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© 2015 Trench, Rossi e Watanabe Advogados
Duração do Trabalho
Carlos Eduardo Morais
Grupo de Prática Trabalhista
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Jornada de Trabalho
‒ Distinção entre DURAÇÃO, JORNADA e HORÁRIO.
Duração é a noção mais ampla das três. Abrange o lapso temporal de labor ou a disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato. Pode ser em dia, semana, mês ou ano.
Jornada é mais restrito (do francês jour = dia). É o tempo diário que o empregado se coloca à disposição do empregador. Apesar disso, a própria CLT utiliza a expressão jornada semanal. (Prof.º Homero Batista Mateus da Silva)
Horário de trabalho se refere, rigorosamente, ao lapso temporal do início e do término da jornada.
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Jornada de Trabalho‒ Qual a relevância da limitação da jornada ter previsão na Constituição
Federal?
‒ PREVISÃO CONSTITUCIONAL
‒ Ruptura Paradigmática = Ordem Econômica x Direitos Sociais
‒ Nossa tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a 1934, quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais (arts. 120-122). Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que restringiu esse núcleo (art. 137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou notavelmente (art. 157), pela Constituição de 1967, emendada em 1969, com nova restrição de direitos laborais (art. 165), até chegarmos, finalmente, à Constituição de 1988, que foi pródiga em ampliar os direitos trabalhistas (art. 7º), a ponto de comprometer a própria atividade produtiva das empresas.
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Jornada de Trabalho‒ Ampliação de vantagens ao empregado:
redução da jornada semanal de 44 horas (XIII); adicional de 50% para as horas extras (XVI);
‒ Restabelecimento do Equilíbrio: Para restabelecer o equilíbrio entre o aumento substancial de encargos trabalhistas e a justa retribuição ao capital, a CF/88 albergou o princípio da "flexibilização" das normas trabalhistas, sob tutela sindical, mediante negociação coletiva, para as seguintes hipóteses:
redutibilidade salarial (VI); jornada de trabalho (XIII); e trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (XIV).
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Jornada de Trabalho
‒ O jus variandi do empregador;
‒ O Artigo 444 da CLT;
‒ O Artigo 468 da CLT;
‒ A O.J. n.º 308 da SDI-1 do TST – retorno à jornada inicialmente contratada. Validade.
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Jornada de Trabalho
‒ O critério brasileiro é o do TEMPO À DISPOSIÇÃO (art. 4º da CLT).
‒ Art. 7º, inciso XIII, CF – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
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Jornada de Trabalho
‒ Redução da Jornada – 48 horas semanais para 44 horas semanais (CF). Houve redução da jornada diária para 07h20 minutos ou 7,33 horas?
‒ Art. 58 da CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
‒ A discrepância em relação aos DSRs - Lei n. º 605, de 05 de janeiro de 1949 – DSR (CLT, arts. 67 a 70).
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Jornada de Trabalho
‒ Art. 59 CLT – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
‒ O adicional de hora extra será de no mínimo, 50% (art. 7º, XVI da CF)
‒ Divisor de Horas e o Cálculo das Horas Extraordinárias – Artigo 64 da CLT.
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Jornada de Trabalho
‒ Súmula 376 do TST - HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS
I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997) Súmulas A-112
II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)
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Compensação de Jornada‒ Súmula nº 85 do TST - COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) -
Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
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Compensação de Jornada
‒ BANCO DE HORAS - § 2º art. 59 da CLT – introduzido pela Lei n.º 9.601/98.
‒ Possibilitou a compensação anual, porém, só pode ser instituído por negociação coletiva.
‒ Observação da Súmula n.º 146 do TST – folga compensatória.
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Compensação de Jornada
‒ Modalidade de Banco de Horas decorrente da Semana Espanhola
‒ OJ nº 323 SDI-I TST – Acordo de compensação de jornada. “Semana espanhola”. Validade. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou compensação coletiva de trabalho.
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Compensação de Jornada‒ Necessidade imperiosa (Art. 61 CLT).
1º - força maior (art. 501 CLT); 2º - necessidade de cumprimento de serviços inadiáveis, ou cuja não execução possa
produzir prejuízo.
‒ Precedente Administrativo n.º 31 do MTE – serviços inadiáveis ligados à própria natureza da atividade, “que não pode ser paralisada num dia e retomada no seguinte, sem ocasionar prejuízos graves e imediatos.”
‒ Nestes casos, poderá exceder o limite da jornada, independentemente de instrumento coletivo, devendo no prazo de 10 dias, comunicar à DRT.
‒ É apenas comunicação e não autorização. (§ 1º art. 61 CLT) Nessas hipóteses a jornada será limitada a 4 horas diárias, que deverá ser pago com adicional de 50%. (§ 2º art. 61 CLT)
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Restrições à Prorrogação da Jornada
‒ 1º - menores de 18 anos – apenas por convenção ou acordo coletivo, havendo ainda o intervalo de 15 minutos antes do início da prorrogação – (parágrafo único do art. 413 c/c 384 da CLT).
‒ 2º - atividade insalubre – Art. 60 CLT (cancelamento da Súmula 349 do TST. Necessidade de formalização de acordo ou convenção coletiva e inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.
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Controle de Jornada‒ Controle da jornada – § 2º art. 74 CLT - Em sendo estabelecimentos com mais
de 10 empregados o artigo 74 da CLT exige o controle da entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções administrativas do Ministério do Trabalho, devendo ainda constar a pré-assinalação do período de repouso.
‒ Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP) - Portaria n.º 1510, de 21 de agosto de 2009.
‒ Home Office: Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
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Controle de Jornada‒ Súmula n.º 338 do TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO.
