- Apostila - Processo Penal - Aldo Sabino _Setembro de 2008_ (PDF)

DIREITO PROCESSUAL PENAL(PRISO, COMUNICAO PROCESSUAL, SUJEITOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS PENAIS)

PROFESSOR ALDO SABINOAtualizada at 07 de setembro de 2008 Incluindo questes de mltipla escolha e provas subjetivas de concursos pblicos, bem como apontamentos s Leis 11.689/2008 (alteraes no Tribunal do Jri); 11.690/2008 (alteraes das disposies sobre as provas no Cdigo de Processo Penal); 11.705/2008 (novas regras nos crimes trnsito), 11.719/2008 (alterao do procedimento comum) e 11.767/2008 (inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado).

DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR ALDO SABINO 2008

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Currculo do autor

a) Graduao: Bacharel em direito pela Universidade Catlica do Estado de Gois (concluso em 1997). b) Ps-graduao: Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (concluso em 2002). c) Atividade Profissional: Na mbito privado, coordenador e professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Gois (nas reas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Axioma Jurdico-Anpolis (Direito Processual Civil), do Curso IGDE (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES-MG (Direito Processual Civil). Na rea pblica, aps concurso pblico, exerceu o cargo de Promotor de Justia no Estado de Gois de 1997 a 1999, quando logrou aprovao em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado. Atualmente, Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cvel da Comarca de Anpolis, membro da 2 Turma Recursal Cvel-Criminal da 3 Regio e exerceu a funo de Juiz Eleitoral na 144 Zona Eleitoral (at 2006). d) Obras Jurdicas Publicadas: autor das obras jurdicas Manual de Processo Civil (AB Editora, 2 Edio, 2008) e Direito Processual Penal (IEPC Editora, 2 Edio, 2006).


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Sumrio breve:

Captulo I Priso .............................................................................................................................04

Captulo II Sujeitos Processuais......................................................................................................33

Captulo III Citao e Intimao.....................................................................................................41

Captulo IV Procedimentos Penais..................................................................................................49 Procedimento comum ordinrio.............................................................................................51 Procedimento comum sumrio..............................................................................................55 Procedimento comum sumarssimo.......................................................................................57 Procedimento escalonado do jri...........................................................................................58 Procedimentos especiais.........................................................................................................67

Captulo V Procedimento Comum Sumarssimo (Juizados Especiais Criminais)..........................72

Bibliografia.........................................................................................................................................82


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CAPTULO I PRISO

1. CONCEITO: Priso, em termos de Direito Processual Penal, a privao da liberdade do cidado em decorrncia de flagrante de suposta de infrao penal (CPP, art. 302) ou de determinao fundamentada da autoridade judiciria competente (princpio da jurisdicionalidade da priso). 2. ESPCIES DE PRISO: Numa primeira classificao poder-se-ia dizer que a priso pode ser decorrente de sentena penal condenatria (chamada priso penal ou priso-sano) ou de natureza meramente cautelar (denominada de priso sem pena). Admite-se, entretanto, que existem outras classificaes doutrinrias das prises, como aquelas que as subdividem em (a) priso penal (abarcando as prises provisrias e a priso definitiva) e (b) priso extrapenal (abrangendo a priso civil, a administrativa, a cautelar constitucional e a disciplinar militar), viso que esposada por Luiz Flvio Gomes. Em que pese isso, utilizarei como padro a classificao entre priso-pena (decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado) e priso sem pena (prises cautelares ou provisrias que no decorrem de uma sentena penal irrecorrida). Vejamos mais profundamente. 2.1. PRISO-PENA (ou priso-sano):

a privao de liberdade que decorre de sentena (ou acrdo) penal condenatria transitada em julgado proferida em processo penal regular contra o sentenciado. Visa ela impor o cumprimento do preceito secundrio da norma penal versada no processo, na forma da Lei 7.210/1984 (conhecida como Lei de Execues Penais). Embora se trate de priso imposta dentro de um processo penal e apesar de tratar-se de assunto tambm importante, no objeto central de estudo desse captulo, que versa sobre as prises processuais (tambm chamadas de prises provisrias), conforme veremos mais adiante. 2.2. PRISO SEM PENA:

So de vrias modalidades de prises sem pena (que so as decretadas sem que haja uma sentena penal condenatria transitada em julgado aqui o critrio utilizado o de excluso), como a civil, a administrativa, a cautelar constitucional, a disciplinar e a processual. Elas tm em comum sua decretao em sede de cognio sumria (juzo meramente provisrio acerca da situao posta) e a caracterstica rebus sic standibus (podem, em geral, ser revogadas a qualquer tempo, desde que seja provada uma situao nova ex.: art. 316, do Cdigo de Processo Penal). Vejamos a seguir, separadamente:


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2.2.1.

PRISO CIVIL:

priso a imposta pelo Poder Judicirio ao depositrio considerado infiel e ao devedor de alimentos com fundamento em inadimplemento de dever de cunho civil, nos termos do art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CPP, art. 320). Cuida-se de restrio decretada pelo juiz da rea cvel (juiz de Vara Cvel em sentido amplo ou do Juizado Especial Cvel). 2.2.2. PRISO ADMINISTRATIVA:

aquela decretada, originariamente, pela autoridade administrativa com vistas a obrigar ao adimplemento de dever legal (exs.: CPP, art. 3191 e Lei 6.815/1980, arts. 61, 69 e 81).2 Prevalece hoje, entretanto, o entendimento de que a medida, ao menos no que tange ao estrangeiro, em vias de ser deportado ou expulso, foi recepcionada pela nova ordem constitucional, desde que seja a mesma decretada pela autoridade judiciria, mas no por autoridade administrativa (art. 5o, inciso LXI).3 2.2.3. PRISO CAUTELAR DE NATUREZA CONSTITUCIONAL:

Trata-se tambm de priso sem pena (ou seja, no decorre ela de sentena penal condenatria transitada em julgado), mas que somente admitida em situaes extremas e previstas expressamente na Constituio Federal como a de Estado de Defesa (CF, art. 136). Com efeito, estando em vigncia o Estado de Defesa ser possvel a decretao da priso por crime contra o Estado; o responsvel pela decretao ser o executor da medida excepcional, devendo a restrio de liberdade ser comunicada ao juzo competente, que a relaxar se ilegal (CF, art. 136, 3, inciso I) 2.2.4. PRISO DISCIPLINAR:

A priso disciplinar, ora enunciada, tambm espcie de priso sem pena, mas que somente permitida nos casos de transgresses militares e de ocorrncia de crimes propriamente militares (CF, arts. 5, inciso LXI, in fine e 142, 2). A restrio de liberdade em casos que tais ser imposta pelo superior hierrquico do sujeito passivo. 2.2.5. PRISES PROCESSUAIS (ou prises provisrias):

So estas justamente as que nos interessam no estudo restrito do processo penal e que sero analisadas logo a seguir. Consideram-se prises processuais ou prises provisrias aquela efetuada (a) em flagrante de infrao penal (CPP, art. 302), (b) a preventiva (CPP, art. 312), (c) aEste preceito trata da priso administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com dinheiros originrios de sua funo entre outros. 2 Estes ltimos dispositivos permitiam a priso do estrangeiro ou brasileiro naturalizado em caso de deportao, extino ou expulso, pelo Ministro da Justia. 3 Para Mirabete qualquer tipo de priso administrativa, aps a Constituio Federal de 1988, s pode ser decretada por autoridade judiciria (Cdigo de processo penal interpretado, p. 615).1


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temporria (Lei 7.960/1989), (d) a decorrente de pronncia no fim da primeira fase do procedimento escalado do Jri (CPP, art. 413, 3) e (e) a alusiva a sentena penal condenatria ainda recorrvel, decreta na forma do art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal (essas ltimas quatro modalidades so prises decretadas por juiz, mediante fundamentao). H quem ainda indique uma sexta modalidade de priso processual, que a que decorre do acrdo condenatrio recorrido pela via do recurso especial (ao STJ) ou do recurso extraordinrio (ao STF), que no detm efeito suspensivo (Lei 8.038/1990, art. 27, 2). Analisemos rapidamente a seguir, ficando o leitor j ciente de que o assunto ser abordado com a merecida profundidade mais adiante. 2.2.5.1. PRISO EM FLAGRANTE:

Consiste no encarceramento daquele que surpreendido em alguma das situaes previstas no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, comportando trs modalidades especficas quanto ao momento em que a priso se efetiva na prtica (flagrante prprio, flagrante imprprio e flagrante presumido). No se trata de priso decretada por juiz, mas simplesmente efetivada, imposta, executada por autoridades geralmente, as policiais e at mesmo pelos cidados (flagrante facultativo), diante da verificao de alguma das chamadas situaes flagranciais (Des. Byron Seabra Guimares). Veja-se, para que se evitem confuses, que a priso em flagrante poder ser efetuada em qualquer tipo de crime, mesmo no que se convencionou denominar de infraes de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima no exceda a dois anos e contravenes penais). Em casos que tais, a priso em flagrante normalmente feita (leia-se: a deteno e a conduo Delegacia de Polcia executada normalmente) e s num momento posterior haver a liberao do autor do fato, desde que se comprometa a comparecer no Juizado Especial Criminal na data marcada (Lei 9.099/1995, art. 69, par. nico). Assim, o que se alterou com a Lei 9.099/1995 no foi a priso em flagrante (ela continua exatamente a mesma, podendo inclusive ser feita por contraveno penal), mas o procedimento posterior e a sua documentao na fase em que o preso se encontra sob o poder da polcia judiciria (civil ou federal). Os reflexos da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) sobre a priso em flagrante sero comentados em sala de aula no momento mais oportuno. 2.2.5.2. PRISO PREVENTIVA:

Priso preventiva a decretada pela autoridade judiciria quando presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, baseando-se na existncia de indcios de autoria, prova de materialidade e algum risco para o processo penal (periculum in mora). Cabe tanto no curso do inqurito policial quanto na tramitao da ao penal, podendo ser decretada inclusive ex officio. 2.2.5.3. PRISO RESULTANTE DE PRONNCIA:

decretada por ocasio da deciso de pronncia, quando presentes os pressupostos constantes dos arts. 312 e 413, 3, do Cdigo de Processo Penal, devendo-se basear


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no risco que o pronunciado ope ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal (entendimento pacfico do STF e do STJ). Caso essa cautela seja decretada pelo juiz e imposta na prtica, o pronunciado aguardar o julgamento pelo Tribunal do Jri encarcerado. 2.2.5.4. PRISO RESULTANTE DE SENTENA PENAL CONDENATRIA:

Tem a mesma natureza da anterior, podendo ser decretada ao final da sentena penal condenatria (CPP, art. 387, pargrafo nico), devendo-se basear no risco que o condenado ope ordem pblica ou aplicao da lei penal (entendimento pacfico do STF e do STJ). H quem tambm preveja como espcie autnoma de priso processual (seria uma sexta espcie de priso processual) aquela que decorre do acrdo penal condenatrio impugnado por recurso especial ou recurso extraordinrio ( que estes recursos excepcionais, em geral, no detm efeito suspensivo, como j sabemos, da porque nada impede a decretao da priso para incio do que se poderia chamar de execuo provisria da pena). 2.2.5.5. PRISO TEMPORRIA:

Fundamenta-se na Lei 7.960/1989 e tem lugar apenas na fase de inqurito policial, sempre que for imprescindvel para as investigaes e a apurao atinja algum dos crimes que a norma prev (exs.: homicdio doloso, roubo, extorso, estupro etc.). Em que pese sua manifesta agressividade penal e a sua origem em uma medida provisria, a priso temporria tem sido considerada compatvel com a Constituio Federal, desde que haja fundamentao dela em dados concretos existentes nos autos de investigao criminal. 2.2.5.6. PRISO PARA AVERIGUAES:

No propriamente de uma espcie de priso sem pena e nem se confunde com a priso temporria, posto que se trata de restrio efmera e inconstitucional, que inclusive acarreta para o coator a responsabilidade por crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965). 3. REQUISITOS DE QUALQUER PRISO PROCESSUAL: Em todas as situaes de imposio da priso processual dever o agente pblico (no caso do flagrante) ou a autoridade judiciria (nos demais casos) identificar na hiptese prtica a existncia dos requisitos usualmente denominados de fumus boni juris e do periculum in mora. O fumus boni juris (como se costuma traduzir literalmente, fumaa do bom direito) consiste na constatao da prova da existncia do delito e de indcios razoveis de sua autoria (trata-se da plausibilidade dos elementos existentes na situao prtica ou nos autos do processo). J o periculum in mora (em traduo literal, perigo da demora) consiste, geralmente, na inteno de evitar a fuga do agente, de permitir uma rpida aplicao da lei penal ou de resguardar a ordem pblica (cuida-se do risco que a priso visa evitar).


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Como j visto, as prises processuais tem como caracterstica comum a sua precariedade (podem ser revogadas a qualquer tempo pelo juiz da causa, desde que o motivo determinante desaparea), como deixa bem claro o disposto no art. 316 do Cdigo de Processo Penal, cuja leitura se recomenda novamente. 4. O MANDADO DE PRISO E O SEU CUMPRIMENTO: O mandado de priso expedido pela autoridade judiciria deve conter a indicao da pessoa a ser presa, a infrao pela qual responde ou foi condenado, declarar o valor da fiana, se for o caso, ser dirigido a quem dever lhe dar cumprimento e ser lavrado pelo escrivo e assinado pelo juiz (art. 285, par. nico). No cumprimento deste mandado, a agente executor dever efetuar a restrio de liberdade com respeito aos ditames constitucionais relativos inviolabilidade de domiclio durante a noite (v. art 293) e ao perodo eleitoral, entregando cpia do mandado ao preso, dando-lhe cincia de seu direito de permanecer em silncio, de comunicao famlia e ao advogado (arts. 286). O art. 287 do Cdigo de Processo Penal permite a priso sem a exibio do mandado desde que a infrao seja inafianvel e o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que tiver decretado a priso.4 Mas em nenhum caso, perceba-se, se admitir o recolhimento do preso sem a exibio do mandado, devendo ser sempre o mesmo ser apresentado ao juiz que expediu o mandado, o qual, ento, autorizar a custdia.5 Entender-se- efetuada a priso em virtude de mandado logo que o executor, fazendo-se conhecer do ru, lhe apresente o mandado e o intime a acompanh-lo (art. 291), sendo este dado relevante especialmente para fins de detrao penal (CP, art. 42) e de contagem de prazo para a entrega da nota de culpa ao preso (art. 306).6 No dever ser utilizada violncia contra o preso ou contra terceiros, salvo o indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga (art. 284 e 292), lavrando-se neste caso tambm o respectivo auto de resistncia. 5. MOMENTO ADEQUADO PARA A PRISO PROCESSUAL: A priso decorrente de ordem judicial pode ser efetuada a qualquer hora ou dia, mas sempre com as (a) ressalvas relativas ao perodo eleitoral (art. 236, caput7 e 1o8 do

(Concurso para ingresso no Ministrio Pblico do Estado de Gois/1998, questo 20) Conforme o art. 285 do Cdigo de Processo Penal, a autoridade que ordenar a priso far expedir o respectivo mandado. Em que hiptese a falta de exibio do mandado, nos casos de priso por ordem judicial, no obstar sua efetivao: (a) Quando o ru oferecer resistncia; (b) Quando a infrao for inafianvel; (c) Quando a infrao for punida com recluso, mesmo que afianvel; (d) Quando a infrao for punida com deteno (no gabarito oficial, a resposta correta a letra b; sugere-se a releitura do art. 287 do Cdigo de Processo Penal). 5 Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, p. 619. 6 H tambm relevncia para a configurao dos delitos de evaso violenta de preso (CP, art. 352) e arrebatamento de preso (CP, art. 353), conforme ensina Mirabete (Cdigo de processo penal interpretado, p. 623). 7 O art. 236 do Cdigo Eleitoral probe a priso de eleitor de 5 (cinco) dias antes at 48 (quarenta e oito) horas depois da eleio, ressalvada a hiptese de flagrante delito ou em virtude de sentena penal condenatria por crime inafianvel. 8 J o 1o, do art. 236 do Cdigo Eleitoral probe a deteno e a priso de membros das mesas receptoras e dos Fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, salvo caso de flagrante delito; aplicando-se a mesma garantia aos candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleio.

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Cdigo Eleitoral) e, (b) durante a noite, respeitando a inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5, inciso XI), salvo consentimento do morador (art. 283). Por outro lado, a priso em flagrante no se sujeita a estes temperos podendo ser efetuada a qualquer hora do dia, mesmo em domiclio ou no perodo indicado no art. 236, caput, do Cdigo Eleitoral. Em outras palavras, a priso em flagrante pode ser efetuada durante o dia, durante a noite, em domiclio (ainda que sem consentimento do morador), durante o perodo eleitoral, na rua, em estabelecimento comercial, em estabelecimento escolar sem qualquer restrio. 6. PRISO POR MANDADO EM DOMICLIO: De conformidade com o art. 293 do Cdigo de Processo Penal, caso o executor do mandado verifique, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar fora na casa, arrombando as portas se preciso. Em caso se ser noite, o executor, depois da intimao do morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.9 Caso haja consentimento do morador com a diligncia em domiclio durante a noite, o executor do mandado estar autorizado a ingressar e efetuar normalmente a priso, recomendando-se apenas de colha essa autorizao do morador por escrito. Observe-se que o morador que ocultar fugitivo em sua residncia durante o dia, dificultando a diligncia policial, ser levado presena da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 294, pargrafo nico).10 7. PRISO POR MANDADO FORA DO TERRITRIO DO JUZO: Em caso de necessidade de efetivao da priso por meio de mandado (prises judiciais) fora do territrio de competncia do rgo prolator, dever a constrio de liberdade ser executada por meio de expedio de carta precatria ou, havendo urgncia, por telegrama ou fac-smile (art. 289).11 8. PRISO EM PERSEGUIO: Havendo eventual perseguio poder a priso em flagrante (ou mesmo por ordem judicial) ser efetuada na circunscrio de outra autoridade policial, devendo o preso ser apresentado autoridade local, que se incumbir de lavrar, se for o caso (de existncia de alguma das situaes do art. 302, do Cdigo de Processo Penal), o respectivo auto de flagrante, providenciando-se a remoo do preso (art. 290, caput).

A violao desta regra poder dar ensejo responsabilizao criminal do agente da fora pblica nos termos do art. 4o, a, da Lei 4898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade). 10 No caso narrado possivelmente estar configurado o crime previsto no art. 348 do Cdigo Penal (Favorecimento Pessoal), desde que o auxlio tenha sido dado durante o dia. Durante a noite, estar o morador amparado pela excludente do exerccio regular de direito, que afasta a ilicitude do fato (Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, p. 625). 11 Note-se que este preceito somente tem aplicabilidade nos casos de priso decretada judicialmente, e nem teria sentido o contrrio, j que o flagrante jamais admite a deprecao.

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Entende-se por perseguio a busca sem interrupo, mesmo que tenha perdido de vista o sujeito (o que se denomina perseguio propriamente dita) ou a que decorre de informaes fidedignas ou indcios de que o ru tenha passado h pouco tempo pelo local (perseguio por encalo fictcio). Voltaremos ao estudo do tema quando do exame da priso em flagrante, especificamente do tema flagrante imprprio (art. 302, inciso III). 9. PRISO ESPECIAL: A priso especial encontra-se prevista no art. 295 do Cdigo de Processo Penal (com as inovaes previstas na Lei 10.258, de 11 de julho de 2001) e em vrias outras leis especiais. 9.1. CONCEITO E CONTEDO:

Priso especial a prerrogativa concedida no cumprimento de prises processuais a determinadas pessoas em razo das funes que desempenham e que consiste no direito de serem recolhidas em quartis ou em local especial, distinto da priso comum (art. 295, 1o). Tem por escopo evitar que as pessoas beneficiadas fiquem em celas juntamente com outros presos. No se trata de nova modalidade de priso processual, mas de forma de cumprimento das prises processuais j existentes (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso resultante de pronncia e priso decorrente de sentena penal condenatria ainda recorrvel). Visou a lei processual neste particular suavizar a priso provisria, levando em conta no pessoas, mas as funes relevantes que desempenham no cenrio jurdico-poltico, sem ferir o princpio da isonomia, mesmo porque aqui no se consideram os acusados, posto todos serem iguais, mas a relevncia das funes que, por acaso, desempenhem.12 Em que pese isso, sofreu ntido aumento em seu rigor a partir do advento da Lei 10.258/2001 (que teve o intento que reduzir a sensao de impunidade quanto a autoridades acusadas de crime). 9.1.1. INEXISTNCIA DE LOCAL ADEQUADO:

No havendo local adequado para o cumprimento da priso especial, dever o preso ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento (art. 295, 2o, tambm com redao dada pela Lei 10.258/2001). Veja-se, contudo, que a cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia humana (art. 295, 3o, com redao dada pela Lei 10.258/2001). Em relao aos advogados, todavia, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo reiteradamente que no suficiente a existncia de cela especial (individual ou coletiva), como se encontra dito nas normas indicadas, sendo mister para esta classe o cumprimento

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Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 464.


