CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n° 092

Procurador-Geral de Justiça

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores

Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Valéria Scarance

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues

Boletim Criminal Comentado n° 092 - Maio 2020

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SUMÁRIO

AVISOS............................................................................................................................ 2

ESTUDOS DO CAOCRIM .............................................................................................................. 4

1-Tema: Roubo com emprego de arma de fogo com numeracao raspada. Majorante pertinente .... 4

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ................................. 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL ...................................................................................................... 6

1 – Tema: STF julga se Tribunal pode determinar novo júri de réu absolvido contra as provas dos

autos ..................................................................................................................................................... 6

DIREITO PENAL: ..........................................................................................................................7

1-Tema: Teses do STJ sobre a Lei de Drogas ......................................................................................... 7

MP/SP: Setor de Recursos Especiais e Extraordinários ............................................................... 12

1- Tema: O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao

sentenciado impede a progressão no regime prisional. .................................................................... 12

2- Tema: Progressão de regime. Réu condenado por crime hediondo. Reincidente não específico.

Cumprimento mínimo de 60% para preenchimento do requisito objetivo. Inteligência ao disposto

no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal ............................................................................. 12

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AVISOS

DADOS DA SAP COVID-19

O Núcleo de Execuções Criminais do CAOCRIM solicitou à SAP informação semanal

referente à pandemia de COVID-19 nas unidades prisionais, indicando o número de casos suspeitos,

confirmados e óbitos de presos e servidores em cada estabelecimento prisional.

As informações já estão sendo enviadas a todas as Promotorias Criminais e de Execuções

Criminais do Estado, além das Procuradorias de Justiça de Habeas Corpus e Criminais. Para acesso

às planilhas de 13/05/20 clique aqui .

GRUPO DE TRABALHO –EXECUÇÃO DA MULTA

Diante do advento da Lei n.º 13.964/19, que conferiu nova redação ao artigo 51 do Código

Penal, preconizando que a multa será executada perante o juiz da execução penal e será

considerada dívida de valor; bem como do julgamento da ADI 3150, que reconheceu a legitimidade

do Ministério Público para a execução da multa, a pedido do Secretário Especial de Políticas

Criminais, foi criado Grupo de Trabalho para realizar estudos e oferecer propostas relacionadas à

execução da pena de multa, especialmente no que tange à fixação de eventual piso mínimo a ser

executado.

O Grupo de Trabalho será integrado por um Procurador de Justiça; três assessores da

Corregedoria-Geral do Ministério Público; três Promotores de Justiça assessores do CAOCRIM e três

Promotores de Justiça Criminais, sendo dois do interior e um da Capital.

O prazo para conclusão dos trabalhos será de 120 dias, a partir da primeira reunião do

Grupo, prorrogáveis a requerimento do Grupo. A conclusão deverá ser apresentada ao Procurador-

Geral de Justiça e à Corregedoria-Geral do Ministério Público, para análise conjunta.

Para acesso à Portaria n.º 5.363/2020-PGJ, de 13 de maio de 2020, clique aqui .

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1– Tema: Roubo com emprego de arma de fogo com numeracao raspada. Majorante pertinente

De acordo com o § 2º-B, inserido no art. 157 pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), a pena do caput

é aplicada em dobro se a arma de fogo empregada for de uso restrito ou proibido.

Destaca-se inicialmente que não se trata de circunstância qualificadora, mas sim de majorante, pois

não se estabelece nova cominação que serve de base para o juiz aplicar o critério trifásico. Ao

dispor que a pena se aplica em dobro, a lei impõe, tal como seria se o aumento fosse de 1/3, 1/2 ou

2/3, que o juiz majore a pena na terceira fase de aplicação.

Na definição apresentada pelo art. 2º, inc. II, do Decreto 9.847/19, são de uso restrito as armas de

fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) não portáteis; b) de porte,

cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova,

energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; c) portáteis de

alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de

prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules.

De acordo com o art. 2º, inc. III, do mesmo decreto, são de uso proibido: a) as armas de fogo assim

classificadas em acordos e tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja

signatária; b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos.

Note-se que o texto da majorante especifica a arma de fogo de uso restrito ou proibido, omitindo-

se em relação àquela de uso permitido, mas com características modificadas de forma a torná-la

equivalente à de uso restrito.

