A PROPRIEDADE INTELECTUAL E A PERSCPECTIVA CONTRAshyGARANTISTA DO MIacuteNIMO EXISTENCIAL

Marcelo Barroso MendesProcurador FederalPoacutesshygraduado pela UERJMestrando pela UNESA

SUMAacuteRIO 1 CONSIDERACcedilOtildeES INTRODUTOacuteRIAS 11 O Positivismo 12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo 13 Abordagem criacutetica 2 A PROPRIEDADE INTELECTUAL 21 Abordagem positivista 22 Abordagem neoconstitucionalista 23 Abordagem criacutetica 3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL 31 Abordagem positivista 32 Abordagem neoconstitucionalista 33 Abordagem criacutetica 4 A PROPRIEDADE INTELECTUAL E O MIacuteNIMO EXISTENCIAL COEXISTEM

1 CONSIDERACcedilOtildeES INTRODUTOacuteRIAS

Agrave primeira vista o tiacutetulo apresenta uma antiacutetese afinal qual seria relaccedilatildeo que poderia existir entre a propriedade intelectual e o miacutenimo existencial De fato logo de pronto fica mesmo difiacutecil encontrar uma conexatildeo entre os dois extremos mas pretendeshyse com o desenrolar da presente exposiccedilatildeo que a perplexidade inicial tenda a se transformar em um olhar mais atento e reflexivo O que jaacute eacute possiacutevel dizer por mais paradoxal que possa parecer eacute que haacute uma forte ligaccedilatildeo entre os dois institutos

No entanto por agora cabe explicitar a forma como seraacute conduzido o raciociacutenio a facilitar a compreensatildeo do tema Cada um dos dois enfoques a propriedade intelectual e a perspectiva contrashygarantista do miacutenimo existencial seraacute trabalhado da seguinte forma primeiro se analisaraacute o instituto tendo como base o ideal positivista passando pela oacutetica neoconstitucionalista e por fim seraacute feita uma reflexatildeo acerca de cada enfoque tratado Conscientemente deixashyse de lado o que seria uma possiacutevel quarta vertente a ser abordada o jusnaturalismo Por fins metodoloacutegicoshysistemaacuteticos e para simplificar a exposiccedilatildeo nossa opccedilatildeo foi tatildeo somente pelas referecircncias ao positivismo e ao neoconstitucionalismo Tambeacutem porque este uacuteltimo resgatou a moral e a eacutetica defendidas pelo Direito Natural recolocandoshyas novamente na ciecircncia juriacutedica atraveacutes do direito constitucional principioloacutegico Fixado assim

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o tripeacute sobre o qual seraacute entabulado o tema cabe entatildeo explorar as conexotildees existentes entre a propriedade intelectual e o miacutenimo existencial e seu necessaacuterio equiliacutebrio dinacircmico

Contudo cabe firmar alguns apontamentos acerca das bases epistemoloacutegicas sobre as quais seraacute construiacutedo este trabalho Natildeo estamos a falar de outra coisa que natildeo o positivismo o neoconstitucionalismo e a filosofia juriacutedica com a ressalva de que as definiccedilotildees de partida satildeo opccedilotildees escolhas possiacuteveis dentre tantas outras Vamos a elas

11 O Positivismo

No Brasil quando se fala em positivismo juriacutedico o primeiro doutrinador se pensa sem qualquer sobra de duacutevida eacute o austriacuteaco Hans Kelsen O autor foi muito festejado aqui e alhures pela sua ldquoTeoria Pura do Direitordquo do seacuteculo XX pela ideacuteia da piracircmide de cujo veacutertice se encontra a norma fundamental da qual um ordenado sistema juriacutedico retira toda validade pela separaccedilatildeo entre o Direito e a Moral Adquiriu notoriedade natildeo apenas pelo brilhantismo de sua teoria como tambeacutem pela conveniente forma como foi utilizada e pensada que muito bem serviu como sustentaacuteculo ideoloacutegico pseudoshylegitimador agrave loucura nazista e agraves ditaduras latinoshyamericanas

No velho mundo apesar de Kelsen ter garantido seu papel na ideologia positivista mormente quando se trata da Alemanha naquelas paragens existe mais uma figura de proa da temaacutetica positiva Com uma matriz fundada na ldquocommon Lawrdquo insular europeacuteia o autor inglecircs Herbert Hart e o ldquoConceito de Direitordquo tem tambeacutem uma forte influecircncia doutrinaacuteria Apesar de Hart que se auto intitula como um positivista moderado1 ter sido influenciado por Kelsen nem por este motivo sua empresa segue exatamente os mesmos caminhos daquela trilhada pelo austriacuteaco De maneira verdadeiramente resumida na opiniatildeo daquele o positivismo natildeo eacute primeiramente uma teoria meramente baseada em fatos histoacutericos e segundo a finalidade do direito e a praacutetica juriacutedica natildeo residem em justificar a coerccedilatildeo

Talvez por estas e outras razotildees de discordacircncia entre Hart e Kelsen que os militares nos anos de chumbo no Brasil natildeo pretendiam avanccedilar para aleacutem do positivismo claacutessico tal como fez Hart dada a conveniecircncia da adoccedilatildeo e perpetuaccedilatildeo da pureza do direito de Kelsen Aliaacutes dogmaacutetica claacutessica ateacute os dias de hoje bastante professada por muitos doutrinadores paacutetrios pretensamente novos mas que de modo curioso permanecem inconscientemente velhos Isto ocorre porquanto continuamos engessados psicologicamente e culturalmente a uma ideologia positiva paleoliacutetica haacute deacutecadas abandonada ateacute mesmo por Hart que no entanto impregna a arraigada praacutetica juriacutedica irreflexiva Positivismo kelseniano infelizmente reproduzido como ideacuteia pronta verdade consensual sob a qual natildeo cabe atualizaccedilatildeo por parte da razatildeo dialeacutetica