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da priso processual em sala do Estado-Maior; na falta desta especfica instalao, deve-se conceder ao advogado-preso o direito priso domiciliar. E sala do Estado-maior no o mesmo que cela especial, tratando-se de compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente possa por eles ser utilizado para exercer suas funes, apenas ocasionalmente usada como cela.14 9.1.2. TRANSPORTE ESPECIAL:

Note-se, ainda, que o preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum (art. 295, 4o, com redao dada pela Lei 10.258/2001), mas poder ser transportado cumulativamente com outros presos especiais (no h um direito ao transporte isolado e nem h direito a evitar o camburo). 9.1.3. DIREITOS E DEVERES DO PRESO ESPECIAL:

Os demais direitos e deveres do preso especial, a par do acima apontados, sero exatamente os mesmos do preso comum (art. 295, 5o, com redao dada pela Lei 10.258/2001). Alis, o preso especial no detm direito a qualquer tipo de regalia, mas apenas faz jus ao recolhimento em local diferenciado dos demais presos comuns, como j afirmei. 9.2. QUEM FAZ JUS PRISO ESPECIAL?

Detm o benefcio da priso especial, os ministros de Estado, os governadores ou interventores de Estados e os respectivos secretrios, prefeitos, vereadores, chefes de polcia, parlamentares federais e estaduais, cidados indicados no Livro de Mrito, oficiais das Foras Armadas e dos Estados, magistrados, diplomados em curso superior, ministros do Tribunal de Contas, ministros de confisso religiosa, os que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, delegados de polcia e os militares15 (art. 295). Enquadram-se no benefcio ainda os representantes do Ministrio Pblico,16 os membros da Defensoria Pblica da Unio17, professores de 1o e 2o graus18, os juzes de paz19, os servidores pblicos20, os pilotos de aeronaves mercantes nacionais21, os funcionrios da polcia civil22 e os conselheiros tutelares (art. 135, da Lei 8.069/1990). 9.3. DURAO:

O benefcio da priso especial dura apenas at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo certo que durante a execuo penal as regras sero as comuns, aplicveis aos demais condenados, salvo se se tratar (a) de sentenciado funcionrio da administrao penitenciria (Lei 7.210/1984, art. 84, 2o), (b) de policial civil (Leis 4.878/1965 eNesse sentido: STF, HC n. 88.702-SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19.09.2006, HC n. 85.431-SP, DJ de 7.11.2005 e HC n. 91.089-SP, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 04.09.2007. 14 STF, Rcl n. 4.535-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 07.05.2007. 15 Estes, nos termos do art. 296, devero de preferncia ser recolhidos em estabelecimentos militares. 16 Lei Complementar 75, de 20.05.1993. 17 Lei Complementar 80, de 12.01.1994. 18 Lei 7.172, de 14.12.1983. 19 Lei Complementar 35, de 14.03.1979. 20 Lei 3.313, de 14.11.1957. 21 Lei 3.988, de 24.11.1961. 22 Lei 5.350, de 03.11.1967.13


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5.350/1967), (c) de Defensor Pblico (Lei Complementar 80/1994, arts. 44, inciso III e 128, inciso III) e (d) de membro do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar, 75/1993, art. 18, inciso II, e), que tero direito a priso especial mesmo aps condenados definitivamente. No difcil tambm, atravs de raciocnio lgico, incluir nesse rol os policiais militares e federais, apesar da omisso legal; que a situao deles idntica do policial civil, devendo-se aplicar aqui o princpio da isonomia material e uma interpretao analgica do preceito benfico. 10. PRISO DOMICILIAR (Lei 5.256/1967): 10.1. ADMISSIBILIDADE:

Ser admissvel a priso provisria no prprio domiclio do acusado somente no caso excepcional de inexistncia de estabelecimento adequado para se efetivar a priso especial, e mesmo assim se impossvel o cumprimento do disposto no art. 295, 2o, do Cdigo de Processo Penal.23 bom relembrar que a priso domiciliar tambm no nova modalidade de priso processual, tratando-se de simples meio mais benfico de cumprimento de alguma outra priso processual (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso decorrente de deciso de pronncia ou priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel). muito simples ver que aps o advento da Lei 10.258/2001, o instituto da priso domiciliar teve seu espectro de abrangncia bem reduzido, visto que atualmente no mister mais que o preso especial seja recolhido em quartel ou priso especial, bastando que seja encarcerado em cela especial existente no presdio comum. Tem sido tambm admitida a concesso do benefcio da priso domiciliar naqueles casos em que o preso provisrio se encontra em alguma das situaes previstas no art. 117 da Lei 7.210/1984 (maior de setenta anos, doena grave, presa gestante, presa com filho menor ou deficiente mental). Alis, a Lei 7.210/1984 (chamada Lei de Execues Penais) aplicvel, naquilo que couber, aos presos provisrios (art. 2, pargrafo nico). 10.2. REQUISITOS E CONTEDO:

Somente ser concedido o benefcio da priso domiciliar quando o juiz perceber a inexistncia de estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tem direito priso especial, considerar a gravidade das circunstncias do crime e aps ouvido o Ministrio Pblico. A priso em questo dever ser efetuada na prpria residncia do ru, de onde o mesmo no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial, dever ainda comparecer a todos os atos policiais ou judiciais para os quais for intimado e ficar sujeito s demais limitaes fixadas pelos juiz. 10.3. VIGILNCIA POLICIAL:

Ao conceder o benefcio ou mesmo em momento posterior, o juiz poder determinar que o beneficirio seja submetido a vigilncia policial, que ser exercida sempre com discrio (art. 3o, da Lei 5.256/1967).No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.23


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10.4.

VIOLAO DE CONDIES:

Havendo notcia de violao de condies, o juiz poder revogar o benefcio e determinar que o ru seja recolhido a estabelecimento penal, onde permanecer simplesmente separado dos demais presos (art. 4o, da Lei 5.256/1967), na forma, alis, imposta pela nova Lei 10.258/2001 (art. 295, 2o). Em caso de revogao do benefcio, poder o preso ser designado para a efetivao de tarefas administrativas internas do presdio (art. 4). 11. PRISO EM FLAGRANTE (CF, art. 5o, inciso LXI e CPP, arts. 301 a 310): 11.1. CONCEITO E NATUREZA:

Em flagrante a priso que ocorre no exato momento em que a infrao penal est ocorrendo ou em momento imediatamente posterior, sempre que reunidos indcios mnimos de que o preso o seu autor. Trata-se de encarceramento de cunho cautelar, que exige, como de costume, o preenchimento dos requisitos chamados de fumus boni juris (plausibilidade da situao de fato verificada pela autoridade) e periculum in mora (risco da demora).24 Embora a Constituio Federal (art. 5, inciso LXI) e a Lei Processual (CPP, art. 301) falem em flagrante delito (sinnimo de crime), pacfico que tambm ser perfeitamente possvel a efetivao da priso em flagrante em contravenes penais; deve-se ver ento que estamos estudando em rigor a priso em flagrante de infrao penal (gnero que abrange os crimes e as contravenes penais). 11.2. FLAGRANTE EM RELAO AO SUJEITO ATIVO:

Considerando o sujeito que efetua a priso (art. 301), podemos falar em flagrante facultativo e em flagrante compulsrio. 11.2.1. FLAGRANTE FACULTATIVO:

Flagrante facultativo o que pode ser efetuado por qualquer do povo, sempre que identificar uma infrao penal em fase de cometimento ou imediatamente consumada (ex.: um morador percebe que h um ladro em sua residncia, chama outros vizinhos e amarra o meliante, levando-o Delegacia de Polcia para os procedimentos de praxe). Tem cunho de facultatividade, porque realmente no se configura como obrigao do cidado, que pode perfeitamente ignorar a conduta delituosa (cf. expresso poder contida no art. 301 do Cdigo de Processo Penal) ou simplesmente chamar a polcia. 11.2.2. FLAGRANTE COMPULSRIO:

De outro lado, obrigatria a priso em flagrante quando se trata de infrao penal de que tiverem conhecimento autoridades ou agentes policiais (civis ou militares), sob pena de infrao disciplinar e eventualmente responsabilidade criminal (CP, art. 319).

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Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 472.


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Modernamente tem-se dito que mesmo se estiverem fora de servio (as autoridades e agentes de polcia), h essa obrigao de efetuar a priso em flagrante ( preciso cuidado com esse raciocnio, devendo ele ser utilizado em conjunto com o princpio constitucional da razoabilidade). 11.3. EXCEES PRISO EM FLAGRANTE:

H vrias categorias e situaes que impediro na prtica a efetivao da priso em flagrante. Chamamos isso em processo penal de excees priso em flagrante. Podem elas ser absolutas (no se prende em hiptese alguma) ou relativas (deve-se examinar o caso concreto, podendo ser, ou no, efetivada a priso em flagrante). 11.3.1. EXCEES ABSOLUTAS:

No podem ser, em hiptese alguma, presos em flagrante os diplomatas estrangeiros, em virtude de tratados e convenes internacionais (CPP, art. 1, inciso I), o Presidente da Repblica (CF, art. 86, 3), o agente que socorre a vtima de acidente de trnsito (Lei 9.503/1997, art. 301)25 e o autor de crime que se apresenta autoridade logo aps o seu cometimento.26 Quanto ao Governador de Estado, predomina que tambm inadmissvel sua priso (seja em flagrante, sejam as outras modalidades de priso provisria), salvo aps acrdo penal condenatrio transitado em julgado (lembrando-se que o Governador de Estado ser julgado por crimes comuns que praticar pelo Superior Tribunal de Justia; se forem crimes de responsabilidade, o julgamento se dar na Assemblia Legislativa ou em Tribunal Misto, previsto na Constituio Estadual); em Gois, h expressa proibio da priso provisria do Governador (ver art. 39, 3 da Constituio Estadual). 11.3.2. EXCEES RELATIVAS:

Somente podem ser presos em flagrante por crime inafianvel (nunca por crime afianvel) os membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, 1), os Deputados Estaduais (CF, art. 27, 1o), os magistrados (Lei Complementar 35/1979, art. 33, inciso II) e os membros do Ministrio Pblico (Lei 8.625/1993, art. 40, inciso III). Permite-se apenas a priso em flagrante dessas autoridades quando houver a prtica de crimes inafianveis (exs.: roubo, homicdio, trfico ilcito de entorpecentes etc.); se praticarem crimes afianveis (exs.: furto simples, leso corporal leve, estelionato etc.), no poder haver, como visto, priso em flagrante, mas apenas o registro da ocorrncia para posterior instaurao da investigao criminal perante o rgo competente. Quanto aos advogados a prerrogativa tambm existe, mas de menor extenso e somente abrange a proibio da priso em flagrante por crime afianvel cometido no exerccio da profisso (Lei 8.904/1994, art. 7, 3), salvo quando se tratar de crime de desacato cometido contra autoridade judiciria ( que a expresso desacato contida no texto legal teve sua inconstitucionalidade decretada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.127-8).25

Ao condutor de veculo, nos casos de acidente de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. 26 Relembre-se que no h flagrante por apresentao do agente, mas poder ser decretada, pelo juiz, a sua priso preventiva, caso presentes os requisitos do art. 312 (CPP, art. 317).


