão divididos em servidores públicos propriamente
ditos, empregados públicos e servidores temporários.
a) Servidores Públicos Civís
15MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.230-231. 16BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.13-14. 17MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.258.
20
Os servidores públicos propriamente ditos são os titulares de cargo público
efetivo e em comissão, conforme Hely Lopes Meirelles:
Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta,das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social.18
Nas palavras de Frederico Jorge Gouveia de Melo “Servidores públicos
propriamente ditos (ou estatutários): são os titulares de cargos públicos, sujeitos ao
regime jurídico estatutário.” 19
Desta forma, observa-se que os servidores públicos propriamente ditos são
os servidores sujeitos ao regime jurídico estatutário.
b) Empregados Públicos
Os empregados públicos são aqueles regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho, conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo “Empregados públicos: são
todos os ocupantes de empregos públicos da Administração direta e indireta, regidos
pelo regime jurídico trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho)”20
Neste sentido preleciona Hely Lopes Meirelles “Os empregados públicos
são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração
direta e indireta, sujeito ao regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de
“celetistas”. [...].”21
Desta forma, verifica-se que os empregados públicos são os titulares de
empregos públicos, sendo regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392. 19 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 20 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 21 MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392.
21
c) Servidores temporários
Os servidores temporários são aqueles que atendem a necessidade
temporária da Administração Pública, Conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo:
-Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, segundo comando do inc. IX do art. 37 da Constituição da República, submetidos ao regime jurídico administrativo especial estabelecido por lei de cada ente. 22
Neste sentido preleciona Hely Lopes Meirelles:
Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como o regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Não pode envolver cargos típicos de carreira. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude à Constituição. 23
Sendo assim, os servidores temporários são contratados por tempo
determinado, com a finalidade de atender as necessidades temporárias de
excepcional interesse público.
Por fim, os empregados públicos das pessoas governamentais de Direito
Privado, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello “são os empregados de
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado
instituídas pelo Poder Público, os quais estarão todos, obrigatoriamente, sob regime
trabalhista.”24
Nas palavras de Diógenes Gasparini:
As pessoas que, sob um regime de dependência, ligam-se contratualmente às chamadas empresas governamentais, ou seja, às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações
22 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.46. 23MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.391-392. 24 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.232,grifo do autor.
22
privadas, prestadoras ou não de serviços públicos, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e não eventual, constituem a espécie dos agentes públicos chamada servidores governamentais. São caracterizados pela profissionalidade, pela dependência do relacionamento, pela perenidade e pela natureza celetista do vínculo que mantêm com essas entidades.25
Observa-se conforme os autores, que os empregados públicos das pessoas
governamentais de direito privado têm uma relação de trabalho profissional, não
eventual e mantêm vínculo de natureza celetista, fazendo parte dos chamados
servidores governamentais.
Dessa forma, Os servidores públicos e os servidores das pessoas
governamentais de Direito Privado estão estruturados dentro da Administração
Pública, para que esta possa exercer as suas funções.
1.1.2.3 Particulares em colaboração com a Administração
Os particulares em colaboração com a Administração são aqueles que
exercem função pública, mas sem perder o seu caráter de particulares, como
observa Celso Antonio Bandeira de Mello:
Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares-portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar)-exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. 26
Nas palavras de Paulo Roberto de Souza Junior:
São pessoas naturais que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, que correspondem: delegação do Poder Público; requisição, nomeação ou designação; gestores de negócios. 27
25 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.168, grifo do autor. 26MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.232. 27SOUZA JUNIOR,Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.183.
23
Conforme Frederico Jorge Gouveia de Melo, os particulares em colaboração
com a Administração são:
-aqueles requisitados, nomeados ou designados para desempenho de funções como os jurados, os convocados para o serviço militar ou eleitoral, por exemplo; -os que, por iniciativa própria, assumem, como gestores de negócios públicos, funções públicas mediante ocorrência de situação especial de emergência; -empregados de concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público( serviços notariais e de registro-art.206,da CR), os leiloeiros, peritos, tradutores e intérpretes públicos, os quais exercem a atividade pública em nome próprio, mas fiscalizados pelo Estado; -contratados através da locação de serviços para exercerem funções públicas de relevo; -agentes de organizações da sociedade civil que prestam serviços públicos subvencionados pelo estado. 28
Essa categoria presta serviços ao Estado, mas sem vínculo empregatício,
com ou sem remuneração.
No entendimento de Diogenes Gasparini:
Os agentes de colaboração são pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública por vontade própria, por compulsão, ou com a sua concordância. São agentes que exercem, portanto, função pública, ainda que algumas vezes seja esporádico o exercício. Não ocupam cargo nem emprego público. 29
Ainda que tais agentes prestem serviços ao Estado sem manter uma
relação de trabalho, e ter um exercício de caráter episódico, os mesmos acabam por
exercer uma função pública que presta um serviço bastante preciso. De certa forma,
mantêm uma séria relação de trabalho com a organização do estado, no entorno das
hierarquias que compõem e gestam o poder público. Trata-se, por assim dizer, de
uma categoria reconhecida que ao lado de outros agentes públicos ajudam a
promover com seriedade os devidos papéis a que se dispõe a efetivar.
28MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.45. 29GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.166, grifo do autor.
24
1.2 REGIME DE TRABALHO DOS SERVIDORES ESTATAIS
A Constituição Federal de 1988, estabelecida no seu texto original o regime
jurídico único para os servidores públicos com base no princípio da isonomia.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração (em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso. 30
Com a Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998, houve
algumas mudanças no regime jurídico dos servidores públicos, pois excluiu a
exigência de regime jurídico único, conforme observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõem, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos. Cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como “atividades exclusivas do Estado”, conforme previsto no artigo 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional nº 19/98.31
Dessa forma, conforme a autora, a exclusão da exigência do regime jurídico
único faz com que o governo tenha liberdade de adotar regimes diferentes, como o
estatutário, celetista e de contrato temporário.
30DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.486.grifo do autor. 31DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.486.grifo do autor.
25
1.2.1 Competência Legislativa
A CRFB/88 estabelece a competência de cada ente federativo, nos quais
poderão legislar dentro do seu limite, sendo estes a União, Estados, Distrito Federal
e Municípios.
O artigo 18 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece: Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta e indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.32
As leis que dispunham sobre a criação de cargos, funções ou empregos
públicos são de iniciativa privativa do Presidente da República, conforme o artigo 61,
§ 1º, II, “a” da CRFB/88:
§1º são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II – disponham sobre: criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. [...] servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.33
Conforme Celso Ribeiro Bastos:
Acontece, no entanto, que a Constituição não afeta essa competência exclusivamente a nenhuma destas pessoas de Direito Público. É dizer, não encontramos na partilha de competências, feita pelo Texto Constitucional, referência expressa à competência para legislar sobre o Direito Administrativo. A Constituição regula uma série de assuntos relativos à atuação administrativa das diversas esferas estatais, dividindo entre elas a competência para tratarem dos diferentes temas pertinentes à Administração.34
Desta forma, cada ente tem a competência para legislar dentro do seu
território, buscando uma melhor adequação da atividade administrativa.
32 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm#adct> Acesso em 10 mar. 2009. 33 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 34 BASTOS,Celso Ribeiro.Curso de direito administrativo .São Paulo:Celso Bastos Editora,2002.p.22.
26
A seguir será evidenciado o regime estatutário, o regime celetista e o regime
de contrato temporário.
1.2.2 Regime Estatutário
A Instituição do regime estatutário é dada mediante o Estatuto dos
Servidores Públicos, sendo que este estabelece as regras para seu funcionamento.
Assim discorre Paulo Roberto de Souza Junior sobre o regime estatutário:
É o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esta relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contato entre o Poder Público e o servidor estatutário. 35
Para Penteado Filho “o regime estatutário é o verdadeiro regime de direito
público para os servidores de qualquer esfera federativa; sendo que na União vem
disciplinado pela Lei nº. 8.112, de 11/12/1990.”36
Nas palavras de Odete Medauar:
O regime estatutário é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada Estatuto; o Estatuto pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da sua anuência, ressalvados os direitos adquiridos; o servidor não tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administração.37
O regime estatutário regula as relações entre os servidores públicos e o
Estado, estando estabelecidos os direitos e deveres que devem ser resguardados.
35SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.184. 36 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo . São Paulo: Millenium editora, 2006.166. 37 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.268-269. grifo do autor.
27
1.2.3 Regime Celetista / Contratual
No regime celetista as regras disciplinadoras da relação de trabalho estão
estabelecidas na Consolidação das leis do Trabalho.
No entendimento de Odete Medauar:
No regime celetista os servidores têm seus direitos e deveres norteados, nuclearmente, pela Consolidação das Leis do Trabalho. Por isso, recebem a denominação de “empregados públicos”, numa analogia com o setor privado, em que se usam os termos empregado – empregador. Assim emprego público é o posto de trabalho de quem é contratado pela CLT.38
Nas palavras de Paulo Roberto de Souza Junior, o regime celetista:
É aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Essa relação é de natureza contratual. Ex. regime de emprego público (devendo seu recrutamento ser feito através de aprovação em concurso público de provas e títulos e se formaliza através de contrato por prazo indeterminado, sendo disciplinado pela Lei 9.962, de 22.2.2000).39
A relação entre o Estado e o servidor trabalhista é de natureza contratual,
sendo que estão dentro deste regime as sociedades de economia mista e empresas
públicas.
Assim discorre Penteado Filho referente ao regime celetista:
Baseado na CLT, tal regime é o acolhido por excelência para regular as relações entre a Administração e servidores das estatais, por conta da exploração de atividades econômicas, como é o caso das sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações públicas.40
O art. 173, § 1º, II, da CRFB/88 estabelece que:
§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...]
38 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.269.grifo do autor. 39SOUZA JUNIOR, Paulo Roberto de.Curso de direito administrativo .Rio de Janeiro:Freitas Bastos,2005.p.184. 40 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo . São Paulo: Millenium editora, 2006. p.166.
28
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.[...]41
Conforme Bruno e Del Omo:
O Poder Público, ao contratar por meio da CLT, não ostenta prerrogativas ou privilégios, recebendo tratamento horizontalizado, impondo, assim, outro problema nas relações com os servidores, decorrente da impossibilidade de anular, a Administração, seus próprios atos, quando contrata servidores pela Consolidação das Leis do Trabalho.42
Os servidores submetidos a este regime têm os seus direitos e deveres
estabelecidos pela CLT, ganhando a denominação de empregados públicos.
1.2.4 Regime de contrato temporário / especial
O regime de contrato temporário admite a contratação de pessoal para o
atendimento de casos especiais, sendo de caráter temporário.
A CRFB/88 estabelece no seu artigo 37, IX, que “a lei estabelecerá os casos
de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.” 43
Para Odete Medauar:
Trata-se da possibilidade de contratar, sem concurso público, por prazo determinado (curto), para atender a necessidade que difere das necessidades comuns, por ser qualificada como “de excepcional interesse público” – por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinação em massa.44
Assim discorre Bruno e Del Omo:
Impõe ressaltar que para o caráter temporário das contratações ora tratadas deverá haver a comprovação de que a necessidade
41 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 42BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.23. 43 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 mar. 2009. 44 MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno .10.ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2006.p.270.
29
apresenta caráter transitório e de excepcional interesse público e, ainda, que tal atividade não conseguiria ser prestada ou assegurada por servidores do quadro permanente, quer por ausência de pessoal, quer por insuficiência.45
A lei que dispõe sobre as possibilidades do trabalho contratual é precisa ao
expor que o mesmo será mantido por necessidade temporária de excepcional
interesse público. Desta forma, as pessoas são contratadas para atender
necessidades temporárias da Administração Pública, sendo que esta deverá
respeitar os princípios constitucionais para a contratação.
1.2.5 Regime de Cargos
Os cargos públicos estão submetidos aos requisitos estabelecidos em lei,
sendo as atribuições e responsabilidades impostas ao servidor.
Nas palavras de Edimur Ferreira de Faria “os cargos são criados em número
certo, de acordo com a efetiva necessidade do serviço. As competências básicas de
cada cargo são estabelecidas pela norma criadora, lei ou por regulamento nos casos
de delegação.”46
Para Bruno e Del Omo os cargos públicos “[...] constituem-se locais
estabelecidos no interior da organização funcional da Administração contando com
denominação própria, atribuições e forma remuneratória estabelecidas em lei [...]”.47
Desta forma, os cargos públicos são os locais dentro da organização do
serviço público, nos quais o titular do cargo é submetido.
45BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.28. 46 FARIA, Edimir Ferreira de.Curso de direito administrativo positivo . Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 5.ed.rev e ampl.Belo Horizonte: Del Rey,2004.p.88. 47BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.35.
30
1.2.5.1 Diferença entre cargos, empregos e funções
Os entes da federação através de seus órgãos e servidores desenvolvem
suas atividades de administração e dentro da sua competência podem titularizar
cargos, ocupar empregos e exercer funções, nos quais cada um possui a sua
característica e particulariedade.
Conforme Hely Lopes Meirelles:
Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.48
O cargo público é um conjunto de atribuições a serem exercidas por um
titular, criado e disciplinado por lei.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei [...].49
Nas palavras de Marçal Justen Filho:
Cargo público é uma posição jurídica, utilizada como instrumento de organização da estrutura administrativa, criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito púbico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por certas garantias em prol do titular.50
Dessa forma, observa-se que os cargos são previstos em um número certo e
são instrumentos de organização da Administração Pública.
Os empregos públicos, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello são
“núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes
contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.”51
48MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed.São Paulo:Malheiros,2005.p.403,grifo do autor. 49MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.233,grifo do autor. 50 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.735. 51 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.234,grifo do autor.
