TESTAMENTO IBDFAM

Testamento: uma visão prática das últimas disposições das pessoas

1. Conceito de testamento

Código Civil de 1916, art. 1626:

“considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou

em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”.

Falha: não contemplava as disposições não patrimoniais.

Código de 2002

Conceitos abertos – mudança de paradigma

O intérprete passa a ter papel fundamental na construção dos conceitos.

Não define o instituto, limita-se a corrigir a questão das disposições não-patrimoniais.

Art. 1.857, 2º: dispõe que “são válidas as disposições testamentárias de caráter não

patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado”.

É o negócio jurídico unilateral,

personalíssimo, solene, revogável,

gratuito, através do qual o agente

faz disposições de última vontade,

patrimoniais ou não, para que

produzam efeitos após a sua morte.

É negocio jurídico - unilateral O testamento tem como elemento cerne do

suporte fático a vontade. Portanto, trata-se de um fato jurídico da espécie “ato jurídico lato sensu”.

O direcionamento da vontade tem, ainda, uma certa margem de autonomia, permitindo seu enquadramento na categoria dos “negócios

jurídicos”.

É unilateral na medida em que a aceitação do beneficiário não é necessária para a

perfectibilização do ato.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70020739660, TJRS

Aliás, SILVIO VENOSA afirma, peremptoriamente, que “o testamento é um negócio jurídico”,

justificando que “é manifestação de vontade destinada à produção de efeitos”. E lembra, ainda,

que “quando o ato busca produzir determinado efeito no campo jurídico, estamos diante de um negócio jurídico” (in “Direito Civil: Direito das

Sucessões”, Ed. Atlas, 3ª ed., 2003, pág. 132).

É personalíssimo.

O artigo 1858 do Código Civil Brasileiro assim o define: “O testamento é ato personalíssimo...”.

Não pode ser formalizado através de mandatário. Não pode ser conjuntivo, seja: simultâneo (dois

testadores, para terceiro), correspectivo(retribuição), recíproco (instituem-se ao mesmo

tempo) Nada impede que duas pessoas beneficiem-se mutuamente, desde que o façam em testamentos

separados. (reciprocidade não-intencional)

É solene.

Embora o Código Civil de 2002 tenha atenuado as formalidades dos testamentos, estes atos são revestidos de solenidades, sem as quais não transitam ilesos pelo plano da validade pois:

CCB, art. 166 – É nulo o negócio jurídico:

V – quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade.

Art. 1864. São requisitos essenciais do testamento público: ...

É revogável.

Conforme artigo 1858, segunda parte, do Código Civil Brasileiro, o testamento pode “ser mudado a qualquer

tempo”.

Artigo 1.969 – O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

EXCEÇÃO

Artigo 1609 – O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado

Artigo 1610 – O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento

É gratuito.

É ato de natureza gratuita, não impondo ao beneficiário

contraprestação pecuniária.

Um eventual encargo imposto não desnatura o caráter de gratuidade do

testamento.

É ato de última vontade

“É a derradeira decisão da pessoa sobre os bens ou assuntos de interesse da

pessoa” (Rizzardo, Sucessões, p. 231).

Diante disso, podemos dizer que os efeitos do testamento são para depois

da morte do testador.

“El que testa, a diferencia del que haceuma donación, no se despoja por elmomento de sus bienes legados, sino que los retiene hasta su muerte, y hasta después de ésta no pertenecerán allegatário”(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231)

EXCEÇÃO

Rizzardo, op. cit., p. 231, noticia que “...cláusula de reconhecimento não é cláusula

testamentária. Constitui, sim, confissão expressa, ..., podendo ser averbado o

reconhecimento separadamente”, independendo das demais cláusulas (Agr.

Instr. 5.940, Alagoas)

2. ESPÉCIES

Formas ordinárias: público, cerrado e particular (art. 1.862, CCB).

Testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (art. 1886, CCB).

Codicilos (art. 1881). Disposições sobre o enterro e esmolas de pouca monta, móveis roupas ou jóias,

de pouco valor, do seu uso pessoal.

Competência do Tabelião de Notas:

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I - ...

II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

Função Notarial

Conteúdo

Objeto

Objetivo

CONTEÚDO

direção jurídica dos particulares no plano da realização espontânea do

direito

OBJETO - Lei 8.935\94 - Art. 6º

formalizar juridicamente a vontade das partes

intervir nos atos e negócios jurídicos, redigindo documentos...

