UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE … · 2 estrutura do sistema prisional brasileiro 2.1...

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

ANA CRISTINA SANTOS BRANDÃO

FALÊNCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Governador Valadares

2012

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ANA CRISTINA SANTOS BRANDÃO

FALÊNCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce. Orientador: Prof. Vinícius Sampaio da Costa

Governador Valadares

2012

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ANA CRISTINA SANTOS BRANDÃO

FALÊNCIA DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ___ de _______ de 2012.

Banca Examinadora:

___________________________________________

Prof. Vinícius Sampaio da Costa - Orientador Universidade Vale do Rio Doce

___________________________________________ Prof.

Universidade Vale do Rio Doce

___________________________________________ Prof.

Universidade Vale do Rio Doce

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AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por sua infinita sabedoria, ter me iluminado

e permitido que tivesse chegado aqui.

Agradeço aos meus pais Vicente e Maria da Conceição, companheiros de

todas as horas. Pacientes e tolerantes, compreendendo a falta de tempo ou

disponibilidade para minha participação para algumas situações de família, enquanto

cumpria as obrigações desta monografia.

Ao meu orientador Vinícius Sampaio da Costa pela oportunidade e pelo

acompanhamento, deste trabalho.

Agradeço à minha amiga Paula Terra, companheira de uma caminhada

importante na minha vida.

Agradeço ainda aos colegas, Valdice Correia, Sebastião Bessa, que

contribuíram nessa minha caminhada.

Dedico a todos, que, diretamente ou indiretamente, contribuíram na

elaboração deste trabalho, meu eterno agradecimento.

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...impossível adivinhar quantos dias, meses, anos, me

separavam da liberdade; e realmente a ideia de ser posto na

rua, sem armas, sem defesa, me causava arrepios. Medonho

confessar isto: chegamos a ter a responsabilidade e o

movimento, enervamo-nos a arrastar no espaço exíguo os

membros pesados. Bambos, fracos, não nos aguentaríamos lá

fora; a maior desgraça é continuarmos presos, inertes,

descomedindo-nos em longos bocejos.

(Graciliano Ramos em Memória do Cárcere, 1975)

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RESUMO

O objetivo deste estudo é compreender a ineficiência do sistema prisional no Brasil e aplicabilidade da Lei n. 12.403, de 4 de julho de 2011, que altera Código de Processo Penal em relação à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e outras demais medidas cautelares. Faz-se urgente, mudanças neste sistema, o qual carece de maiores interesses da justiça e de toda a sociedade para que a recuperação do condenado seja propiciada por instrumentos como a educação e o trabalho de modo a dar-lhe condições de viver com dignidade, e com isto, fazer valer os direitos humanos contidos na Constituição Federal de 1988. Consoante ao exposto pode-se observar que devido a precária realidade carcerária brasileira impõe maior responsabilidade na interpretação e na aplicabilidade da Lei, para que acabe o número exorbitante de pessoas amontoadas nos presídios desrespeitando assim, à sua dignidade humana. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica em livros, artigos e periódicos em sites, como também em jurisprudências para aprofundamento e atualização do assunto em tela. Palavras-Chave: Sistema Prisional. Lei n. 12.403/2011. Pena Privativa de Liberdade. Reintegração.

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ABSTRACT

The objective of this study is to understand the inefficiency of the prison system in Brazil and applicability of the Law. 12403 of July 4, 2011, amending the Criminal Procedure Code in relation to procedural arrest, bail, bail, and other other protective measures. It is urgent, changes in this system, which requires higher interests of justice and of the whole society for the recovery of the offender is afforded by instruments such as education and work in order to give conditions to live with dignity, and with this, to enforce human rights enshrined in the Constitution of 1988. Depending on the above it can be observed that due to poor Brazilian prison reality imposes greater responsibility in the interpretation and applicability of the Act, to end the overwhelming number of people crammed in jails so disrespectful, to their human dignity. The methodology is the research on books, journals and articles on websites, as well as in jurisprudence to deepen and update the subject at hand. Keywords: Prison System. Law no. 12.403/2011. Custodial sentence. Reintegration.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................... 8

2 ESTRUTURA DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ..................................

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PRISÕES...............................

2.2 DIREITOS HUMANOS RELACIONADOS AOS PRESOS..............................

2.2.1 Superlotação ...............................................................................................

2.2.2 Falta de higiene e assistência médica ......................................................

2.2.3 Rebeliões e fugas dos presos ...................................................................

2.2.4 Política de visitação ...................................................................................

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10

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3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .............................................................

3.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS.............................................................................

3.2 LEI N. 12.403/2011: SOLUÇÃO DA INEFICIÊNCIA DA PENA

PRIVATIVA?.........................................................................................................

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21

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4 A PRISÃO E AS MEDIDAS CAUTELARES SOB O ENFOQUE

CONSTITUCIONAL ..............................................................................................

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5 POLÍTICA DE PREVENÇÃO À CRIMINALIDADE NO BRASIL .......................

5.1 PREVENÇÃO À CRIMINALIDADE..................................................................

5.2 CONTEXTOS DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS NO BRASIL........

5.3 REINTEGRAÇÃO SOCIAL DOS EGRESSOS DO SISTEMA PRISIONAL....

5.4 ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA AOS CONDENADOS -

APAC’s...................................................................................................................

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6 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 48

REFERÊNCIAS..................................................................................................... 50

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1 INTRODUÇÃO

O tema escolhido “Falência do Sistema Carcerário Brasileiro”, sem a

pretensão de esgotar o tema, o interesse pela pesquisa é investigar a estrutura do

sistema prisional e se a Lei n. 12.403/2011 seria a solução da ineficiência da pena

privativa de liberdade.

É notória a precariedade do sistema penitenciário brasileiro, onde o excesso

de lotação agrava cada vez mais, fazendo com que os presidiários vivam em

situação subumana, provocando com isso as rebeliões e as fugas destes, como

forma de reivindicarem seus direitos, que de acordo com o art. 5º, inciso XLIX, da

Constituição Federal/1988 é assegurado aos presos o respeito à integridade física e

moral.

Nesse sentido, o objetivo deste estudo é compreender a ineficiência do

sistema prisional no Brasil e aplicabilidade da Lei n. 12.403, de 4 de julho de 2011,

que altera Código de Processo Penal em relação à prisão processual, fiança,

liberdade provisória, e outras demais medidas cautelares.

Sendo assim, as questões problemas são as seguintes:

a) Até que ponto a aplicabilidade da Lei n. 12.403/2011 seria a solução da

ineficiência da pena privativa?

b) De que maneira tem se concretizado a política de prevenção à

criminalidade no Brasil para a reintegração social dos egressos do sistema prisional?

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica em livros, artigos e

periódicos em sites, como também em jurisprudências para aprofundamento e

atualização do assunto em tela.

Quanto à estrutura da monografia, a pesquisa inicia-se, no capítulo 2, com o

objetivo de compreender a estrutura do sistema prisional brasileiro. Apresenta-se, no

capítulo 3, a pena privativa de liberdade, com ênfase à Lei n. 12.403/2011. No

capítulo 4, procura-se analisar a prisão e as medidas cautelares sob o enfoque

constitucional. Aborda-se, no capítulo 5, a política de prevenção à criminalidade no

Brasil. No capítulo 6, é feita a conclusão na qual apresenta-se os pontos conclusivos

destacados em cada capítulo, que colaboraram para a solução dos problemas

abordados na pesquisa seguidos da estimulação à continuidade dos estudos

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refletidos. Por fim, as referências bibliográficas que serviram de embasamento para

este estudo.

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2 ESTRUTURA DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PRISÕES

A princípio, faz-se importante conhecer os vários conceitos trazidos pelos

doutrinadores brasileiros sobre o que venha a ser a prisão propriamente dita.

Partindo do conceito etimológico da palavra prisão FERREIRA (2008, p. 654)

assim conceitua: “ato ou efeito de prender, captura; cadeia; recinto fechado”.

Para MIRABETE (2006, p. 361): “a prisão em seu sentido jurídico é a privação

da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por

ordem legal”. Enquanto TOURINHO NETO (2006, p. 582) define prisão “como

privação mais ou menos intensa da liberdade de ir e vir”.

Ou seja, todos os conceitos aqui expostos têm em seu fundamento principal a

conotação de privação da liberdade como forma de penalidade, de coerção ou de

procedimento acautelatório (VILAR, 2011).

Para VILAR (2011, p. 28):

Ainda que o conceito etimológico e jurídico de prisão apontem para a privação de liberdade do direito de ir e vir, ou conceitue prisão como forma de cumprimento de pena, é importante pontuar que este instituto é subdividido pelo ordenamento jurídico e pela doutrina em espécies. As modalidades de prisão são determinadas de acordo com a natureza e momento em que se encontra o processo. Quanto ao momento, pode-se destacar a prisão penal (após a sentença condenatória) e processual (antes ou durante a apuração penal). Quanto à natureza, poderá ocorrer a prisão no âmbito penal, civil, militar ou administrativa.

De acordo com PRACIANO (2007, p. 7), a prisão, embora existindo desde a

Antiguidade, firmou-se como:

Pena em virtude dos ideais iluministas que buscavam uma forma de humanizar o sistema punitivo do Estado absolutista que tinha a pena de morte como sanção por excelência, além de outras, nas quais o Estado exercia extrema crueldade em sua aplicação.

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Discorrendo sobre a evolução histórica da prisão esclarece BITENCOURT

(2004), inicialmente a ideia de privação da liberdade, a prisão era mera forma de

contenção do indivíduo e tinha o intuito de preservá-lo fisicamente até o momento do

julgamento e execução das verdadeiras penas existentes, dentre elas, as de

mutilações; penas infamantes; açoites e a pena de morte.