31
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições , distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário [...].52
Dessa forma, observa-se que no emprego público, o titular têm um vínculo
contratual, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A função, segundo Hely Lopes Meirelles “é a atribuição ou conjunto de
atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete
individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais
[...]”. 53
Assim discorre Celso Antônio Bandeira de Mello referente às funções
públicas “são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a
encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de
cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da
Constituição).”54
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é dado um conceito residual
para função “é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou
emprego”55
Sendo assim, com base no exposto, as funções são um conjunto de
atribuições estabelecidas pela Administração Pública a uma categoria profissional ou
também a determinados servidores, correspondendo a casos de direção, chefia e
assessoramento.
Desta forma, os cargos, empregos e funções têm particularidades próprias e
são definidos por lei.
52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.483, grifo do autor. 53MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed.São Paulo:Malheiros,2005.p.403,grifo do autor. 54 MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.234,grifo do autor. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo .20.ed.São Paulo:Atlas,2007.p.483.
32
1.2.5.2 Classificação dos cargos públicos
Os cargos públicos podem ser classificados em efetivos, comissionados e
vitalícios de acordo com o vínculo existente com a Administração Pública.
a) Efetivos
O cargo efetivo é aquele que tem continuidade e permanência nas atividades a
serem exercidas dentro da Administração Pública, conforme Frederico Jorge
Gouveia de Melo:
Efetivos são os ocupados permanentemente, a exemplo dos vitalícios, devendo ser providos através de concurso público. Após três anos de exercício, seus titulares adquirem estabilidade, desde que, durante este período chamado de estágio probatório, comprovem ser detentores das habilidades e requisitos para o desempenho das funções dos respectivos cargos.56
No entendimento de Odete Medauar:
O cargo efetivo é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante. Ao se nomear alguém para um cargo efetivo, há o pressuposto de permanência da pessoa no desempenho das atribuições. Este é portanto, o sentido do termo efetividade.57
Sendo assim, o cargo efetivo abrange de forma contínua e permanente e o
seu provimento é através de concurso público.
56 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.48, grifo do autor. 57 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.264, grifo do autor.
33
b) Comissionados, em comissão ou cargo de confiança
O cargo em comissão é aquele que é temporário e permanecerá enquanto
existir o vínculo de confiança, conforme Odete Medauar:
O cargo em comissão é aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade. Esse cargo, também denominado cargo de confiança, é ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação. Se a confiança deixa de existir ou se há troca da autoridade que propôs a nomeação, em geral o ocupante do cargo em comissão não permanece; o titular do cargo em comissão nele permanece enquanto subsistir o vínculo de confiança [...]58
Nas palavras de Frederico Jorge Gouveia de Melo:
Os cargos comissionados ou de provimento em comissão detêm natureza de ocupação provisória, caracterizados pela confiança depositada pelos administradores em seus ocupantes, podendo seus titulares, por conseguinte, ser afastados ad nutum, a qualquer momento, por conveniência da autoridade nomeante. Não há que se falar em estabilidade em cargo comissionado.59
Com isso, os cargos comissionados são provisórios, pois só existem
enquanto há o vínculo de confiança com aquele que nomeia para o cargo.
c) Vitalícios
O cargo vitalício tem caráter definitivo, havendo uma grande segurança do
vínculo existente entre a Administração Pública e o titular do cargo.
Para Frederico Jorge Gouveia de Melo:
São vitalícios aqueles cujo provimento se dá em caráter definitivo, com elevado grau de segurança do vínculo, podendo ocorrer mediante aprovação em concurso público (magistrados e promotores) ou nomeação direta (Membros dos Tribunais de Contas,
58 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.265,grifo do autor. 59 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.49, grifo do autor.
34
Ministros dos Tribunais Superiores e Desembargadores). Somente poderão ser desligados pelo Estado mediante processo judicial.60
Conforme Volnei Ivo Carlin os cargos vitalícios:
São cargos de duração perpétua, como o dos magistrados (CRFB, ART.95, I) e o de conselheiros do Tribunal de Contas (CRFB, art. 73, §3º). Eles proporcionam aos titulares as maiores garantias; a perda deles depende de processo judicial (CRFB, art. 95,I).61
Sendo assim, o cargo vitalício é aquele com duração definitiva, podendo
ocorrer por aprovação em concurso público no caso dos magistrados e promotores
ou por nomeação direta, sendo os Membros dos Tribunais de Contas, Ministros dos
Tribunais Superiores e os Desembargadores.
Desta forma, o primeiro capítulo focalizou o regime de admissão dos
servidores estatais, abordando o conceito de agentes públicos e sua classificação;
os regimes de trabalho, como o regime estatutário, celetista e o de contrato
temporário e o regime de cargos, diferenciando os cargos, empregos e funções.
Evidenciou também a classificação dos cargos públicos, sendo estes os cargos
efetivos, comissionados e vitalícios.
No segundo capítulo será abordado o direito de acesso ao serviço público, o
princípio da igualdade, o acesso nas Constituições Brasileiras, as formas de acesso
aos cargos públicos e o seu provimento.
60 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.48, grifo do autor. 61 CARLIN,Volnei Ivo.Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 2.ed.Florianópolis:OAB/SC Editora,2002.p.229.
35
2 ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO
O ingresso ao quadro de pessoal da Administração Pública é direito dos
brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos indicados em lei. Neste
capítulo serão verificados as regras e princípios que regem o acesso aos cargos e
empregos públicos, com ênfase à forma de investidura nos cargos públicos efetivos.
2.1 ACESSO E IGUALDADE
A acessibilidade aos cargos públicos está estabelecida na CRFB/88, no art.
37, inciso I, que estatui que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros
na forma da lei.”62
O princípio da igualdade está estabelecido na CRFB/88, no art. 5º, caput,
que determina “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade [...].”63
Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello sobre o princípio da
igualdade:
Para o desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira procedência do que nela se contém e reconhecendo, muito ao de ministro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais?64
62 BRASIL. Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 63 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 64 MELLO, Celso Antonio Bandeira de, 2003 apud MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu contr ole jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.24.
36
Com base na citação acima, verifica-se as incertezas em definir quem são
os iguais e os desiguais, mas a CRFB/88 deixa claro que todos são iguais perante a
lei e com base nisto, a Administração Pública deve respeitar este princípio
constitucional e dar oportunidades a todos os interessados ao acesso aos cargos
públicos.
Nas palavras de Diógenes Gasparini:
[...] Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõem-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração Pública direta e indireta [...].65
O Poder público deve conferir um tratamento impessoal, igualitário a todos
os administrados, respeitando o princípio da igualdade estabelecido na Constituição,
inclusive no que se refere ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
Assim observa Celso Antonio Bandeira de Mello:
Não sendo o interesse público algo sobre que a Administração dispõe a seu talante, mas pelo contrário, bem de todos e de cada um, já assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram à categoria de interesse desta classe, impõe-se, como conseqüência, o tratamento impessoal, igualitário ou isonômico que deve o Poder Público dispensar a todos os administrados. 66
O princípio da igualdade estabelece que todos os administrados devem ter o
mesmo tratamento, sem discriminações e esta igualdade também está relacionada
com a oportunidade dada aos indivíduos para que através de concurso, como regra,
possam ter acesso aos cargos públicos. Dessa forma qualquer ato contrário implica
em modos de transgredir esse princípio, e por sua vez a possibilidade de negar
direitos garantidos ao cidadão.
A igualdade está relacionada com o tratamento dado aos cidadãos por parte
do Estado, sendo que todos aqueles que estão nas mesmas condições devem ser
tratados igualmente.
65GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.20. 66MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .15.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.73-74.
37
A igualdade de oportunidade no que se refere ao acesso ao cargo público
por concurso público pode adotar duas diferentes abordagens, sendo uma mais
restrita e outra mais abrangente, conforme Juliana Mozachi Sandri Barral:
A primeira – mais restrita – adota o significado de que todos os indivíduos devem ter as mesmas oportunidades de acesso aos concursos.[...] Nessa abordagem, ao contrário do apadrinhamento, a igualdade de oportunidade é promovida durante a própria realização do concurso, já que o acesso ao serviço público é aberto a todos aqueles que estejam interessados, sem quaisquer distinções.[...] O segundo significado de igualdade de oportunidade é mais abrangente e, ao mesmo tempo, menos tangível. Ele compreende mais do que o acesso aos concursos. Ele se preocupa em dar a todos os candidatos a mesma oportunidade de ser aprovado. Essa preocupação transcende a preocupação com a elaboração das provas que compõem o concurso. Ela busca a igualdade de oportunidade através da igualdade de formação, da qualidade da educação recebida e das experiências às quais o candidato já foi exposto.67
Dessa forma, todos os indivíduos devem ter a mesma oportunidade de
acesso aos cargos públicos e através do concurso público, poderá ser verificado os
mais aptos a preencherem esses cargos, respeitando a princípio da igualdade.
Ambas as formas de abordar a igualdade vão conduzir propósitos que
oportunizam a igualdade de oportunidades para os candidatos, livrando-os das
intransigências do apadrinhamento. De outra forma, tais abordagens abrem
caminhos que consolidam o exercício da democracia e está pautada numa forma de
oportunidade que está relacionada com a experiência e a formação.
O princípio da razoabilidade refere-se a um instrumento que limita os abusos
e permite um controle da Administração, evitando um desvio de poder. Este princípio
também se relaciona com o acesso aos cargos públicos, no sentido de que a
Administração Pública oriente os novos administrados a atender a finalidade da lei e
os interesses públicos.
Por sua vez, o princípio da razoabilidade limita a liberdade do agente ou
ainda indica a direção a ser seguida pelo mesmo, conforme, Edimur Ferreira de
Faria:
[...] O princípio da razoabilidade tem por finalidade limitar a liberdade do agente ou pautar-lhe a direção a ser seguida. Na
67BARRAL, Juliana Mozachi Sandri.Mérito e serviço público : os concursos medem competência?.Florianópolis: Fundação Boiteux,2008.p.90-91.
38
discricionariedade, o agente transita numa faixa legal de margens invisíveis. Por isso, é difícil conduzir-se no seu leito central sem derivar para as margens não sinalizadas. A razoabilidade aparece como elemento norteador da Administração, orientando o seu agente à conduta que melhor atenda à finalidade da lei e aos interesses públicos de acordo com a conveniência e a oportunidade, núcleo do ato.68
A Administração Pública deve agir racionalmente ao praticar os seus atos
administrativos.
Assim observa Diógenes Gasparini sobre o princípio da razoabilidade:
O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre, a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos. 69
Sendo assim, os princípios da igualdade e da razoabilidade devem estar
sempre presentes nos atos praticados pela Administração Pública, para que esta
possa funcionar dentro das normas estabelecidas pela lei.
2.1.1 Estrangeiros
Conforme o art. 37, inciso I, da CRFB/88, já citado anteriormente, os
estrangeiros poderão ter acesso aos cargos públicos na forma da lei.70
Observa-se que o dispositivo deixa claro que não só brasileiros, mas os
estrangeiros também podem ter acesso a cargos, empregos e funções públicas.
Nas palavras de Diógenes Gasparini:
O dispositivo em apreço deixa claro que não só os brasileiros, mas os estrangeiros, também podem ascender a cargos, empregos e funções públicas, e, como não há qualquer restrição, entende-se que tanto os natos como os naturalizados têm esse direito, embora essa
68 FARIA, Edimur Ferreira de.Curso de direito administrativo positivo . Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 5.ed.rev e ampl.Belo Horizonte: Del Rey,2004.p.39. 69GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.24. 70 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009.
39
generalização, não seja mais necessária, pois os estrangeiros gozam de idêntico direito. Assim, resta incontroverso que estrangeiros, desde a vigência da EC n.19, têm em qualquer esfera governamental, possibilidade de titularizar cargo, emprego ou função pública.71
Conforme o autor acima, os estrangeiros têm os mesmos direitos dos
brasileiros a serem titulares de cargos, empregos ou funções públicas, em todo o
território brasileiro.
Conforme o artigo 12, § 3º da CRFB/88 são privativos de brasileiro nato os
cargos:
I- de Presidente e Vice Presidente da República; II- de Presidente da Câmara de Deputados; III- de Presidente do Senado Federal; IV- de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas72
O artigo acima citado, apresenta as exceções aos cargos aos quais os
estrangeiros não poderão ter acesso.
Assim discorre Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relação aos estrangeiros:
Agora, com a Emenda Constitucional nº 19/98, que dá nova redação ao inciso I, do artigo 37, o direito de acesso estende-se também aos estrangeiros, “na forma da lei”; entende-se que se trata de lei de cada entidade da federação, já que a matéria de servidor público não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não é auto aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro.73
Dessa forma, observa-se que a partir da Emenda Constitucional nº 19/98,
os estrangeiros têm direito de acessibilidade previsto em lei.
Por fim, considerando que a lei é clara ao garantir aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade de direitos, essa mesma se dá perante a
administração pública.
71 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.176. 72 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo . 20.ed.São Paulo:Atlas, 2007.487-488.
40
2.1.2 Portadores de necessidades especiais
A CRFB/88 em seu artigo 37, VIII, estabelece “a lei reservará percentual dos
cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os
critérios de sua admissão.” 74
Conforme Marçal Justen Filho:
O tratamento diferenciado em favor dos portadores de deficiência poderá contemplar benefícios ou redução de restrições em face de dos demais sujeitos. Essa discriminação positiva é compatível com a Constituição, na medida em que respeite o principio da proporcionalidade. Ademais disso, deverá ser assegurada a igualdade objetiva entre os sujeitos portadores de deficiência, estabelecendo-se critérios que permitam a competição igualitária entre eles e a comprovação da sua capacitação para o desempenho das funções inerentes ao cargo.75
A administração Pública deverá respeitar o princípio da proporcionalidade e
também permitir que os portadores de deficiência demonstrem sua capacidade para
o desempenho das funções, competindo igualmente com os outros candidatos.
O Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, estabeleceu o direito do
portador de deficiência inscrever-se em concurso público e a reserva de vagas. Este
Decreto regulamenta a Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o
apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração na sociedade.
O Decreto estabeleceu o seguinte:
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.76
74 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 75 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2009.p.754. 76 BRASIL.Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999 .Regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989 que dispõe sobre a Política Nacional para a integração da pessoa portadora de
41
Dessa forma, o portador de deficiência tem o direito de inscrever-se em
concurso público, com igualdade de condições com os outros candidatos e será
reservado vagas para estes candidatos a cargos que sejam compatíveis com a sua
deficiência.
A Lei n° 8.112/1990, no artigo 5º, §2º estabelece o seguinte:
Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público: [...] § 2º. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.77
Assim é a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de Justiça:
Deve o administrador reservar percentual das vagas destinadas a concurso público às pessoas portadoras de deficiência, nos limites estabelecidos em lei, regulando o acesso quanto à compatibilidade das atribuições do cargo e as deficiências de que são portadoras ( CF/1988, art. 37, III e Lei 8.112/1990, art. 5º, par. 2º).78
O voto do Relator foi no sentido de dar provimento aos recursos para
assegurar ao impetrante a reserva do percentual estipulado na legislação, das vagas
oferecidas no concurso para o qual se inscreveu. A Turma por unanimidade deu
provimento aos recursos para conceder a segurança, nos termos do voto do Ministro
Relator.
Dessa forma, observa-se que é assegurado ao portador de deficiência
inscrever-se em concurso público a cargos compatíveis com a sua deficiência e
deverá ser reservado um percentual de vagas para essas pessoas.
deficiência. Disponível em: < http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1999/3298.htm > Acesso em 04 out. 2009. 77 BRASIL.Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm> Acesso em 04 out. 2009. 78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 2.480. Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Brasília, 05 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=2480&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5 >. Acesso em: 19 out. 2009.
42
2.2 ACESSO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
As constituições brasileiras trataram sobre a ocupação dos cargos públicos
de diferentes formas, até a atual Constituição que universalizou o acesso aos cargos
públicos através de concurso público, de provas ou de provas e títulos.
2.2.1 A Constituição Imperial: 1824
A Constituição Imperial de 1824 disciplinava somente a competência do
Imperador para delegar as funções públicas.
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
No contexto histórico do Brasil Império, o desempenho das funções públicas, em sua grande parte, era exercido a título de delegação direta ou indireta do Imperador. Como não existia a previsão constitucional de um processo seletivo prévio, a escolha dos cargos públicos era realizada de forma discricionária pelo Imperador e seus assessores, equiparando-se ao sistema atual dos cargos em comissão e funções de confiança.79
De acordo com a citação acima, verifica-se que o Imperador era quem
delegava as funções públicas e realizava a escolha dos cargos públicos. Esta
delegação é verificada atualmente nos cargos em comissão e funções de confiança.
Assim estabelecia a Constituição Imperial de 1824:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. [...] XIV. Todo o cidadão pode ser admitido aos Cargos Públicos Civis, Políticos, ou Militares, sem outra diferença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.80
Observa-se com o artigo da lei acima citada, que todo o cidadão poderia ser
admitido em cargos públicos.
79 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.6. 80 BRASIL.Constituição Imperial (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao24.htm> Acesso em 19 out. 2009.
43
Dessa forma, no Brasil Imperial não existia uma previsão legal de um
processo seletivo, sendo assim, era o Imperador quem tinha a competência para
escolher os cargos públicos.
2.2.2 A Constituição de 1891
Assim discorre Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz ”quando
da proclamação da República, e da promulgação da primeira Constituição do regime
republicano, em 1891, foi mantido o sistema discricionário de contratação e
exoneração de servidores públicos.”81
De acordo com os autores acima citados, esta Constituição manteve o
mesmo sistema da Constituição do Brasil Imperial.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil estabelecia em
seu artigo 73 “os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os
brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir,
sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.”82
Dessa forma, os cargos públicos eram acessíveis a todos os brasileiros,
observando as disposições da lei.
2.2.3 A Constituição de 1934
A Constituição de 1934 exigiu pela primeira vez o concurso como forma de
acesso aos cargos públicos
Conforme Alexandre de Moraes:
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada a 16 de julho de 1934, inovando em matéria constitucional, reservou o Título VII aos funcionários públicos, disciplinando regras básicas sobre o Estatuto, nos artigos 168 a 173.
81 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.7. 82 BRASIL.Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao91.htm> Acesso em 19 out. 2009.
44
O texto constitucional garantia a plena acessibilidade a cargos públicos a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições estabelecidas em lei. 83
A Constituição de 1934 garantia a acessibilidade aos cargos públicos para
todos os brasileiros, não distinguindo quanto ao sexo ou estado civil.
Assim estabelecia a Constituição de 1934 em seus artigos:
Art. 168. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir. [...] Art. 170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor: [...] 2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos.84
Os artigos 168 e 170, § 2º da Constituição de 1934 disciplinam sobre o
acesso aos cargos públicos e a forma de investidura nos cargos de carreira.
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
O instituto do concurso público, nos moldes em que disciplinado no sistema constitucional de 1934, era aplicável tão-só nas situações expressamente prescritas em lei formal e exclusivamente para os cargos de carreira. Cumpre registrar que, neste último caso, o concurso público só era exigido para a investidura no cargo inicial da respectiva carreira, visto que os demais cargos constantes de sua estrutura administrativa eram providos de forma derivada, vale dizer, por intermédio de sucessivas promoções verticais.85
O concurso público era aplicado exclusivamente para os cargos de carreira e
era exigido na primeira investidura na carreira e em situações expressas na lei.
A Constituição de 1934 foi a pioneira em matéria constitucional ao que diz
respeito ao acesso aos cargos públicos e a sua investidura.
83MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo . São Paulo: Atlas, 2002.p.21,grifo do autor. 84BRASIL.Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 26 mar. 2009. 85 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.8.
45
2.2.4 As Constituições de 1937 e 1946
As Constituições de 1937 e de 1946 mantiveram o padrão da Constituição
de 1934, reproduzindo a obrigatoriedade do concurso público apenas para a
primeira investidura nos cargos de carreira e para os outros cargos, quando
expressos em lei.
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz “convém
acrescentar que sob a égide dessas constituições os concursos públicos eram de
provas ou títulos, o que possibilitava a seleção dos candidatos com base exclusiva
em títulos.”86
A Constituição de 1937 ressalta em seu artigo 156 o Estatuto dos
Funcionários Públicos e a investidura nos cargos de carreira:
Art.156.O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor: a)o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos criados em lei, seja qual for a forma de pagamento; b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos [...].87
A Constituição de 1946 estabelecia no artigo 184 a acessibilidade aos
cargos públicos e no artigo 186 a investidura nos cargos:
Art. 184. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. [...] Art. 186. A primeira investidura em cargos de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. [...]88
Sendo assim, as Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo
padrão da Constituição de 1934 no que se refere à acessibilidade aos cargos e a
sua investidura.
86 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.9. 87 BRASIL.Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm> Acesso em 26 mar. 2009. 88BRASIL.Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm> Acesso em 26 mar. 2009.
46
2.2.5 A Constituição de 1967
A partir da Constituição de 1967 o concurso público passou a ser obrigatório
para provimento de todos os cargos públicos.
Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz “a
Constituição de 1967 consagrou os concursos públicos de provas ou de provas e
títulos, vedando a possibilidade de seleção de candidatos com base unicamente em
títulos, como ocorria nos regimes constitucionais anteriores.”89
Conforme Hely Lopes Meirelles:
Desde a Constituição de 1967 para os cargos públicos efetivos e a quase totalidade dos vitalícios os concursos públicos só podem ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual exigência para a primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à modalidade do concurso (art.186;CF. art. 37, II,da atual CF).90
A partir da Constituição de 1967 os concursos passaram a ser de provas ou
de provas e títulos, afastando a possibilidade de acesso aos cargos com base
unicamente em títulos.
A Constituição de 1967 determina:
Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer. [...] §1º A nomeação para o cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.91
Sendo assim, a Constituição de 1967 trouxe mudanças no que se refere ao
acesso a todos os cargos públicos através do concurso público.
89 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.9. 90MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.412. 91 BRASIL.Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm> Acesso em 26 mar. 2009.
47
2.2.6 A Constituição de 1988
A CRFB/88 estabeleceu regras sobre os servidores públicos e disciplinou os
princípios e preceitos básicos da Administração Pública, conforme segue:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. [...]92
Assim observa Frederico Jorge Gouvêa de Melo:
Em síntese, podemos dizer que concurso público realizado dentro dos preceitos constitucionais, dentre outros, legalidade, isonomia e impessoalidade, é o meio mais eficaz, eficiente, impregnado de moralidade e democrático que até agora se apresenta para a admissão de pessoal no serviço público, em cujo procedimento são aferidas as aptidões pessoais e selecionados os melhores candidatos ao provimento de cargos e empregos públicos.93
A CRFB/88 universalizou o concurso público como forma de acesso aos
cargos ou empregos públicos, sendo de provas ou de provas e títulos, na forma
estabelecida em lei.
Dessa forma, observa-se que a Constituição de 1934 foi pioneira em matéria
constitucional ao que diz respeito ao acesso aos cargos públicos e a sua investidura.
As Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o mesmo padrão da Constituição de
1934 no que diz respeito à obrigatoriedade do concurso público apenas para a
primeira investidura nos cargos de carreira.
92 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em: 03 abr. 2009. 93 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.57.
48
A partir da Constituição de 1967 o concurso público passou a ser obrigatório
para todos os cargos públicos.
Por fim, a CRFB/88 estabeleceu que para o acesso ao cargo ou emprego
público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos.
Dessa forma, a partir da CRFB/88 verificou-se que o acesso aos cargos
públicos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, possibilitou
que a Administração Pública buscasse um aperfeiçoamento no serviço público,
selecionando os mais aptos a preencherem os cargos e ao mesmo tempo dando
oportunidades a todos os interessados, respeitando o princípio da igualdade
estabelecido na lei maior.
2.3 FORMAS DE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS
A principal forma de acesso aos cargos e empregos públicos é o concurso
de provas ou de provas e títulos, as exceções são a livre nomeação para cargos
comissionados e a contratação temporária em razão de necessidade de excepcional
interesse público.
Em regra geral o acesso aos cargos públicos depende da realização de
concurso, mas a CRFB/88 estabelece exceções, conforme o art. 37, II:
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.94
Neste sentido, também preleciona Nestor Sampaio Penteado Filho:
A regra, portanto, é da acessibilidade dos cargos, empregos e funções públicas por intermédio de concurso, tirando as hipóteses excepcionais dos cargos de livre nomeação ( cargos em comissão) e da contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária do interesse público. 95
94 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 95PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito administrativo. São Paulo: Millenium, 2006. p.166.
49
Os cargos em comissão não dependem de concurso público, pois têm
natureza provisória, sendo que o titular permanece no cargo enquanto existir o
vínculo de confiança.
A CRFB/88 no artigo 37, V, estabelece:
As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 96
De acordo com o artigo citado acima, observa-se que as funções de
confiança são destinadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O art. 37, IX da CRFB/88 prevê “a lei estabelecerá os casos de contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público.”97
Na contratação temporária também não é realizado o concurso público, pois
neste caso haverá contratações somente em situações emergenciais, que poderá
também haver critérios de admissão, a exemplo de processos seletivos
simplificados.
Desta forma, observa-se que a regra geral de acesso aos cargos públicos
efetivos e empregos, definida na CRFB/88, é a prévia aprovação em concurso de
provas ou de provas e títulos, aberto aos brasileiros e estrangeiros que preencham
os requisitos fixados em lei.
2.4 PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS
O provimento é o preenchimento de cargos, indicando o agente que será
titular do cargo, sendo de qualquer natureza.
96 BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009. 97 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 04 abr. 2009.
50
Conforme observa Waldo Fazzio Júnior “o acesso aos cargos públicos se dá
mediante provimento, ato de competência do chefe do Executivo ou pessoa por ele
delegada. Uma coisa é provimento no cargo; outra, a investidura no cargo.”98
Para Marçal Justen Filho “a investidura consiste no aperfeiçoamento jurídico
da aquisição da titularidade da posição jurídica correspondente ao cargo público no
qual um sujeito foi provido.”99
O provimento refere-se ao cargo e a investidura à pessoa que exerce o
cargo.
Para Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
O provimento de cargos e funções públicas constituiu-se em ato administrativo e, portanto, exigindo a expressa previsão de competência para sua realização, após a satisfação das condições exigidas por lei, dando-se assim a nomeação de servidores: a) no âmbito do Executivo – a partir da fixação da competência exclusiva ao Chefe do Executivo, nos termos do art. 84, XXV, da Constituição; b) em relação aos Poderes Legislativo e Judiciário, tais competências são reservadas a seus presidentes a partir dos respectivos Regimento Interno e Lei Orgânica.100
Nas palavras de Marçal Justen Filho “o provimento consiste em ato
administrativo unilateral, por meio do qual o Estado atribui a determinado particular a
condição de titular de um cargo, de provimento efetivo ou discricionário.”101
O provimento é um ato administrativo, no qual a Administração Pública
atribui a uma pessoa a titularidade de um cargo.