OBJETIVO – Lei 8935/94 – art. 1º

Serviços notariais e de registro... destinados a garantir a publicidade,

autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

3. Capacidade testamentária ativa.

Art. 1860 – Além dos incapazes... (capacidade genérica)

...não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (capacidade específica)

Capacidade específica para testamento:

Pleno discernimento - atestado médico

Qualificação notarial – juízo notarial

Capacidade aos 16 anos – art. 1860, par. único CCB

SURDOS

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá seu testamento, e, se não souber, designará quem o leia em

seu lugar, perante as testemunhas. (Art. 1866)

“Se souber ler, poderá, inclusive, fazer testamento particular, pois poder ler perante as testemunhas (art.

1876, 1º)” (Venosa, p. 146)

CEGOS

• Artigo 1867 – CCB – Ao cego só

se permite o testamento público.

• Para tanto, as formalidades são

agravadas e serão oportunamente

desveladas.

SURDO-MUDOS

Art. 1873 – Poderá fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo ...

“Para o testamento é imprescindível que o surdo-mudo saiba escrever” (Venosa, p. 146)

Conforme o artigo 1635, do Código de 1916, o testamento público era feito com base em

“declarações de viva-voz”

Atualmente, o artigo 1.864, I, fala em “declarações”.

Analfabetos

A propósito dos analfabetos, ou daqueles que não puderem subscrever o testamento, por impossibilidade física, o Tabelião deve declarar a circunstância no ato e

assinará a rogo do testador uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865).

Não pode dispor em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler (art. 1872).

PESSOAS QUE NÃO FALAM O VERNÁCULO

Artigo 1.632, do CCB\16: àqueles que não souberem falar o idioma nacional, somente é facultado fazer

testamento cerrado.

Não foi reproduzido no Código de 2002.

Aplica-se, portanto, subsidiariamente o parágrafo 4º, do artigo 215, do Código Civil Brasileiro (Escritura

Pública).

4º - Se qualquer dos comparecentesnão souber a língua nacional e o tabelião

não entender o idioma em que se expressa, deverá comparacer tradutor

público, ou pessoa idônea que, a juízo do agente notarial, possa traduzir a

manifestação de vontade (Art. 215, CCB)

4. Capacidade testamentária passiva. Em princípio a aptidão para ser instituído herdeiro ou

legatário é da pessoa (física ou jurídica). As coisas e animais não pode receber por testamento, a não

ser indiretamente, através de uma pessoa (Venosa, p. 148) A prole eventual pode ser contemplada e chamada a

suceder por testamento, entretanto, é mister que o progenitor designado esteja vivo à época da abertura da

sucessão (art. 1799, I). As pessoas jurídicas (II), se existentes à época do testamento, exceto as fundações (III) que podem ser instituídas mediante disposição de última vontade.

Seres indeterminados (indeterminação absoluta) não podem ser contemplados: os pobres de algum lugar.

Artigo 1801: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cônjuge ou companheiro, ou os seus

ascendentes e irmãos; II – as testemunhas do testamento;

III – o concubino (art. 1727) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de

fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV – o tabelião, civil ou militar, o comandante ou

escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

5. Testemunhas testamentárias

O Código Civil de 1916 previa especificamente, no artigo 1.650, quais as pessoas que não podiam ser

testemunhas em testamentos: I – Os menores de dezesseis anos. II – Os loucos de todo o gênero. III – Os surdos-mudos e os cegos.

IV – O herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge.

V – os legatários.

Atualmente:

O Código de 2002 não define especificadamente as testemunhas

testamentárias.

Portanto, devemos nos valer do dispositivo geral referente a testemunhas, artigo 228, do

diploma civil vigente.

6. Testamentos: público e cerrado

TESTAMENTO PÚBLICO. Requisitos formais

Art. 1.864 – São requisitos essenciais do testamento público:

I - Que seja escrito por Tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos.

Novidades em relação ao ordenamento anterior:

a) a substituição de “Oficial público” por “Tabelião”;

b) a possibilidade de lavratura pelo substituto legal;

c) a substituição da palavra “ditado” por “declaração”;

d) a permissão para o testador utilizar minuta, notas ou apontamentos.

II – Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial.

Princípio geral de Direito Notarial: “unidade do ato”.

Relativização do princípio, em função da dinâmica social.

Nos testamentos, entretanto, sob pena de nulidade, não pode ser empreendida tal otimização.

O preceito legal – formalidade – impõe que o ato seja feito “a um só tempo”.

III – Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

O dispositivo efetivamente consagra o princípio da “unidade do ato” em matéria de testamentos.

Informa que, “em seguida” à leitura, será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelião.

Sobre a questão das assinaturas, reportamo-nos aos comentários gerais feitos no tópico relativo

à capacidade testamentária.

A rogo

Dos analfabetos ou impossibilitados de escrever:

Art. 1865, “assina uma das testemunhas”.

Testemunhas de leitura

Do surdo: Art. 1866 – “...designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.”

Do cego: Art. 1867 – “...será lido duas vezes, ..., outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se circunstanciada menção no testamento.”

FORMA DE FIXAÇÃO

Art. 1864, parágrafo único - o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de

vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se

houver mais de uma. Tal referência, no atual estágio em que se encontra

a ciência informática, deve ser lida como “a inserção da declaração em programas de

computação”.

TESTAMENTO CERRADO.Requisitos formais

O procedimento do testamento cerrado atende a três fases, a saber:

1.) a cártula testamentária

2.) o auto de aprovação;

3.) a ata de aprovação.

1.) a cártula testamentária

I - Será escrita pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinada.

Enfatizamos que o testamento cerrado sempre deve ser assinado pelo testador, pois àqueles

que não sabem ou não podem ler não é facultado testar por essa forma (art. 1.872, do

Código Civil Brasileiro).

Não obstante, outra pessoa – inclusive o Tabelião - poderá escrevê-lo a pedido do

testador (art. 1.870, do Código Civil Brasileiro).

O Código Civil de 2002 – artigo 1.868,

parágrafo único – dissipou uma antiga polêmica: cártula redigida mecanicamente. Para tanto, deverá o testador numerar e autenticar, com sua assinatura, todas as páginas.

Devemos referir que a escrita mecânica, numa interpretação elástica, pode ser considerada também a produzida por meio eletrônico.

O testamento cerrado – a cártula testamentária – poderá ser escrito em

língua nacional ou estrangeira (art. 1.871, do Código Civil Brasileiro). Como não se

trata de instrumento público, a obrigação constante do § 2º, artigo 215, do Código

Civil Brasileiro, não incide sobre o mesmo.

II – Seja aprovado pelo Tabelião ou seu substituto legal

A cártula testamentária, objeto do testamento cerrado, deverá ser aprovada

pelo Tabelião ou seu substituto legal. Trata-se do auto de aprovação de testamento

cerrado, segunda fase definida no traçado que didaticamente propusemos para

enfrentar o tema. Tal ato notarial demanda alguns requisitos formais que serão

comentados a seguir.

2.) o auto de aprovação

I – Que o testador declare que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado (art. 1868, caput)

Não há mais a necessidade de que o tabelião pergunte ao testador “se aquele é seu

testamento e quer que o aprove”, tal como determinado no inciso V, do artigo 1.638, do

Código Civil de 1916. Basta que o testador compareça ao Tabelionato de Notas e faça a declaração,

apresentando a cédula: “este é meu testamento e quero que seja aprovado”.

Deve ocorrer na presença das testemunhas (I)

II – Que o Tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e (às) testemunhas.

O procedimento de aprovação de testamento cerrado deve atender ao princípio da “unidade

do ato”.

Portanto, quando o dispositivo acima utiliza expressões como “na presença das

testemunhas” e “em seguida”, denota tal preocupação.

As testemunhas, portanto, devem presenciar, inclusive, a declaração no sentido de que seja

aprovado o testamento cerrado.

Forma de lavratura do auto

A) O Tabelião deve começar depois da última palavra do testador, na própria cártula

testamentária; se não houver espaço, aporá sinal público, fazendo referência no auto;

B) o Tabelião declarará, por sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado, referindo que tudo

foi feito na presença das testemunhas; C) deverá ser assinado pelo Tabelião, pelas

testemunhas e pelo testador; D) o Tabelião deve cerrar e coser o instrumento.

OBSERVAÇÕES: A) Em regra, o Tabelião não conhecerá o teor das

disposições contidas na cártula testamentária (testamento “místico”). Como prevenção, poderá

relatar, no auto de aprovação, as circunstâncias que, a seu juízo, entender relevantes, tais como

emendas, entrelinhas, borrões ou rasuras. B) As pessoas impossibilitadas de assinar, ainda

que temporariamente, não podem fazer testamento cerrado (literalidade do art. 1868).

C) Quem não sabe (analfabeto) ou não pode ler não pode fazer testamento cerrado ( art. 1872)

3.) a ata de aprovação.

- Depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao testador, o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.- Tal ato notarial, geneticamente, é considerado como ata notarial, da espécie ata de depósito.

- Não demanda a assinatura do testador, nem das testemunhas. - Deve ser feita no livro de testamentos; nos estados em que não exista livro especial para testamentos, será feito no livro respectivo, assim definido pelos normativos.

- Se o testador desejar, em função da confiança pessoal que deposita no Tabelião, e este aceitar, uma vez que não é obrigação profissional sua, o testamento cerrado poderá ficar guardado com o notário. - Essa circunstância, a nosso ver, deverá ser mencionada na ata da aprovação, além da referência à circunstância de ter sido entregue a cártula ao testador.

7. ABRANDAMENTOS FORMAIS JURISPRUDÊNCIA

STF (1942) "as nulidades das declarações de última vontade só devem ser decretadas em face de

evidentes provas de postergação da lei; simples defeitos de forma não podem valer para invalidar a vontade clara e expressa do testador (RT 143/330).

STJ – “essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado” Recurso

Especial n° 302.767, ReI. Min. César Asfor Rocha, d.j. 05.06.2001)

Resp 753.261-SP - 23/11/2010. Min. Paulo de Tarso Sanseverino

O testamento em questão foi lavrado da seguinte forma: primeiro, o oficial do cartório remeteu espécie de minuta

do testamento ao testador octogenário (de delicada saúde), que fez nela correções, e, só após isso, foi à residência do

testador com o texto final do testamento, que foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e testemunhas. Nesse contexto, não há como ter por ofendido o art. 1.632 do

CC/1916 pela falta de observância do princípio da unicidade do ato; pois, antes de tudo, há que privilegiar a vontade do

testador...

8. Documentos necessários

Documentos pessoais: cédula de identidade, CPF,

Dados do beneficiário: informativos

Dados de bens legados: meramente informativo, em regra não necessita de comprovação de titularidade

(matrícula do imóvel, por exemplo)

9. Disponibilidade

Um indivíduo pode testar a totalidade de seus bens?

Somente se não tem herdeiros necessários – art. 1845 (descendentes, ascendentes e cônjuge).

Se tem herdeiros necessários, somente pode dispor de 50% (legítimas - art. 1789, 1846, 1857 § 1º, CCB)

11. TESTAMENTO E INVENTÁRIO

Feito o testamento há necessidade de fazer inventário?

Sim, após o procedimento de abertura, registro e cumprimento, é feito inventário.

A existência de testamento não impede a escritura de inventário e partilha, entre herdeiros maiores e capazes,

mas ela não terá efeitos plenos, necessitando de homologação judicial, o que não ocorre com as demais (art.

982 CPC)

12. PUBLICIDADE

No Rio Grande do Sul, a Corregedoria-Geral limita a publicidade do testamento público.

Art. 637 – Qualquer pessoa poderá requerer certidão, verbalmente, sem importar as razões de seu interesse.

§ 1º – Enquanto vivo o testador, só a este ou a procurador com poderes especiais poderão ser fornecidas

informações ou certidões de testamento. § 2º – Para o fornecimento de informação e de certidão de

testamento, no caso de o testador ser falecido, o requerente deverá apresentar ao tabelião a certidão de óbito do

testador. • Código Notariado Português, art. 176; Lei do Notariado

Espanhol, art. 226; Provimento nº 09/98-CGJ, art. 7

13. CUSTO Emolumentos são fixados em Lei (LEI ESTADUAL

12.692/06)

2 - Aprovação de testamento cerrado ......... R$ 87,10

a) se escrito pelo tabelião, mais ................. R$ 110,50

g) de testamento ........................................ R$ 173,30

com revogação pura e simples de testamento anterior ..................................... R$ 190,30

quando exceder a três (3) páginas, por página, mais ......................................... R$ 22,10

14. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO

É recolhido imposto no momento de sua lavratura?

Não há recolhimento. Somente na ocasião do inventário, se for o caso.

15. ABERTURA, REGISTRO E CUMPRIMENTO

Artigos 1125 e ss do CPC

Jurisdição Voluntária

16. CENTRAL DE TESTAMENTOS

Administrada pelo Colégio Notarial do Brasil, seção RS

Concentra todas as informações sobre testamentos lavrados no Rio Grande do Sul

Informação sobre o Tabelionato no qual foi feito o ato

17. Substituições

Direito de acrescer – art. 1941

Substituição vulgar – art. 1947

Substituição fideicomissária – art.