Segundo BITENCOURT (2004, p. 5 e 15):

Os vestígios que nos chegam dos povos e civilizações mais antigos (Egito, Pérsia, Grécia etc.) coincidem com a finalidade que atribuíam primitivamente à prisão: lugar de custódia e de tortura. Na idade média o objetivo da lei penal consistiu unicamente em espalhar o terror coletivo. Os indivíduos eram submetidos ao arbítrio dos governantes que impunham as penalidades de acordo com a sorte e o status social a qual pertencia o acusado. [...] Na idade moderna, entre os séculos XVI e XVII a crise socioeconômica motivada pelas guerras religiosas espalhou-se pela Europa e trouxe um novo norte ao conceito de prisão. A pobreza e a delinquência alastraram-se de forma descontrolada, e, em face do elevado número de infratores, já não era adequada a política de contenção criminal da época, baseada na aplicação da pena de morte. O poder do Estado estava ameaçado, assim, em meados do século XVI, com a evolução das penas privativas de liberdade, iniciou-se um movimento que culminou na construção de prisões que suportassem os condenados.

No Brasil, entre os anos de 1787 e 1788 foi construída na Província de São

Paulo, a primeira cadeia destinada a recolher criminosos para aguardar a execução

de penas a eles impostas.

Neste período, afirma VILAR (2011, p. 26):

Influenciados pelas ideias iluministas recepcionadas pela Constituição Imperial, foram estabelecidas, pelo Código Criminal de 1830, a prisão simples e a prisão trabalho como pena. Tendo em vista a composição física caótica apresentada pelas prisões daquela época foram criadas estruturas chamadas panópticos que consistiam em construções circulares onde os presos eram observados de uma torre central, promovendo maior segurança e controle destes estabelecimentos penais. Neste contexto lançou-se a ideia de se criar uma instalação própria para que os presos fossem mantidos sem perder a condição humana e cumprir as penas a eles aplicadas sem afastar a finalidade preventiva da prisão.

Sendo assim, firmado no padrão eclesiástico de prisão, que isolava os

religiosos para que houvesse a penitência dos crimes cometidos, foram criados

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estabelecimentos punitivos que passaram a se chamar penitenciária. Portanto, o

caráter prisional não era de pena, mas apenas acautelatório. Com o passar dos

tempos e na medida em que o homem e seus direitos evoluíram, as penas os

seguiram, passou-se a prisão a ter natureza jurídica de pena. Nos dias atuais, surge

outro marco delimitador da evolução da pena: a ideia da prisão virtual (VILAR,

2011).

Segundo TOURINHO NETO (2009), para reduzir a massa carcerária, o

mundo tem de buscar os ensinamentos da tecnociência, valendo-se do

monitoramento eletrônico por telefonia fixa ou celular em rede de fibra ótica, do

Sistema de Posicionamento Global - GPS e do microship, implantado na camada

subcutânea do corpo humano - entre a derme e a epiderme, para vigiar e monitorar

os presos. O controle poderá ser total, mais do que nas penitenciárias.

Sustenta TOURINHO NETO (2009, p. 57-58), o monitoramento eletrônico

evita:

a) as deletérias consequências das prisões, com suas promiscuidades, más

condições de higiene. Evita a ociosidade - mente desocupada é fonte de maus

pensamentos. Mente desocupada, oficina do diabo. A falta de vagas faz com que os

presos, como é de todos sabido, se amontoem em pequenos espaços, vivendo

como animais.

b) A solução proposta pelo Direito Penal Máximo: prisão, sempre prisão,

fracassou há muitos anos. É um Direito que se caracteriza pela excessiva e

desnecessária severidade. Direito Penal Mínimo, em que a prisão deve ser

decretada em ultima ratio, é que deve prevalecer. O Direito Penal Mínimo é um

processo penal garantista. A prisão sem grades livra, por outro lado, o estigma do

preso e reduz as despesas do Estado.

c) O monitoramento eletrônico para as penas de curta duração e de final de

cumprimento da pena é realizado através de pulseira (que pode causar, em razão da

exposição, algum estigma), tornozeleira, cinto ou de microship implantado no corpo

(este método pode acarretar o risco de uma pena invasiva).

d) Ainda tem-se a utilização do GPS, que permite fiscalizar se o condenado

entra em área de exclusão, fixada pelo juiz, como parques públicos, escolas,

determinadas ruas, enfim, áreas em que o condenado não pode transitar. Além do

monitoramento de vigilância, medidas de assistência sócio-educativas devem ser

asseguradas. A comunidade deve ser chamada para ajudar a recuperação do preso.

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e) O monitoramento pode, em algumas hipóteses, vir a substituir, inclusive, a

prisão cautelar. A prisão virtual pode encarcerar o condenado em sua própria

residência. Prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Aí teremos, no futuro, o

fim das penitenciárias. O preso está livre das grades de ferro, mas é prisioneiro, em

sua própria casa, uma vez que a liberdade de ir e vir está cerceada, com o controle

inclusive das visitas. É de lembrar-se que não pode, porém, haver uma devassa da

intimidade secreta do infrator, aquela esfera em que o individuo não reparte com

ninguém, nem com seus entes mais queridos.

Nesse contexto, afirma TOURINHO NETO (2009), a prisão virtual será a

prisão do futuro, de um futuro não muito longe.

Pois, o sistema prisional atual caracteriza-se como uma instituição que marca

seus indivíduos pelo afastamento da vida social. Portanto, no sistema prisional

brasileiro, as estruturas físicas, humanas e materiais, basicamente, são questões

sérias a ser solucionada.

2.2 DIREITOS HUMANOS RELACIONADOS AOS PRESOS

São vários os direitos e garantias fundamentais elencadas na Constituição

Federal de 1988. No caso em estudo, a Carta Magna em seu artigo 5º, XLVII e XLIX,

proíbe as penas cruéis, garante ao cidadão-preso o respeito à integridade física e

moral (BRASIL, 2011a).

São dispositivos que têm eficácia e aplicabilidade imediata, e estão baseados

no princípio da dignidade humana, que além de compor um dos princípios basilares

do direito pátrio, trata-se de um dos fundamentos da Lei do Maior.

Também, a Lei de Execução Penal, em seus incisos I a XV do artigo 41,

dispõe sobre os direitos infraconstitucionais garantidos ao sentenciamento no

decorrer da execução penal. (RABELO; VIEGAS; RESENDE, 2011)

Segundo o artigo 10 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,

"toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e

respeito à dignidade inerente à pessoa humana". Para MORAES (2000, p. 50-51), o

principio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa

humana apresenta-se em uma dupla concepção:

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Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A Concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere (vive honestamente), alterum nonlaedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).

Enquanto, SARLETE (2005, p. 124) conceitua o princípio da dignidade da

pessoa humana, como sendo:

O reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana.

Ou seja, a dignidade humana é algo que se vê nos olhos da pessoa e na sua

fala, no modo como a mesma interage com o meio que a cerca (MORAES, 2000).

Para a autora supracitada, nos dias atuais, busca-se incessantemente o

reconhecimento desses direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado

não o permite cumprir com os objetivos esculpidos na Constituição Federal de 1988.

No entendimento de CARVALHO e CARVALHO (2004, p. 19):

Isso se reflete em todas as áreas sociais, e com grande ênfase no âmbito do Direito Penal, pois o poder estatal passou a utilizar da pena e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem, esquecendo-se que seu objeto e limite de atuação estão estabelecidos e vinculados aos direitos fundamentais.

Segundo SARLETE (2005, p. 125), muitas vezes o preso deixa de ser visto

como “cidadão que tem assegurado todas as garantias constitucionais, pelo simples

fato de estar privado de sua liberdade, o que não pode mais ser tolerado”. O

cidadão-preso precisa ser reconhecido como ser dotado de dignidade, entendendo-

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se esta como qualidade inerente à essência do ser humano, bem jurídico absoluto,

portanto, inalienável, irrenunciável e intangível.

Considera CARVALHO (2001, p. 192-193), é preciso compreender que o

preso conserva os demais direitos adquiridos enquanto cidadão, que não sejam

“incompatíveis com a "liberdade de ir e vir", à medida que a perda temporária do

direito de liberdade em decorrência dos efeitos de sentença penal refere-se tão-

somente à locomoção. Isso, invariavelmente, não é o que ocorre”.

Ressalta DEMARCHI (2008, p. 1), não se pretende um exagerado

endeusamento do réu,

[...] mas apenas o reconhecimento de que direitos e garantias fundamentais devem ser reconhecidos, protegidos e concretizados. Que não significa aprovação e tampouco tolerância com o que por vezes é intolerável, dos acertos e erros de nossos pares. Os direitos fundamentais estão postos e estendem-se a todos os cidadãos, inclusive ao preso, mas estão longe de serem (re) conhecidos.

Como também, ressalta DEMARCHI (2008, p. 2), não há dúvida de que a

sociedade está “se tornando mais complexa, buscando interesses dos mais

diversos, ante as inúmeras possibilidades existentes, para o reconhecimento dos

direitos fundamentais”. Porém, somente a previsão legal não é suficiente para a

mudança de comportamentos; por si só não resolve problemas sociais, embora

permite a criação de políticas conscientes objetivando a realização do seu conteúdo.

2.2.1 Superlotação

Além do já citado 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988. “o direito dos

presos à integridade física e moral, encontra-se também previsto no Código Penal,

artigo 38: “o preso conserva todos os direitos atingidos pela perda da liberdade,

impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”

(BRASIL, 2011b).

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No entanto, em seu artigo na Revista Jurídica Consulex, n. 346, MATOS

(2011, p. 59), afirma com propriedade que:

Embora a insistência do legislador em defender tal garantia, os responsáveis por torná-la efetiva têm se furtado ao cumprimento dos comandos constitucionais e infraconstitucional, não importa se se trata de atribuição conferida ao Poder Judiciário ou ao Poder Executivo, ou ainda de dever inerente à coletividade em geral. Não faltam leis. Muito pelo contrário, sobram leis. O que falta é conscientização acerca do seu necessário cumprimento.

A superlotação dos presídios mostra a realidade brasileira; locais sem

ventilação e insalubres, carcereiros violentos e despreparados exercendo a função

punitiva de modo arbitrário; a prática de torturas e abuso sexual pelos detentos tidos

como “chefões” contra seus colegas de cela; a falta de estabelecimentos prisionais

distintos, para cumprimento da pena de acordo com a natureza do delito, a idade e o

sexo do apenado, viola a garantia fundamental prevista na CF/1988 (MATOS, 2011).