Para Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo “o preenchimento dos
cargos, que ocorre mediante a prática de ato pela autoridade competente, com a
indicação do agente que será seu titular, qualquer que seja sua natureza, é
denominado provimento.”102
Conforme Odete Medauar, tradicionalmente, se indicam dois tipos de
provimento, sendo o originário e o derivado:
98FAZZIO JUNIOR, Waldo.Fundamentos de direito administrativo .3.ed.São Paulo:Atlas,2003.p.140. 99 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.768. 100BRUNO, Reinaldo Moreira; DEL OMO, Manolo.Servidor público : doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.45. 101 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.763. 102BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.45,grifo do autor.
51
O provimento originário existe quando o cargo foi criado e nunca provido ou quando o futuro ocupante não tem vínculo com a Administração. O provimento originário se efetua mediante nomeação, ato administrativo pelo qual se atribui um cargo a alguém. [...] O provimento derivado ocorre ante acontecimentos da vida funcional do servidor – supõe, portanto, vínculo presente ou passado com a Administração.103
Nas palavras de Volnei Ivo Carlin:
Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo, emprego ou função, com a designação de seu titular. Pode ser: originário – aquele que se efetua através de nomeação ou de contratação; derivado – aquele que ocorre de vínculo anterior do servidor com a Administração [...]104
Neste sentido discorre Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
Provimento originário ou inicial dá-se mediante nomeação, que pressupõe a inexistência de vínculo anterior do nomeado com a Administração, ou seja, ocorre em relação a alguém estranho aos quadros do serviço público. [...] Provimento derivado dá-se naqueles cargos em que já existe vínculo prévio do servidor com a Administração [...].105
O provimento originário é aquele cujo futuro ocupante não tem vínculo com a
Administração Pública ao contrário do provimento derivado que já a existência de
vínculo do servidor com a Administração Pública.
Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo, a exigência
constitucional para provimento dos cargos públicos, podem ser classificados quanto
à nomeação:
a) Efetiva – são aqueles cargos cujo provimento tem caráter permanente, que integram o quadro permanente da Administração e exigem para o ingresso prévio concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, tendo sua relação de trabalho regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos editado pelo ente. Ressalta-se que esta característica de efetividade é relativa ao cargo e não ao servidor. b) Em comissão – nos termos do art. 37, II, parte final da Constituição Federal. Esta situação excepciona a regra de
103 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.267. 104CARLIN,Volnei Ivo.Manual de direito administrativo: doutrina, jurisprudência. 4.ed.Florianópolis: Conceito Editorial,2007.p.332, grifo do autor. 105BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.45 e 55.
52
vinculação jurídica entre Administração e seus agentes mediante prévio concurso público.106
O provimento aos cargos públicos pode ter nomeação efetiva, sendo esta
em caráter permanente e nomeação em comissão, que neste caso não necessita de
aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos.
Desta forma, o provimento é a nomenclatura usada para o preenchimento
dos cargos públicos.
Coube ao segundo capítulo apresentar uma abordagem sobre o acesso ao
serviço público, o princípio da igualdade, o acesso nas Constituições Brasileiras,
evidenciando as forma de acesso aos cargos públicos e o seu provimento.
No terceiro capítulo será abordado sobre o concurso público, a previsão de
reserva de vagas, ato convocatório, requisitos fixados no edital, direito de
preferência e direito à nomeação.
106BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.45-46.
53
3 CONCURSO PÚBLICO
O concurso público é um procedimento destinado a selecionar os mais aptos
a serem promovidos aos cargos públicos.
Conforme Marçal Justen Filho:
O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público.107
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, o concurso
público:
É dotado de um procedimento ou rito processual, vale dizer, de uma sucessão ordenada de atos tendentes à realização do objetivo final da Administração, qual seja, a seleção e o recrutamento de pessoas aptas à assunção de cargos ou empregos públicos.108
O concurso é norteado por alguns princípios estabelecidos na CRFB/88,
como o princípio da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade,
entre outros.
Para Hely Lopes Meirelles:
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.109
Sendo assim, através do concurso público a Administração Pública pode
aperfeiçoar o serviço público e gerar oportunidades a todos os interessados ao
cargo público, atendendo aos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade,
eficiência e moralidade (art. 37, caput, da CRFB/88).
107JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.742. 108 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.78. 109MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30.ed. São Paulo:Malheiros,2005.p.419, grifo do autor.
54
3.1 CONCURSO EXTERNO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS
A CRFB/88, no seu art. 37, II, prevê a investidura em cargo ou emprego
público com a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos. 110
Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
Ressalta-se que o exercício da discricionariedade deverá ser realizado em atendimento ao princípio da razoabilidade, ou seja, a escolha pela realização de concurso de provas e títulos deve estar reservada a cargos que tenham atribuições de natureza mais complexa, e quanto mais titulado o futuro titular, maior eficiência será alcançada.111
O critério de julgamento do concurso pode ser a avaliação em provas ou em
provas e títulos, conforme Marçal Justen Filho:
A prova é uma comprovação direta e imediata das virtudes do interessado, consistindo na sua submissão a um teste de capacidade intelectual e, por vezes, de capacidade física, cuja avaliação será feita de acordo com os critérios previamente determinados.Os títulos consistem numa comprovação indireta das virtudes do sujeito, por meio da avaliação de sua experiência anterior em atividades relevantes e pertinentes ao objeto do concurso. 112
A prova é uma forma direta e os títulos uma forma indireta de verificar a
capacidade do interessado e fazer a seleção do mais qualificado ao cargo.
Assim discorre Frederico Jorge Gouvêa de Melo referente a prova de títulos:
A prova de títulos, que se trata de uma das fases do concurso, se constitui na apresentação pelos candidatos de comprovação documental das suas realizações anteriores, tais como certificados, diplomas, trabalhos produzidos, cursos realizados, entre outros, os quais demonstram as atividades já desempenhadas pelos mesmos, desde que relacionadas com as atribuições dos respectivos cargos ou empregos.113
110 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 29 mar. 2009. 111BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.81. 112JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo ..4.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2009.p.749. 113MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.60.
55
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
A prova de títulos, de caráter meramente classificatório, consiste na avaliação cultural do candidato, a partir da análise de sua efetiva produção científica, técnica ou artística pregressa, consoante os critérios estabelecidos no regulamento e no edital do concurso público.114
Ainda nas palavras de Frederico Jorge Gouvêa de Melo, a Administração
deve agir com proporcionalidade:
A proporcionalidade cabe tanto para as provas como para os títulos, que devem estar relacionados com as características do cargo ou emprego a ser preenchido. Também as disciplinas exigidas nas provas precisam guardar correspondência com as atribuições dos respectivos cargos ou empregos, sob pena de infração a este princípio.115
Desta forma, o objetivo do concurso de provas ou de provas e títulos é
buscar selecionar os mais aptos a exercer o cargo.
Nas palavras de Diógenes Gasparini “o concurso restrito ou interno só é
constitucional quando utilizado para a elevação de servidores na carreira (promoção
ou acesso) conforme exigido por lei.”116
Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
Considerando a práxis administrativa, é possível verificar que em alguns concursos públicos, com a atribuição de pontuação a candidatos por tempo prévio de serviço público, as provas objetivas de conhecimentos específicos e necessários para o exercício do cargo acabam sendo relegadas a segundo plano, não possuindo grande significado ante o elevado percentual de pontos atribuídos aos títulos, no caso, tempo de serviço. Neste sentido, assiste-se à transformação do concurso em mero concurso interno [...]. 117
De acordo com a citação acima, observa-se que em alguns concursos é
dada uma pontuação pelo tempo de serviço prestado dentro da Administração
114 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.132-133. 115 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.60. 116GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.179,grifo do autor. 117BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.82-83.
56
Pública, fazendo com que a prova objetiva, na qual testa o conhecimento do
candidato seja colocada em segundo plano.
Para o acesso aos cargos públicos, o interessado deverá preencher os
requisitos estabelecidos em lei, conforme discorre Diógenes Gasparini:
Para o acesso a cargo, emprego ou função não basta ser brasileiro ou estrangeiro. O interessado há, ainda, de satisfazer aos requisitos estabelecidos em lei, consoante reza dito inciso [I,art.37]. A lei responsável pela instituição desses requisitos é da entidade política titular do cargo, emprego ou função pública que se deseja preencher, dada a autonomia que se lhes assegura nessa matéria. Um desses requisitos é, sem dúvida, lograr aprovação e classificação em concurso público de provas ou de provas e títulos.118
Os brasileiros que preencham os requisitos em lei, terão acesso aos cargos,
empregos e funções públicas, assim como os estrangeiros na forma da lei, com
base no art. 37, I, da CRFB/88, conforme visto no item 2.1 acesso e igualdade. 119
Assim discorre Diógenes Gasparini:
O concurso, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal, há de ser de provas ou de provas e títulos, conforme regulado em lei ou disciplinado no edital. Não há, pois, outra opção, como existiu, no passado, a exemplo do concurso só de título. Ademais, não se pode considerar como título o tempo de serviço prestado entidade responsável pelo concurso, para fins de classificação do certame por ela aberto.120
Observa-se assim, que a partir da CRFB/88 o concurso público deverá ser
de provas ou de provas e títulos, regulamentado em lei e expressamente exposto no
edital, não tendo a possibilidade de estabelecer um concurso apenas de título.
118GASPARINI,Diogenes.Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.176-177. 119 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em: 10 out. 2009. 120GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva,2006.p.180,grifo do autor.
57
3.2 PREVISÃO E RESERVA DE VAGAS
Para realizar um concurso público deverá ser observado se há vagas a
serem preenchidas e se o cargo foi criado por lei, prevenindo qualquer hipótese que
possibilite a sua nulidade.
Nas palavras de Frederico Jorge Gouvêa de Melo:
Como o objetivo do concurso é selecionar pessoal para prover as necessidades da Administração,é imprescindível que o respectivo cargo ou emprego tenha sido criado por lei, bem como que o mesmo esteja vago, pelo menos um, sob pena de nulidade do certame. Por isso é de grande importância a exata quantificação das vagas a serem preenchidas. Se não houver vaga ou inexistirem os cargos ou empregos, deve-se editar lei com o objetivo de criá-los para que possam ser oferecidos no concurso.121
As regras do concurso público deverão ser respeitadas durante o período de
validade do concurso, conforme observa Bruno e Del Omo:
As regras colocadas em concurso público deverão ser preenchidas durante o período de validade do concurso, eis que todo o planejamento administrativo veio a ser realizado anteriormente, restando previamente demonstrada a possibilidade material e orçamentária de serem providos os cargos colocados em concurso.122
Conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
[...] o procedimento inicialmente desenrola-se no interior da Administração Pública, a qual averiguará a existência de dotação orçamentária e a respectiva autorização para a realização do concurso público, cuja execução poderá ser direta ou indireta. Se optar pela execução direta do concurso público, a Administração estabelecerá as condições gerais do certame, via regulamento, e designará a banca examinadora responsável pela elaboração do edital, que conterá os requisitos, para a admissão nos cargos ou empregos públicos, as datas, horários e condições para a inscrição dos candidatos, os critérios de avaliação das provas , a metodologia para sua aplicação e demais formalidades imprescindíveis à sua realização.123
121 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte: Fórum, 2006.p.61. 122BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.98. 123 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.78.
58
Desta forma, deverá ser verificada a real necessidade de realização de um
concurso público, analisando se há cargos vagos para preenchimento e que irão
atender às finalidades da Administração Pública.
Ainda nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
É comum na grande parte dos concursos haver mais aprovados do que o número de vagas oferecidas. Essa situação não impossibilita que os aprovados, mas não classificados entre o número de vagas, sejam um dia chamados para se investirem nos cargos ou empregos públicos. O que ocorre, isto sim, é a formação de um cadastro de reserva, composto por candidatos devidamente aprovados no concurso e não classificados entre o número de vagas, mas que estão juridicamente aptos a assumir o cargo ou emprego público se e quando convocados pela Administração, a depender do interesse público para o provimento ou não, sempre devidamente motivado pela Administração.124
Sendo assim, Observa-se que atualmente está ocorrendo uma reserva de
vagas, que abrange os candidatos aprovados no concurso público, mas que não
foram classificados dentro do número de vagas previstos no edital.
3.3 ATO CONVOCATÓRIO DO CONCURSO
O edital é o instrumento utilizado pela Administração Pública para informar
sobre a abertura do concurso e apresenta as regras estabelecidas.
Conforme Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
A cada realização, devem os concursos ser tratados de forma objetiva no edital, que serve para a Administração estabelecer as regras e as condições que regerão o procedimento, vinculando as partes, tanto a Administração como os próprios candidatos. Antes de adotar qualquer outra providência, incumbe à autoridade administrativa, ao determinar a realização de concurso público, verificar eventual impedimento decorrente da legislação eleitoral.125
Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
124 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007. p.230-231. grifo do autor. 125BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.86.
59
Característica marcante de todos os procedimentos administrativos concorrenciais é a exigência de um edital, instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento da coletividade a abertura do concurso público, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a inscrição no certame.126
O edital deverá ser objetivo, apresentando as regras e procedimentos
adotados e a autoridade administrativa deverá sempre verificar se há algum
impedimento referente a legislação eleitoral.