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Observe-se que se o advogado praticar crime inafianvel no exerccio da funo (exs.: homicdio contra o advogado da parte contrria em audincia) poder ser normalmente preso em flagrante, mas a lavratura do respectivo auto dever ser efetuada na presena de representante da OAB (art. 7o, inciso IV da Lei 8.904/1994). Nos demais casos de crimes afianveis, ou no, praticados fora da funo, o auto de priso em flagrante (ou termo circunstanciado) dever ser lavrado sem qualquer especialidade, mas ser obrigatria a comunicao posterior respectiva secional da OAB para as providncias de mister. Acrescente-se, por oportuno, que mais recentemente, por fora da Lei 11.767/2008, os advogados tiveram aperfeioada tambm a garantia de inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia (Lei 8.906/1994, art. 7, inciso II), admitindo-se a sua quebra apenas por ordem judicial, caso presentes indcios de autoria e materialidade de crime por parte do advogado (Lei 8.906/1994, art. 7, 6), sempre proibida a utilizao de documentos e mdias alusivas a clientes do advogado no envolvidos na investigao ( 7). 11.4. PRISO POR APRESENTAO:

No h, no Direito Processual Penal Brasileiro, a priso por apresentao. Assim, ou ser o agente preso em flagrante se existentes alguma das hipteses do art. 302, ou, ento, no haver priso, ressalvada a hiptese de decretao posterior de priso preventiva (art. 312). A violao desta lio poder ocasionar ao responsvel pelo encarceramento responsabilidade penal (Lei 4.898/1965) e funcional (sindicncia e processo administrativo). 11.5. PRISO EM FLAGRANTE EM AO PENAL PRIVADA OU AO PENAL PBLICA CONDICIONADA:

Em suma, pode a priso em flagrante nos crimes de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada ser levada a cabo pela vtima ou por seu representante legal ou, tambm, pela autoridade policial, ficando a lavratura do auto e a manuteno da priso, neste ltimo caso, condicionadas manifestao positiva daquela, sob pena de relaxamento.27 Segundo leciona Damsio de Jesus, no h dvida de que no caso de crime de ao penal privada e crime de ao penal pblica condicionada representao h possibilidade de a prpria vtima ou seu representante legal efetuarem a priso em flagrante do autor do crime, valendo-se eles da prerrogativa prevista no art. 301 do Cdigo de Processo Penal (Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito). Mas h tambm possibilidade de a autoridade policial efetuar a priso em tais situaes, mas a consumao do auto de priso ficar subordinada autorizao da vtima, seu

Esse tema constituiu uma das questes da prova subjetiva (2 fase) de Direito Processual Penal do Concurso de Delegado de Polcia no Estado de Gois, no ano de 2003 ( possvel o flagrante no crime que se apura mediante ao penal privada? Fundamente sua resposta.).

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representante legal ou at do Ministro da Justia, de modo que s perdurar a priso e ser lavrado auto quando aquelas pessoas manifestam a vontade de ser processado o sujeito.28 11.6. FLAGRANTE QUANTO AO MOMENTO: Quanto ao momento em que ocorre, o flagrante pode ser prprio, imprprio e presumido. 11.6.1. FLAGRANTE PRPRIO (real ou verdadeiro):

Flagrante prprio, real ou verdadeiro (art. 302, incisos I e II) o que ocorre quando o agente est cometendo a infrao penal ou acaba de comet-la (exs.: o agente surpreendido atirando na vtima ou ento visto limpando a arma de fogo diante da vtima cada, ainda no local do crime). Aqui h imediatidade visual. 11.6.2. FLAGRANTE IMPRPRIO (quase-flagrante ou irreal):

Flagrante imprprio, quase-flagrante ou flagrante irreal (art. 302, inciso III) o que existe quando o autor da infrao perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao (ex.: o agente visto descendo rapidamente pelas escadas do prdio em que ocorreu o crime e perseguido at a efetivao da priso).29 11.6.3. FLAGRANTE PRESUMIDO (ficto ou assimilado):

Flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, inciso IV) aquele em que o agente encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao (exs.: o agente encontrado, depois de alguns minutos da ocorrncia de crime de homicdio, j em sua casa com a camisa suja de sangue e com a arma do crime; o agente encontrado logo depois do crime de roubo portando a carteira e o aparelho celular da vtima etc.).30 No se confunde com o flagrante real em h testemunha visual; no presumido no existe imediatidade visual. Tambm se distingue do flagrante imprprio (art. 302, inciso III), porque neste h perseguio, no presumido no h.

Cdigo de processo penal anotado, p. 226. (Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 71) Assinale a alternativa incorreta: (a) Diz-se imprprio o flagrante, quando o agente perseguido logo aps o cometimento do fato, em situao que faa presumir ser o autor; (b) O Presidente da Repblica no est sujeito a priso em flagrante; (c) O prazo para entrega da Nova de Culpa de 24 (vinte e quatro) horas; (d) Nos crimes de ao penal privada, no se pode falar em auto de priso em flagrante prprio, pois depende da formalizao da queixa pelo ofendido (no gabarito oficial, a letra d era a resposta incorreta; recomenda-se a leitura dos arts. 302 e 306 do Cdigo de Processo Penal e grande ateno nas explicaes que sero ministradas em sala de aula). 30 (79a Concurso para o Ministrio Pblico de So Paulo, questo 67) Flagrante presumido consiste na priso do agente que: (a) encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas ou objetos que estejam relacionados com o fato; (b) surpreendido na prtica efetiva do crime; (c) surpreendido logo depois do fato; (d) perseguido e encontrado logo depois do fato; (e) Preso logo depois do fato e reconhecido por testemunhas (no gabarito oficial, a letra a a alternativa correta; sugere-se a leitura do art. 302, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal).29

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Hodiernamente, no se tem fixado um prazo limite para a efetivao da priso em flagrante nos casos do art. 302, incisos III e IV,31 devendo as expresses logo aps e logo depois a existentes ser interpretadas no caso concreto, no ultrapassando os limites da razoabilidade. Costuma-se dizer, porm, que a segunda expresso (logo depois) abrange maior tempo que a primeira (logo aps); na jurisprudncia essa no costuma ser uma verdade absoluta (ex.: a perseguio pode durar dias), devendo-se examinar o caso concreto. 11.7. FLAGRANTE PREPARADO:

Configurar-se- flagrante preparado quando a polcia ou terceiro, pela preparao da situao, tornam impossvel a consumao do crime (STF, Smula 145), como no caso do agente de polcia que induz o traficante a fornecer-lhe a droga para, na seqncia, o prender em flagrante,32 ou na hiptese de preparao do furto pelo patro que desconfia do empregado (deixa bens disposio para testar a honestidade do empregado). Em casos que tais, o flagrante inadmissvel at porque o crime ser considerado impossvel (CP, art. 17). Trata-se do instituto chamado no Direito Penal de crime putativo por obra do agente provocador, crime de ensaio ou crime de experincia.33 11.8. FLAGRANTE ESPERADO:

O flagrante esperado no se confunde, absolutamente, com o preparado, principalmente porque aquele vlido, e este no. Neste caso, a conduta do policial ou da vtima se limita a aguardar a ocorrncia de um crime j prometido ou de cuja inteno de efetivao j se teve cincia prvia. No flagrante esperado, o agente da autoridade ou a vtima apenas deixam o sujeito agir, sem provocao ou induzimento, prendendo-o na realizao do fato.34 Como se observa, nenhuma situao criada em casos que tais, limitando-se a priso a ser efetuada no momento indicado pelo art. 302, inciso I ou II, pelo que a restrio de liberdade ser plenamente vlida, ao contrrio do que ocorre com o flagrante provocado. 11.9. FLAGRANTE PRORROGADO:

A Lei 9.034/1995, em seu art. 2, inciso II, permite a denominada ao controlada (flagrante prorrogado), pela qual o agente da fora pblica fica autorizado, nos casos de organizao criminosa (apenas neste caso, deve-se deixar bem registrado), a retardar o flagrante at o momento mais eficaz do ponto de vista do fornecimento de provas e de informaes.

No correto nem mesmo dizer que o prazo para a perseguio na priso em flagrante de 24 (vinte e quatro) horas. Na verdade, esse conhecimento muito mais de cunho popular do que decorrente de uma anlise jurdica do tema. 32 Forte corrente doutrinria e jurisprudencial vem entendendo que tal circunstncia no configura flagrante provocado, pois o agente de qualquer modo, em momento anterior, teve a posse, a guarda ou o depsito da substncia entorpecente, o que j seria suficiente para a deflagrao do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. 33 Damsio de Jesus, Cdigo de processo penal anotado, p. 227. 34 Idem, p. 228.