ÔNUS DA PROVA
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
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Tempo Residual
‒ Art. 58, § 1º CLT – Não serão descontados nem computados como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
‒ Súmula 366 TST - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
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Tempo Residual
‒ Súmula n.º 449 do TST. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FlEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.
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Jornadas Não Controladas
‒ Jornadas não controladas – duas hipóteses (art. 62 I e II da CLT)
1º - trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho - Nesta hipótese, tal condição deve ser anotada na CTPS e no registro de empregados – não se trata de presunção absoluta.
2º - os gerentes, estes desde que exercentes de cargos de gestão e recebedores de salário igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo.
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Cargo de Confiança‒ Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
O entendimento majoritário é no sentido de que exercia cargo de confiança aqueles cujo exercício coloque em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.
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Cargo de Confiança
‒ Dois são os requisitos para ser considerado cargo de confiança:
1º) Elevadas atribuições e poderes de gestão (até o nível de chefe de departamento ou filial)
2º) Distinção remuneratória, no mínimo de 40% a mais do salário do cargo relevante – critério objetivo.
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Critério Especial
‒ Há critérios específicos de cômputo da jornada, estabelecidas por normas específicas de certas categorias, valendo especial menção o tempo de sobreaviso. (art. 244 CLT)
‒ SOBREAVISO – compreende-se o período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço obreiro em que o ferroviário permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. (§ 2º do art. 244 CLT).
‒ A escala de sobreaviso não poderá ultrapassar a 24 horas.
‒ As horas de sobreaviso serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.
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Sobreaviso
‒ Súmula nº 428 do TST - SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
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Regime em Termo Parcial
‒ Considera-se trabalho em regime parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais (art. 58-A CLT)
‒ Técnica de preservação do contrato de trabalho.
‒ O salário será proporcional em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral (art. 58-A, § 1º CLT).
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Regime em Termo Parcial
‒ OJ-SDI1-358 - SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
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Regime em Termo Parcial‒ Para adotar o regime em tempo parcial aos atuais
empregados, é necessário apresentar manifestação perante a empresa, nos termos do instrumento decorrente de negociação coletiva (art. 58-A, § 2º CLT).
‒ Fica proibido a realização de horas extras (art. 59, § 4º CLT) – Descumprimento é hipótese de rescisão indireta?
‒ Há uma redução substancial no número de dias de férias (art. 130-A CLT – 8 a 18 dias)
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Jornadas Especiais
‒ Bancário – jornada de 6 horas diárias em dias úteis, exceto aos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais trabalhadas (art. 224 CLT c/c Súmula 113 ).
‒ Telefonista – 6 horas contínuas ou 36 semanais (art. 227 CLT). Só é admitida a prorrogação em caso de “indeclinável necessidade”.
‒ Súmula 178. TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59).
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Jornadas Especiais
‒ Turnos ininterruptos de revezamento – jornada de 6 horas (art. 7º, XIV CF)
‒ Súmula 423 TST – Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extraordinária.
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Jornadas Especiais
‒ OJ-SDI1-275 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS (inserida em 27.09.2002) - Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.
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Trabalho Noturno‒ TRABALHO NOTURNO Art. 7º, inciso IX da CF.
‒ URBANO – das 22:00 às 05:00. A hora noturna equivale a 52’e 30’’ e o adicional é de 20%.
1ª. hora – 22:00 às 22h 52min e 30 seg. 2ª. hora – 22h 52 min e 30 seg às 23h e 45 min. 3ª. hora – 23h e 45 min às 0h, 37min e 30 seg. 4ª. hora – 0h, 37 min e 30 seg à 1h 30 min. 5ª. hora – 1h 30 min às 2h, 22 min e 30 seg. 6ª. hora – 2h, 22 min e 30 seg às 3h e 15 min. 7ª hora – 3h e 15 min às 4h, 7 min e 30 seg. 8ª hora – 4h, 7 min e 30 seg. às 5h.
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Trabalho Noturno‒ RURAL – AGRICULTURA – das 21 às 05:00. A hora noturna equivale a 60’e o adicional é de
25% (art. 7º, Lei no. 5.889/73).
‒ RURAL – PECUÁRIA – das 20:00 às 04:00. A hora noturna equivale a 60’e o adicional é de 25% (art. 7º, Lei no. 5.889/73).
‒ ADVOGADO – das 20:00 às 05:00. A hora noturna equivale a 60’e o adicional é de 25% (art. 20, Lei no. 8.906/94).
‒ PETROLEIRO – das 22:00 às 05:00. A hora noturna equivale a 60’e o adicional é de 20% (Súmula 112 do TST).
‒ PORTUÁRIO – das 19:00 às 07:00. A hora noturna equivale a 60’e o adicional é de 20% (OJ no. 60 da SDI-I do TST).
‒ AERONAUTA – do por ao nascer do sol. A hora noturna equivale a 52’30’’e o adicional é de 20% (art. 41, Lei no. 7.183/84).
‒ ENGENHEIRO – das 22:00 às 05:00. A hora noturna equivale a 60’ e o adicional é de 25% (art. 7º Lei no. 4950/66).
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Trabalho Noturno
‒ SUMÚLA 60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula no 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5o, da CLT. (ex-OJ no 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
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Incidência
‒ Súmula 24. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Insere-se no cálculo da indenização por antigüidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.
‒ Súmula 45. SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei no 4.090, de 13.07.1962.
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Incidência
‒ Súmula 63. FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
‒ Súmula 115. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS - O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.
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Incidência
‒ Súmula 226. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.
‒ Súmula 264. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO - A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
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Incidência
‒ OJ-SDI1-47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO – A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
‒ OJ-SDI1-235. HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO - O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras.
Obrigado!