Para Frederico Jorge Gouvêa de Melo:
A comissão deverá elaborar o respectivo edital do concurso, que será publicado com a antecedência que possibilite ampla divulgação e tempo razoável para atingir o maior número de interessados, no qual deverão constar dentro os outros que propiciem o máximo de informações, os seguintes dados: - nomenclatura e quantitativo dos cargos ou empregos oferecidos; - regime jurídico aplicado; - datas para inscrição dos interessados, que devem compreender um período razoável, sob pena de afrontar o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas - requisitos para provimento do cargo ou emprego, os quais devem ser expostos de forma discriminada, guardando compatibilidade com as atribuições da função inerente ao cargo ou emprego; - programas das disciplinas exigidas no concurso, por cada cargo oferecido; - critério para avaliação das provas, detalhando a pontuação atribuída para cada uma delas; [...]127
Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
É extremamente recomendável que o edital seja publicado na sua íntegra, o que evitará grande fluxo de interessados no órgão promotor do certame, na busca tão-somente de informações relativas à realização do concurso. Alguns aspectos são relevantes e merecem ser ressaltados por ocasião da elaboração e posterior publicação do edital, a saber: 1. quanto à publicação, deve haver razoabilidade no período destinado a inscrições, ou seja, entre a publicação do edital e o último dia destinado ao encerramento das inscrições, visando a assegurar a ampla divulgação e a competitividade entre os interessados; 2. quanto ao conteúdo do edital, são aspectos imprescindíveis: a) número de cargos ou empregos a serem preenchidos e sua natureza; b) atribuições legais relativas ao exercício do cargo ou emprego; c) escolaridade mínima, previamente exigida no texto legal instituidor;
126 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.90. 127 MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público : procedimentos, restrições e controles.Belo Horizonte:Fórum,2006.p.62-63.
60
d) demais exigências legais, necessárias para o exercício do cargo ou emprego; e)valor do vencimento ou salário previsto em lei à época da publicação do edital [...]128.
O edital deve conter todas as informações necessárias sobre o cargo, a data
de inscrição, os requisitos para o provimento do cargo ou emprego, as disciplinas
exigidas entre outros requisitos.
Para Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
Em face dos princípios da publicidade e da competitividade, a Administração Pública deverá conferir ao instrumento convocatório uma ampla divulgação, sendo certo que seu grau de publicidade variará de acordo com as características dos cargos ou empregos oferecidos, a sua quantidade e o interesse que possam suscitar na coletividade.129
A Administração Pública deverá utilizar o princípio da publicidade para fazer
a divulgação das vagas a serem preenchidas.
Sendo Assim, o edital é um ato convocatório que deverá apresentar todas as
informações necessárias sobre o cargo ou emprego a serem preenchidos e a
Administração Pública deverá fazer uma ampla divulgação em conformidade com os
princípios da publicidade e competitividade.
3.4 REQUISITOS FIXADOS NO EDITAL
Os requisitos do concurso público deverão estar claramente expostos no
edital, para que os interessados tenham acesso às informações sobre os
procedimentos adotados.
128 BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.87-88. 129 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.91.
61
3.4.1 Idade
Como dito, o ingresso ao quadro de pessoal da Administração Pública é
direito dos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos indicados em lei
ou resolução, mas nem todos os brasileiros ou estrangeiros podem integrar esse
quadro, conforme observa Diógenes Gasparini:
[...], em razão da idade (maior de setenta anos ou menor de quatorze), o ingresso está vedado. Não se infira dessa afirmação que é permitida a fixação de um limite de idade como requisito para a inscrição em concurso ou ingresso no serviço público. 130
Conforme a súmula nº 683 do Supremo Tribunal Federal ”o limite de idade
para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art.7º, XXX, da
Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a
ser preenchido.”131
O limite de idade é legitimado pelo artigo 7º, XXX, CRFB/88, que estabelece
o seguinte:
Art. 7º são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.132
De acordo com o artigo acima citado, é proibido a diferença de critérios de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Nas palavras de Alexandre de Moraes:
A proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão-somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que não se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminação abusiva, em virtude da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por idade (CF, art. 7º, XXX), que consiste em corolário, na esfera das relações de trabalho, do princípio fundamental da igualdade (CF, art. 5º, caput) [...]133
130GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo . 11. ed.rev. e atual.São Paulo:Saraiva,2006.p.177. 131BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Súmula 683 . Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700 > Acesso em: 05 out.2009. 132 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 out. 2009. 133 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001.p.64.
62
De acordo com o autor acima, observa-se afronta a Constituição a proibição
de acesso a carreiras pela idade do candidato, sendo uma discriminação, que
também fere o princípio da igualdade ao acesso aos cargos públicos.
O Superior Tribunal de Justiça entende que quando o limite de idade possa
ser justificado pela natureza das atribuições do cargo, poderá ser estabelecido
limites mínimo e máximo de idade para o ingresso em funções, empregos e cargos
públicos, conforme segue jurisprudência:
1. Consoante precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, pode a lei ordinária, ex vi da interpretação dos art. 7º, XXX, 39, §2.º, 37, I, da Constituição Federal, desde que pautada no princípio da razoabilidade, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, empregos e cargos públicos. A controvérsia deve ser dirimida a par dos elementos norteadores do caso concreto, considerando-se a natureza do cargo que se pretende prover e o exigido do candidato, sempre dentro dos limites do razoável. 2. Recurso ordinário desprovido.134
A jurisprudência acima, trata-se de recurso ordinário em mandado de
segurança, no qual o recorrente aduz que não deve prevalecer a exigência de idade
limite de 26 anos fixada no edital para concurso de soldado da Polícia Militar e
Corpo de Bombeiros do Estado de Santa Catarina. Com base nos precedentes
desta corte e do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade negou provimento ao
recurso, pois neste caso deverá ser considerado a natureza do cargo a ser
preenchido.
Dessa forma, verifica-se que o limite de idade é legitimado pela CRFB/88,
sendo proibido o critério de admissão aos cargos públicos pela idade, mas os
Tribunais têm entendido que poderá ser fixado um limite de idade considerando a
natureza do cargo.
134BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS nº. 18710. Relator: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 16 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=limite+de+idade+no+concurso+p%FAblico&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=14>. Acesso em: 19 out. 2009.
63
3.4.2 Gênero
Conforme o artigo 7º da CRFB/88, XXX, já citado anteriormente, é proibido
o critério de admissão em cargos público por motivo de sexo. 135
Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo:
Além da idade, a questão relativa ao sexo causa conflitos a partir da expressa previsão contida no art. 7º, XXX da Constituição, que veda a discriminação de sexo como critério de admissão no serviço público, dispositivo esse que tão somente reafirma o princípio da isonomia consagrado no caput do art. 5º da carta.136
De acordo com o autor, a vedação da discriminação de sexo como critério
de admissão no serviço público prevista na CRFB/88 reafirma o princípio da
igualdade estabelecido na lei.
Conforme observa Conforme Alexandre de Moraes:
Afirma o art. 5º, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direito e obrigações nos termos desta Constituição. A correta interpretação deste dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Consequentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previsto pela própria constituição ( arts. 7º, XVIII E XIX; 40, §1º, 143, §§ 1º E 2º E 201, § 7º) poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.137
Observa-se, conforme o autor acima que é inaceitável a discriminação em
razão do sexo.
Assim é a manifestação do Supremo Tribunal Federal:
A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo - artigo 5., inciso I, e par. 2. do artigo 39 da Carta Federal. A exceção corre a conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem socio-constitucional. O concurso público para preenchimento de vagas existentes no Oficialato da Policia Militar, no Quadro de Saúde - primeiro-tenente, medico e dentista - enquadra-se na regra constitucional, no que proíbe a distinção por motivo de sexo.138
135 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao > Acesso em 10 out. 2009. 136BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006.p.62. 137 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001.p.65. 138 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº. 120.305. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 08 de setembro de 1994. Disponível em:
64
A jurisprudência citada direciona-se no sentido da inconstitucionalidade da
diferença de critério de admissão considerando o sexo, mas poderão ocorrer
exceções tendo em vista a ordem sócio-constitucional.
Sendo assim, com base no exposto, em regra é vedada pela CRFB/88 a
discriminação de sexo ao acesso aos cargos públicos e também pelo princípio da
igualdade já evidenciado anteriormente, mas poderão ocorrer exceções, tendo em
vista a ordem sócio-constitucional.
3.4.3 Habilitação
Os requisitos da habilitação do cargo ou emprego deverão ser apresentados
na posse e no ato da contratação, conforme Marcio Barbosa Maia e Ronaldo
Pinheiro de Queiroz:
É descabida e ilegal a determinação editalícia de que os pressupostos de habilitação do cargo ou emprego sejam comprovados no ato da inscrição do concurso público, tendo em vista que os requisitos para o seu exercício somente podem ser exigidos para a investidura no cargo público, cujo momento se dá com a posse ou, no caso de emprego público, no ato da contratação.139
De acordo com o autor, o edital que estabelece que a habilitação ao cargo
ou emprego seja apresentada no ato da inscrição ao concurso público, é ilegal,
sendo que esta deverá ser apresentada somente no ato da posse quando referir-se
ao cargo público e no ato da contratação para o emprego público.
Neste sentido, verifica-se a Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça “o
diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e
não na inscrição para o concurso público.”140
Assim é a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de Justiça:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(120305.NUME.%20OU%20120305.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 29 set. 2009. 139 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.222. 140BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Súmula 266 . Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=136 > Acesso em: 05 out.2009.
65
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA FAZENDA. MINAS GERAIS. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA OU HABILITAÇÃO. POSSE.1. Ofende a CF/88, Art. 37, I a exigência da prova de conclusão do Curso de Direito no encerramento das inscrições.141
O voto do Ministro Relator foi no sentido de que o diploma ou habilitação
legal para o exercício do cargo deve ser exigido no momento da posse e não na
inscrição do concurso. A turma por unanimidade conheceu do recurso e lhe deu
provimento para conceder a segurança.
Ainda neste sentido, segue a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de
Justiça:
O princípio constitucional que assegura a livre acessibilidade aos cargos públicos pela via legítima do concurso público, desde que preenchidos os requisitos inscritos em lei, deve ser concebido sem restrições de caráter formal, dando-se prevalência aos seus fins teleológicos.Se para a investidura no cargo há exigência de ser o candidato possuidor de curso superior, a obrigatoriedade de apresentação do respectivo diploma ocorre no momento da posse.Recurso ordinário provido. Segurança concedida142
Conforme o julgado, se para a investidura no cargo há exigência de ser
candidato possuidor de curso superior, a obrigatoriedade da apresentação do
respectivo diploma ocorre no momento da posse.
Dessa forma, observa-se que a Administração não poderá exigir a
habilitação dos candidatos no momento da inscrição e sim será exigida apenas no
ato de investidura, com a posse.
141 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 10764 . Relator: Ministro Edson Vidigal. Brasília, 16 de setembro de 1999. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199900276990&dt_publicacao=04/10/1999>. Acesso em: 24 out. 2009. 142 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS nº. 9647 . Relator: Ministro Vicente Leal. Brasília, 18 de maio de 1999. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=9647&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=49>. Acesso em: 24 out. 2009.
66
3.5 DIREITO DE PREFERÊNCIA
O candidato aprovado no concurso público terá preferência na convocação
para preenchimento do cargo em relação aos novos concursados, durante o prazo
estabelecido para a convocação.
A CRFB/88 no artigo 37, IV, assim estabelece:
Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.143
Nas palavras de Marcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:
O prazo de validade do concurso visa garantir uma estabilidade objetiva na relação jurídica travada entre a Administração e os candidatos aprovados. Esse prazo, saliente-se, não constitui óbice para que a Administração lance um novo concurso dentro da validade do antigo, desde que os candidatos aprovados inicialmente sejam convocados com prioridade sobre os novos concursados( CF/88, art.37, IV).144
O prazo de validade do concurso garante um vínculo do candidato aprovado
com a Administração Pública e não poderá ser realizado outro concurso dentro do
prazo de validade do anteriormente feito.
A CRFB/88 no seu art. 37, III, estabelece “o prazo de validade do concurso
público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.”145
Desta forma, dentro do prazo estabelecido para a validade do concurso os
aprovados terão prioridades em relação aos novos concursados.
143 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 05 out. 2009. 144 MAIA, Marcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de.O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional .São Paulo: Saraiva,2007.p.233. 145 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 05 out. 2009.
67
3.6 DIREITO À NOMEAÇÃO
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles “a nomeação é o ato de provimento de
cargo, que se completa com a posse e o exercício.”146
Conforme Odete Medauar “a nomeação é publicada no diário oficial ou
afixada na sede da Chefia do Executivo. Com a posse o cargo está preenchido. No
entanto, outros dois elementos são necessários para que o nomeado inicie as
atividades do cargo: a posse e o início de exercício.” 147
Assim discorre Celso Antonio Bandeira de Mello sobre a posse:
Não basta a nomeação para que se aperfeiçoe a relação entre o estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que é o ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem – servir e deve ser precedida por inspeção médica. Com a posse ocorre a chamada “investidura” do servidor, que é o travamento da relação funcional.148
Conforme o autor, a investidura do servidor dar-se mediante a posse, na
qual é o momento que o titular aceita o cargo.
Conforme a súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal “dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o
cargo for preenchido sem observância da classificação.”149
Assim é a jurisprudência extraída do Superior Tribunal de Justiça:
Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.150
146MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro .28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.414, grifo do autor. 147 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.267. 148MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.281,grifo do autor. 149BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Súmula 15 . Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=15.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas. > Acesso em 22 ago. 2009. 150 BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. RMS nº. 15.420. Relator: Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti, Brasília, 17 de abril de 2008. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=15420&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 19 out. 2009.
68
De acordo com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, o candidato
aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital,
possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
Dessa forma, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, no prazo de
validade do concurso, dentro do número de vagas estabelecidas no edital.
Coube ao terceiro capítulo apresentar uma abordagem sobre o concurso
público, a previsão de reserva de vagas, ato convocatório, requisitos fixados no
edital, direito de preferência e direito à nomeação.
No quarto capítulo será abordado sobre a ascensão funcional na legislação
do Estado de Santa Catarina, no qual será feito uma análise da Lei Complementar nº
311, de 12 de dezembro de 2005 que trata do plano de carreira e vencimentos dos
servidores públicos da Secretaria de Estado da Administração.