Portanto, o que se constata diante das condições carcerárias no Brasil, afirma

PRACIANO (2007, p. 81-82) é que:

A punição não consiste tão somente na privação de liberdade do criminoso, e sim em estar encarcerado em uma prisão com condições inabitáveis para um ser humano, visto que o criminoso fica preso no estabelecimento prisional para receber a pena, mas não somente para cumprir a pena. Dentro desta perspectiva, o Estado se sente cumpridor do seu papel, por amontoar os presos nos estabelecimentos prisionais, assim a sociedade se sente “protegida”. Na verdade, a sociedade livre encontra-se separada, por muralhas e trancas, daqueles que violaram o contrato social. E para isso não importa quantos criminosos estejam nas prisões e em que condições eles estejam inseridos; não importa se o estabelecimento prisional excedeu a sua capacidade de lotação, muito menos se há limite ao número de excedentes.

Nesse contexto, fica comprovada se “as condições da prisão já são precárias,

o excessivo contingente carcerário contribui sobremaneira para acentuar as mazelas

na vida dos presos, violando direitos mais elementares, como o de dormir”

(PRACIANO, 2007, p. 83).

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Ressalta TOURINHO NETO (2009, p. 57), “a falta de vagas faz com que os

presos, como é de todos sabido, se amontoem em pequenos espaços, vivendo

como animais”. Daí a importância de um olhar compassivo sobre encarcerados nos

presídios brasileiro.

Nesse contexto, NEDER (2009, p. 1) sustenta que:

Os reclames pelo aumento do número de vagas nos presídios, modernização, reaparelhamento do sistema de justiça criminal vêm acompanhados de uma indecisão pendular que atravessa toda a história republicana brasileira, e cujas implicações devem ser buscadas num tempo histórico bem anterior: exige-se modernização técnica e de procedimentos para punição, seguindo os ventos das inovações aplicadas pelas políticas liberalizantes relativas aos direitos (de cidadania e direitos humanos) nas formações históricas das duas margens do Atlântico, desde fins do século XVIII; e, ao mesmo tempo, quer-se uma política de controle e disciplinamento das classes populares rígida, autoritária e altamente repressiva. Afinal, este é o drama de mais de um século, desde o fim da escravidão (1888): como garantir um controle social absoluto (porque suportado em fantasias absolutistas de controle absoluto – político, social e ideológico) sobre a massa de ex-escravos?

Nessa perspectiva, o Brasil carece de novos presídios para aliviar a

superlotação, pois, selas com poucos metros quadrados chegam a ter vários presos

tornando assim, uma situação gravíssima, para não dizer deprimente, “contribuindo

ainda mais para desenvolver o caráter violento do indivíduo e seu repúdio à

sociedade que ele acusa de tê-lo colocado ali” (DROPA, 2003, p. 5).

2.2.2 Falta de higiene e assistência médica

O artigo 12 da Lei de Execução Penal - n. 7.210, de 11 de julho de 1984,

alterada pela Lei nº 10.792, de 01/12/2003 dispõe: “a assistência material ao preso e

ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações

higiênicas”. O artigo 14 da mesma Lei dispõe:

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Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 1º (Vetado). § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. § 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (incluído pela Lei n. 11.942/2009).

No entanto, muitos dos presos estão submetidos a péssimas condições de

higiene. Assim, os ambientes precários e insalubres dos presídios, as proliferações

de diversas doenças tornam ineficazes quaisquer medidas que seja apenas um

paliativo. Não existe tratamento médico-hospitalar adequado nas penitenciárias,

necessitando os presos de remoção para hospitais, dependendo de escolta policial,

que pode ser demorada, pendente de disponibilidade de contingente, cuja lentidão

quase sempre pode piorar a enfermidade e até chegar ao óbito (RABELO; VIEGAS,

RESENDE, 2011).

De acordo com MOURA (2009, p. 2), quando o preso doente é levado para

ser atendido,

[...] há ainda o risco de não haver mais uma vaga disponível para o seu atendimento, em razão da igual precariedade do nosso sistema público de saúde. Pode ser constatado o descumprimento dos dispositivos da Lei de Execução Penal, a qual prevê no inciso VII do artigo 40 o direito à saúde por parte do preso, como uma obrigação do Estado.

Isso implica dizer que se houvesse um acompanhamento médico adequado

evitaria que situações como estas ficassem sem o devido atendimento aos

presidiários.

2.2.3 Rebeliões e fugas dos presos

Todos estes fatores até aqui estudados, entende ASSIS (2007, p. 76):

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Aliados à falta de segurança das prisões e ao ócio dos detentos, leva a deflagração de outro grave problema do sistema carcerário brasileiro: as rebeliões e as fugas de presos. As rebeliões nada mais são do que um grito de reivindicação de seus direitos, e uma forma de chamar a atenção das autoridades para a situação subumanas à qual eles são submetidos dentro das prisões.

É repetitivo o noticiário em relação aos relatos de rebeliões e motins em

presídios brasileiros.

Para DROPA (2003, p. 1), o processo de legitimação da violência no sistema

penitenciário brasileiro está:

Ancorado, na forma e no lugar, com a cultura jurídica e religiosa e os atos violentos são, eles próprios, derivados de um estoque de tradições de punição ancorados em penas muito antigas (degredo e morte). Portanto, a violência e a crueldade presente no sistema não são um fato excepcional, mas um acontecimento maior que tem vínculos com a cultura jurídica e a cultura religiosa sobre punição.

Segundo PRACIANO (2007, p. 81), sendo duradouras as condições

subumanas dos presos, “outras rebeliões surgirão independentemente ou não da

existência de leis repressivas, até o tempo em que a sociedade entender que se

combate a criminalidade com políticas públicas preventivas”.

Deste modo, “não é com a elaboração de leis duras nem com instituições de

segurança máxima que se combaterá a criminalidade” (AMARAL, 2003, p. 26).

FOUCAULT (2004, p. 29), afirma que “as rebeliões, ou revoltas, apresentam

reivindicações dos presos não atendidas, principalmente com relação ao tratamento

dispensado pelos funcionários do sistema penitenciário”.

2.2.4 Política de visitação

A política de visitação varia de acordo com os estabelecimentos penais, tem

um ou mais dias de visitas durante a semana. Em algumas instalações um dia da

semana é destinado às visitas conjugais, e um dia do fim-de-semana às visitas de

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outros parentes e amigos. Em outras instalações, as "visitas sociais" da família e

amigos ocorrem no pátio, enquanto às esposas e companheiras é permitido entrar

nas celas dos detentos. Na maioria das vezes, as crianças podem visitar seus pais

uma vez por mês, em um dia especial de visita. As políticas de visitação tendem a

ser mais liberais nas prisões que têm mais infra-estrutura para acomodar os

visitantes do que nas carceragens das delegacias policiais. “Quanto à entrada de

comida, roupas e itens pessoais, cada estabelecimento penal tem regras diferentes”

(MOURA, 2009, p. 2).

No que tange às visitas conjugais, frequentemente chamadas de "visitas

íntimas" as prisões brasileiras impõem poucas limitações afirma MOURA (2009, p.

3):

Geralmente, só os prisioneiros que estão segregados por razões administrativas ou disciplinares não podem receber essas visitas. Todos os outros prisioneiros podem normalmente receber visitas conjugais, que duram o mesmo tempo que as visitas regulares, uma vez por semana. A variação é maior quando se trata de definir que visitantes têm direito a visitas conjugais. Alguns estabelecimentos penais registram os visitantes e tentam impedir a entrada de prostitutas; outros permitem a entrada de qualquer pessoa; e alguns restringem as visitas conjugais à mulher do detento, ou à sua companheira estável.

Observa-se até neste ponto da pesquisa, como é urgente reverter esta

realidade a qual está inserido o sistema carcerário brasileiro.

O próximo capítulo estuda-se as penas privativas de liberdade procurando

identificar se a Lei n. 12.403/2011 seria ou não a solução da ineficiência da pena

privativa.

21

3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

3.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS

Comparativamente às outras sanções penais e, largamente utilizadas nas

modernas legislações, a pena privativa de liberdade era antigamente apenas um

instrumento de custódia provisória do acusado, enquanto se desenrolava o processo

ou se aguardava o início da execução da pena.

Garante BETTIOL (1976, p. 137) apud PRADO (2005, p. 569) que a origem

recente da pena de prisão explica-se pelo fato de que no passado, às verdadeiras

penas “eram a pena de morte, a mutilação, o exílio, o confisco, enquanto o

encarceramento tinha escopo meramente processual, porque servia para assegurar,

no processo, a presença do réu. Evitava-se, desse modo, a fuga do acusado”.

Durante muito tempo, a detenção preventiva e mesmo a execução da pena

ocorriam em locais aleatoriamente determinadas, a maioria sem condições mínimas

de segurança e salubridade. Não passava de medida processual, equivalente à atual

prisão preventiva (PRADO, 2005).

Cabe destacar que tal situação, continua mantendo os encarcerados sem

condições mínimas de sobrevivência.

PRADO (2005) esclarece que as penas que afetam a liberdade do condenado

podem consistir em sua completa privação através do enclausuramento daquele em

que um estabelecimento penal ou somente na limitação ou restrição do jus libertatis,

quando se constrange o réu a permanecer em determinado lugar.

Ressalta-se que as penas privativas da liberdade não se confundem com as

“restritivas da liberdade, em que se limita o poder de locomoção do condenado,

obrigando-o a manter-se em certo lugar, fixando-se-lhe o domicílio, ou a não se

transportar para determinada região” (GARCIA, 1975, p. 452 apud PRADO, 2005, p.

570).

Destaca PRADO (2005, p. 571):

O atual estatuto consigna como modalidades de pena privativa de liberdade a reclusão e a detenção, com os traços distintivos entre ambas sensivelmente atenuadas. [...] embora desde o século XIX esforços

22

ingentes e meritórios tenham sido feitos no sentido de se conseguir, através da pena privativa de liberdade, resultados positivos no concernente à recuperação do delinqüente, em face dos seus efeitos altamente insatisfatórios aquela pena passou a ser, mormente no século XX, objeto de crítica cada vez mais contundente.

Frisa-se que a Lei n. 6.416/1977, outrora disciplinadora do sistema de penas,

estabelecia uma divisão entre os condenados ao cumprimento de pena privativa de

liberdade, nas modalidades reclusão e detenção - em perigosos e não-perigosos.