Voltandoshyse para um tempo mais recente a figura mais emblemaacutetica do positivismo pelo menos assim vista por alguns eacute sem duacutevida nenhuma a do filoacutesofo italiano Norberto

1 HART Herbert O conceito de direito 5ordf ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 2007 p 112shy1142

Bobbio Na obra ldquoPositivismo Juriacutedico2rdquo elenca as sete caracteriacutesticas fundamentais da doutrina que ora reproduzimos de maneira breve

1shy A primeira diz respeito ao modo de abordar o direito como um fato e natildeo como um valor daiacute decorre a teoria do formalismo juriacutedico na qual a validade do direito se funda em criteacuterios que concernem unicamente agrave sua estrutura formal (meacutetodo)

2shy A segunda diz respeito agrave definiccedilatildeo do direito como necessariamente ligado agrave sanccedilatildeo as normas satildeo feitas para valer por meio da forccedila (teoria)

3shy A terceira trata das fontes do direito O direito basta a si proacuteprio e sua fonte preeminente eacute a legislaccedilatildeo(teoria)

4shy A quarta refereshyse agrave teoria da norma juriacutedica O positivismo juriacutedico considera a norma como um comando formulando a teoria imperativista do direito (teoria)

5shy A quinta concerne agrave teoria do ordenamento juriacutedico como um conjunto de normas juriacutedicas coerentes e completas vigentes numa sociedade (teoria)

6shy A sexta caracteriacutestica trata do meacutetodo da ciecircncia juriacutedica ou seja o problema da interpretaccedilatildeo como uma foacutermula mecanicista avessa a qualquer tipo de criatividade do inteacuterprete (teoria)

7shy A seacutetima refereshyse a teoria da obediecircncia a obediecircncia absoluta da lei enquanto tal lei eacute lei (ideologia)

Assim conclui o autor que o positivismo juriacutedico ao analisar o fato social como uma tomada de conhecimento da realidade sem qualquer juiacutezo de valor nasceu do esforccedilo de transformar o estudo do direito em um conhecimento puro em uma verdadeira ciecircncia tal como era reconhecia no seacuteculo XX ou seja livre que qualquer subjetivismo valorativo

Esta visatildeo panoracircmica conceitual do positivismo tem como objetivo fixar ainda que de maneira breve as premissas reflexivas do inteacuterprete acerca da caracterizaccedilatildeo do positivismo claacutessico culturalmente entranhado na esfera juriacutedica brasileira A partir desta base conceitual estabelecida pretendemos demonstrar a necessidade de descortinar a realidade e verificar que temos todos e aqui tratamos dos profissionais do direito paacutetrio uma forte preacuteshycompreensatildeo tendencialmente positivista Uma preacuteshycompreensatildeo que deve ser reconhecida para sermos todos libertados dela

A partir desta consciecircncia libertaacuteria do pensamento (se eacute que eacute possiacutevel fazecircshyla eis que enraizada em nosso subconsciente em nossa cultura juriacutedica) natildeo soacute do positivismo claacutessico mas de outros dogmas bloqueadores da reflexatildeo livre que poderemos fazer uma anaacutelise criacutetica dos institutos do Direito Racionalidade aplicaacutevel natildeo soacute sobre ao caso presente do embate entre a propriedade industrial e o miacutenimo existencial mas sobre todas as questotildees do Direito e da vida

2 BOBBIO Norberto O positivismo juriacutedico liccedilotildees de filosofia do direito Satildeo Paulo Iacutecone 2006 p 131shy1333

12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo (Calsamiglia3)

Enquanto o positivismo foi exposto de forma inaugural o neoconstitucionalismo seraacute basicamente explicado em contraposiccedilatildeo ao primeiro com algumas caracteriacutesticas unitaacuterias dentro da pluralidade de neoconstitucionalismos No entanto antes cabe examinar o ldquovelhordquo o constitucionalismo para entatildeo passar ao seu sucessor

Como a histoacuteria auxilia na explicaccedilatildeo do Direito o estudo dos fatos e momentos ajudam na sua compreensatildeo Alguns doutrinadores atribuem a irrupccedilatildeo do constitucionalismo ao surgimento da Magna Carta inglesa de 1215 Esta foi o primeiro documento escrito jurado pelo Rei Joatildeo sem terra no qual buscavashyse dar garantia atraveacutes da forma de direitos pertencentes agrave forte burguesia local Depois vieram outros o Bill of Rights o Habeas Corpus demonstrando o poder do parlamento inglecircs a freiar os poderes dos reis

Grande parte dos estudiosos do tema prefere outro momento representativo do nascimento do constitucionalismo Estes criacuteticos vecircm atribuindo agrave Magna Carta natildeo o papel de uma verdadeira constituiccedilatildeo escrita documento fundamental legitimador da vontade de um povo mesmo porque o poder constituinte soacute viria a surgir seacuteculos depois com a Revoluccedilatildeo Francesa mas um simples acordo que tomou a forma contratual escrita realizado entre a burguesia e a realeza tendo por objetivo a satisfaccedilatildeo de interesses reciacuteprocos

Por outro lado haacute certa convergecircncia doutrinaacuteria quando a referecircncia histoacuterica sai de 1215 e vai para muito tempo depois quando vai para outros fatos que teriam dado ensejo ao constitucionalismo Na Europa continental iluminados pelo contrato social de Rousseau a Declaraccedilatildeo de Direitos do Homem e do Cidadatildeo em 1789 e na borda oposta do Atlacircntico a Constituiccedilatildeo Americana de 1787 esta com inspiraccedilatildeo de John Locke estabeleceram novos marcos sob os quais estavam poderes constituintes revolucionaacuterios vitoriosos e enaltecidos pelos seus compatriotas como os ldquoFounding Fathersrdquo americanos Era a eacutepoca de ouro do Poder Legislativo Noteshyse que o constitucionalismo surgiu com um Poder Legislativo fortalecido pelas revoltas populares que lhe garantiram prestiacutegio e legitimidade tanto no caso francecircs como no caso americano