Neste caso, em que o assaltante utiliza um instrumento de uso permito modificado e municiado

com projéteis de uso restrito, certamente haverá quem considere impossível subsumir a conduta à

majorante sem ofensa ao princípio da reserva legal. Pensamos, no entanto, que pode ser aplicado

aqui raciocínio semelhante ao desenvolvido pelo STJ a respeito da caracterização da falta grave

cometida pelo preso que mantém sob sua posse acessórios de aparelhos telefônicos. Com efeito, a

Lei de Execução Penal pune o preso que possui aparelho telefônico, de rádio ou similar, mas nada

menciona acerca de acessórios como baterias, chips e carregadores. O STJ estende a incidência da

regra a quem possui os acessórios sob o fundamento de que se trata de objetos imprescindíveis ao

funcionamento dos aparelhos e que, por isso, exigem a devida coibição. Nesta causa de aumento

do roubo o que importa é a potencialidade lesiva do projétil que pode atingir a vítima e lhe

provocar danos maiores. Pouco importa se o mecanismo de disparo era originalmente de uso

permitido, pois o potencial de dano está no objeto disparado. Deste modo, sob pena de insuficiente

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proteção ao bem jurídico, a nosso ver a expressão “arma de fogo de uso restrito” deve ser

compreendida como sendo tanto o artefato assim classificado pela legislação quanto o de uso

permitido modificado para aumentar sua potência.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1 – Tema: STF julga se Tribunal pode determinar novo júri de réu absolvido contra as provas dos

autos

O ministro Alexandre de Moraes divulgou a íntegra de seu voto no julgamento do Recurso

Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 170559, em que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal

(STF) decidiu que o Tribunal do Júri pode realizar nova deliberação em processo-crime julgado de

forma contrária às provas. A decisão foi tomada por maioria de votos na sessão de 10/3, quando foi

discutida a possibilidade de o Ministério Público recorrer de julgamento em que o Júri absolve o

réu, mesmo após admitir a existência de materialidade e de indícios de autoria ou participação no

delito. O ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator, ministro Marco Aurélio, e seu voto foi

seguido pelos demais ministros.

Clique aqui.

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DIREITO PENAL:

1 – Tema: Teses do STJ sobre a Lei de Drogas

a) Para a configuração do delito de tráfico de drogas previsto no caput do artigo 33 da Lei

11.343/2006, é desnecessária a aferição do grau de pureza da substância apreendida.

A constatação de que determinada substância apreendida contém o princípio ativo de uma das

drogas elencadas na norma administrativa é feita por meio de exame pericial, inicialmente pelo

laudo de constatação, de elaboração simplificada, necessário para a prisão em flagrante, e

posteriormente pelo laudo definitivo, mais completo e utilizado como fundamento para a

condenação (embora ultimamente sua exigência tenha sido dispensada em situações nas quais o

laudo de constatação é suficiente para comprovar definitivamente a materialidade delitiva).

Tratando-se do exame de constatação ou do definitivo, o trabalho do perito consiste em

estabelecer se a substância remetida para análise contém droga em sua fórmula. A lei não exige

que se examine o grau de pureza da droga para estabelecer seu poder viciante e, a partir deste

dado, abrir caminho para a punição. E seria mesmo inviável que assim se procedesse, porque o fato

de a droga ter baixo grau de pureza não significa que tenha baixo potencial lesivo, tendo em vista

especialmente que indivíduos reagem de formas diversas à ingestão de substâncias que provocam

dependência. E, tratando-se de crime de perigo abstrato e de acentuada gravidade, com

consequências no geral nefastas, é necessário que a punição abranja o máximo possível de

situações que possam se subsumir à lei. Caso a intenção fosse punir somente o tráfico de drogas de

elevada pureza, o legislador teria elaborado fórmula típica com esta característica.

“1. Para a configuração do delito de tráfico de drogas é desnecessária a aferição do grau de pureza

da droga apreendida, no caso, a cocaína. 2. Conforme ressaltado pelo Parquet estadual, “no crime

de tráfico de entorpecentes é necessário se apurar a natureza e a quantidade da substância ou

produto apreendidos, mas é irrelevante quantificar quantas dose poderiam ser produzidas com a

substância proscrita, até porque esse ‘varejo’ varia de acordo com o traficante que faz a mistura

para venda” (fl. 227). 3. In casu, no laudo realizado, em resposta aos quesitos n. 1, 2 e 3, o expert

constatou que “a descrição e a massa líquida do material recebido encontram-se apresentadas no

item 1 – MATERIAL RECEBIDO. Os testes descritos no item III – EXAMES, efetuados nas 10 (dez)

amostras encaminhadas, resultaram todos positivos para a substância COCAÍNA, na forma de sal de

cocaína” (RHC 57.526/SP, j. 25/8/2015).

b) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do artigo 33

e/ou no artigo 34 pelo tipificado no caput do artigo 33 da Lei 11. 343/2006, desde que não

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caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem

jurídico tutelado de forma distinta.