Com o advento da Lei n. 7.209/1984. Todavia, abandou-se a distinção entre os

regimes penais fundada na periculosidade do agente (PRADO, 2005).

Preceitua o Código Penal, com redação dada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho

de 1984, que a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semi-

aberto ou aberto:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (BRASIL, 1984).

No entanto, as penas privativas de liberdade sofrem severas críticas adiante

demonstradas.

23

BITENCOURT (2004, p. 16) retrata a crise da pena privativa de liberdade

apontando os efeitos negativos como: a) problema do autoconceito do recluso; b)

problema sexual na penitenciária; violência carcerária; c) elevados índices de

reincidência; anulação da personalidade do recluso etc. Também, na não separação

dos presos pela idade, pela natureza da infração, condição processual, dentre outros

infinitos métodos previstos legalmente.

Para FRAGOSO (2004, p. 356-357), a ideia central da pena privativa de

liberdade é:

[...] de que a prisão deve promover a custódia do condenado, neutralizando-o através de um sistema de segurança, no qual se esgota o sentido retributivo da pena e, ao mesmo tempo, ressocializá-lo ou emendá-lo, através de um tratamento. [...] além de as taxas de reincidência serem expressivas, o confinamento gera efeitos devastadores sobre a personalidade humana, que acaba por se ajustar à subcultura prisional, uma vez que é insolúvel a contradição entre as funções de custódia e reabilitação. [...] a reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos às leis da massa, ou seja, ao código dos presos, onde impera a violência e a dominação de uns sobre os outros. O homossexualismo, por vezes brutal, é inevitável. A delação é punida com a morte.

Conclui-se assim, a prisão propriamente dita, apresenta um custo social

excessivamente elevado.

ZAFFARONI (2004, p. 789), consideram que as penas privativas de liberdade,

são em geral:

[...] resultantes de uma “justiça seletiva”, já que, são por elas atingidos, predominantemente, indivíduos oriundos de seguimentos sociais economicamente desfavorecidos, com menor capacidade intelectual e com menos condições, portanto, de exercer seus direitos. [...] na prática, as penas privativas de liberdade, embora se encontrem no núcleo de todos os sistemas punitivos contemporâneos, em muitos casos se constituem em “fator criminógeno”, ou seja, a sua aplicação acaba por negar os fins teóricos a que se propõe.

Observa-se que a realidade da pena privativa de liberdade é “predominante

no sistema penal brasileiro, sendo atribuída em quase todos os tipos penais”

(FRAGOSO, 2004, p. 358).

24

3.2 A LEI N. 12.403/2011: SOLUÇÃO DA INEFICIÊNCIA DA PENA PRIVATIVA?

A alteração do Código de Processo Penal sofrido pela Lei n. 12.403/2011, se

inicia pela modificação do Título IX, Livro I, que antes tinha a seguinte referência, Da

Prisão e da Liberdade Provisória, passando para Da Prisão, das Medidas Cautelares

e da Liberdade Provisória. Houve incorporação ao texto de novas medidas

cautelares à prisão. Assim, segundo SILVA (2011, p. 21), a disposição legal reforça

o entendimento de que a:

Prisão - antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória - também é uma medida cautelar. Com esse fortalecimento, em contrapartida se autentica a conclusão de que a Liberdade Provisória enseja como conceito de instituto, a consideração de que deva ser compreendida como uma modalidade de medida cautelar. Defende-se tal pensamento, com a convicção de que há nesse aspecto, a autonomia do processo penal cautelar, e, sobremaneira, os caracteres fundamentais das cautelares acham-se presentes, tanto na Prisão Cautelar ou Liberdade Provisória, conforme a seguir: acessorialidade, preventividade, provisoriedade, revogabilidade, referibilidade e contenciosidade.

As prisões cautelares e a liberdade provisória, assim como, aquela agora

catalogadas no artigo 319, CPP pela Lei n, 12.403/2012 exige como requisito

mínimo que a infração penal pretensamente cometida pelo agente ou acusado tenha

modo isolado, cumulativo ou alternativo, a cominação de pena privativa da liberdade.

Para entender o conceito de penas privativas de liberdade esclarece SILVA

(2011, p. 22), em um sentido amplo, prisão significa:

A restrição da liberdade de determinada pessoa, instrumentalizada a partir da sua acomodação claustral, motivada por descumprimento da ordem jurídica. Seguindo essa percepção, a prisão pode ter o conteúdo de pena, melhor designada como privativa da liberdade, aplicada nas hipóteses de condenações criminais transitadas em julgado. A prisão sem o substrato da condenação penal definitiva não constitui pena, mas medida provisória ou cautelar.

25

Pode-se dizer assim, que a prisão preventiva sempre tratada como medida

extrema e de ultima ratio processual incorporou um caráter de alternatividade com

outras formas de restrição à liberdade ou outros direitos do investigado ou acusado

que não implicam na adoção da clausura, conforme prevê o art. 93, XI, Constituição

Federal, secundado de modo específico pelo art. 315, CPP, redação trazida com a

Lei n. 12.403/2011 (SILVA, 2011).

O instituto da fiança, concebido historicamente como uma modalidade de

caução real visando assegurar o direito de liberdade durante o desenvolvimento das

etapas de persecução criminal foi objeto de alterações importantes pela Lei n.

12.403/2011. De acordo com SILVA (2011), inicialmente sua inserção como medida

cautelar no art. 319, VIII, CPP foi realizada com uma redação confusa e de difícil

assimilação, parecendo numa leitura superficial que não está direcionada à

obtenção da liberdade, pois a norma se refere de modo taxativo que a providência

visa assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu

andamento, podendo se aplicada em caso de resistência injustificada à ordem

judicial. Essa percepção se acentua porque houve também alteração no texto do art.

321, CPP pela Lei n. 12.403/2011. Antes da lei em comentário, dizia-se das

hipóteses do réu livrar-se solto, mesmo sem fiança, passando o mesmo dispositivo a

cuidar da liberdade provisória vinculada às medidas cautelares do art. 319, entre

elas, a fiança (inciso VIII).

Esclarece o autor acima citado, com essa conjugação, se permite balizar com

mais lógica e coerência, inclusive respeitando-se os conceitos jurídicos já

enraizados e consolidados quanto à fiança e liberdade provisória de natureza

processual penal. A concessão da liberdade provisória passou a ter, a partir da Lei

n. 12.403/2011 uma série de medidas cautelares, quais sejam, prisão cautelar:

prisão em flagrante de delito; prisão preventiva; prisão temporária; prisão domiciliar;

prisão administrativa (excluída do CPP – Lei n. 12.403/2011); prisão civil etc., com

as quais se vinculará, não se vinculando somente a própria fiança ou ao

compromisso de comparecimento dos atos processuais, consoante o art. 310

parágrafo único, CPP (revogado).

Nesse ponto, busca-se posicionamentos de estudiosos do Direito, se a Lei n.

12.403/2011 seria a solução da ineficiência da pena privativa de liberdade.

ALMEIDA (2011) entende que a Lei n. 12.403/2011 não pode ser analisada

do ponto de vista de saber se irá contribuir ou não para o aumento da impunidade

26

ou, por outra via, no aumento da criminalidade. A questão não é esta, precisamos

mudar de foco:

A referida lei que alterou o sistema de medidas de cautela e da prisão preventiva, na verdade, foi editada após longos anos de debate e discussão, a fim tornar o Código de Processo Penal mais consentâneo com o texto constitucional nessa matéria e está de acordo com modernas legislações processuais penais, de que são exemplos as leis da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, dentre outros, cujo Direito é de mesma tradição que o nosso. [...] no atual estágio do Processo Penal, não se admite mais o encarceramento antes de decisão com trânsito em julgado sem que seja demonstrada “em concreto” e de modo “fundamentado” a efetiva necessidade da prisão preventiva e mesmo outras medidas restritivas da liberdade de locomoção devem atender ao binômio “necessidade-proporcionalidade”. Não podemos sair por ai encarcerando todos aqueles que cometeram delitos ao único pretexto de que, desde logo, já são “merecedores de pena” sem que seja observado o devido processo legal. [...] a demora para a finalização em definitivo da persecução penal com o consequente trânsito em julgado da condenação não pode servir de pretexto para a execução antecipada de pena, ainda mais quando sabemos, que não raro, temos casos de condenações injustas ou, quando não, de aplicação de excesso de pena, que invariavelmente somente são revistos no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.

Ressalta o autor supracitado, se o que almeja-se é celeridade, justa punição e

cumprimento efetivo da reprimenda penal, então é preciso, que todos os operadores

do Direito, continuem trabalhando para que o processo penal tenha o seu término no

menor prazo possível ou que tenha duração razoável como determina a Constituição

Federal.

No entendimento de FELIPE (2011), embora, tenham sido tecidas críticas aos

novos dispositivos legais, sob o argumento de que a novel legislação trará a

impunidade, pois a prisão preventiva se tornou uma hipótese formal de difícil

configuração, crê o autor, que a alteração foi salutar.