O tempo correu as revoltas populares restaram como lembranccedilas do passado e o Poder Executivo aos poucos ganhou espaccedilo e importacircncia Especialmente no periacuteodo entre guerras apoacutes o ldquoCrashrdquo na Bolsa de Nova York em 1929 nos Estados Unidos da Ameacuterica com o presidente Roosevelt e o seu ldquoNew Dealrdquode 1932 o executivo passa a ser o protagonista da cena implementando poliacuteticas puacuteblicas Na Alemanha nazista Hitler na Itaacutelia Mussolini Neste momento o positivismo eacute o siacutembolo maior da autoridade e ideologia do Estado totalitaacuterio ateacute a explosatildeo da Segunda Grande Guerra

3CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008

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Contudo cabe firmar alguns apontamentos acerca das bases epistemoloacutegicas sobre as quais seraacute construiacutedo este trabalho Natildeo estamos a falar de outra coisa que natildeo o positivismo o neoconstitucionalismo e a filosofia juriacutedica com a ressalva de que as definiccedilotildees de partida satildeo opccedilotildees escolhas possiacuteveis dentre tantas outras Vamos a elas

11 O Positivismo

No Brasil quando se fala em positivismo juriacutedico o primeiro doutrinador se pensa sem qualquer sobra de duacutevida eacute o austriacuteaco Hans Kelsen O autor foi muito festejado aqui e alhures pela sua ldquoTeoria Pura do Direitordquo do seacuteculo XX pela ideacuteia da piracircmide de cujo veacutertice se encontra a norma fundamental da qual um ordenado sistema juriacutedico retira toda validade pela separaccedilatildeo entre o Direito e a Moral Adquiriu notoriedade natildeo apenas pelo brilhantismo de sua teoria como tambeacutem pela conveniente forma como foi utilizada e pensada que muito bem serviu como sustentaacuteculo ideoloacutegico pseudoshylegitimador agrave loucura nazista e agraves ditaduras latinoshyamericanas

No velho mundo apesar de Kelsen ter garantido seu papel na ideologia positivista mormente quando se trata da Alemanha naquelas paragens existe mais uma figura de proa da temaacutetica positiva Com uma matriz fundada na ldquocommon Lawrdquo insular europeacuteia o autor inglecircs Herbert Hart e o ldquoConceito de Direitordquo tem tambeacutem uma forte influecircncia doutrinaacuteria Apesar de Hart que se auto intitula como um positivista moderado1 ter sido influenciado por Kelsen nem por este motivo sua empresa segue exatamente os mesmos caminhos daquela trilhada pelo austriacuteaco De maneira verdadeiramente resumida na opiniatildeo daquele o positivismo natildeo eacute primeiramente uma teoria meramente baseada em fatos histoacutericos e segundo a finalidade do direito e a praacutetica juriacutedica natildeo residem em justificar a coerccedilatildeo

Talvez por estas e outras razotildees de discordacircncia entre Hart e Kelsen que os militares nos anos de chumbo no Brasil natildeo pretendiam avanccedilar para aleacutem do positivismo claacutessico tal como fez Hart dada a conveniecircncia da adoccedilatildeo e perpetuaccedilatildeo da pureza do direito de Kelsen Aliaacutes dogmaacutetica claacutessica ateacute os dias de hoje bastante professada por muitos doutrinadores paacutetrios pretensamente novos mas que de modo curioso permanecem inconscientemente velhos Isto ocorre porquanto continuamos engessados psicologicamente e culturalmente a uma ideologia positiva paleoliacutetica haacute deacutecadas abandonada ateacute mesmo por Hart que no entanto impregna a arraigada praacutetica juriacutedica irreflexiva Positivismo kelseniano infelizmente reproduzido como ideacuteia pronta verdade consensual sob a qual natildeo cabe atualizaccedilatildeo por parte da razatildeo dialeacutetica

Voltandoshyse para um tempo mais recente a figura mais emblemaacutetica do positivismo pelo menos assim vista por alguns eacute sem duacutevida nenhuma a do filoacutesofo italiano Norberto

1 HART Herbert O conceito de direito 5ordf ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 2007 p 112shy1142

Bobbio Na obra ldquoPositivismo Juriacutedico2rdquo elenca as sete caracteriacutesticas fundamentais da doutrina que ora reproduzimos de maneira breve

1shy A primeira diz respeito ao modo de abordar o direito como um fato e natildeo como um valor daiacute decorre a teoria do formalismo juriacutedico na qual a validade do direito se funda em criteacuterios que concernem unicamente agrave sua estrutura formal (meacutetodo)

2shy A segunda diz respeito agrave definiccedilatildeo do direito como necessariamente ligado agrave sanccedilatildeo as normas satildeo feitas para valer por meio da forccedila (teoria)

3shy A terceira trata das fontes do direito O direito basta a si proacuteprio e sua fonte preeminente eacute a legislaccedilatildeo(teoria)

4shy A quarta refereshyse agrave teoria da norma juriacutedica O positivismo juriacutedico considera a norma como um comando formulando a teoria imperativista do direito (teoria)

5shy A quinta concerne agrave teoria do ordenamento juriacutedico como um conjunto de normas juriacutedicas coerentes e completas vigentes numa sociedade (teoria)

6shy A sexta caracteriacutestica trata do meacutetodo da ciecircncia juriacutedica ou seja o problema da interpretaccedilatildeo como uma foacutermula mecanicista avessa a qualquer tipo de criatividade do inteacuterprete (teoria)

7shy A seacutetima refereshyse a teoria da obediecircncia a obediecircncia absoluta da lei enquanto tal lei eacute lei (ideologia)