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A citada Lei 9.034/1995, tambm conhecida como Lei do Crime Organizado, autoriza esse retardamento da priso em flagrante apenas quando o agente de polcia tiver por objetivo lograr a deteno de mais pessoas, a apreenso de mais substncia ilcita (drogas, armas, material pirateado etc.) ou a consecuo de uma prova melhor para a futura investigao. Trata-se, em rigor, de uma exceo ao dever de efetuar a priso em flagrante, da porque deve ser aplicado na prtica com bastante parcimnia, e apenas nos casos explicitamente indicados na norma citada (infraes penais praticadas por organizaes criminosas), sob pena de eventual responsabilidade penal e funcional do agente de polcia. Esse tipo de atuao policial especfica somente adequada em crimes como o de trfico ilcito de entorpecentes, de trfico de mulheres, de trfico de crianas, de trfico de armas entre outros similares, no sendo naturalmente recomendada para crimes como o homicdio, o furto, o roubo e o estupro. 11.10. FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES: Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia (art. 303). Desta sorte, exemplificando, enquanto persistir a prtica de eventual delito de extorso mediante seqestro (CP, art. 159) ou mesmo de crcere privado (CP, art. 148), poder o seu autor ser preso em flagrante. 11.11. FLAGRANTE EM CRIMES HABITUAIS: Em que pese a discusso doutrinria sobre o assunto (admite-se a existncia de pelo menos duas fortes correntes doutrinrio-jurisprudenciais), predomina que, teoricamente, no cabe a priso em flagrante nos crimes habituais, posto que impossvel a sua comprovao com aferio apenas de um ato intermedirio de carter lcito (Fernando Capez).35 H, contudo, posicionamento contrrio, entendendo-se ser possvel a priso em flagrante por prtica de crime habitual, bastando que seja verificada, pelos indcios colhidos, a continuidade nos atos lcitos que o constituem. Ser, assim, possvel a autuao em flagrante do dono do bordel (CP, art. 229) em que h luminosos, propagandas e mulheres diariamente oferecendo servios sexuais. O mesmo ocorrer no crime exerccio ilegal de medicina ou de odontologia, previsto no art. 282, do Cdigo Penal (exs.: placas indicativas de prestao de servios, blocos de receita, aparelhos tpicos do exerccio da atividade continuadamente etc.). comum na prtica que as autoridades policiais procedam nestes casos a uma sindicncia prvia (anterior ao flagrante), lavrando-se auto de verificao, tudo para que se constate com maior segurana a existncia da continuidade, essencial configurao do flagrante. Caso posteriormente haja a autuao em flagrante, os autos sero instrudos com os documentos que registraram a diligncia anterior. Defendem a plena possibilidade da priso em flagrante no crime habitual Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal) e Aldo Sabino de Freitas (Direito processual penal, IEPC Editora, 2 edio, p. 160); no admitem a priso em flagrante neste caso, Tourinho Filho, Fernando

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Nesse sentido: TJSP, RT 490/310 e 469/289.


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Capez, Geraldo Batista de Siqueira mltipla escolha).

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e Damsio de Jesus (recomenda-se ateno se a prova for de

11.12. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE:. O auto de priso em flagrante a pea lavrada pela autoridade policial nos casos em que lhe for apresentado algum detido em alguma das situaes previstas no art. 302, do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de um ato administrativo destinado a legitimar constitucionalmente a manuteno da priso de qualquer cidado, da porque vrias so as formalidades que devero ser observadas pela autoridade, sob pena de relaxamento posterior pela autoridade judiciria (CF, art. 5, inciso LXV). Convm relembrar neste ponto que se o flagrante for de infrao penal de menor potencial ofensivo no ser, em princpio, lavrado o auto de priso em flagrante, mas sim confeccionado um simples Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), liberando-se logo em seguida o autor do fato, sem maiores formalidades (Lei 9.099/1995, art. 69, pargrafo nico). Assim, de regra, apenas ser lavrado auto de priso em flagrante nos casos de crimes de mdio e de alto potencial ofensivo, ficando excludas as infraes de menor potencial ofensivo, que se submetem regulamentao moderna da Lei 9.099/1995. 11.12.1. AUTORIDADE PARA A LAVRATURA:

Como regra geral, tem atribuio para lavrar o auto de priso em flagrante os Delegados de Polcia Civil e Federal (o representante do Ministrio Pblico no tem autorizao legal para a lavratura do auto de priso em flagrante). Veja-se, porm, que o Delegado de Polcia Civil ou Federal responsvel pela lavratura ser o do local em que foi o autuado preso, ainda que outro tenha sido o local do crime (art. 290). Existem, todavia, excees a esta regra. Vejamos mais especificamente: a) LAVRATURA PELA AUTORIDADE JUDICIRIA: Poder a autoridade judiciria lavrar o auto se o crime for cometido contra ela mesma (contra a autoridade judiciria) ou em sua presena, no exerccio de suas funes (CPP, art. 307)37 ou, eventualmente, nos casos de envolvimento de magistrado na infrao penal (LOMAN, art. 33, par. nico). Essa conduta do juiz gera o que se costuma chamar em doutrina de auto de priso em flagrante especial. b) LAVRATURA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS:36 37

Direito penal: parte especial II, p. 59. Neste caso, dever encaminhar cpia do auto para comunicao da priso distribuio do Frum e, se for juiz nico, dar-se- por impedido de receb-lo e enviar ao seu substituto automtico (Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 482).


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As autoridades administrativas tero tambm excepcional atribuio para a lavratura do auto de priso em flagrante nas hipteses de lei, como ocorre no caso enunciado pela Smula 397, do Supremo Tribunal Federal.38 c) LAVRATURA POR AUTORIDADES MILITARES: As autoridades militares sero tambm competentes para a lavratura de auto de flagrante no caso de infrao prevista no Cdigo Penal Militar (CPPM, arts. 243-253), instaurando-se posteriormente o respectivo inqurito policial militar (IPM). 11.12.2. DECISO SOBRE A LAVRATURA:

Tambm da autoridade policial, que poder entender inexistente a situao de flagrncia, atpico o fato, poder lavrar o TCO etc (art. 304, 1o). Em outras palavras, h um discreto poder de deciso da autoridade policial diante da autuao em flagrante, podendo ela, aps a lavratura do respectivo auto, (a) determinar o encarceramento (caso se convena de que h bons indcios de autoria, materialidade e tipicidade); ou (b) relaxar a priso (quando perceber que no h tipicidade ou no h indcios suficientes de autoria ou de materialidade). Essa a interpretao constitucional, a contrrio senso, que exsurge do 1 do art. 304, do Cdigo de Processo Penal. 11.12.3. PRAZO PARA LAVRATURA:

O prazo limite para a lavratura do competente auto de priso em flagrante ser de 24 (vinte e quatro) horas por interpretao sistemtica do art. 306, 2, do Cdigo de Processo Penal (j com redao outorgada pela Lei 11.449/2007), que cuida do lapso mximo para a entrega da nota de culpa ao autuado.39 11.12.4. FORMALIDADES DA AUTUAO EM FLAGRANTE:

possvel falarmos em formalidades intrnsecas e em formalidades extrnsecas da autuao em flagrante. Consideraremos formalidades intrnsecas aquelas ligadas ao auto em si mesmo; e sero tratadas como formalidades extrnsecas aqueles procedimentos externos ao auto, geralmente tomadas aps a sua lavratura. Durante a lavratura do flagrante, devero ser obedecidos aos seguintes procedimentos intrnsecos: (a) a comunicao famlia (ou pessoa por ele indicada) e ao advogado do preso (aguardando-se a chegada deste por um tempo razovel, de aproximadamente 30 minutos), consignando-se esse comportamento no incio do texto do auto de priso em flagrante; (b) a oitiva do condutor (colhendo imediatamente sua assinatura, entregando-se cpia do termo e o recibo de entrega do preso, conforme determina o art. 304, caput, em sua nova redao outorgada pela LeiSmula 397, do STF: O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito. 39 Em caso de ultrapassagem do prazo, ou o auto de priso em flagrante ser lavrado e em seguida declarado nulo pelo excesso de prazo, sendo o preso colocado em liberdade, servindo o auto como pea informativa, ou ento ser o inqurito policial instaurado mediante por portaria (Ismar Estulano Garcia, p. 54).38


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11.113, de 13.05.2005), das testemunhas e da vtima (se for o caso); (c) oitiva do autuado, cientificando-lhe de seu direito ao silncio; (d) no sabendo o autuado assinar ou se recusando a assinar, devero duas testemunhas o fazer por ele. Encerrado o auto, dever o Delegado de Polcia executar os seguintes procedimentos extrnsecos: (e) comunicar a priso ao Juzo Competente,40 ainda dentro de 24 (vinte e quatro) horas contadas da efetivao da priso,41 encaminhando-lhe cpia de todas as oitivas colhidas (art. 306, 1, com redao outorgada pela Lei 11.449, de 15 de janeiro de 2007), (f) expedir e entregar da nota de culpa ao preso, mediante recibo, o que deve ser feito tambm em 24 (vinte e quatro) horas da priso (art. 306, 2); e (g) o recolhimento do indiciado, se resultar fundada suspeita da prtica do crime, o que ser efetuado mediante expedio de guia de recolhimento. Caso o preso no indique advogado de sua preferncia para cientificao da priso, o Delegado de Polcia tambm dever comunicar a priso em flagrante Defensoria Pblica, encaminhando-lhe tambm cpia integral o auto (art. 306, 1, com redao determinada pela Lei 11.449/2007). Enfim, registre-se que com o advento do Cdigo Civil de 2002, no h mais que se falar em nomeao de curador para o preso em flagrante maior de 18 e menor de 21 anos, tendo o art. 15 do Cdigo de Processo Penal sido tacitamente revogado por referido diploma, segundo entendimento j pacificado na doutrina ptria (ver a respeito a questo 59 do concurso de ingresso na magistratura do Estado de Gois 2007). Os demais detalhes sobre a lavratura do auto de priso sero ministrados em sala de aula. 12. PRISO PREVENTIVA (arts. 311 a 316): 12.1. PRESSUPOSTOS:

Para decretar a priso preventiva o juiz deve verificar a existncia de prova da materialidade da infrao e indcios de sua autoria42 e, alm disso, identificar a necessidade de garantia de ordem pblica ou da ordem econmica, a convenincia da instruo criminal ou de imprescindibilidade de assegurar a aplicao da lei penal, esclarecendo tais motivos, com elementos concretos, na deciso pertinente (art. 315). Note-se que a existncia de indcios de autoria e a prova da materialidade so requisitos obrigatrios e concomitantes, devendo ser adicionados de alguma das demais situaes, quais sejam: violao da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou garantia da aplicao da lei penal.