O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao tráfico de drogas propriamente dito,

tanto consistentes no efetivo comércio quanto em procedimentos anteriores que tenham por fim a

traficância (importação, exportação, fabricação, preparação, transporte, etc.). O § 1º do mesmo

dispositivo pune o tráfico equiparado, abarcando condutas relativas a matéria-prima, insumo ou

produto químico destinado à preparação de drogas; ao semeio, cultivo ou colheita de plantas que

se sejam matéria-prima para a preparação de drogas; e à utilização de local ou bem de qualquer

natureza de que o agente tem propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, bem como

ao consentimento para que outrem se utilize do local, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito

de drogas.

O art. 34, por sua vez, tipifica condutas relativas ao tráfico de maquinário, aparelho, instrumento

ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

Analisando os tipos penais, vê-se que suas condutas podem ser cometidas tanto no mesmo quanto

em contextos fáticos totalmente diversos.

Com efeito, é plenamente possível que determinado indivíduo adquira um imóvel, maquinários e

instrumentos para fabricar e preparar drogas, adquira a matéria prima, prepare a droga e efetue a

venda para que alguém a distribua aos usuários. Temos aqui condutas correspondentes aos três

tipos penais cometidas no mesmo contexto fático, o que faz incidir o princípio da consunção para

que o agente seja punido apenas por sua finalidade última: o tráfico de drogas.

Se, no entanto, as múltiplas condutas são cometidas em contextos diversos, impõe-se o concurso

de delitos, como ocorre, por exemplo, se constatado que alguém cede um imóvel para o comércio

de drogas e, em outro local, toma parte na aquisição de matéria prima para a produção de drogas,

enquanto se associa com outra pessoa para vender drogas provenientes de um fornecedor

internacional. São três crimes absolutamente distintos, que atraem o concurso.

E, mesmo que diversas condutas se reúnam em contexto aparentemente único, é possível o

concurso se demonstrada a maior potencialidade lesiva de cada uma delas assim reconhece o STJ:

“1. O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito

menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso.

Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém,

imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas a fim de que ocorra a

absorção da menos lesiva pela mais nociva. Doutrina.

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2. O crime descrito no 34 da Lei n. 11.343⁄2006 busca coibir a produção de entorpecentes,

enquanto a norma incriminadora do tráfico de estupefacientes possui como objetivo obstar a

disseminação dos materiais tóxicos. Sendo assim, nos termos da orientação jurisprudencial desta

Casa, necessário avaliar, para fins de incidência do princípio da consunção, a concreta lesividade

dos instrumentos destinados à fabricação, preparação ou transformação dos entorpecentes.

Precedentes.

3. Na espécie, os condenados, além de terem em depósito certa quantidade de entorpecentes para

fins de mercancia, armazenavam, em significativa escala, maquinários e utensílios – balanças,

tachos e substâncias para mistura, com peso total, conforme auto de apreensão, de dezenove

quilogramas – que não se destinavam somente à preparação dos estupefaciente encontrados no

momento da prisão dos réus, compondo, para além disso, laboratório que funcionava de forma

autônoma, proporcionando a preparação de número muito maior de substâncias estupefacientes.

Desse modo, inviável a incidência do princípio da consunção, porquanto evidenciada a

independência entre as condutas, ou seja, a fabricação ou transformação dos materiais tóxicos não

operou como meio necessário para o crime de tráfico de entorpecentes.” (HC 349.524/SP, j.

30/5/2017).

c) É cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à transnacionalidade e à

interestadualidade do delito, previstas nos incisos I e V do artigo 40 da Lei de Drogas, quando

evidenciado que a droga proveniente do exterior se destina a mais de um estado da federação,

sendo o intuito dos agentes distribuir o entorpecente estrangeiro por mais de uma localidade do

país.

O STJ firmou a orientação de que, uma vez demonstrada a origem estrangeira da droga que seria

distribuída a diversos Estados da Federação, nada impede a imputação simultânea das duas

majorantes. Note-se, contudo, que a majorante relativa ao tráfico interestadual pressupõe a prova

de que a droga proveniente do exterior seria (ou foi) efetivamente distribuída em mais de um

Estado, pois, tratando-se apenas de transporte que passa por várias unidades federativas, com

destinação exclusiva a uma delas, não incide a majorante. Assim, sofre o duplo aumento de pena o

tráfico de droga proveniente da Bolívia e que seria distribuída em Minas Gerais, em São Paulo e no

Rio de Janeiro. Não o sofre, todavia, o tráfico de droga proveniente da Bolívia, que, com destino

somente a São Paulo, passa pelos Estados do Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais. Neste sentido:

“I – É cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à transnacionalidade e à

interestadualidade do delito, previstas nos incisos I e V da Lei de Drogas, quando evidenciado que a

droga proveniente do exterior se destina a mais de um estado da federação, sendo o intuito dos

agentes distribuir o entorpecente estrangeiro por mais de uma localidade do país. Contudo,

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entendeu o acórdão recorrido não ser esta a hipótese. A droga que se destina a unidade federativa

que não seja de fronteira, necessariamente percorrerá mais de um estado. Porém, inexistindo

difusão ilícita do entorpecente no caminho e comprovado que toda droga será comercializada em

um mesmo estado, de fato, não resta configurado o tráfico interestadual. Precedentes.