Sendo assim, sustenta FELIPE (2011, p. 01):

[...] sociologicamente, vivemos em um país marcado por um exibicionismo penal, no qual, no mais das vezes, a posição adotada pelos órgãos persecutórios é amplamente endossada pela população, sem qualquer ulterior reflexão. [...] retribuição penal se torna um objeto de satisfação da população que está, muitas das vezes, imbuída de em "voyeurismo punitivo". Somado a isso, nossa Administração Pública, historicamente, estruturada sob os influxos de autoritarismo, muitas das vezes, emprega os códices para criar processos "kafkianos", culminando em prisões

27

excessivas. A prisão é sempre a solução que sibila por entre os lábios de todos nós para combater o crime. Clamamos por prisão como um remédio para os "inimigos da sociedade", quando, em verdade, encarceramos pessoas sem esperança de uma vida melhor, criando uma curiosa população carcerária. A instituição prisional está falida, e sua agonia já vem desde o século passado, ninguém, seriamente, crê que a prisão solucione a criminalidade. Assim, talvez seja a hora de tentarmos uma nova política criminal com relação às prisões cautelares, oportunizada pelas modificações trazidas pela nova lei, equipando o poder público com a estrutura necessária para a efetiva execução das medidas cautelares restritivas de direito. Afinal de contas, da forma que estamos, é certeza cabal, que não será possível resgatar a segurança da sociedade e a dignidade dessas miríades de brasileiros que, por prisões cautelares, tornam-se párias em nome de uma justiça que detêm nos cárceres criminosos de pouca monta

Em artigo validado para participar do 3º Concurso Fórum Jurídico de Artigos

Científicos, RODRIGUES; ALVES (2011, p. 01) consideram que com o advento da

Lei n. 12.403/2011 surgiram inúmeras críticas:

[...] principalmente no que se refere à prisão preventiva, que passa a ser medida subsidiária. No entanto, a reforma passou a enfatizar princípios constitucionais de extremo valor como a primazia da inocência, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, entre outros. Ainda há muito que esclarecer sobre o tema e que muitas outras questões irão surgir na medida em que a lei for aplicada concretamente. Por ser um dispositivo recente, ainda precisa ser bastante discutido e que essa discussão não deve ser restringir ao mundo jurídico, mas à população como um todo, a fim de que esta o recepcione de maneira efetiva

Para SILVA (2011 - prefácio), trata a Lei n. 12.403/2011 de um mecanismo

para facilitar a prisão antes do trânsito em julgado. Ao contrário:

As novas medidas de conteúdo cautelar despontam em um horizonte alvissareiro, prestigiando-se a concretização da própria jurisdição penal, sem perda da proteção de bens jurídicos a e interesses, enquanto tramita a ação penal, evitando-se distorções severas e muitas vezes inúteis, que as segregações antecipadas são capazes de produzir em larga escala. A opção de se reservar a prisão para a hipóteses de paroxismo do conflito social penal, enquanto não definida a responsabilidade criminal é sintoma de um amadurecimento científico e inconstitucional.

28

Nesse contexto, sustenta SILVA (2011), a seletividade no acautelamento que

a Lei n. 12.403/2011 passou a exigir:

a) Permite um grau de acerto maior nas opções que o juízo penal terá para

permitir a estruturação e fluência de uma imputação penal, sem entrechoques ou

antecipações açodadas, até o seu desfecho, preservando-se com razoabilidade o

direito da coletividade e o direito do acusado;

b) A diminuição no volume de prisões que as medidas ora adotadas possa

provocar não servem de alento a uma fomentação argumentativa quanto ao

incremento da impunidade ou esvaziamento da atuação estatal no segmento da

segurança pública, em todas as suas agências que lidam diretamente com o

fenômeno: Polícia, Ministério Público e Judiciário;

c) Espera-se até mesmo que tal sensação não seja forjada ou sugerida à

opinião pública e que haja investimentos na construção dos meios necessários e

indispensáveis para serem implementadas, fiscalizadas e corrigidas as execuções

das medidas cautelares, alternativas e prioritárias à prisão. Invariavelmente

expectativas idênticas resultaram em frustrações, como ocorreram com a Lei de

Execução penal e o estatuto da Criança e do Adolescente.

d) A visibilidade e a exigência de cumprimento efetivo das medidas

cautelares prioritárias à prisão são instrumentos capazes de pacificar e apaziguar o

meio até o deslinde da ação penal, funcionando como moderador do grau de

antecipação de resposta penal que deve ser objeto de deliberação pelo estado, cuja

inatividade ou letargia proporcionará, sem dúvidas, um espaço para crescente

anomia, acirramento e reiteração dos conflitos sociais penais.

Indubitavelmente, houve uma remodelagem densa no tratamento processual

penal do instituto da prisão e liberdade provisória como medidas cautelares. Isso

implica dizer, que a Lei n. 12.403/2011 constitui um grande avanço na conformação

do Código de Processo Penal à Constituição da República, representando um

decisivo passo para a efetivação do sistema unitário, pelo qual todas as leis de um

ordenamento jurídico devem convergir com os princípios constitucionais (RABELO,

2011).

Portanto, considera-se respondido o primeiro questionamento realizado na

introdução desta pesquisa, ou seja, a aplicabilidade da Lei n. 12.403/2011 seria a

princípio solução da ineficiência da pena privativa, pois despontam para a

concretização da própria jurisdição penal, sem perda da proteção de bens jurídicos e

29

interesses. No entanto, é bom ressaltar, como toda lei nova, carece de muito estudo

e tempo para que se possa afirmar a sua eficácia.

Procura-se no capítulo seguinte analisar a prisão e as medidas cautelares sob

o enfoque constitucional.

30

4 A PRISÃO E AS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE O ENFOQUE

CONSTITUCIONAL

Importante ressaltar que a adoção das medidas cautelares diversas da prisão

se apresenta como um marco evolutivo na persecução penal fortificando o princípio

constitucional da presunção de não culpabilidade. Para assegurar de forma

provisória os direitos do lesionado, surge o conceito de medida cautelar, ela

assegura provisoriamente a execução de ações que serão posteriormente

definitivas, de tal forma possui caráter instrumental. Trata-se de uma medida

acessória ao processo principal, pois é dependente deste para existir (HACK, 2011).

Segundo ALMEIDA (2011, p. 2), com a Lei n.12.403/2011, que alterou

dispositivos do Código de Processo Penal:

A sistemática aplicável às medidas de cautela de natureza pessoal no processo penal agora está conformada ao texto constitucional, além do que, seus princípios informadores encontram-se expressamente consagrados na norma processual. É salutar a técnica legislativa de inserir no conteúdo normativo positivado princípios orientador da matéria que se pretende regular.

Conforme preceitua o inciso XXXIX, artigo 5° da Constituição Federal de

1988, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal". Desta forma, evita-se que a pena seja aplicada com o intuito de vingança,

quando ela nada mais é do que uma forma de reprimir a conduta que ensejou

violação da norma social, regulamentada pela lei.

LEITE et al. (2009, p. 19) esclarece que: “as medidas cautelares em sentido

amplo podem ser compreendida as providências judiciais que visam prevenir,

conservar, assegurar ou defender a preponderância ou eficácia de um direito, posto

em risco de comportamento ou lesão”.

As medidas cautelares devem estar relacionadas a um caso em concreto e

neste devem existir os pressupostos cautelares gerais, que são o fumus boni juri e

peculum in mora, para o primeiro é necessário que haja provas circunstanciais

suficientes ou persuasivas da autoria de uma infração penal além da comprovação

31

da ocorrência de um crime; a segunda estabelece que a atuação estatal preventiva

seja necessária para resguardar o interesse processual ou da sociedade (HACK,

2011).

Sustentam LEITE et al. (2009, p. 21): “não se pode conceber sob qualquer

prisma, que a prisão cautelar venha a ser compreendida como uma antecipada ou

açodada em prestígio do art. 5º, LVII, CF, que cuida do princípio da presunção de

não culpabilidade”. O princípio da não-culpabilidade, em suma preceitua que o

investigado, ou mesmo acusado, não é inicialmente culpado, ou seja, está isento da

culpabilidade presumida, até que ocorra a sentença penal condenatória, e que esta

transite em julgado.

Portanto, a prisão cautelar, visa em última análise, de acordo com LEITE et al.

(2009, p. 22), a partir de uma:

Segregação antecipada da pessoa que é alvo de ação penal ou investigação de natureza criminal, conservar os interesses sociais ou mesmo processuais, que eventual soltura poderá abalar em determinado momento, resguardando a possibilidade de que o julgamento definitivo do caso que justifica a sua adoção possa ser deliberado sem qualquer nível de comprometimento.

Ou seja, a prisão cautelar objetiva garantir o natural desenvolvimento do

processo, bem como assegurar a aplicação da pena.

Em estreita síntese, esclarece SANNINI NETO (2010, p. 1), “a prisão cautelar

procura evitar que uma eventual demora na prolação da sentença possa causar

algum prejuízo ao processo”. Entretanto, para garantir a eficácia dessas medidas é

imprescindível que o Estado forneça os instrumentos necessários a sua fiscalização,

sob pena de a nova lei não conseguir consagrar seus princípios.

De acordo com ALMEIDA (2011, p. 5), a Lei n. 12.403/2011 tem o mérito de

conformar o texto da norma processual penal ao da Constituição Federal:

Trazendo a lume importante projeção do princípio da proporcionalidade que é ínsito ao juízo de adequação e necessidade das medidas de cautela pessoais. De qualquer sorte, o juízo de proporcionalidade lato sensu considerado (razoabilidade, adequação e necessidade) é regra inerente ao “devido processo legal”, nomeadamente o devido processo legal “substancial” (artigo 5º, inciso LIV, CF), e, ainda, pode-se afirmar que

32

também é sua expressão, embora de modo “implícito”, a garantia de que o indivíduo somente poderá ser recolhido à prisão (seja a custódia cautelar ou definitiva), por decisão judicial devidamente fundamentada (artigo 5º, inciso LXI, CF e artigo 283, caput, CPP), sendo-lhe assegurada a manutenção de seu status libertatis” ao longo da persecução penal, sempre que não houver necessidade de aplicação de uma qualquer medida de cautela afim de assegurar a aplicação da lei penal ou para dar efetividade a investigação ou a instrução criminal, ou, em situações excepcionais, demonstradas em concreto, para impedir a reiteração da atividade criminosa (artigo 5º, inciso LXVI, CF e artigo 321, CPP).

Observa-se que as medidas cautelares estão graduadas em razão da

gravidade do crime e da pena aplicável. Portanto, se, em face do caso concreto,

existirem fundados motivos para se concluir que ao acusado ou réu não se imporá

qualquer sanção que importará no seu recolhimento ao cárcere, é razoável a

vedação de imposição de medida restritiva à liberdade de locomoção do indivíduo

ALMEIDA (2011).

A prisão em flagrante delito, obedecendo ao tratamento sobre a garantia

contra o arbítrio “estabeleceu-se no art. 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988 a

feição de que a prisão de qualquer pessoa só será admitida, se for a hipóteses de

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária

competente” (LEITE et al. 2009, p. 23). O art. 306, do Código de Processo Penal

recebeu nova roupagem da Lei n. 12.403/2011 no tratamento procedimental do

flagrante. A novidade foi a atribuição de mais um mister à autoridade policial quando

da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, comunicar ao Ministério Público.

Para LEITE et al. (2009, p. 27):

Embora a inovação legislativa peque por ausência da técnica no tratamento da prisão preventiva como instituto independente da prisão em flagrante, poderá significar o respeito mais profícuo aos postulados constitucionais, evitando-se o prolongamento ou a permanência de prisões provisórias indevidas.