Na Lei Complementar Estadual 25/1998, que regulamenta a carreira do Ministrio Pblico do Estado de Gois, h previso de obrigao de comunicao do flagrante tambm ao Promotor de Justia (art. 49, par. nico), contudo, no se tem dado aplicao a esta norma sob alegao de inconstitucionalidade. 41 A omisso da autoridade policial poder configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4o, alnea c), sem se falar que ela tambm poder acarretar o relaxamento da priso em flagrante por irregularidade. 42 (Magistratura do Estado de Gois, 2007, questo 59) Assinale a alternativa incorreta: (a) So pressupostos para a priso preventiva: a prova da existncia do crime e os indcios de autoria; (b) Lavrado o auto de priso em flagrante, sem que haja indicao de advogado, a autoridade policial dever fazer a comunicao ao defensor pblico; (c) O processo ser suspenso em caso de citao editalcia em que o ru no comparece e tambm no constitui advogado; (d) O juiz, obrigatoriamente, nomear curador quando do interrogatrio do ru preso, com idade inferior a vinte e um (21) anos (no gabarito oficial, a letra d era a resposta incorreta; recomenda-se a leitura dos arts. 312, 306, 366 e o revogado 194, todos do Cdigo de Processo Penal).

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Veja-se, entretanto, que ser perfeitamente possvel que o decreto de priso preventiva se fundamente em dois dos motivos apontados (exs.: violao da ordem pblica e convenincia da instruo criminal; convenincia da instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal). Saliente-se, enfim, que qualquer que seja o fundamento utilizado pelo juiz para a decretao da preventiva (exs.: fuga do indiciado, ameaa a testemunhas, periculosidade etc.) dever o mesmo indicar os elementos indicirios ou probatrios concretos existentes nos autos, sob pena de causar injusto constrangimento ao sujeito passivo da cautela. Alis, como se tem decidido reiteradamente a simples referncia aos requisitos impostos pelo artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, sem a meno das peculiaridades do caso concreto, no de molde assentar-se a observncia do mandamento constitucional inciso IX do art. 93 sobre a fundamentao das decises judiciais.43 12.1.1. A GARANTIA DA ORDEM PBLICA:

Aqui priso preventiva ser decretada, dentre outros casos, quando haja evidente perigo social decorrente da conduta incriminada, quando evidentes os maus antecedentes ou a reincidncia do indiciado (ou acusado), sempre que houver comoo social oriunda da crueldade ou da violncia com que o crime fora praticado etc. Diz-se nestes casos que a priso preventiva estar sendo decretada para garantia da ordem pblica. Mas bom notar que a simples gravidade objetiva do fato, por si s, no autoriza a decretao da priso preventiva (STF, HC n. 87.041-PA, Rel. Min. Czar Peluso, julgado em 29.06.2006), sendo necessria a indicao de outras circunstncias concretas que denunciam periculosidade (exs.: crueldade, comoo social, pssimos antecedentes, ligao ntima com o submundo do crime, a perverso do agente etc.). 12.1.2. B GARANTIA DA ORDEM ECONMICA:

Em rigor e num sentido mais amplo, trata-se de mera repetio do requisito da ordem pblica includo no art. 312 pelo art. 86, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).44 Quem viola a ordem econmica, num sentido mais abrangente macula tambm a ordem pblica. Agora, mais especificamente, a priso aqui abrange o risco que o agente pode ocasionar ao mercado de capitais ou livre concorrncia em face das informaes privilegiadas que tem. 12.1.3. C CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL:

Haver convenincia para a instruo criminal na decretao da preventiva quando o indiciado ou acusado intenta apagar as provas, intimida as testemunhas ou a vtima, tenta subornar pessoas para que seja falseada a verdade, entre outras condutas prejudiciais apurao da verdade real. Predomina que o termo instruo criminal no se restringe s audincias de inquirio das testemunhas arroladas pelas partes, somente se encerrando com o cumprimento da

43 44

STF, HC n. 80.096-3/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 29.08.2003, p. 35. Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 232.


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etapa destinada ao cumprimento das diligncias finais requeridas pela acusao e pela defesa (atual art. 402 do Cdigo de Processo Penal, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008).45 Sendo a priso preventiva decretada com base nesse fundamento, h divergncia sobre se o encerramento da instruo criminal ocasiona, ou no, o fim do risco e a soltura do ru. H duas correntes, a primeira sustentando que o fim da instruo no autoriza, por si s, a soltura do ru,46 a segunda defendendo que sim, h a soltura do ru, posto que desnecessria a manuteno da priso.47 12.1.4. D GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL:

o tpico caso da falta de residncia, de trabalho, da existncia da fuga do indiciado ou acusado no curso da investigao ou do processo, alienao de bens, compra de passagem area para o exterior etc. Aqui a decretao da priso preventiva se d para assegurar que ao final do processo a lei penal e a lei processual penal ser efetivamente aplicada. Na praxe forense esse o fundamento mais utilizado para a decretao judicial da priso preventiva, notadamente nos casos de aplicao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, em que o processo fica suspenso a espera do comparecimento (ou da efetivao da priso) do acusado. 12.2. CASOS DE ADMISSIBILIDADE:

Somente ser admissvel a decretao da priso preventiva durante o inqurito policial ou no curso da ao penal, desde que versem sobre crimes dolosos (a) punidos com recluso (essa a regra geral na praxe forense); (b) naqueles punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio48 ou, (c) havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la49 ou, ainda, (d) qualquer que seja a natureza da pena, nos casos de reincidncia em crime doloso, salvo hiptese do art. 64, inciso I, do Cdigo Penal (art. 313). Com o advento da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (conhecida popularmente como Lei Maria da Penha), passou-se a admitir a decretao da priso preventiva tambm (e) em qualquer caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher (art. 313, inciso IV), pouco importando se a infrao penal seja punida com recluso ou deteno. Relevante ressaltar, enfim, que a apresentao espontnea, embora impea a priso em flagrante, no obsta a decretao judicial da priso preventiva, conforme alude expressamente o art. 317 do Cdigo de Processo Penal.STF, RHC n. 55.890, RJT 84/115. Espnola Filho, Cdigo de processo penal brasileiro anotado, 1959, v. 3, p. 443. 47 STF, HC n. 92.335, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 11.09.2007, DJ de 28.09.2007 (Se a custdia cautelar foi decretada com fundamento na convenincia da instruo criminal, o encerramento prtico desta torna desnecessria aquela). 48 H forte posicionamento no sentido de que esta expresso no foi recepcionada pela nova ordem constitucional, porquanto viola o princpio da isonomia. 49 (Exame de Ordem, OAB/GO, 2000) Na hiptese de crime punido com deteno, a priso preventiva poder ser decretada: (a) Em nenhuma hiptese; (b) Quando houver prova nos autos de que o ru seja vadio; (c) Quando o ru estiver sendo processado por outro crime; (d) Quando se ausentar do distrito da culpa por mais de 30 dias sem autorizao do juiz (no gabarito oficial, a resposta certa a b; recomenda-se a anlise do art. 313 do Cdigo de Processo Penal, ficando o leitor ciente de que h quem defenda com fortssimos argumentos que a expresso vadio no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988).46 45


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12.3.

CASOS DE INADMISSIBILIDADE:

A contrrio senso, no se admitir a decretao da priso preventiva (a) nos crimes culposos, (b) nas contravenes penais, (c) nos casos de crimes em que o ru se livra solto sem fiana e, tambm, (d) quando evidente a existncia de excludentes de antijuridicidade (arts. 313 e 314). 12.4. LEGITIMIDADE:

Podem postular a decretao da priso preventiva a autoridade policial, por intermdio de representao ( uma espcie de petio feita pelo Delegado de Polcia), o membro do Ministrio Pblico e o querelante, por meio de requerimento; pode tambm o juiz decretar de ofcio a custdia em questo (art. 311). 12.4.1. ASSISTENTE DA ACUSAO:

O assistente da acusao no pode pedir a decretao da preventiva, posto que, segundo prestigiada corrente de pensamento, sua inteno buscar a formao do ttulo executivo cvel para o recebimento de indenizao pelo crime. Desta forma, no pleiteando o encarceramento do seu ofensor que ir resguardar tal direito.50 Em que pese isso, a questo termina se tornando meramente acadmica porquanto, embora aparentemente ilegtima a postulao de priso formulada pelo assistente, o juiz poder diante dos argumentos colacionados pelo mesmo de qualquer modo decretar a preventiva de ofcio, conforme lhe permite o caput do art. 311, do Cdigo de Processo Penal; isso sem se falar na constatao de que o assistente da acusao atualmente vem sendo encarado como verdadeiro auxiliar da acusao em toda a sua extenso, e no somente como incentivador da formao do ttulo executivo cvel. 12.5. MOMENTO PARA DECRETAO:

A priso preventiva tanto pode ser decretada no curso do inqurito policial, como aps o incio da ao penal (art. 311),51 sendo admissvel at mesmo a imposio da custdia diante da existncia de meras peas de informao.52 A par disso, comum entender-se, como ensina Tourinho Filho,53 que incompatvel a decretao da preventiva com o pedido ministerial de novas diligncias policiais para a oferta de denncia, posto que se existem elementos para a imposio da cautela pessoal, evidentemente tambm esto presentes os requisitos para deflagrao da ao penal, que alis so os mesmos (prova de materialidade e indcios de autoria).