69
4 ASCENSÃO FUNCIONAL NA LEGISLAÇÃO DE PESSOAL CAT ARINENSE
A Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005 trata do plano de
carreira e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da
Administração e serviu de modelo para as demais Leis Complementares, sendo elas
de nºs 323/2006, 324/2006, 325/2006, 326/2006, 327/2006, 328/2006, 329/2006,
330/2006, 331/2006, 332/2006, 346/2006, 347/2006, 348/2006, 349/2006, 350/2006,
351/2006, 352/2006, 353/2006, 354/2006, 355/2006, 356/2006, 357/2006 e
362/2006 que também tratam do plano de carreira e dos vencimentos dos servidores
públicos de outras secretarias do Estado de Santa Catarina.
Nos próximos itens analisar-se-á se a LC nº 311/2005 é compatível com o
artigo 37, II, da CRFB/88, no qual já foi evidenciado nos capítulos anteriores e
determina que o acesso aos cargos e empregos públicos depende da aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
4.1 PLANO DE CARGOS
4.1.1 Conceito de plano na Lei
O artigo 3º da Lei Complementar nº. 311, de 12 de dezembro de 2005
apresenta uma conceituação para a aplicação e implantação da lei mencionada.
Conforme o artigo 3º, I, da LC nº 311/2005 o plano de carreira e
vencimentos consiste em um:
sistema estratégico de remuneração, estruturado na forma de carreira, cargo, classes, níveis e referências de vencimentos, que possibilitam o crescimento profissional do servidor de forma transparente, fundamentado na qualificação do desempenho profissional.151
151 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: <
70
De acordo com a citação acima, verifica-se que a remuneração é estruturada
na forma de carreira, cargo, classes, níveis e referência, nas quais serão tratadas a
seguir.
4.1.2 Criação do Quadro
Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello “quadro é o conjunto de cargos
isolados ou de carreira.”152
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro.153
Desta forma o quadro é o conjunto de carreiras ou cargos isolados
pertencentes ao órgão da Administração Pública.
O art. 4º da LC nº 311/2005 apresenta a criação do quadro de pessoal da
Secretaria de Estado da Administração. Conforme este artigo:
Art. 4º Fica criado o Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado da Administração composto pelo cargo de provimento efetivo de Analista Técnico em Gestão Pública, constituído por 4 (quatro) classes, 15 (quinze) níveis, cada nível com 10 (dez) referências, representadas pelas letras A a J, com quantitativo fixado pelo Anexo I, parte integrante desta Lei Complementar.154
http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 152MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277. 153MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396. 154 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.
71
O artigo acima estabelece o quadro de pessoal da Secretaria de Estado da
Administração, no qual fica composto pelo cargo de provimento efetivo de Analista
Técnico em Gestão Pública e será constituído por quatro classes.
Entende-se por cargo efetivo, conforme Odete Medauar:
O cargo efetivo é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante. Ao se nomear alguém para um cargo efetivo, há o pressuposto de permanência da pessoa no desempenho das atribuições. Este é portanto, o sentido do termo efetividade.155
Sendo assim, o anexo I, da LC 311/2005 apresenta o quadro de pessoal
dividido 4 (quatro) classes, 15 (quinze) níveis, cada nível com 10 (dez) referências,
representadas pelas letras A à J. As quatro classes serão analisadas nos itens a
seguir.
4.2 CARGO ÚNICO
Conforme o art. 2º “nos termos da presente LC nº 311/2005 fica criada a
carreira única de Gestor Público, constituída pelo cargo de provimento efetivo de
Analista Técnico em Gestão Pública.”156
A carreira é uma concentração de cargos de uma mesma profissão,
estruturadas de acordo com a hierarquia do serviço.
Assim discorre Hely Lopes Meirelles “carreira é o agrupamento de classes
da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço,
para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento
originário.”157
155 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed.rev.,atual. E ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2008.p.264, grifo do autor. 156 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 157MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396.
72
Conforme Antonio A. Queiroz Telles “carreira é a concentração de classes
de igual profissão, graduadas hierarquicamente para assegurar a elevação funcional
dos servidores que a compõem.”158
Para Celso Antonio Bandeira de Mello:
Os cargos serão de carreira quando encartados em uma série “classes” escalonada em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições.[...].Os cargos dizem-se isolados quando previstos sem inserção em carreiras.159
Assim discorre Antonio A. Queiroz Telles referente aos cargos isolados “são
os que não estão concentrados numa carreira. O servidor investido neste cargo nele
permanece sem possibilidade de elevação funcional.”160
Sendo assim, a carreira é o conjunto de classes em uma mesma profissão,
obedecendo a hierarquia do serviço e os cargos isolados são aqueles sem inserção
em carreiras.
Observa-se que o art. 2º da LC nº 311/2005 estabelece a criação de um
cargo único, sendo este de Analista Técnico em Gestão Pública, possibilitando que
servidores de nível de formação diferentes possam ser enquadrados no mesmo
cargo, apenas em classes diferentes.
Observa-se a análise feita da legislação pelo Procurador Geral de Justiça do
Estado de Santa Catarina:
Referidas normas, editadas praticamente em bloco, cuidaram do Plano de Carreira e Vencimentos dos servidores públicos integrantes do quadro das diversas Secretarias de Estado e autarquias do Estado de Santa Catarina, conforme pode extrair-se do texto das respectivas ementas. Invariavelmente, em todo os diplomas considerados, os cargos foram agrupados sob uma única denominação e distribuídos em quatro classes: a Classe I, para servidores com escolaridade equivalente à 4ª série do 1º Grau; Classe II para servidores com escolaridade equivalente aos ensino fundamental completo ( ou 1º Grau); Classe III para servidores com escolaridade equivalente ao Ensino Médio ( ou 2° Grau); e Classe IV para servidores com escola ridade de Nível Superior. Para exemplificar, todos os cargos do quadro efetivo da Secretaria de Estado da Administração, cujo Plano de Carreira e Vencimentos
158TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.371. 159MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277.grifo do autor. 160TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.371.
73
foi objeto da Lei Complementar n. 311, de 12 de dezembro de 2005, referida acima, passam a ter conforme estabelecido no art. 4º do referido diploma, uma única denominação: Analista Técnico em Gestão Pública. Assim, conforme consta expressamente no Anexo I da lei mencionada, há o analista Técnico em Gestão Pública, classe I ( 4ª série do 1º Grau), o Analista Técnico em Gestão Pública , classe II ( 1º Grau completo), o Analista Técnico em Gestão Pública, classe III ( 2º Grau completo) e o Analista Técnico em Gestão Pública, classe IV ( Nível Superior). [...] Todas as leis mencionadas, identicamente, divergindo apenas, uma ou outra, apenas o número do artigo, instituíram a chamada ‘Progressão por Nível de Formação’. [...] Nesta conjuntura, cargos que exigiam graus de instrução distintos forma transformados em um único cargo, distinguidos apenas em função das classes I, II, III e IV. Obviamente que as normas que regem os Planos de Carreira e Vencimentos instituídos pelas Leis Complementares inicialmente mencionadas colidem frontalmente com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especificamente com a disposição contida no art. 37, II, da Constituição Federal [...].161
Conforme a análise feita pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de
Santa Catarina, a LC nº 311/2005 fere os princípios constitucionais da Administração
Pública e o artigo 37,II, da CRFB/88 ao transformar cargos com graus de instrução
diferentes em um único cargo, distinguindo apenas pelas classes e observa-se
através do conceito de carreira já mencionado, uma ilusão ao mencionar a criação
de uma carreira única de Gestor Público, sendo que verifica-se na LC nº 311/2005
vários cargos com atribuições diferentes e que foram agrupados em um único cargo,
apenas se diferenciando por classes, salientando que a carreira é o conjunto de
classes de uma mesma profissão.
4.2.1 Classes
A classe conforme Hely Lopes Meirelles “ é o agrupamento de cargos da
mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As
classes constituem os degraus de acesso na carreira.”162
161 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br. Acesso em: 12 out. 2009. 162MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28. ed. São Paulo:Malheiros,2003.p.396.
74
Neste sentido discorre Celso Antonio Bandeira de Mello “classe é o conjunto
de cargos da mesma natureza de trabalho.”163
Desta forma, a classe é o conjunto de cargos de uma mesma denominação,
com atribuições similares.
Conforme o artigo 4º, § 1º da LC nº 311/2005, as classes referidas
no caput deste artigo possuem as seguintes especificações:
I - Classe I - conjunto de atividades relacionadas a serviços operacionais, de apoio e auxiliares da administração estadual, para cujo desempenho é exigido o grau de instrução de ensino fundamental - séries iniciais, conforme a habilitação profissional;164
Verifica-se conforme o anexo III, da LC nº 311/2005 no qual apresenta o
enquadramento e a linha de correlação, a Classe I, que são os agentes de serviços
gerais, de nível 1 a 3 e referência A a J, passam a serem enquadrados na LC nº
311/2005 com o cargo de Analista Técnico em Gestão Pública, continuando na
classe I , nível de 1 a 3 e referência de A a J. 165
Nesta classe é exigido o grau de instrução de ensino fundamental das séries
iniciais.
O artigo 4º, § 1º , II, da LC nº 311/2005 estabelece “Classe II - conjunto de
atividades relacionadas a serviços operacionais, de apoio e auxiliares da
administração estadual, para cujo desempenho é exigido o grau de instrução de
ensino fundamental, de acordo com a habilitação profissional”166
A classe II conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Agentes
em atividades administrativas e Artífice I, com o nível de 4 a 7 e referência A a J e
que passam com a LC nº 311/2005 ao cargo de Analista Técnico em Gestão
163MELLO,Celso Antonio Bandeira de.Curso de direito administrativo .17.ed.São Paulo:Malheiros,2004.p.277. 164 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 165 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 166 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009
75
Pública, com classe II , nível de 1 a 4 e referência de A a J. Nesta classe é exigido o
grau de instrução de ensino fundamental.
Conforme o artigo 4º, § 1º , III, da LC nº 311/2005 estabelece “Classe III -
conjunto de atribuições inerentes às atividades de administração, para cujo
desempenho é exigido o grau de instrução de ensino médio, com habilitação nas
áreas definidas no edital do concurso e registro no Conselho de Fiscalização do
exercício profissional, quando houver”167
A classe III, conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Agentes
em atividade de saúde II, artífice II, motorista, instrutor, operador gráfico, técnico em
atividades de saúde, técnico em atividades de engenharia, técnico em contabilidade,
técnico em atividades administrativas, técnico em desenho, técnico em informática e
técnico em segurança do trabalho com nível 8 a 11, referência de A a J e que são
enquadrados na LC nº 311/2005 no cargo de Analista Técnico em Gestão Pública,
com classe III, nível de 1 a 4 e referência A a J. Nesta mesma classe estão os
cargos de agente prisional e monitor que estão no nível 1 e 2 , referência B a F e
que passam a compor com a LC nº 311/2005 o novo cargo de Analista técnico em
Gestão Pública, também com a classe III, nível de 1 a 4 e referência A a J. Nesta
classe é exigido o grau de ensino médio.
Por fim , o artigo 4º, § 1º , IV, da LC nº 311/2005 estabelece :
Classe IV - conjunto de atribuições técnico-administrativas de maior complexidade, para cujo exercício é exigido o grau de instrução de nível superior reconhecido pelo Ministério da Educação e registro no Conselho de Fiscalização do exercício profissional, quando houver.168
A classe IV, conforme a linha de correlação, abrange os cargos de Analista
Técnico Administrativo I, Analista Técnico Administrativo II, Analista de informática,
Administrador, Assistente Social, Bibliotecário, Contador, Economista, Enfermeiro,
Engenheiro, Farmacêutico, Médico, Pedagogo, Psicólogo, com nível de 12 a 15,
167 BRASIL.Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009 168 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.
76
referência A a J e que com a LC nº 311/2005 passam para o novo cargo de Analista
técnico em Gestão Pública , com a classe IV, nível 1 a 4 e referência A a J. Nesta
classe é exigido o grau de instrução de nível superior reconhecido.
Verifica-se que o cargo está distribuído em quatro classes, sendo que a
primeira e a segunda classe para aqueles com formação de nível fundamental, a
terceira classe para os que possuem nível médio e a quarta classe para os de nível
superior.
Sendo assim é a classe do cargo que diferencia as atribuições de nível
fundamental, médio e superior nesta lei complementar.
Dessa forma, observa-se que todos os servidores estão classificados em um
cargo único, sendo somente diferenciados pelas quatro classes.
Observa-se que os servidores enquadrados na LC nº 311/2005 poderão ter
uma ascensão funcional ilegal, passando de uma classe para a outra, sendo que um
agente de serviços gerais da classe I poderá chegar até classe IV, de nível superior,
apenas com concursos internos e apresentando o diploma de nível superior, sendo
enquadrado em um cargo diferente para o qual prestou o concurso público e que
dessa forma, não será avaliado a sua habilidade profissional.
Com base no artigo 37,II, da CRFB/88, observa-se que a LC nº 311/2005
fere o princípio da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos
ao estabelecer que servidores públicos possam ser enquadrados em cargos
pertencentes a órgãos e carreiras diferentes daqueles para os quais prestaram
concurso público.
4.3 ASCENSÃO FUNCIONAL ILEGAL
A ascensão funcional ilegal é aquela na qual um servidor é provido em um
cargo com atribuições diferentes daquele no qual ocupava anteriormente.
Nas palavras de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Omo, na ascensão
funcional:
[...] há o provimento de cargo com atribuições diversas do cargo ocupado anteriormente pelo servidor. Muitas vezes a ascensão funcional, na legislação local, autoriza a mudança inclusive de
77
carreira, tendo sido verificado o ingresso de servidor mediante concurso, para o cargo de escriturário, e no desenvolvimento funcional ele chega a atingir o cargo de psicólogo. Essa modalidade, a ascensão funcional, encontra-se vedada pela Carta de 88, sendo essa forma de provimento derivado flagrante violação ao art. 37,II da Constituição.169
Dessa forma, conforme a citação acima, observa-se que a ascensão
funcional ilegal viola a CRFB/88, no art. 37, II, ao estabelecer que um servidor seja
provido em cargo com atribuições diferentes do cargo ao qual foi investido no
serviço público, sendo analisada nos próximos itens.