Assim conclui o autor que o positivismo juriacutedico ao analisar o fato social como uma tomada de conhecimento da realidade sem qualquer juiacutezo de valor nasceu do esforccedilo de transformar o estudo do direito em um conhecimento puro em uma verdadeira ciecircncia tal como era reconhecia no seacuteculo XX ou seja livre que qualquer subjetivismo valorativo

Esta visatildeo panoracircmica conceitual do positivismo tem como objetivo fixar ainda que de maneira breve as premissas reflexivas do inteacuterprete acerca da caracterizaccedilatildeo do positivismo claacutessico culturalmente entranhado na esfera juriacutedica brasileira A partir desta base conceitual estabelecida pretendemos demonstrar a necessidade de descortinar a realidade e verificar que temos todos e aqui tratamos dos profissionais do direito paacutetrio uma forte preacuteshycompreensatildeo tendencialmente positivista Uma preacuteshycompreensatildeo que deve ser reconhecida para sermos todos libertados dela

A partir desta consciecircncia libertaacuteria do pensamento (se eacute que eacute possiacutevel fazecircshyla eis que enraizada em nosso subconsciente em nossa cultura juriacutedica) natildeo soacute do positivismo claacutessico mas de outros dogmas bloqueadores da reflexatildeo livre que poderemos fazer uma anaacutelise criacutetica dos institutos do Direito Racionalidade aplicaacutevel natildeo soacute sobre ao caso presente do embate entre a propriedade industrial e o miacutenimo existencial mas sobre todas as questotildees do Direito e da vida

2 BOBBIO Norberto O positivismo juriacutedico liccedilotildees de filosofia do direito Satildeo Paulo Iacutecone 2006 p 131shy1333

12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo (Calsamiglia3)

Enquanto o positivismo foi exposto de forma inaugural o neoconstitucionalismo seraacute basicamente explicado em contraposiccedilatildeo ao primeiro com algumas caracteriacutesticas unitaacuterias dentro da pluralidade de neoconstitucionalismos No entanto antes cabe examinar o ldquovelhordquo o constitucionalismo para entatildeo passar ao seu sucessor

Como a histoacuteria auxilia na explicaccedilatildeo do Direito o estudo dos fatos e momentos ajudam na sua compreensatildeo Alguns doutrinadores atribuem a irrupccedilatildeo do constitucionalismo ao surgimento da Magna Carta inglesa de 1215 Esta foi o primeiro documento escrito jurado pelo Rei Joatildeo sem terra no qual buscavashyse dar garantia atraveacutes da forma de direitos pertencentes agrave forte burguesia local Depois vieram outros o Bill of Rights o Habeas Corpus demonstrando o poder do parlamento inglecircs a freiar os poderes dos reis

Grande parte dos estudiosos do tema prefere outro momento representativo do nascimento do constitucionalismo Estes criacuteticos vecircm atribuindo agrave Magna Carta natildeo o papel de uma verdadeira constituiccedilatildeo escrita documento fundamental legitimador da vontade de um povo mesmo porque o poder constituinte soacute viria a surgir seacuteculos depois com a Revoluccedilatildeo Francesa mas um simples acordo que tomou a forma contratual escrita realizado entre a burguesia e a realeza tendo por objetivo a satisfaccedilatildeo de interesses reciacuteprocos

Por outro lado haacute certa convergecircncia doutrinaacuteria quando a referecircncia histoacuterica sai de 1215 e vai para muito tempo depois quando vai para outros fatos que teriam dado ensejo ao constitucionalismo Na Europa continental iluminados pelo contrato social de Rousseau a Declaraccedilatildeo de Direitos do Homem e do Cidadatildeo em 1789 e na borda oposta do Atlacircntico a Constituiccedilatildeo Americana de 1787 esta com inspiraccedilatildeo de John Locke estabeleceram novos marcos sob os quais estavam poderes constituintes revolucionaacuterios vitoriosos e enaltecidos pelos seus compatriotas como os ldquoFounding Fathersrdquo americanos Era a eacutepoca de ouro do Poder Legislativo Noteshyse que o constitucionalismo surgiu com um Poder Legislativo fortalecido pelas revoltas populares que lhe garantiram prestiacutegio e legitimidade tanto no caso francecircs como no caso americano

O tempo correu as revoltas populares restaram como lembranccedilas do passado e o Poder Executivo aos poucos ganhou espaccedilo e importacircncia Especialmente no periacuteodo entre guerras apoacutes o ldquoCrashrdquo na Bolsa de Nova York em 1929 nos Estados Unidos da Ameacuterica com o presidente Roosevelt e o seu ldquoNew Dealrdquode 1932 o executivo passa a ser o protagonista da cena implementando poliacuteticas puacuteblicas Na Alemanha nazista Hitler na Itaacutelia Mussolini Neste momento o positivismo eacute o siacutembolo maior da autoridade e ideologia do Estado totalitaacuterio ateacute a explosatildeo da Segunda Grande Guerra

3CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008

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Contudo cabe firmar alguns apontamentos acerca das bases epistemoloacutegicas sobre as quais seraacute construiacutedo este trabalho Natildeo estamos a falar de outra coisa que natildeo o positivismo o neoconstitucionalismo e a filosofia juriacutedica com a ressalva de que as definiccedilotildees de partida satildeo opccedilotildees escolhas possiacuteveis dentre tantas outras Vamos a elas

11 O Positivismo

No Brasil quando se fala em positivismo juriacutedico o primeiro doutrinador se pensa sem qualquer sobra de duacutevida eacute o austriacuteaco Hans Kelsen O autor foi muito festejado aqui e alhures pela sua ldquoTeoria Pura do Direitordquo do seacuteculo XX pela ideacuteia da piracircmide de cujo veacutertice se encontra a norma fundamental da qual um ordenado sistema juriacutedico retira toda validade pela separaccedilatildeo entre o Direito e a Moral Adquiriu notoriedade natildeo apenas pelo brilhantismo de sua teoria como tambeacutem pela conveniente forma como foi utilizada e pensada que muito bem serviu como sustentaacuteculo ideoloacutegico pseudoshylegitimador agrave loucura nazista e agraves ditaduras latinoshyamericanas