Tourinho Filho, Processo penal, v. 3, p. 428. Idntica medida admissvel nos casos de agresso contra mulher, tanto no curso do inqurito policial quanto durante a instruo criminal, nos termos do art. 20, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. 52 Mirabete, Cdigo de processo penal interpretado, pp. 682-683. 53 Cdigo de processo penal comentado, v. 1, p. 102 e Processo penal, v. 1, p. 245.51

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Conclui, assim, o mestre, que constitui constrangimento ilegal a decretao da priso preventiva concomitante com a devoluo dos autos de inqurito policial Delegacia de Polcia para ulteriores diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia (art. 10, 3o).54 12.6. REVOGAO E RENOVAO DA PRISO PREVENTIVA:

Ser perfeitamente possvel a revogao da priso preventiva pelo prprio juiz que a decretou, desde que identifique, a pedido da parte, do Ministrio Pblico ou de ofcio, a falta de motivo para que subsista (art. 316, 1a parte). A imposio da priso preventiva, portanto, feita com a incluso de uma clusula rebus sic standibus implcita (deste modo, a priso preventiva s se manter enquanto presentes os seus requisitos; se desaparecerem no curso do processo, ser perfeitamente possvel a sua revogao). Da mesma forma, o juiz poder, aps revog-la, decret-la novamente sempre que sobrevierem razes que a justifiquem (art. 316, in fine). 12.7. RECURSOS NA PRISO PREVENTIVA:

No cabe recurso contra a deciso que decreta a priso preventiva, sendo admissvel, entretanto, o uso do remdio constitucional do habeas corpus (CPP, art. 648, inciso I) contra ela (relembre-se que o habeas corpus tem natureza jurdica, no de recurso, mas de ao autnoma de impugnao). Contra o indeferimento do pedido de priso preventiva ou contra a sua revogao, contudo, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso V). 13. PRISO TEMPORRIA (Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989): 13.1. CONCEITO:

Cuida-se da priso cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial.55 13.2. COMPETNCIA PARA DECRETAO E INICIATIVA:

A priso temporria somente poder ser decretada pelo juiz a requerimento do Ministrio Pblico ou em face de representao da autoridade policial (art. 2, caput),56 sendo inadmissvel a imposio da restrio ex officio. 13.3. MOMENTO:

Diverge frontalmente deste posicionamento, contudo, Mirabete ao afirmar que a decretao, nessas condies, no constitui constrangimento ilegal, apesar do pedido de diligncia, se so obedecidos os prazos legais de concluso do inqurito e do oferecimento da denncia. Tal entendimento corroborado claramente, perceba-se, pelo art. 10, do CPP (veja-se a expresso ou estiver preso preventivamente). 55 Capez, Curso de processo penal, p. 234. 56 (2 Exame OAB, 1 Fase, 2006, questo 70) Assinale a afirmativa correta. Pode representar pela Priso Temporria de um Investigado, estando legitimado para tanto: (a) A Vtima; (b) A Autoridade Policial; (c) O Procurador do Estado; (d) O Ministrio Pblico (a alternativa b a correta; somente a autoridade policial oferta representao pela priso temporria; o Ministrio Pblico apresenta requerimento de priso temporria; ver o art. 2, caput, da Lei 7.960/1989).

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Apenas poder a priso temporria ser decretada no curso do inqurito policial, nem antes do mesmo, nem no curso do processo penal. 13.4. DURAO:

At 5 (cinco) dias (esta a regra geral), prorrogvel por igual perodo (at outros cinco dias), desde que comprovada a extrema necessidade. Em caso de investigao que trate de crimes hediondos ou equiparados, a priso temporria poder ser decretada com prazo de at 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo (at outros trinta dias) em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei 8.072/1990, art. 2, 4, j com sua nova redao outorgada pela Lei 11.464, de 28 de maro de 2007). Seja qual for a hiptese, no se admite que o Delegado de Polcia, diante da desnecessidade da priso, libere o preso detido temporariamente nos termos da Lei 7.960/1989; a priso judicial, e somente cessar por outra ordem judicial ou com o fim do prazo estabelecido na deciso original ( meia noite). No se admite, por isso, que o Delegado de Polcia, ciente da falta de desnecessidade da priso temporria efetivada (normalmente ele saber disso logo aps a efetivao do interrogatrio policial), coloque o preso em liberdade antes do fim do prazo marcado pelo juiz. 13.5. REQUISITOS PARA A DECRETAO:

Embora haja certa divergncia, prevalece que a priso temporria dever ser decretada apenas quando presentes algumas das situaes previstas nos incisos I ou II do art. 1o (periculum in mora) e desde que investigados algum dos crimes previstos no inciso III do mesmo preceito (fumus boni juris).57 Assim, mais especificamente poder a priso temporria ser decretada quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial ou quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade, sempre que houver fundadas razes de autoria ou participao do indiciado em qualquer dos seguintes crimes: (a) homicdio doloso, (b) seqestro ou crcere privado, (c) roubo, (d) extorso, (e) extorso mediante seqestro, (f) estupro e atentado violento ao pudor, (g) rapto violento (aps o advento da Lei 11.106/2005, o tipo penal chamado rapto violento art. 219 foi revogado, passando uma conduta bem semelhante a ser tipificada penalmente luz do art. 148, 1, inciso V, razo porque se recomenda muita ateno neste ponto), (h) epidemia com resultado morte, (i) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte, (j) quadrilha ou bando, (k) genocdio (Lei 2.889/1956), (l) trfico de substncias entorpecentes (Lei 11.343/2006) e (m) Crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/1986). 13.6. RITO:

Quando o pedido (chamado de representao) de decretao se originar da autoridade policial, dever o juiz ouvir o Ministrio Pblico e, em 24 (vinte e quatro) horas, analisar o pleito em deciso fundamentada e, caso imponha a restrio de liberdade, fixar o prazo dentro do qual prevalecer.

Capez, Curso de processo penal, p. 235, citando, para reforo, o entendimento de Damsio de Jesus e de Antnio Magalhes Gomes Filho.

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Em havendo decretao, dever ser expedido o competente mandado, podendo o juiz determinar seja o preso exibido em sua presena. Findo o prazo marcado para a temporria (o que se dar meia noite do ltimo dia marcado), se no tiver sido (a) convertida em priso preventiva com o incio da ao penal58 (a converso em priso preventiva dever ser operada por deciso judicial fundamentada) ou (b) prorrogada (a prorrogao da priso temporria tambm dever se dar por meio de deciso judicial fundamentada), (c) dever o preso ser colocado imediatamente em liberdade (art. 2o, 7o), independentemente de expedio de alvar de soltura. 13.7. RECURSOS:

Contra rejeio do pedido de decretao de priso temporria cabe recurso em sentido estrito, por analogia ao art. 581, inciso V, do Cdigo de Processo Penal. Contra a decretao no h recurso previsto, devendo ser manejado o competente habeas corpus (que no um recurso, mas uma ao autnoma de impugnao). 14. PRISO RESULTANTE DE PRONNCIA (arts. 282 e 413, 3o, com as alteraes operadas pela Lei 11.689/2008): a modalidade de priso provisria decretada eventualmente no corpo da deciso de pronncia, sempre que presentes estiverem os requisitos tradicionais das medidas cautelares (art. 413, 3, j com redao outorgada pela Lei 11.689/2008), que se encontram previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal (prova de materialidade, indcios de autoria e a presena de alguma das situaes de risco ali reguladas). No se trata de uma priso obrigatria. Na verdade, o juiz criminal dever na deciso de pronncia, (a) se solto o acusado, mant-lo assim (solto) ou decretar sua priso; ou, (b) se preso provisoriamente at aquele momento, mant-lo assim (preso) ou determinar sua soltura por reconhecer a desnecessidade da cautela. Se optar por decretar a priso (se solto o acusado) ou manter a priso (se preso j estiver o acusado), o juiz dever demonstrar a presena dos requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Justamente por isso, possvel dizer que a priso resultante de pronncia no passa de uma priso preventiva decretada no corpo da deciso de pronncia, concluso que foi reforada e positivada pela Lei 11.689/2008. Alis, para decretao da priso na pronncia pouco importa se o ru primrio (ou reincidente) ou se tem bons (ou maus) antecedentes, tendo a Lei 11.689/2008 deixado claro que o parmetro para a decretao de referida cautela aquele que se encontra no j citado art. 312 do Cdigo de Processo Penal, segundo a melhor doutrina.59 Esse j era at o entendimento reiterado da jurisprudncia anterior reforma legislativa operada em 2008.60 14.1.58 59

PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:

Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 57. Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do jri, p. 81. 60 STF, HC n. 86.751-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06.12.2005.


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Segundo a melhor doutrina e jurisprudncia, tal modalidade de priso cautelar foi recepcionada pela ordem constitucional, notadamente se o juiz ao decret-la fundamentar-se na existncia de mcula aos permissivos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (referente priso preventiva). Assim, em leitura constitucional dos preceitos indicados, somente poder o juiz impor priso originria de pronncia se existentes os permissivos da priso preventiva,61 sendo irrelevante a verificao da reincidncia ou dos maus antecedentes. 14.2. DURAO:

A priso provisria decorrente da deciso de pronncia no est sujeita a um prazo determinado, devendo durar, em princpio, at a data da realizao da sesso de julgamento pelo jri, quando ento ser revogada pela absolvio acusado (ou pelo reconhecimento da sua desnecessidade), ou mantida, j a ttulo de condenao (CPP, art. 387, pargrafo nico, com redao da Lei 11.689/2008). 14.3. DEMORA INJUSTIFICADA:

Havendo, porm, demora injustificada na realizao do julgamento popular, especialmente se no ocasionada por ato da Defesa, a priso decorrente de pronncia poder ser afastada por intermdio de impetrao de habeas corpus, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.62 15. PRISO RESULTANTE DE SENTENA CONDENATRIA RECORRVEL (arts. 387, pargrafo nico, e 393, inciso I): Trata-se da modalidade de priso provisria decretada no corpo da sentena penal condenatria, sempre que presentes estivessem os tradicionais requisitos previstos no art. 387, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal (com redao outorgada pela Lei 11.719/2008), em sua combinao com o disposto no j estudado art. 312 do mesmo diploma (prova de materialidade, indcios de autoria e a presena de alguma das situaes de risco ali reguladas). priso bem parecida com aquela imposta aps o acrdo condenatrio impugnado por Recurso Especial (ao STJ) ou Recurso Extraordinrio (ao STF), que no detm efeito suspensivo (Lei 8.038/1990, art. 27, 2), conforme explicarei em sala de aula. No se trata de uma priso obrigatria. Na verdade, o juiz criminal dever na sentena penal condenatria, (a) se solto o acusado, mant-lo assim (solto) ou decretar sua priso; ou, (b) se preso provisoriamente at aquele momento, mant-lo assim (preso) ou determinar sua soltura por reconhecer a desnecessidade da cautela. Se optar por decretar a priso (se solto) ou manter a priso (se preso j estiver), o juiz dever demonstrar a presena dos requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal; justamente por isso, possvel dizer que a priso resultante da sentena penalTourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, p. 90. Nesse sentido: HC n. 81.149-3/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 05.04.02, de onde se extrai o seguinte ensinamento: Remansosa a jurisprudncia desta Corte de que no h falar em excesso de prazo quando concluda a instruo e, mormente, aps a pronncia. Entretanto, essa regra de ser interpretada cum grano salis, no comportando excessos gritantes, como o que se registra nesses autos, em que a extrema demora verificada no julgamento do paciente no pode ser imputada sua defesa, mas prolao de trs sentenas de pronncias que foram sucessivamente declaradas nulas pelas Cortes superiores (destaquei).62 61