O art. 310, II, CPP só permite a utilização da prisão preventiva, se as medidas

cautelares diversas da prisão (art. 319, I a IX, CPP) forem inadequadas ou

insuficientes, tanto é a premência dos novos institutos cautelares referentes à

pessoa como ponto pacífico como opção da lei n. 12.403/2011.

33

Assim, é preferível à prisão preventiva, a adoção das medidas cautelares

listadas, aplicadas isoladamente ou em conjunto como assegurar o art. 282 § 1º,

CPP, redação outorgada pela Lei n. 12.403/2011 (LEITE et al., 2009).

O art. 283 CPP foi conformado com a Lei n. 12.403/2011, à realidade

constitucional, compatibilizando seu conteúdo exegético com a Constituição Federal

de 1988. Com a inovação legislativa, o art. 283, caput, CPP possui redação que

explicita as hipóteses permissivas da prisão seja a prisão como pena ou cautelar,

listando o rol dessa última modalidade a temporária e a preventiva (art. 93, XI,

Constituição Federal, art. 315, CPP) (SILVA, 2011).

Em relação a modalidade temporária reside na proteção constitucional à

inviolabilidade do domicílio - art. 5º, XI, da Constituição Federal. O § 2º 283 do CPP,

com redação dada pela Lei n. 12.403/2011 preservou a amplitude temporal para a

concretização da prisão, podendo ser feita em quaisquer de e a qualquer hora,

respeitando-se, no entanto, as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Ressalta-se que o instituto da prisão domiciliar, tipicamente da execução penal,

passou a integrar o rol das medidas cautelares - art. 317 e 318, I a IV do CPP,

revogando-se o texto que dizia respeito à apresentação espontânea do acusado

(LEITE et al. 2009).

A prisão civil foi vedada pela Constituição Federal no seu art. 5º, LXVII

decorrente de dívida, pondo à exceção as hipóteses de inadimplemento voluntário e

inescusável de obrigação alimentícia. Assim, dentro do direito constitucional, a

prisão civil que remanesce como possível é somente aquela decorrente da

inadimplência de obrigação alimentar.

Salienta-se ainda, que o descumprimento do compromisso pelo depositário

fiel, segundo entendimento do STF, esta modalidade não é mais possível de ocorrer

a prisão por ferir o Pacto de São José da Costa Rica.

A título indicativo ressalta-se neste ponto, com redação atual, as diversas

medidas cautelares da prisão contidas no art. 319, I a IX, CPP, sendo:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

34

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deve o indicado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha resistência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluíram ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1º (revogado) § 2º (revogado) § 3º (revogado) § 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Pode-se entender que as garantias constitucionais são as melhores formas

para aplicação da justiça. Porém, se constrói uma sociedade fundamentada na

dignidade humana. Nesse entendimento, espera-se que estas novas medidas

cautelares podem trazer novas experiências, para os juristas.

Nas palavras de HENRIQUE (2011, p. 79):

Vivemos em uma República Democrática com flashes de um Estado de Exceção. A Lei 12.403/2011 é uma oportunidade de vivermos novas experiências, já que está provado que o sistema até então vigente não atende aos anseios de construção de uma sociedade que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

Faz-se necessário que os julgadores cumprem as medidas cautelares

necessárias, resguardando e garantindo o andamento dos processos, bem como

seu efetivo resultado, mas sem ferir as garantias individuais do indivíduo.

Em conclusão, a nova dinâmica das medidas cautelares implantadas pelas

alterações advindas da Lei n. 12.403/2011 em que, pelo conjunto das inovações

verificadas no texto legal, se constata que, a prisão preventiva somente poderá ser

decretada se, de fato, outras medidas de cautela diversas da prisão não forem

suficientes o bastante para imprimir segurança e efetividade à persecução penal.

35

No próximo capítulo estuda-se a “política de prevenção à criminalidade no

Brasil”, identificando de que maneira tem se concretizado a política de prevenção à

criminalidade no Brasil para a reintegração social dos egressos do sistema prisional.

36

5 POLÍTICA DE PREVENÇÃO À CRIMINALIDADE NO BRASIL

5.1 PREVENÇÃO À CRIMINALIDADE

No Brasil, o crescimento dos indicadores de criminalidade nos grandes

centros urbanos, sobretudo a partir da década de 1980, trouxe a necessidade de

repensar a política de segurança pública historicamente desenvolvida pelos

governos, destacando a violência como tema prioritário na agenda pública nacional.

A luta pela prevenção à criminalidade tem por intenção evitar que o criminoso

reincida no crime. Significa, hoje, assinalar uma finalidade ao Direito Penal, qual seja

à pena. Para fazer cumprir esta finalidade, existem diversos entendimentos que

passa por segregação, correção, ressocialização, entre outros (PRACIANO, 2007).

Sustenta LEITE et al. (2009, p. 26), a política de prevenção social à

criminalidade é necessariamente uma:

Política de segurança pública que busca a desconstrução de fenômenos multicausais geradores de conflitos, violências e processos de criminalização a partir de soluções plurais adequadas a cada situação destacada. Esta atuação significará uma nova abordagem da política de segurança pública historicamente desenvolvida no Brasil, pois deverá ampliar o seu foco de atuação, obrigando-se a dialogar com outros sabores, ampliar o seu objeto e as possibilidades de respostas aos fenômenos da criminalidade e da violência.

Segundo ZAFFARONI (2004), a criminalização seletiva, pode ter criado

condicionamentos que tornam certas pessoas ou grupos mais vulneráveis à

seletividade do sistema penal. Portanto, a função da prevenção especial penal, deve

ser de contribuir para a tomada de consciência do papel que assume o criminalizado

por parte dele mesmo, para que perceba que o condicionamento o leva a mostrar a

cara ao controle social institucionalizado e a ser tomado como, por exemplo, do que

não se deve fazer, para contenção do setor social do qual é selecionado, significará,

em tais hipóteses, o alcance do objetivo da pena e o fim último da prevenção

37

especial penal. Cabe ainda, enquanto função de prevenção, buscar diminuir a

vulnerabilidade do criminalizado frente ao próprio sistema penal.

Nesse sentido, os processos de criminalização têm características que

precisam ser trabalhadas para a sua reversão. Cada criminalização é uma forma de

manifestar um conflito e cada conflito tem particularidades próprias. A prevenção

deve ser um meio prático de resolver tais conflitos (ZAFFARONI, 2004).

Segundo MESQUITA NETO (2004), perceber as características que influem

para a criminalização deve ser trabalho de uma política de prevenção social à

criminalidade visando, a partir de ações focadas na reversão dos fatos de riscos,

diminuir a criminalização e seus efeitos, por meio de fatores de proteção.

De acordo com LEITE et al. (2009), os fatores de risco recorrentes nos três

níveis de atuação são primário, secundário e terciário, considerados eixos

transversais e remetem a política de prevenção à necessidade de respostas

articuladas com uma multiplicidade de outras políticas sociais e com a sociedade.

Assim, esclarece a autora:

a) Prevenção primária - tem o foco prioritário nos fatores de risco e proteção

no meio ambiente urbano, a partir da percepção de espaços que vivenciam de forma

mais determinante contextos de violências e criminalidade e, consequentemente, à

maior vulnerabilidade a que estão expostas as pessoas residentes em tais

localidades, mais suscetíveis de sofrerem processos de criminalização e; ou

vitimização;

b) Prevenção secundária - ações dirigidas a pessoas e grupos mais

suscetíveis a processos de criminalização e aos fatores que contribuem para sua

vulnerabilidade e/ou reincidência, visando à interrupção dos processos de

criminalização e violência e a limitação dos danos causados pelo seu envolvimento

nestes contextos;

c) Prevenção terciária - compostas por ações dirigidas a pessoas que

sofreram processos de criminalização e cerceamento de liberdade, visando diminuir

os efeitos desse processo, desconstrução das vulnerabilidades, estigmas, violências

exercidas e sofridas pela sua vivência, prioritariamente egressos do sistema

prisional.

Afirma GALTUNG (2006) que os eixos transversais surgem da percepção da

violência entendida em duplo sentido: a exercida entre indivíduos, mas também

38

aquela sofrida por pessoas ou grupos em função dos impedimentos à sua auto-

realização.

Para LEITE et al. (2009, p. 24), “por esta ótica, uma política de prevenção

deve se dar responsabilidade ampla: buscar desarticular a violência exercida

diretamente entre pessoas, mas além, construir respostas às violências estruturais”.

Algumas temáticas aparecem de forma preponderante, exigindo construção de

fatores de proteção para a prevenção do aumento da criminalidade e violência, no

Brasil. Ou seja, as ações transversais e participativas devem serem pensadas para

os três níveis de atuação da política de prevenção e articuladas com políticas

específicas (governo em esfera nacional, estadual e local, bem como os

responsáveis, dentro destas esferas de poder) e, principalmente, através da

participação efetiva da sociedade civil (movimentos sociais das diversas áreas, como

por exemplo, juventude, associações, ONG’s, lideranças comunitárias.

Vale lembrar que a participação da comunidade, o respeito aos direitos

humanos, além de buscar construir estratégias mais inteligentes de repressão

qualificada e prevenção social à criminalidade, precisa ser acompanhada de ações

que indicam sobre os fatores sociais que favorecem o surgimento de indivíduos

motivados para a atividade criminosa. Sabe-se que, embora a Constituição Federal

delegue papeis fundamentais aos Governos Estaduais, quanto à segurança pública,

os mesmos não têm condições, sozinhos, de responder ao enorme desafio, devido à

complexidade das ações que envolvem uma política de segurança pública e à

necessidade de articular-se com as políticas sociais de base municipal. Sendo

assim, no tocante à execução de estratégias e metodologias de base local visando à

redução da criminalidade, por serem estas ações executadas em municípios, deve-

se buscar, necessariamente, a articulação com os governos local (MESQUITA

NETO, 2004).

No entanto, sustentam LEITE et al. (2009, p. 36) é necessário que os

municípios abriguem políticas de prevenção:

Todavia, este processo deve ser construído com bases sólidas, buscando construir respostas eficientes aos enormes desafios colocados para a reversão dos fatores de risco. [...] esta articulação com os municípios consolida as diretrizes de organismos internacionais, como a ONU, que afirma a necessidade de incorporação de políticas sociais de prevenção pelo poder público local.