No velho mundo apesar de Kelsen ter garantido seu papel na ideologia positivista mormente quando se trata da Alemanha naquelas paragens existe mais uma figura de proa da temaacutetica positiva Com uma matriz fundada na ldquocommon Lawrdquo insular europeacuteia o autor inglecircs Herbert Hart e o ldquoConceito de Direitordquo tem tambeacutem uma forte influecircncia doutrinaacuteria Apesar de Hart que se auto intitula como um positivista moderado1 ter sido influenciado por Kelsen nem por este motivo sua empresa segue exatamente os mesmos caminhos daquela trilhada pelo austriacuteaco De maneira verdadeiramente resumida na opiniatildeo daquele o positivismo natildeo eacute primeiramente uma teoria meramente baseada em fatos histoacutericos e segundo a finalidade do direito e a praacutetica juriacutedica natildeo residem em justificar a coerccedilatildeo

Talvez por estas e outras razotildees de discordacircncia entre Hart e Kelsen que os militares nos anos de chumbo no Brasil natildeo pretendiam avanccedilar para aleacutem do positivismo claacutessico tal como fez Hart dada a conveniecircncia da adoccedilatildeo e perpetuaccedilatildeo da pureza do direito de Kelsen Aliaacutes dogmaacutetica claacutessica ateacute os dias de hoje bastante professada por muitos doutrinadores paacutetrios pretensamente novos mas que de modo curioso permanecem inconscientemente velhos Isto ocorre porquanto continuamos engessados psicologicamente e culturalmente a uma ideologia positiva paleoliacutetica haacute deacutecadas abandonada ateacute mesmo por Hart que no entanto impregna a arraigada praacutetica juriacutedica irreflexiva Positivismo kelseniano infelizmente reproduzido como ideacuteia pronta verdade consensual sob a qual natildeo cabe atualizaccedilatildeo por parte da razatildeo dialeacutetica

Voltandoshyse para um tempo mais recente a figura mais emblemaacutetica do positivismo pelo menos assim vista por alguns eacute sem duacutevida nenhuma a do filoacutesofo italiano Norberto

1 HART Herbert O conceito de direito 5ordf ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 2007 p 112shy1142

Bobbio Na obra ldquoPositivismo Juriacutedico2rdquo elenca as sete caracteriacutesticas fundamentais da doutrina que ora reproduzimos de maneira breve

1shy A primeira diz respeito ao modo de abordar o direito como um fato e natildeo como um valor daiacute decorre a teoria do formalismo juriacutedico na qual a validade do direito se funda em criteacuterios que concernem unicamente agrave sua estrutura formal (meacutetodo)

2shy A segunda diz respeito agrave definiccedilatildeo do direito como necessariamente ligado agrave sanccedilatildeo as normas satildeo feitas para valer por meio da forccedila (teoria)

3shy A terceira trata das fontes do direito O direito basta a si proacuteprio e sua fonte preeminente eacute a legislaccedilatildeo(teoria)

4shy A quarta refereshyse agrave teoria da norma juriacutedica O positivismo juriacutedico considera a norma como um comando formulando a teoria imperativista do direito (teoria)

5shy A quinta concerne agrave teoria do ordenamento juriacutedico como um conjunto de normas juriacutedicas coerentes e completas vigentes numa sociedade (teoria)

6shy A sexta caracteriacutestica trata do meacutetodo da ciecircncia juriacutedica ou seja o problema da interpretaccedilatildeo como uma foacutermula mecanicista avessa a qualquer tipo de criatividade do inteacuterprete (teoria)

7shy A seacutetima refereshyse a teoria da obediecircncia a obediecircncia absoluta da lei enquanto tal lei eacute lei (ideologia)

Assim conclui o autor que o positivismo juriacutedico ao analisar o fato social como uma tomada de conhecimento da realidade sem qualquer juiacutezo de valor nasceu do esforccedilo de transformar o estudo do direito em um conhecimento puro em uma verdadeira ciecircncia tal como era reconhecia no seacuteculo XX ou seja livre que qualquer subjetivismo valorativo

Esta visatildeo panoracircmica conceitual do positivismo tem como objetivo fixar ainda que de maneira breve as premissas reflexivas do inteacuterprete acerca da caracterizaccedilatildeo do positivismo claacutessico culturalmente entranhado na esfera juriacutedica brasileira A partir desta base conceitual estabelecida pretendemos demonstrar a necessidade de descortinar a realidade e verificar que temos todos e aqui tratamos dos profissionais do direito paacutetrio uma forte preacuteshycompreensatildeo tendencialmente positivista Uma preacuteshycompreensatildeo que deve ser reconhecida para sermos todos libertados dela

A partir desta consciecircncia libertaacuteria do pensamento (se eacute que eacute possiacutevel fazecircshyla eis que enraizada em nosso subconsciente em nossa cultura juriacutedica) natildeo soacute do positivismo claacutessico mas de outros dogmas bloqueadores da reflexatildeo livre que poderemos fazer uma anaacutelise criacutetica dos institutos do Direito Racionalidade aplicaacutevel natildeo soacute sobre ao caso presente do embate entre a propriedade industrial e o miacutenimo existencial mas sobre todas as questotildees do Direito e da vida

2 BOBBIO Norberto O positivismo juriacutedico liccedilotildees de filosofia do direito Satildeo Paulo Iacutecone 2006 p 131shy1333

12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo (Calsamiglia3)

Enquanto o positivismo foi exposto de forma inaugural o neoconstitucionalismo seraacute basicamente explicado em contraposiccedilatildeo ao primeiro com algumas caracteriacutesticas unitaacuterias dentro da pluralidade de neoconstitucionalismos No entanto antes cabe examinar o ldquovelhordquo o constitucionalismo para entatildeo passar ao seu sucessor