4.3.1 Progressão por nível de formação
A progressão por nível de formação trata da passagem de um servidor de
uma classe para o nível e referência iniciais da classe superior.
Verifica-se conforme o anexo III, da LC nº 311/2005 no qual apresenta o
enquadramento e a linha de correlação dos cargos , os níveis e referências de cada
classe, sendo que os níveis conforme a LC nº 311/2005 são de 1 a 4 e as
referências de A a J. Esses níveis e referências são os caminhos da ascensão para
a classe superior.
A progressão por nível de formação, conforme o art. 15 “consiste na
passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais de classe
superior, observados os seguintes critérios: I - disponibilidade de vagas na
classe.”170
Dessa forma, com base no exposto, verifica-se que havendo disponibilidade
de vagas, os servidores enquadrados na LC nº 311/2005 poderão passar para a
classe superior, de atribuições diferentes sem prestar concurso público, tendo como
exemplo o Agente prisional da classe III, poderá passar para a classe IV , de nível
169 BRUNO,Reinaldo Moreira;DEL OMO,Manolo.Servidor Público : doutrina e jurisprudência.Belo Horizonte:Del Rey,2006. p.55-56. 170 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.
78
superior apenas apresentando o diploma de ensino superior, conforme será
analisado no próximo item.
4.3.2 Enquadramento por titulação e / ou habilitação
A ascensão funcional por enquadramento em cargo de nível superior sem
concurso público ocorre quando o número de vagas é superior ao número de
candidatos.
A progressão por nível de formação, conforme o art. 15 da LC nº 311/2005
“consiste na passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais
de classe superior, observados os seguintes critérios: II - conclusão do pré-requisito
para o exercício profissional da classe.”171
Dessa forma, verifica-se na LC nº 311/2005 que o servidor que está
enquadrado na classe III de nível médio, poderá passar para a classe IV, apenas
apresentando o diploma de nível superior e habilitação profissional, e sendo assim,
violando os princípios constitucionais de igualdade, legalidade e acessibilidade aos
cargos públicos.
4.3.3 Processo seletivo
O processo seletivo é uma forma de ascensão funcional por concurso
interno, sendo que ocorre quando o número de vagas é menor do que o número de
candidatos interessados.
Esta ascensão funcional por concurso interno é verificado no art. 15, III, da
LC nº 311/2005 que trata da progressão por nível de formação:
A progressão por nível de formação consiste na passagem do servidor de uma classe para o nível e referência iniciais de classe superior, observados os seguintes critérios:
171BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.
79
III - processo seletivo com a aplicação de prova de conhecimento, caso o número de vagas for inferior ao número de servidores interessados.172
Com base neste artigo, o processo seletivo é feito através da aplicação de
prova de conhecimento.
O art. 16 da LC nº 311/2005 estabelece:
Art.16. A escolha das classes e as respectivas vagas para fins desta modalidade de progressão observarão o interesse público e a necessidade da Secretaria de Estado da Administração, cujos critérios serão estabelecidos em regulamento a ser editado pelo Chefe do Poder Executivo. Parágrafo único. A primeira progressão nesta modalidade ocorrerá a partir de 1º de janeiro de 2008. 173
A CRFB/88 não permite o provimento derivado de cargos e determina que a
investidura deva ser feita exclusivamente por concurso público.
Conforme Edmir Netto de Araújo “o provimento derivado pressupõe um
vínculo anteriormente existente de funcionário com a Administração e representa, na
verdade, alteração em sua situação funcional.”174
Sendo assim, o servidor que está na classe de nível médio, só poderá
integrar a classe de nível superior se prestar novamente um concurso público.
Assim é a jurisprudência extraída do Supremo Tribunal Federal:
Inadmissibilidade, à luz da Constituição de 1988, de formas derivadas de investidura em cargos públicos. Inconstitucionalidade de normas estaduais que prevêem hipóteses de progressão funcional por acesso, transposição (em modalidade individual, diversa das exceções admitidas pela jurisprudência do STF), enquadramento a partir de estabilidade não decorrente de investidura por concurso público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros e enquadramento por correção de disfunção relativamente ao nível de escolaridade do servidor. Ação prejudicada em parte, em decorrência da revogação de dispositivos atacados. Ação procedente na parte restante, para se declarar a inconstitucionalidade do art. 12, caput e § 1º, § 2º e § 3º, da Lei Complementar estadual 78/1993 e do inciso
172 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 . Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 173 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005 .Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009. 174 ARAUJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo .2.ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p.317.
80
II, § 2º e § 3º do art. 17 da Resolução 40/1992 da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina.175
O Relator, Senhor Ministro Joaquim Barbosa, discorre no sentido de que o
Supremo Tribunal Federal firmou sólida jurisprudência acerca da inadmissibilidade
das diversas formas derivadas de investidura.
Entende que a legislação estadual violou o disposto no art. 37, II da
CRFB/88.
Sendo assim, observa-se neste julgado que é inconstitucional a ascensão
funcional por concurso interno, sendo por unanimidade julgada procedente esta
ação direta de inconstitucionalidade.
4.3.4 Enquadramento e transferência entre quadros
O artigo 5º, § 3º da LC nº 311/2005 estabelece o enquadramento, sendo que
conforme este artigo:
§3º - Os servidores em exercício na Secretaria de Estado da Administração, na data da publicação desta Lei Complementar, terão lotação neste órgão e poderão ser enquadrados de acordo com as disposições desta Lei Complementar, independentemente da nomenclatura do cargo de provimento efetivo ocupado e do quadro lotacional a que pertençam.176
Assim, verifica-se a possibilidade de servidores cedidos ou à disposição da
SEA, permanecerem no órgão cessionário, ou seja, na SEA, sem submeterem-se a
novo concurso.
A cessão de servidores, conforme Antonio Flavio de Oliveira:
Indica o ato pelo qual, temporariamente, um determinado órgão cede servidor do seu quadro para prestar serviço em outra esfera de
175 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº.951 . Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 18 de novembro de 2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(951.NUME.%20OU%20951.ACMS.)&base=baseAcordaos >. Acesso em: 19 set. 2009. 176 BRASIL. Lei Complementar nº. 311, de 12 de Dezembro de 2005.Dispõe sobre o plano de carreira e vencimentos dos servidores públicos da secretaria de estado da Administração. Disponível em: < http://googlemail.com/attachment?ui=2&ik=864eace7ab&view=att&th=123be3d70fca>. Acesso em: 14 out. 2009.
81
governo ou órgão, no intuito de colaboração entre as administrações.177
Desta forma, Conceitua-se cessão:
É uma modalidade de movimentação externa transitória entre órgãos ou entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, de servidor ocupante de cargo/função de provimento efetivo, observado a imperiosa necessidade do serviço e a compatibilidade das atribuições a serem exercidas. 178
Colaciona-se, a lição de Hely Lopes Meirelles: “O quadro pode ser
permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou
acesso de um para outro”.179
Há que se respeitar a lotação. Conforme Antonio A. Queiroz Telles a lotação
é “a fixação da quantidade de servidores em exercício em cada um dos órgãos da
Administração Pública.” 180
Para Hely Lopes Meirelles a lotação:
É o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; a segunda importa a distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico. 181
Dessa forma, a lotação é a quantidade de servidores de cada órgão da
Administração pública.
Este enquadramento é vedado pela CRFB/88, no art.37, II e a Súmula nº
685 do Supremo Tribunal Federal, a seguir:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 182
177 OLIVEIRA, Antonio Flávio de. Servidor público : remoção, cessão, enquadramento e redistribuição. 2. ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.105. 178 Disponível em: <www.seplag.ce.gov.br/categoria3/procedimentos-de.../cessao .pdf > Acesso em: 28 out. 2009. 179MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.396. 180TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo . 2.ed.rev.,atual e ampl.São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,2000.p.372. 181MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 28.ed.São Paulo:Malheiros,2003.p.398. 182 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 685 . Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=685.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas > Acesso em: 18 set.2009.
82
Assim, conforme já evidenciado nos capítulos anteriores, o art. 37, II, da
CRFB/88 determina que “a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso de provas ou provas e títulos, nos termos da
complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei [...].”183
Assim é a jurisprudência extraída do Supremo Tribunal Federal:
Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará..184
Conforme o voto do Relator, Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, o Tribunal
tem afastado desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 qualquer forma de
investidura em cargo ou emprego público sem a realização de concurso público de
provas ou de provas e títulos, sendo aplicada neste caso a Súmula n° 685 do
Supremo Tribunal Federal.
Sendo assim, o Tribunal por unanimidade julgou procedente a ação direta de
inconstitucionalidade.
Ainda neste sentido, este acórdão do Supremo Tribunal Federal:
183 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em < http//: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 18 set. 2009. 184 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 289 . Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 09 de fevereiro de 2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sumula%20685&base=baseAcordaos >. Acesso em: 20 set. 2009. (grifo nosso).
83
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: Resolução 04, de 20.12.1996, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás, que dispõe sobre o aproveitamento de servidores requisitados, no Quadro Permanente da Secretaria do TRE/GO, de acordo com a L. 7.297, de 20.12.1984: violação do art. 37, II, da Constituição Federal: inconstitucionalidade declarada. II. Ação direta de inconstitucionalidade: cabimento. 1. O objeto da ação direta é a Resolução 04/96 do TRE/GO, que se funda nas LL 7.178/83 e 7.297/84 - as quais, no ponto em que possibilitavam o aproveitamento dos servidores requisitados, não foram recebidas pela ordem constitucional vigente e estariam, pois, revogadas desde o advento da atual Constituição. 2. Essa revogação faz com que a Resolução 04/96 do TRE/GO passe a ser o único fundamento normativo do aproveitamento atacado, não havendo, assim, problema de desconformidade entre as leis e a resolução, nem, portanto, de inconstitucionalidade reflexa ou mediata. III. Ação direta de inconstitucionalidade: lei anterior à Constituição: possibilidade de o Supremo Tribunal, antes do exame da inconstitucionalidade do ato normativo inferior questionado, examinar o recebimento daquela pela nova ordem constitucional. Precedentes. IV. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Se, até no âmbito da mesma entidade federativa, assim se considera vedada pela Constituição o aproveitamento do servidor em carreira diversa, com mais razão se há de reputar inadmissível o aproveitamento de servidor estadual ou municipal nos quadros da Justiça Eleitoral, que integra o Poder Judiciário da União. Precedentes. 3. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”). 185
O voto do Relator foi no sentido de julgar procedente a ação direta de
inconstitucionalidade, pois conforme o julgado anteriormente citado, o Tribunal tem
afastado desde a entrada em vigor da Constituição de 1988 qualquer forma de
investidura em cargo ou emprego público sem a realização de concurso público de
provas ou de provas e títulos, sendo também aplicada neste caso a Súmula n° 685
do Supremo Tribunal Federal.
Nos julgados acima visualiza-se que a Suprema Corte aplicou a súmula n°
685 e destaca a afronta à Constituição no que se refere a investidura de servidor
185 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº.3190 . Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 05 de outubro de 2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sumula%20685&base=baseAcordaos >. Acesso em: 20 set. 2009. (grifo nosso).
84
em carreira diversa para qual prestou o concurso público, ressaltando que é
inconstitucional este tipo de provimento.
Neste sentido, poderá ser observado que a LC nº 311/2005 fere a CRFB/88
ao estabelecer o enquadramento de servidores públicos em cargos pertencentes a
carreiras diversas daquelas para os quais prestaram concurso público.
O Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de
Souza, ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3966) no Supremo
Tribunal Federal, questionando as leis complementares do Estado de Santa Catarina
que permitem aos servidores ter uma ascensão funcional sem concurso público.
Essas leis complementares permitem que um servidor da classe de nível
fundamental integre a classe de nível superior apenas através da conclusão de nível
de escolaridade, apresentação de habilitação profissional ou de concursos internos.
Conforme a petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3966:
De fato, o mecanismo inserido pelo legislador catarinense nos diversos planos de carreira editados, sob a nomenclatura de “progressão por nível de formação”, consiste em típico caso de provimento derivado de cargos públicos, não admitido pela ordem constitucional vigente, em razão do disposto no art. 37, II, da Carta Magna. Com efeito, a Constituição de 1988, de forma inequívoca, previu o concurso público como única forma de acesso a cargos e empregos públicos. A Constituição de 1967/69, noutro sentido, em seu art. 97, §1º, estabelecia que “a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos”. Ressalta-se, desde logo, que a expressão “primeira investidura”, utilizada pela Constituição anterior, permitiu, por longos anos, a existência de institutos como a ascensão funcional (ou transposição), readmissão e reversão (por faculdade do servidor), formas de provimento derivado que prescindiam de prévia aprovação em concurso público. Dessa forma, sob a égide da Constituição de 1967/69, o requisito constitucional do concurso público somente era exigido para o provimento originário, deixando livre o preenchimento subseqüente dos cargos e empregos da administração pública, pelo caminho de transferências e transposições. A atual Constituição, no entanto, em seu art. 37, inciso II, fala apenas em investidura, o que inclui tanto provimentos originários como derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição. 186
186 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br. Acesso em: 12 out. 2009.
85
O acesso aos cargos públicos nas Constituições brasileiras foi evidenciado
no segundo capítulo, onde se observou que a partir da Constituição de 1934 houve
mudanças no que se refere ao acesso aos cargos públicos e aos princípios
constitucionais que norteiam a Administração Pública. As Constituições de 1937 e
1946 mantiveram o mesmo padrão da Constituição de 1934 no que diz respeito à
obrigatoriedade do concurso público apenas para a primeira investidura nos cargos
de carreira.