39

Nesse sentido, é preciso combinar uma série de ações, uma vez que políticas

públicas isoladas não alcançam resultados eficientes.

5.2 CONTEXTOS DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS NO BRASIL

Num contexto mundial de questionamento da pena de prisão surgiram as

penas alternativas, entendida por ZAFFARONI (2004), como uma tendência político-

criminal contemporânea, que postula a redução ao mínimo de solução punitiva nos

conflitos sociais, em atenção ao efeito, frequentemente contraproducente da

intervenção penal do Estado.

Para ALENCAR (2002) a expressão pena ou medida alternativa é

considerada como meios utilizados pelo legislador para impedir que o autor de uma

infração penal receba uma pena privativa de liberdade.

Com a criação dos Juizados Especiais Criminais - Lei n. 9.099/1995

(estabeleceu a transação penal, a suspensão condicional do processo e

conseqüente aplicação de medidas anteriores ao processo e à pena), as punições

aumentaram sobre uma população de infratores cujo número antes era menos

representativo, segundo KARAM (2004). A autora convoca a refletir se a aplicação

da nova lei dos Juizados Especiais Criminais levou à ampliação da rede de controle

penal, para inclusão na área da criminalização secundária daqueles que antes

escapavam dela. Por sua vez, a Lei n. 9.714/1998, acolheu novas espécies de

restritivas: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores,

proibição para freqüentar determinados lugares e prestações de outra natureza.

Contudo, afirmam LEITE et al. (2009, p. 139), apesar das penas alternativas

“já possuírem mecanismos legais de aplicabilidade e de chegarmos em 2009 a um

número de aplicação que supera o número de pessoas encarceradas, ainda assim

as substitutivas não frearam o aumento progressivo da expansão carcerária”.

Ou seja, vários fatores parecem concorrer para este fim: é a contra-corrente

às penas alternativas intitulada de movimento da lei e da ordem, como também

outras nomenclaturas; a diminuição do encarceramento, no Brasil, são os entraves

legais; a restrição da lei à aplicação das substitutivas aos delitos cometidos com

40

ameaça e violência, e ao deleito de roubo; o possível excesso de discricionariedade

dos juízes parece ser fator dificultador do ponto de vista formal para a garantia de

aplicação sistemática da pena alternativa. Assim, as penas alternativas, se não

implantadas numa perspectiva libertária, podem ser também utilizadas como a

ampliação dos dispositivos punitivos do Estado, através do estabelecimento de um

novo sistema de controle social, agora mais difuso, estendido a todo o espaço

social, prestando-se ao fortalecimento do papel simbólico da repressão penal,

alterando a aplicabilidade das penas e propiciando a banalização da intervenção

penal na vida social (LEITE et al. 2009).

FOUCAULT (2004, p. 48) discorre sobre o controle penal:

Para além do limite espaço-corporal, numa tendência de abolir o corpo como alvo principal da repressão penal, a punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando várias conseqüências; deixa o corpo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade, não à sua intensidade visível.

Portanto, potencializar o caráter libertário das penas alternativas deve ser o

desafio posto aos atores sociais que atuam em prol do mínimo penal.

Assim, conforme LEITE et al. (2009, p. 143), as penas alternativas, no Brasil:

Surgem neste contexto mundial de questionamento do modelo penal tendo no cerceamento de liberdade seu método hegemônico, que se mostrou, no mundo inteiro, um método essencialmente inumano - por ferir os direitos fundamentais e pelas condições degradantes as quais submete o encarcerado - e ineficiente, em função dos resultados que produz.

Para os autores supracitados cabe:

a) ao Legislativo ousar em projetos despenalizadores e descriminalizadores;

b) ao Poder Judiciário, aplicar as substitutivas em todas as suas

possibilidades, restringindo ao máximo a medida de privação de liberdade;

c) à Defensoria, seguir pleiteando a substitutiva, principalmente nos casos

onde constate pena de prisão onde caberia uma alternativa à prisão;

41

d) ao Ministério Público, mais uma visão limitada de guardião do Estado

penal, seguir enquanto defensor incondicional das garantias constitucionais e;

e) ao Executivo, responsabilizar-se por mecanismos de acompanhamento da

execução das penas e medidas alternativas.

Nessa perspectiva, consideram LEITE et al. (2009, p. 144):

O Estado deve garantir efetivamente o acesso aos direitos fundamentais, além de buscar criar outros mecanismos de resolução de conflitos, violências e criminalidades que não o confinamento carcerário. Em busca desta última opção, centrando-se nos pilares sociais da Carta Magna, as penas alternativas à prisão podem ser o caminho a ser trilhado.

Ressalta-se, então, o princípio da dignidade humana constitui um limite à

atividade punitiva do Estado e, consequentemente, um princípio reitor para o

processo de humanização das sanções penais. Entretanto, para a busca de um

sistema humanitário de sanções, não basta que o Estado deixe de cominar

determinadas penas que causem excessivo sofrimento ao homem. Faz-se

necessário, ainda que na execução da pena, o Estado assegure condições ao preso

para que este possa conservar a sua dignidade, ou seja, ainda que privado de algum

direito, o Estado deve proporcionar ao preso a sociabilidade e outras garantias

mínimas para que ele não se sinta excluído pela sociedade e não perca sua

identidade enquanto cidadão (PRACIANO, 2007)

.

5.3 REINTEGRAÇÃO SOCIAL DOS EGRESSOS DO SISTEMA PRISIONAL

A reintegração social abre um processo de comunicação e interação entre a

prisão e a sociedade, onde as pessoas presas se identificariam na sociedade e a

sociedade se reconheceria no preso. Acredita-se que no Brasil como em todo o

mundo, grande parte da população egressa do sistema prisional é formada por

homens jovens, pobres, com baixo nível de escolaridade (ASSIS, 2007).

No entendimento de LEITE et al. (2099, p. 171), as pessoas egressas do

sistema prisional refletem, na perspectiva social, o mesmo grau de exclusão da

42

maioria da população brasileira, porém com o agravante que além deste padrão de

excluído social, somam-se aos egressos novas características:

a) a qualidade de “criminoso”;

b) a subjetividade afetada pela violência em reclusão;

c) as relações sociais corroídas pela distância imposta pela prisão;

d) o estigma de violência-criminalidade reforçada na condição de sujeito do

sistema prisional. Esses impactos da experiência prisional incidem de forma

indelével sobre o individuo, porém há sempre uma filtragem sendo realizada por ele.

Conforme a Lei de Execução Penal - n. 7.210/1984, em seu artigo 25 dispõe:

Art. 25. A assistência ao regresso consiste: I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses; Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção do emprego.

Segundo MOURA (2009, p. 5), a própria Lei de Execução Penal em seu artigo

26 define o egresso:

O condenado libertado definitivamente. Também é equiparado ao egresso o sentenciado que adquire a liberdade condicional durante o seu período de prova. Após o decurso do prazo de um ano, ou a cessação do período de prova, esse homem perde então a qualificação jurídica de egresso, bem como a assistência legal dela advinda.

Assim, legalmente, o egresso tem um amplo amparo, tendo seus direitos

previstos também nos artigos, 26 e 27 da LEP. Esses dispositivos prevêem:

a) orientação para sua reintegração à sociedade;

b) assistência social para auxiliar-lhe na obtenção de emprego e inclusive

alojamento e alimentação em estabelecimento adequado nos primeiros dois meses

de sua liberdade.

43

b) a incumbência da efetivação desses direitos do egresso é de

responsabilidade do Patronato Penitenciário, órgão poder executivo estadual e

integrante dos órgãos da execução penal.

De acordo com MOURA (2009), além de prestar-se a outras atribuições

relativas à execução penal, no que se refere ao egresso, o Patronato Penitenciário,

tem como finalidade principal promover a sua recolocação no mercado de trabalho,

a prestação de assistência jurídica, pedagógica e psicológica. É um órgão que tem

um papel fundamental dentro da reinserção social do ex-detento.

Afirma ASSIS (2007), que o cumprimento do importante papel do Patronato

tem encontrado obstáculo na falta de interesse político dos governos estaduais, os

quais não tem lhe dado a importância merecida, não lhe destinando os recursos

necessários, impossibilitando assim que ele efetive suas atribuições previstas em lei.

Portanto, o trabalho sistemático sob a pessoa do egresso minimizaria os efeitos

degradantes por ele sofridos durante o cárcere e facilitaria a readaptação de seu

retorno ao convívio social. A sociedade e as autoridades devem conscientizar-se de

que a principal solução para o problema da reincidência passa pela adoção de uma

política de apoio ao egresso, fazendo com que seja efetivado o previsto na Lei de

Execução Penal, pois a permanecer da forma atual, o egresso desassistido de hoje

continuará sendo o criminoso reincidente de amanhã.

Segundo ASSIS; BRAGATTO (2009, p. 297):

O reflexo do tratamento e das condições a que os presos são submetidos dentro das cadeias, aliado ao sentimento de rejeição e de indiferença sob o qual ele é tratado pela sociedade, pelo Estado e por si mesmo, são as grandes dificuldades enfrentadas pelo egresso ao readquirir sua liberdade. A marca de ex-detento e o total desamparo pelas autoridades fazem com que ele torne-se marginalizado no meio social, levando de volta ao mundo do crime, por não ter melhores alternativas.

Isso implica dizer que o egresso carrega consigo a marca da privação da

liberdade, o histórico de sofrimento, desamparo, desestrutura familiar dentre outros.

É preciso mostrar ao egresso o que é preciso para mudar a sua realidade, sem tirar

a responsabilidade dos atos cometidos, pois nada mais natural que quando

retornarem para as ruas, a tendência mais forte é de que retornem para o crime e

44

agora com mais conhecimento, mais rancor e sofrimento (ASSIS; BRAGATTO,

2009).