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condenatria no passa de uma priso preventiva decretada no corpo da sentena, concluso que foi reforada e positivada com o advento da Lei 11.719/2008. Em que pese isso, passa agora a predominar que o conhecimento (e o seguimento) do recurso de apelao eventualmente interposto pelo ru contra a sentena (em que se imps a priso provisria) independe de sua priso (STJ, Smula 347). 15.1. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:

Em que pese o que foi dito, segundo a melhor doutrina e jurisprudncia, tal modalidade de priso cautelar foi recepcionada pela ordem constitucional, mas dever o juiz ao decret-la fundamentar-se na existncia de mcula aos permissivos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (referente priso preventiva).63 Assim, em leitura constitucional dos preceitos j indicados, somente poder o juiz impor priso originria de sentena penal condenatria se presentes no caso concreto os permissivos da priso preventiva.64 Desta forma, ainda que reincidente o ru ou embora tenha maus antecedentes, poder o juiz permitir a interposio de apelo pelo mesmo em liberdade, desde que afastados os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. De outro lado, mesmo sendo o condenado primrio ou de bons antecedentes, a decretao da cautela pessoal poder ser necessria nos termos do mesmo preceito. Este o entendimento adotado reiteradamente pelo STJ e que se encontra esposado no seguinte aresto: Se o paciente, durante toda a instruo criminal, permanece solto, impe-se manter o seu status libertatis que, nesse caso, mngua de qualquer fato novo (concreto) apto a ensejar a incidncia do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, no se compadece com a meno aos maus antecedentes e reincidncia.65 Mais recentemente, o legislador positivou essa exigncia ao estabelecer que na sentena o juiz decidir, fundamentadamente,66 sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta (pargrafo nico do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, com redao outorgada pela Lei 11.719/2008). Alis, a mesma Lei 11.719/2008 revogou expressamente o art. 594, do Cdigo de Processo Penal, que antes tratava da priso em estudo. 16. LIBERDADE PROVISRIA: 16.1. PREVISO CONSTITUCIONAL E LEGAL:

STJ, Smula 9: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. 64 Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, p. 90. Tambm neste sentido: TRF, 1a Regio, HC 2003.01.00.01.8559, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, DJU 15.08.03, sede em que se obtemperou que o preceito do art. 594 do Cdigo de Processo Penal (...) deve ser interpretado sistematicamente com o comando do art. 312 do mesmo Codex, que enumera taxativamente os requisitos da priso preventiva. 65 HC n. 20.212/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 21.10.2002. Exatamente no mesmo sentido: TACrim/SP, HC 442.504/2, Rel. Juiz Lopes de Oliveira, j. 26.06.2003. 66 O destaque no consta no texto original

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O instituto constitui garantia constitucional, conforme se v no art. 5, inciso LXVI, da Constituio Federal;67 no Cdigo de Processo Penal encontra-se prevista nos arts. 321350. 16.2. CONCEITO E NOES:

Trata-se da permisso concedida pelo juiz ou, em casos restritos pela autoridade policial (art. 322), de que o preso em flagrante acompanhe o trmite processual em liberdade, mediante o pagamento de fiana, ou no, e por intermdio do cumprimento de determinados deveres processuais. O pedido de concesso de liberdade provisria no se confunde com o pedido de revogao de prises judiciais (priso preventiva e priso temporria), nem com o pedido de relaxamento de priso irregular 16.3. ESPCIES: A liberdade provisria pode ser concedida com, ou sem, a imposio do pagamento da fiana. bom que se veja que a fiana , em rigor, uma das modalidades de concesso de liberdade provisria em que se arbitra um valor para efeito de contra-cautela. 16.3.1. LIBERDADE PROVISRIA INDEPENDENTE DE FIANA:

A liberdade provisria concedida sem o arbitramento de fiana poder incluir diversos deveres (ex.: arts. 310 e par. nico),68 quando ento se diz que a mesma vinculada (Liberdade provisria com vinculao, ou no incluir qualquer vinculao (Liberdade provisria sem vinculao), como na hiptese em que o indiciado se livra solto (art. 309). 16.3.2. LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA:

Por outro lado, nos casos de infraes penais afianveis (arts. 323 e 324), poder ser concedida a liberdade provisria desde que haja o pagamento da fiana arbitrada segundo o art. 325 do Cdigo de Processo Penal (para evitar confuso, registre-se que a fiana no necessariamente adimplida em dinheiro, podendo consistir em depsito de pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica ou at hipoteca inscrita em primeiro lugar, nos termos do art. 330 do Cdigo de Processo Penal). Em casos que tais, o preso liberado ficar sempre vinculado aos deveres contidos nos arts. 327 (comparecimento obrigatrio a todos os atos do inqurito ou do processo, desde que intimado) e 328 (comunicao de eventual alterao de residncia ou de ausncia por mais de oito dias), sob pena de quebramento da fiana e retorno priso. A autoridade policial somente poder arbitrar fiana em se tratando de infrao penal punida com deteno ou priso simples; j a autoridade judicial poder analisar o pedido de fiana em qualquer caso (art. 322). 16.4.67 68

CLASSIFICAO DA LIBERDADE PROVISRIA:69

Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. O dever em casos que tais ser de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao da benesse. 69 Capez, Curso de processo penal, p. 237.


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16.4.1.

OBRIGATRIA:

Sempre ser concedida naqueles casos em que o preso livra-se solto (art. 321) ou ainda nos casos de infraes de pequeno potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 69, pargrafo nico). 16.4.2. PERMITIDA:

Ser admissvel o deferimento da liberdade provisria quando presentes os requisitos legais, como nos casos dos arts. 310 e 322 do Cdigo de Processo Penal. Aqui no h direito potestativo liberdade, devendo o juiz (ou o delegado de polcia, conforme o caso) aferir se o preso faz jus ao benefcio legal. 16.4.3. VEDADA:

Ser vedada em qualquer caso a concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana, (a) aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa (Lei 9.034/1995, art. 7o),70 (b) nas hipteses de prtica de crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 3o)71 e, enfim, (c) nos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), tudo por fora do art. 21 de referido diploma,72 devendose ressaltar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal mais recentemente declarou a inconstitucionalidade desta ltima vedao, estabelecendo que o mencionado art. 21 do Estatuto do Desarmamento viola o princpio do estado de inocncia (STF, ADI n. 3.112-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 2.5.2007). Convm tambm lembrar que a Lei 11.464/2007 revogou a antiga proibio concesso da liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados, outorgando nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/1990 (conhecida como Lei dos Crimes Hediondos), posicionamento que j vinha sendo adotado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal. 16.5. LIBERDADE PROVISRIA E O RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE: No se confundem os institutos da liberdade provisria com o relaxamento de priso. O relaxamento tem cabimento nos casos de priso em flagrante quando haja vcio ou defeito em algum dos procedimentos levados a cabo pela autoridade policial, ou, excepcionalmente, quando houver excesso de prazo para a concluso do processo penal em juzo. Se absolutamente regular o auto de priso em flagrante e as demais condutas do Delegado de Polcia, no h que se falar de relaxamento de priso (medida que pressupe a identificao de vcio formais ou materiais na autuao em flagrante), podendo eventualmente ser concedida a liberdade provisria, com ou sem fiana, logicamente se presentes seus requisitos. 16.6.70 71

RECURSOS NA LIBERDADE PROVISRIA:

H tendncia de se considerar inconstitucional essa proibio da concesso de liberdade provisria (STF). O STF j considerou inconstitucional (incidentalmente) essa proibio da concesso da liberdade provisria (Informativo 334/2003). 72 Estes preceitos cuidam dos tipos penais de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16), comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17) e trfico internacional de arma de fogo (art. 18).


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Contra a deciso que concede a liberdade provisria sem fiana (ou mesmo defere o pedido de relaxamento da priso em flagrante), cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inciso V). 16.7. 16.7.1. FIANA: CONCEITO:

a contra-cautela exigida em casos determinados em lei para que o preso seja colocado em liberdade mediante determinadas obrigaes. 16.7.2. NATUREZA JURDICA:

Trata-se de direito subjetivo do ru, desde que, naturalmente, preencha os requisitos previstos na lei processual penal (arts. 323 e 324). 16.7.3. COMPETNCIA PARA CONCESSO:

A liberdade provisria mediante arbitramento de fiana poder ser concedida pelo juiz ou pela autoridade policial (esta, somente nos crimes punidos com deteno ou priso simples, conforme prev o art. 322 do Cdigo de Processo Penal).73 16.7.4. MOMENTO PARA A PRESTAO:

Em qualquer fase do processo ou do inqurito, at o trnsito em julgado da sentena condenatria poder ser arbitrada a fiana; no cabe, contudo, durante a execuo da pena. 16.7.5. INADMISSIBILIDADE DA FIANA (arts. 323 e 324):

No ser admissvel o arbitramento da fiana, seja pelo juiz, pela autoridade policial, nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos;74 quando reincidente o preso; nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa; aos que j tenham quebrado fiana anteriormente no mesmo processo ou quando presentes se encontrarem os requisitos que autorizariam a decretao da priso preventiva. Enfim, no se arbitrar fiana, por obstculo constitucional, (a) nos crimes de racismo (CF, art. 5o, inciso XLII), (b) nos hediondos e equiparados (CF, art. 5o, inciso XLIII) e (c) nos referentes ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (CF, art. 5o, inciso XLIV). Por bice legal, estabelecido nos arts. 14, par. nico e 15, par. nico, da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento) no se poderia tambm arbitrar fiana nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e no de disparo de arma de fogo.

(79a Concurso para o Ministrio Pblico de So Paulo, questo 77) Tem competncia para conceder fiana no mbito processual penal: (a) O promotor de justia; (b) O delegado de polcia nos crimes punidos com recluso; (c) O promotor de justia nas hipteses de crimes punidos com deteno em que a ao penal foi instaurada sem inqurito policial; (d) O delegado de polcia nos crimes hediondos; (e) O juiz de direito (no gabarito oficial, a letra e a alternativa correta; recomenda-se a leitura do art. 322 do Cdigo de Processo Penal). 74 No se deve conceder fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso (STJ, Smula 81).

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Imprescindvel, porm, salientar que o STF declaro

Documents

- Apostila - Processo Penal - Aldo Sabino _Setembro de 2008_ (PDF)