A partir da Constituição de 1967 o concurso público passou a ser obrigatório
para todos os cargos públicos e a CRFB/88, no art. 37, II, estabeleceu que para o
acesso ao cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso
público de provas ou de provas e títulos.
Conforme a análise feita pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de
Santa Catarina, essas Leis Complementares ferem os princípios constitucionais da
Administração Pública e o artigo 37,II, da CRFB/88.
Ainda, conforme o Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza:
Demonstradas as razões que hão de prevalecer e, portanto, a inconstitucionalidade dos arts. 15 e 16 constantes das Leis Complementares nºs. 311, de 12 de dezembro de 2005; 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, e 332 todas de 2 de março de 2006; 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 355 e 356, todas de 25 de abril de 2006 e 362, de 30 de junho de 2006, bem como dos arts. 14 e 15 da Lei Complementar nº. 323, de 2 de março de 2006 e dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº. 357, de 26 de abril de 2007, todas do Estado de Santa Catarina, editados em violação ao art.37, II, da Constituição da República, consubstanciado está o fumus boni iuris das alegações. Relativamente ao periculum im mora, é evidente o dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que as promoções de servidores autorizadas pelos dispositivos em questão resultarão no pagamento de remunerações em valores superiores aos devidos e, consequentemente, em dispêndio indevido de receitas públicas, a ser renovado mensalmente, com prejuízo, ainda, causado por grandiosa reformulação administrativa e funcional que será empreendida pela Administração Pública catarinense, em cumprimento às determinações ditadas por tão extenso conjunto de normas.187
187 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 3966. Petição Inicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em: 12 out. 2009.
86
A ADI 3966 ainda está em andamento no Supremo Tribunal Federal, sendo
que solicita a concessão de medida cautelar para evitar prejuízos à Administração
Pública.
No Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está tramitando a Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº. 2007.044416-2 referente à Lei Complementar nº.
311, de 12 de dezembro de 2005, na qual está sendo analisada neste capítulo.
Em 18 de agosto de 2009 houve um parecer da Procuradoria Geral de
Justiça, conforme segue:
Diante do exposto, e tendo em vista também as argumentações apresentadas no parecer de fls. 77/90, chega-se à conclusão de que a Lei Complementar nº 311/2005 deve ser declarada inconstitucional , em virtude de: a) sua inconstitucionalidade formal, consubstanciada na ofensa ao art. 21, caput, da Constituição Estadual; b) desrespeito ao princípio do prévio concurso público, previsto no art.21, I, da Constituição Estadual; e c) desrespeito ao princípio constitucional da moralidade administrativa, previsto no art. 16 da CESC.188
Desta forma, verifica-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar
analisada, em afronta ao o artigo 37,II, da CRFB/88.
A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade e não tem
poder e competência para praticar atos em desconformidade com a lei, como
observa Edimur Ferreira de Faria “[...] o administrador público, agindo, nessa
condição, não deve ter vontade própria, nem quando atuar no exercício da faculdade
discricionária. A manifestação da vontade do agente deve espelhar a vontade
estatal.”189
Com base no artigo 37,II, da CRFB/88 e nos julgados do Supremo Tribunal
Federal, observa-se que a LC nº 311/2005 fere o princípio da igualdade, da
legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos ao estabelecer que servidores
públicos possam ser enquadrados em cargos pertencentes a órgãos e carreiras
diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público.
A CRFB/88 não permite o provimento derivado de cargos e determina que a
investidura deva ser feita exclusivamente por concurso público, sendo que neste
188 BRASIL.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. ADI nº. 2007.044416-2 .Parecer da Procuradoria Geral de Justiça. Disponível em: < http://www.mp.sc.gov.br/pgjinternet/pgjconsdadosprocesso.jsp?cdp=010003y4l0000> Acesso em: 12 out. 2009. 189 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo .5.ed.rev. e ampl.Belo Horizonte:Del Rey,2004.p.33-34.
87
caso um servidor que ocupa um cargo de nível médio, só poderá ser investido em
outro de nível superior se prestar novo concurso público.
Conforme entrevista realizada com o Diretor da DAP (Diretoria de Controle
Atos de Pessoas) do TCE/SC, Senhor Reinaldo Gomes Ferreira:
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina realizou uma auditoria na Secretaria de Estado da Administração e após foi ajuizado o processo nº APE-06/00471942 no qual teve uma decisão definitiva em 30 de julho de 2008, determinando que em 30 dias a contar da publicação da decisão, a Secretaria de Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares. 190
Destaca-se a decisão do Tribunal Pleno:
O Tribunal Pleno, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar nº. 202/2000, decide: 6.1.Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Administração, com abrangência sobre Contratação de Pessoal, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000: 6.1.1. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 484 a 546 dos presentes autos, uma vez que resultaram no provimento de servidores em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público, em ofensa ao disposto nos arts. 37, II, e 39, §1º, da Constituição Federal. 6.1.2. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 48 a 424 dos presentes autos, pela indevida adoção do “cargo único”, agrupando no mesmo cargo funções com graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, em desrespeito aos arts. 37, II e 39, §1º da Constituição Federal. 6.2. Determinar à Secretaria de Estado da Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, nos termos do art. 39 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC -06/2001): 6.2.1. adote medidas para anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares por esta decisão, comprovando a este Tribunal as medidas adotadas. [...]. 191
Observa-se na decisão a ofensa aos artigos 37, II e 39, § 1º da CRFB/88. O
artigo 37, II já foi destacado anteriormente e conforme o art. 39, § 1º :
Art. 39 §, §1ºA fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
190 FERREIRA, Reinaldo Gomes. Diretor da DAP (Diretoria de Controle Atos de Pessoas) do TCE/SC. Entrevista realizada em 07 de outubro de 2009.
191 BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo nº. 06/00471942 . Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Florianópolis, 30 de julho de 2008. Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br/web/servicos/processos >. Acesso em: 07 out. 2009.
88
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos.192
Após esta decisão, o Poder Executivo interpôs recurso de reexame nos
termos do art. 80 da Lei Complementar n°. 202, de 1 5 de dezembro de 2000, sendo
que conforme este artigo:
Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. 193
Após o exame do recurso no Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina pela Consultoria Geral, o referido recurso foi encaminhado ao Ministério
Público junto ao TCE/SC, que está analisando o recurso e após a sua manifestação,
o mesmo recurso retorna ao relator que preside a instrução do processo.
Por fim, o relator submeterá o seu parecer ao Tribunal Pleno para a decisão
final.
Este enquadramento ilegal também viola o princípio da igualdade, no qual
foi evidenciado anteriormente e está estabelecido no art. 5º da CRFB/88, conforme
abaixo:
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade [...].”194
Com base no exposto, concluiu-se ao analisar a LC nº 311/2005, que ao
enquadrar servidores em cargos diferentes para os quais prestaram o concurso
público, a Administração Pública está agindo em desacordo com a CRFB/88 e
ferindo o princípio da igualdade, da legalidade e da acessibilidade aos cargos
públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da CRFB/88 e pode-se deduzir que estas
192 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 07 out. 2009. 193 BRASIL. Lei Complementar Estadual n° 202/2000. Institui a lei orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Disponível em: < http:// www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_lista.asp?campo=446 > Acesso em 07 out. 2009. 194BRASIL.Constituição (1988) . Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição > Acesso em 03 abr. 2009.
89
transferências causam um prejuízo aos cofres públicos e impossibilitam a abertura e
novas vagas para a contratação de pessoas com nível de formação e qualificação
profissional.
90
CONCLUSÃO
O presente trabalho analisou o regime de admissão dos agentes públicos; as
formas de acesso ao serviço público, evidenciando os princípios da igualdade, da
legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos; os requisitos do concurso
público e a ascensão funcional na legislação de pessoal catarinense.
A pesquisa teve como objetivo principal demonstrar que a Lei Complementar
nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa Catarina ao tratar do plano
de carreiras e vencimentos dos servidores públicos da Secretaria de Estado da
Administração, ofendeu os princípios da igualdade, da legalidade e da acessibilidade
aos cargos públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, especialmente ao permitir formas de acesso a cargos
públicos sem concurso público, tais como: ascensão funcional por titulação,
mediante processo seletivo ou por transferência de quadro.
Pretendeu-se demonstrar com a pesquisa como é dividida a estrutura da
Administração Pública no que se refere ao acesso aos cargos públicos.
Verificou-se como foram as mudanças nas constituições brasileiras sobre o
acesso aos cargos públicos e como está estabelecido esse acesso na atual
constituição, os princípios e regras estabelecidos na CRFB/88, que elegeu o
concurso público de provas ou de provas e títulos.
Buscou-se demonstrar que a lei apontada fere o princípio da igualdade, da
legalidade e da acessibilidade aos cargos públicos ao estabelecer que servidores
públicos possam ser enquadrados em cargos pertencentes a órgãos e carreiras
diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público e a sua
inconstitucionalidade.
Observou-se com base no artigo 37, II, da CRFB/88 e no entendimento do
Supremo Tribunal Federal que esta Lei complementar viola a CRFB/88 ao
estabelecer as transferências de servidores para órgãos e cargos diferentes dos
quais prestaram concurso público, sendo que a Administração Pública está sujeita
ao princípio da legalidade e não tem o poder e competência para praticar atos em
desconformidade com a lei maior.
91
A violação à CRFB/88 está verificada nos artigos 15 e 16 da lei
complementar, que tratam da progressão por nível de formação, no qual consiste na
transferência de servidor de uma classe para classe superior sem prestar
novamente o concurso público.
Abordou-se que está em andamento no Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina o processo nº APE-06/00471942 que determina que a Secretaria de
Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de
enquadramento considerados irregulares por ofensa aos artigos 37, II e 39, § 1º da
CRFB/88. Este processo está em sede de recurso e foi encaminhado ao Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que está
analisando o recurso.
No Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está tramitando a Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº. 2007.044416-2 referente a lei complementar
mencionada no presente trabalho.
Ademais, cabe salientar que no Supremo Tribunal Federal está em
andamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3966, ajuizada pelo
Procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, no qual
questiona as leis complementares do Estado de Santa Catarina que permitem que
servidores tenham uma ascensão funcional sem concurso público e que também se
refere à Lei Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado de Santa
Catarina.
Aguarda-se a decisão final do processo nº APE-06/00471942, para que caso
seja constatado a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei complementar, sejam
anulados todos os atos de transferências de servidores autorizados pelos
dispositivos desta legislação catarinense e os mesmos terão que retornar para os
cargos nos quais prestaram o concurso público.
Concluiu-se com o presente trabalho que estas transferências irregulares
autorizadas pela Lei Complementar nº 311, de 12 de dezembro de 2005, do Estado
de Santa Catarina, ferem os princípios da igualdade, da legalidade e da
acessibilidade aos cargos públicos, estabelecidos no art. 37, I e II, da CRFB/88.
92
REFERÊNCIAS
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ANEXO A – Entrevista com o Senhor Reinaldo Gomes Ferreira- Diretor da
DAP (Diretoria de Controle Atos de Pessoas) do TCE/ SC.
Perguntas:
1) Qual o cargo e função que ocupa?
Resposta: Auditor Fiscal de Controle Externo e Diretor da DAP.
2) Quantos servidores foram beneficiados com as leis complementares do
Estado de Santa Catarina citadas no processo nº APE-06/00471942 ajuizado pelo
TCE/SC.
Resposta: Ao total são 1.240 processos de aposentadorias e pensões de
servidores enquadrados pelas leis complementares, sendo que 313 casos são do
Poder Executivo, 76 da Secretaria de Estado da Educação e 851 da Secretaria de
Estado da Saúde.
3) Qual o impacto nas despesas com os servidores enquadrados nas leis
complementares?
Resposta: No momento não poderá ser apurado referente a valores, mas
houve um grande impacto na folha dos servidores enquadrados em órgãos que
possuem gratificações, como a Secretaria de Estado da Administração, Procuradoria
Geral do Estado e outras secretarias.
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4) Quais os vícios que foram apontados nas leis complementares?
Resposta: Com base na auditoria realizada na Secretaria de Estado da
Administração, os atos de enquadramento resultaram no provimento de servidores
em cargos pertencentes a órgãos e carreiras diferentes dos quais prestaram
concurso público, ofendendo o disposto no arts. 37, II e 39 , §1º, da Constituição
Federal e ao que prevê a Súmula nº. 685 do Supremo Tribunal Federal.
5) Qual o trâmite do processo nº APE-06/00471942 no TCE/SC?
Resposta: O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina realizou uma
auditoria na Secretaria de Estado da Administração e após foi ajuizado o processo
nº APE-06/00471942 no qual teve uma decisão definitiva em 30 de julho de 2008,
determinando que em 30 dias a contar da publicação da decisão, a Secretaria de
Estado da Administração adote as medidas para a anulação de todos os atos de
enquadramento considerados irregulares.
O Poder Executivo interpôs recurso de reexame e após o exame do recurso
no TCE/SC pela Consultoria Geral, o referido recurso foi encaminhado ao Ministério
Público junto ao TCE/SC que está analisando o recurso. Após a manifestação do
Ministério Público junto ao TCE/SC, o recurso retornará ao relator que preside a
instrução do processo. Por fim, o relator submeterá o seu parecer ao Tribunal Pleno
para a decisão final.
6) Qual a repercussão financeira das ascensões e transferências realizadas
com base na Lei Complementar nº 311/2005?
Resposta: Estas ascensões e transferências irregulares autorizadas pela lei
complementar apontada, resultaram no pagamento de remunerações superiores aos
100
devidos, causando um prejuízo aos cofres públicos, com base em transferências
para órgãos que possuem gratificações.
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