É mais difícil a aceitação do egresso pela sociedade, daí continuar ele

sofrendo os mesmos efeitos que o levaram ao sistema prisional, onde a dificuldade

de ingresso no campo do trabalho ainda é maior. Nesse sentido, como falar em

liberdade concedida aos egressos, sem a sustentação necessária, sem assistência,

sem sanar suas vulnerabilidades e conflitos que o levaram ao encarceramento é

fazer com que pague pela omissão do Estado, pela desassistência que o próprio

sistema econômico impõe para que o desenvolvimento seja possível (ASSIS;

BRAGATTO, 2009).

Sabe-se que o egresso desassistido de hoje continuará sendo o criminoso

reincidente de amanhã. Esse fato, segundo ASSIS (2007, p. 77), está na

comprovação de que: “a pena privativa de liberdade não se revelou como remédio

eficaz para reintegrar o homem preso, está no elevado índice de reincidência dos

criminosos oriundos do sistema carcerário”.

5.4 ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA AOS CONDENADOS -

APAC’s

Surgida em 1972 a Associação de Proteção e Assistência aos Condenados

com o intuito de trazer condições ao condenado de se recuperar e ressocializar-se,

tornou-se, conhecido e adotado em grande parte do Brasil e em diversos países do

mundo, graças a voluntários liderados por Mário Ottoboni, em São José dos

Campos/São Paulo. Portanto, afirma GUIMARÃES JR. (2003, p. 1):

A APAC é uma entidade civil de direito privado, com finalidade de atuar na área de execução da pena, suprindo o Estado na preparação do preso para seu retorno ao convívio social, e busca na participação da sociedade a ajuda necessária ao seu processo de ressocialização. A finalidade pedagógica da pena aplicada pela APAC constitui-se num método próprio de reconhecido êxito e a atuação da entidade resume-se no seguinte: 1) Órgão auxiliar da Justiça na execução da pena; 2) Protetor da sociedade, preparando convenientemente o preso para voltar ao convívio social; 3) Proteção aos condenados, no sentido dos direitos humanos e, de assistência nos termos do que prevê a lei, estendendo-se o trabalho no que couber, aos seus

45

familiares. É um método que já tem mais de trinta anos de experiência e é comprovadamente eficiente na recuperação e ressocialização do condenado.

O Método APAC, para o seu êxito baseia-se em doze elementos

fundamentais: 1) Na participação da comunidade; 2) O recuperando ajudando o

recuperando; 3) O trabalho - deve fazer parte do contexto; 4) A religião, e a

importância de se fazer a experiência de Deus, não impondo este ou aquele credo;

5) Assistência jurídica; 6) Assistência à saúde; 7) Valorização Humana; 8) A família

do recuperando é muito importante; 9) O serviço voluntário; 10) CRS - Centro de

Reintegração Social oferece ao recuperando a oportunidade de cumprir a pena

próximo de seu núcleo afetivo: família, amigos, parentes, facilitando a formação de

mão-de-obra especializada, favorecendo assim, a reintegração social, respeitando a

lei e os direitos do condenado; 11) O mérito, conjunto de todas as tarefas exercidas,

bem como as advertências, elogios, saídas; 12) Jornada de Libertação com Cristo

constitui-se no ponto máximo da metodologia. São três dias de reflexão e

interiorização que se faz com os recuperandos (GUIMARÃES JR., 2003).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG - lançou, em

dezembro de 2001, o Projeto Novos Rumos na Execução Penal, com o objetivo de

incentivar a criação e expansão da Associação de Proteção e Assistência aos

Condenados - APAC, como alternativa de humanização do sistema prisional no

Estado.

O Desembargador JOAQUIM ALVES DE ANDRADE (2010, p. 2) na

apresentação da Cartilha do Projeto Novos Rumos denominada a partir da

Resolução n. 633/2010, considera que:

O Método APAC, sem perder de vista a finalidade punitiva da pena, trabalha a recuperação do condenado e sua reinserção no convívio social. Parte-se da premissa de que, recuperado o infrator, protegida está a sociedade, prevenindo-se o surgimento de novas vítimas. A ênfase da metodologia apaqueana está na valorização do indivíduo como ser integral, restaurando valores inerentes à personalidade humana, promovendo, assim, sua transformação e capacitando-o a conviver novamente, de forma harmoniosa e pacífica, em seu meio social. Além disso, faz-se imprescindível, para a eficácia do Método, o envolvimento da sociedade através de sua participação voluntária no trabalho de recuperação do condenado e no estabelecimento de parcerias com órgãos públicos e entidades diversas. Entendo não ser mais possível criar e administrar projetos sociais sem a participação e o esforço de todos os setores

46

organizados da sociedade. Transformar criminosos em cidadãos é o ideal lançado pela APAC.

A APAC está resguardada pelo Código Civil e pela Lei de Execução Penal, e

opera como entidade auxiliar dos Poderes Judiciários e Executivos,

respectivamente, na execução penal e na administração do cumprimento das penas

privativas de liberdade nos regimes fechado, semi-aberto e aberto.

A diferença entre o Sistema Carcerário Comum, é que na APAC os próprios

presos (chamados de recuperandos pelo método) são coresponsáveis pela sua

recuperação e têm assistência espiritual, médica, psicológica e jurídica prestadas

pela comunidade. A segurança e a disciplina do presídio são feitas com a

colaboração dos recuperandos, tendo como suporte funcionários, voluntários e

diretores das entidades, sem a presença de policiais e agentes penitenciários

(MINAS GERAIS, 2010).

Como bem afirma OTTOBONI (2001) não existem condenados

irrecuperáveis, mas, tão somente, os que não receberam tratamentos adequados.

Não se alcança a segurança social apenas com punição, mas sim com trabalhos de

recuperação e respeito à dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, segundo GUIMARÃES JR. (2003, p. 2):

Estaremos ajudando na construção de um Estado em que os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça deixem de ser utopia e passem a ser realidade.

Importante ressaltar que a cidade de Governador Valadares em 2005 foi

criada a APAC com unidade feminina e com possibilidade de implantação de uma

unidade masculina, localizada na Avenida Wenceslau Braz, 855, bairro Santa Rita.

São vários os benefícios trazidos pela APAC, os quais encontram-se no site

do TJMG, uma galeria de fotos de todas as APAC’s de Minas Gerais.

Finalizando este capítulo, relaciona-se a foto a seguir, como exemplo da

APAC de Governador Valadares

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Recuperanda recebendo atendimento odontológico - APAC feminina de GV/MG.

Fonte: TJMG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Galeria de Fotos.

48

6 CONCLUSÃO

Por meio da literatura consultada para a realização desta pesquisa, no

primeiro momento possibilitou conhecer os vários conceitos trazidos pelos

doutrinadores brasileiros sobre o que venha a ser a prisão propriamente dita. Como

também pode-se observar que a Constituição Federal em seu artigo 5º, XLVII e

XLIX, proíbe as penas cruéis, garantindo ao cidadão-preso o respeito à integridade

física e moral, assim, com o art. 38 do Código Penal; e a Lei de Execução Penal,

em seus incisos I a XV do artigo 41, dispõe sobre os direitos infraconstitucionais

garantidos ao sentenciamento no decorrer da execução penal. Todos baseados no

princípio da dignidade humana.

No entanto, superlotação dos presídios, a alta de higiene e assistência

médica, as rebeliões e fugas dos presos, a política de visitação mostram a realidade

precariedade do sistema carcerário brasileiro

Verificou-se que, as penas privativas de liberdade sofrem severas críticas

pelos efeitos negativos, resultantes de uma justiça seletiva, uma vez que, são por

elas atingidos, indivíduos vindos de seguimentos sociais economicamente

desfavorecidos, com menor capacidade intelectual e com menos condições de

exercer seus direitos.

Pode-se compreender que a Lei n. 12.403/2011 não pode ser analisada do

ponto de vista de saber se irá contribuir ou não para o aumento da impunidade ou,

por outra via, no aumento da criminalidade, pois, sabe-se que toda lei nova, carece

de muito estudo e tempo para que se possa afirmar a sua eficácia. No entanto,

compreendeu-se que a aplicabilidade da Lei n. 12.403/2011 seria a princípio solução

da ineficiência da pena privativa, pois despontam para a concretização da própria

jurisdição penal, sem perda da proteção de bens jurídicos e interesses.

Ou seja, as alterações dos dispositivos do Código de Processo Penal - Lei n.

12.403/2011 não se trata de um mecanismo ou fórmula para se dificultar a prisão

antes do trânsito julgado, mas sim despontam para a concretização da própria

jurisdição penal.

Em relação, a prisão e as medidas cautelares (art. 319 - CPP) sob o enfoque

constitucional identificou-se que tais medidas se apresenta como um marco

evolutivo na persecução penal vivificando o princípio constitucional da presunção de

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não culpabilidade. Assim sendo, as medidas cautelares asseguram de forma

provisória os direitos do lesionado. Como visto no decorrer deste estudo, faz-se

necessário que os julgadores cumprem as medidas cautelares necessárias,

resguardando e garantindo o andamento dos processos, bem como seu efetivo

resultado, mas sem ferir as garantias individuais do indivíduo.

Quanto a Política de Prevenção à Criminalidade no Brasil pode-se considerar

como um desafio, pois, a reintegração dos egressos do sistema prisional por meio

de programas, só terá êxito se não for tarefa exclusiva do sistema de justiça criminal

e corporações policiais, mas sim, como responsabilidade de todos.

Enfim, pode-se observar que devido a precária realidade carcerária brasileira

impõe maior responsabilidade na interpretação e na aplicabilidade da Lei, para que

acabe o número exorbitante de pessoas amontoadas nos presídios desrespeitando

assim, à sua dignidade humana.

Contudo, ressalta-se a importância da Associação de Proteção e Assistência

aos Condenados - APAC’s, com várias unidades em grande parte do Brasil,

lembrando que na cidade de Governador Valadares funciona uma unidade feminina.

Portanto, as APAC’s sem perder de vista a finalidade punitiva da pena, trabalha a

recuperação do condenado e sua reinserção no convívio social. Parte-se da

premissa de que, recuperado o infrator, protegida está a sociedade, prevenindo-se o

surgimento de novas vítimas.

Tudo isso, leva a acreditar que o caminho existe. Para isso, faz-se necessário

a cooperação de todos para a melhoria da segurança do presídio e para as soluções

práticas, simples e econômicas dos problemas e anseios da população prisional,

mantendo-se a disciplina.

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REFERÊNCIAS

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