Como a histoacuteria auxilia na explicaccedilatildeo do Direito o estudo dos fatos e momentos ajudam na sua compreensatildeo Alguns doutrinadores atribuem a irrupccedilatildeo do constitucionalismo ao surgimento da Magna Carta inglesa de 1215 Esta foi o primeiro documento escrito jurado pelo Rei Joatildeo sem terra no qual buscavashyse dar garantia atraveacutes da forma de direitos pertencentes agrave forte burguesia local Depois vieram outros o Bill of Rights o Habeas Corpus demonstrando o poder do parlamento inglecircs a freiar os poderes dos reis

Grande parte dos estudiosos do tema prefere outro momento representativo do nascimento do constitucionalismo Estes criacuteticos vecircm atribuindo agrave Magna Carta natildeo o papel de uma verdadeira constituiccedilatildeo escrita documento fundamental legitimador da vontade de um povo mesmo porque o poder constituinte soacute viria a surgir seacuteculos depois com a Revoluccedilatildeo Francesa mas um simples acordo que tomou a forma contratual escrita realizado entre a burguesia e a realeza tendo por objetivo a satisfaccedilatildeo de interesses reciacuteprocos

Por outro lado haacute certa convergecircncia doutrinaacuteria quando a referecircncia histoacuterica sai de 1215 e vai para muito tempo depois quando vai para outros fatos que teriam dado ensejo ao constitucionalismo Na Europa continental iluminados pelo contrato social de Rousseau a Declaraccedilatildeo de Direitos do Homem e do Cidadatildeo em 1789 e na borda oposta do Atlacircntico a Constituiccedilatildeo Americana de 1787 esta com inspiraccedilatildeo de John Locke estabeleceram novos marcos sob os quais estavam poderes constituintes revolucionaacuterios vitoriosos e enaltecidos pelos seus compatriotas como os ldquoFounding Fathersrdquo americanos Era a eacutepoca de ouro do Poder Legislativo Noteshyse que o constitucionalismo surgiu com um Poder Legislativo fortalecido pelas revoltas populares que lhe garantiram prestiacutegio e legitimidade tanto no caso francecircs como no caso americano

O tempo correu as revoltas populares restaram como lembranccedilas do passado e o Poder Executivo aos poucos ganhou espaccedilo e importacircncia Especialmente no periacuteodo entre guerras apoacutes o ldquoCrashrdquo na Bolsa de Nova York em 1929 nos Estados Unidos da Ameacuterica com o presidente Roosevelt e o seu ldquoNew Dealrdquode 1932 o executivo passa a ser o protagonista da cena implementando poliacuteticas puacuteblicas Na Alemanha nazista Hitler na Itaacutelia Mussolini Neste momento o positivismo eacute o siacutembolo maior da autoridade e ideologia do Estado totalitaacuterio ateacute a explosatildeo da Segunda Grande Guerra

3CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008

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Bobbio Na obra ldquoPositivismo Juriacutedico2rdquo elenca as sete caracteriacutesticas fundamentais da doutrina que ora reproduzimos de maneira breve

1shy A primeira diz respeito ao modo de abordar o direito como um fato e natildeo como um valor daiacute decorre a teoria do formalismo juriacutedico na qual a validade do direito se funda em criteacuterios que concernem unicamente agrave sua estrutura formal (meacutetodo)

2shy A segunda diz respeito agrave definiccedilatildeo do direito como necessariamente ligado agrave sanccedilatildeo as normas satildeo feitas para valer por meio da forccedila (teoria)

3shy A terceira trata das fontes do direito O direito basta a si proacuteprio e sua fonte preeminente eacute a legislaccedilatildeo(teoria)

4shy A quarta refereshyse agrave teoria da norma juriacutedica O positivismo juriacutedico considera a norma como um comando formulando a teoria imperativista do direito (teoria)

5shy A quinta concerne agrave teoria do ordenamento juriacutedico como um conjunto de normas juriacutedicas coerentes e completas vigentes numa sociedade (teoria)

6shy A sexta caracteriacutestica trata do meacutetodo da ciecircncia juriacutedica ou seja o problema da interpretaccedilatildeo como uma foacutermula mecanicista avessa a qualquer tipo de criatividade do inteacuterprete (teoria)

7shy A seacutetima refereshyse a teoria da obediecircncia a obediecircncia absoluta da lei enquanto tal lei eacute lei (ideologia)

Assim conclui o autor que o positivismo juriacutedico ao analisar o fato social como uma tomada de conhecimento da realidade sem qualquer juiacutezo de valor nasceu do esforccedilo de transformar o estudo do direito em um conhecimento puro em uma verdadeira ciecircncia tal como era reconhecia no seacuteculo XX ou seja livre que qualquer subjetivismo valorativo

Esta visatildeo panoracircmica conceitual do positivismo tem como objetivo fixar ainda que de maneira breve as premissas reflexivas do inteacuterprete acerca da caracterizaccedilatildeo do positivismo claacutessico culturalmente entranhado na esfera juriacutedica brasileira A partir desta base conceitual estabelecida pretendemos demonstrar a necessidade de descortinar a realidade e verificar que temos todos e aqui tratamos dos profissionais do direito paacutetrio uma forte preacuteshycompreensatildeo tendencialmente positivista Uma preacuteshycompreensatildeo que deve ser reconhecida para sermos todos libertados dela

A partir desta consciecircncia libertaacuteria do pensamento (se eacute que eacute possiacutevel fazecircshyla eis que enraizada em nosso subconsciente em nossa cultura juriacutedica) natildeo soacute do positivismo claacutessico mas de outros dogmas bloqueadores da reflexatildeo livre que poderemos fazer uma anaacutelise criacutetica dos institutos do Direito Racionalidade aplicaacutevel natildeo soacute sobre ao caso presente do embate entre a propriedade industrial e o miacutenimo existencial mas sobre todas as questotildees do Direito e da vida