II – Nessa linha de raciocínio, quando não há difusão ilícita de drogas em mais de uma unidade

federativa, o mero transporte de entorpecente por estados fronteiriços até o destino final, como na

presente hipótese, é apto a configurar apenas a transnacionalidade do tráfico.” (AgRg no REsp

1.744.207/TO, j. 26/6/2018).

d) Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35 da

Lei 11.343/2006, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.

O crime do art. 35 da Lei de Drogas é autônomo, isto é, a sua caracterização não depende da

prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, configurando-se o concurso material de delitos,

caso ocorram (art. 69, caput, do CP).

e) A expropriação de bens em favor da União, decorrente da prática de crime de tráfico ilícito de

entorpecentes, constitui efeito automático da sentença penal condenatória.

O tema desperta indisfarçável controvérsia. Para uns, o perdimento do bem não se constitui em um

efeito natural da sentença condenatória, “já que a simples sentença condenatória não gera

automaticamente o efeito de perdimento. Em outras palavras, o juiz deve se pronunciar,

textualmente, sobre os bens apreendidos ou objeto das medidas assecuratórias esclarecendo sobre

seu destino e situação jurídica. Não basta apenas que exista uma sentença penal condenatória para

que os bens sejam considerados definitivamente perdidos. Todos os bens que sofreram qualquer

tipo de constrição ao longo do processo devem ser objeto de análise pelo magistrado”, como

adverte Luiz Flávio Gomes (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo, São

Paulo: RT, 6ª ed., 2014, p. 127). Nesse sentido: TJSP – ED 125211420088260481, Rel. Euvaldo Chaib,

publicado em 06.01.2011. Salvo, é claro, os instrumentos do crime que consistam em coisas cujo

fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito. Nestes casos, o perdimento é

automático (STF – HC – RT 559/416) porque, claro, mesmo absolvido ou condenado o réu,

ninguém, em sã consciência, determinaria a devolução de quilos de cocaína ou de uma

metralhadora cujo uso é vedado por lei.

Mas o STJ firmou tese em sentido contrário, isto é, de que o perdimento de bens é efeito

automático da sentença penal condenatória, pois se trata de decorrência lógica do art. 243,

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parágrafo único, da Constituição Federal, segundo o qual “Todo e qualquer bem de valor

econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da

exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação

específica, na forma da lei”:

“A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes

tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da

República e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e

de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e posteriormente, de forma específica no art. 63 da

Lei n. 11.343/2006.” (AgRg no AREsp 1.333.058/MS, j. 11/12/2018).

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MP/SP: Setor de Recursos Especiais e Extraordinários

1- Tema: O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao

sentenciado impede a progressão no regime prisional.

O Supremo Tribunal Federal assentou que a Lei nº 9.268/1996, ao considerar a multa penal como

dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal, que lhe é inerente por força do art.

5º, XLVI, c, da Constituição Federal, de modo a evidenciar a impossibilidade de apagar os efeitos

penais da condenação sem que a multa seja satisfeita.

A Lei 13.964/19 decidiu, inclusive, que deve ser cobrada na Vara das Execuções Criminais.

Da inafastável natureza penal da multa imposta em sentença criminal condenatória decorre o

primordial dever jurídico de o sentenciado satisfazê-la, na medida em que se cuida de um dos

componentes essenciais do programa de ressocialização individualizado no decisum.

Diante desse quadro, o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao

sentenciado impede a progressão no regime prisional.

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2- Tema: Progressão de regime. Réu condenado por crime hediondo. Reincidente não específico.

Cumprimento mínimo de 60% para preenchimento do requisito objetivo. Inteligência ao disposto

no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal

Diante da truncada (para não falar ambígua) redação dos incisos do artigo 112, da LEP, o Ministério

Público, preocupado com a possiblidade de equivocadas interpretações, deliberou pelo enunciado

n. 49, a seguir espelhado:

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O equívoco na aplicação dos percentuais previstos no novel dispositivo contraria o princípio da

proibição da proteção deficiente, possibilitando descompasso social, isto porque, o artigo 112 da

LEP não utiliza o termo “reincidente específico”, e a aplicação das frações previstas nos incisos IV,

VII e VIII se baseia na recidiva, independentemente da natureza do crime anterior.

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