2 BOBBIO Norberto O positivismo juriacutedico liccedilotildees de filosofia do direito Satildeo Paulo Iacutecone 2006 p 131shy1333

12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo (Calsamiglia3)

Enquanto o positivismo foi exposto de forma inaugural o neoconstitucionalismo seraacute basicamente explicado em contraposiccedilatildeo ao primeiro com algumas caracteriacutesticas unitaacuterias dentro da pluralidade de neoconstitucionalismos No entanto antes cabe examinar o ldquovelhordquo o constitucionalismo para entatildeo passar ao seu sucessor

Como a histoacuteria auxilia na explicaccedilatildeo do Direito o estudo dos fatos e momentos ajudam na sua compreensatildeo Alguns doutrinadores atribuem a irrupccedilatildeo do constitucionalismo ao surgimento da Magna Carta inglesa de 1215 Esta foi o primeiro documento escrito jurado pelo Rei Joatildeo sem terra no qual buscavashyse dar garantia atraveacutes da forma de direitos pertencentes agrave forte burguesia local Depois vieram outros o Bill of Rights o Habeas Corpus demonstrando o poder do parlamento inglecircs a freiar os poderes dos reis

Grande parte dos estudiosos do tema prefere outro momento representativo do nascimento do constitucionalismo Estes criacuteticos vecircm atribuindo agrave Magna Carta natildeo o papel de uma verdadeira constituiccedilatildeo escrita documento fundamental legitimador da vontade de um povo mesmo porque o poder constituinte soacute viria a surgir seacuteculos depois com a Revoluccedilatildeo Francesa mas um simples acordo que tomou a forma contratual escrita realizado entre a burguesia e a realeza tendo por objetivo a satisfaccedilatildeo de interesses reciacuteprocos

Por outro lado haacute certa convergecircncia doutrinaacuteria quando a referecircncia histoacuterica sai de 1215 e vai para muito tempo depois quando vai para outros fatos que teriam dado ensejo ao constitucionalismo Na Europa continental iluminados pelo contrato social de Rousseau a Declaraccedilatildeo de Direitos do Homem e do Cidadatildeo em 1789 e na borda oposta do Atlacircntico a Constituiccedilatildeo Americana de 1787 esta com inspiraccedilatildeo de John Locke estabeleceram novos marcos sob os quais estavam poderes constituintes revolucionaacuterios vitoriosos e enaltecidos pelos seus compatriotas como os ldquoFounding Fathersrdquo americanos Era a eacutepoca de ouro do Poder Legislativo Noteshyse que o constitucionalismo surgiu com um Poder Legislativo fortalecido pelas revoltas populares que lhe garantiram prestiacutegio e legitimidade tanto no caso francecircs como no caso americano

O tempo correu as revoltas populares restaram como lembranccedilas do passado e o Poder Executivo aos poucos ganhou espaccedilo e importacircncia Especialmente no periacuteodo entre guerras apoacutes o ldquoCrashrdquo na Bolsa de Nova York em 1929 nos Estados Unidos da Ameacuterica com o presidente Roosevelt e o seu ldquoNew Dealrdquode 1932 o executivo passa a ser o protagonista da cena implementando poliacuteticas puacuteblicas Na Alemanha nazista Hitler na Itaacutelia Mussolini Neste momento o positivismo eacute o siacutembolo maior da autoridade e ideologia do Estado totalitaacuterio ateacute a explosatildeo da Segunda Grande Guerra

3CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008

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12 O Neoconstitucionalismo ou poacutesshypositivismo (Calsamiglia3)

Enquanto o positivismo foi exposto de forma inaugural o neoconstitucionalismo seraacute basicamente explicado em contraposiccedilatildeo ao primeiro com algumas caracteriacutesticas unitaacuterias dentro da pluralidade de neoconstitucionalismos No entanto antes cabe examinar o ldquovelhordquo o constitucionalismo para entatildeo passar ao seu sucessor

Como a histoacuteria auxilia na explicaccedilatildeo do Direito o estudo dos fatos e momentos ajudam na sua compreensatildeo Alguns doutrinadores atribuem a irrupccedilatildeo do constitucionalismo ao surgimento da Magna Carta inglesa de 1215 Esta foi o primeiro documento escrito jurado pelo Rei Joatildeo sem terra no qual buscavashyse dar garantia atraveacutes da forma de direitos pertencentes agrave forte burguesia local Depois vieram outros o Bill of Rights o Habeas Corpus demonstrando o poder do parlamento inglecircs a freiar os poderes dos reis

Grande parte dos estudiosos do tema prefere outro momento representativo do nascimento do constitucionalismo Estes criacuteticos vecircm atribuindo agrave Magna Carta natildeo o papel de uma verdadeira constituiccedilatildeo escrita documento fundamental legitimador da vontade de um povo mesmo porque o poder constituinte soacute viria a surgir seacuteculos depois com a Revoluccedilatildeo Francesa mas um simples acordo que tomou a forma contratual escrita realizado entre a burguesia e a realeza tendo por objetivo a satisfaccedilatildeo de interesses reciacuteprocos

Por outro lado haacute certa convergecircncia doutrinaacuteria quando a referecircncia histoacuterica sai de 1215 e vai para muito tempo depois quando vai para outros fatos que teriam dado ensejo ao constitucionalismo Na Europa continental iluminados pelo contrato social de Rousseau a Declaraccedilatildeo de Direitos do Homem e do Cidadatildeo em 1789 e na borda oposta do Atlacircntico a Constituiccedilatildeo Americana de 1787 esta com inspiraccedilatildeo de John Locke estabeleceram novos marcos sob os quais estavam poderes constituintes revolucionaacuterios vitoriosos e enaltecidos pelos seus compatriotas como os ldquoFounding Fathersrdquo americanos Era a eacutepoca de ouro do Poder Legislativo Noteshyse que o constitucionalismo surgiu com um Poder Legislativo fortalecido pelas revoltas populares que lhe garantiram prestiacutegio e legitimidade tanto no caso francecircs como no caso americano

O tempo correu as revoltas populares restaram como lembranccedilas do passado e o Poder Executivo aos poucos ganhou espaccedilo e importacircncia Especialmente no periacuteodo entre guerras apoacutes o ldquoCrashrdquo na Bolsa de Nova York em 1929 nos Estados Unidos da Ameacuterica com o presidente Roosevelt e o seu ldquoNew Dealrdquode 1932 o executivo passa a ser o protagonista da cena implementando poliacuteticas puacuteblicas Na Alemanha nazista Hitler na Itaacutelia Mussolini Neste momento o positivismo eacute o siacutembolo maior da autoridade e ideologia do Estado totalitaacuterio ateacute a explosatildeo da Segunda Grande Guerra

3CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008

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O fim da grande guerra descortinou os horrores nazistas e pocircs em cheque o ideal positivista legitimador do Poder Executivo que deu azo as mais diversas atrocidades perpetradas contra a pessoa humana O positivismo claacutessico que separava de modo excludente Direito e Moral natildeo poderia servir mais como paracircmetro norteador do constitucionalismo

Logo apoacutes a Segunda Grande Guerra comeccedila a crescer em importacircncia um Direito diferente aberto a princiacutepios e valores ateacute entatildeo impensado Neste momento o caso Luumlth4

julgado pela Suprema Corte Alematilde em 1958 no qual a legislaccedilatildeo foi interpretada dentro de uma ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituiccedilatildeo foi uma revoluccedilatildeo copernicana da atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio e da interpretaccedilatildeo da norma fundamental Esta talvez tenha sido a primeira semente lanccedilada do que hoje se convencionou chamar de neoconstitucionalismo

Esta nova teoria atualmente eacute reconhecida segundo Suzanna Pozzolo5 ldquoEntre os muitos traccedilos que podem caracterizar o neoconstitucionalismo podemos evidenciar os seguintes a) a adoccedilatildeo de uma noccedilatildeo especiacutefica de Constituiccedilatildeo que foi denominada ldquomodelo prescritivo de Constituiccedilatildeo como normardquo b) a defesa da tese segundo a qual o direito eacute composto (tambeacutem) de princiacutepios c) a adoccedilatildeo da teacutecnica interpretativa denominada ldquoponderaccedilatildeordquo ou ldquobalanceamentordquo d) a consignaccedilatildeo de tarefas da integraccedilatildeo agrave jurisprudecircncia e de tarefas pragmaacuteticas agrave Teoria do Direitordquo

Na onda do neoconstitucionalismo outro ator toma a cena o Poder Judiciaacuterio Hoje vivemos o que se convencionou denominar de ldquoAtivismo Judiciaacuteriordquo de ldquoDitadura do Judiciaacuteriordquo Se estes conceitos satildeo bons ou ruins natildeo cabe aqui analisar mas o que de fato se comprova eacute que ele vem de encontro a legitimaccedilatildeo do novo papel de protagonista assumido pelo Poder Judiciaacuterio

O neoconstitucionalismo veio questionar a imparcialidade da ciecircncia juriacutedica veio reaproximar a ciecircncia da moral demonstrar que a pretensa cisatildeo de fato nunca existiu Nas palavras de Mauro Barberis a principal caracteriacutestica que diferencia a nova postura frente ao juspositivismo e ao jusnaturalismo eacute ldquo[] a ideacuteia de que o Direito natildeo se distingue necessaacuteria ou conceitualmente da moralrdquo6 tal conexatildeo se situa no niacutevel dos princiacutepios fundamentais ou constitucionais

Como muito bem ressaltou Ferrajoli7 a validade das normas infraconstitucionais natildeo eacute mais uma questatildeo formal mas antes de tudo uma conformidade material com a Constituiccedilatildeo

4 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e relaccedilotildees privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p1415 POZZOLO Suzanna e DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e positivismo juriacutedico as faces da teoria do direito em tempos de interpretaccedilatildeo moral da constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Landy Editora 20066BARBERIS Mauro Neoconstitucionalismo democracia e imperialismo de la moral In Neoconstitucionalismo(s) Edicion de Miguel Carbonell Madrid Editorial Trotta 2003 p2607 FERRAJOLI Luigi Derecho y razoacuten Teoria del garantismo penal Madrid Editorial Trotta 2001 p 868 ss Apud BARBEIRIS Ibid p 2635

Miguel Carbonell8 identifica trecircs niacuteveis de anaacutelise do neoconstitucionalismo o primeiro niacutevel eacute o dos textos constitucionais dentro dos quais inclusive no caso brasileiro incorporam uma grande lista de conteuacutedos materiais que condicionam a atuaccedilatildeo do Estado no sentido de realizaccedilatildeo de certos fins e objetivos O Segundo niacutevel eacute o das praacuteticas jurisprudenciais Com a entrada em vigor de textos constitucionais compromissoacuterios e materiais a postura do Poder Judiciaacuterio natildeo poderia ser mais a mesma No entanto ressalta o autor que este novo papel natildeo eacute nada faacutecil tendo em vista a dificuldade de se trabalhar ldquo[] com valores que estatildeo constitucionalizados e que requerem uma tarefa hermenecircutica que seja capaz de aplicaacuteshylos a casos concretos de forma justificada e razoaacutevelrdquo

O terceiro ponto citado por Carbonell cuida do desenvolvimento de novas teorias baseadas nas normas substantivas constitucionais e na nova postura judiciaacuteria Estas teorias buscam natildeo somente contemplar o seu objeto de estudo mas criaacuteshylo atraveacutes de uma reflexatildeo criacutetica da realidade Neste giro dialeacutetico reflexivo aplicado sobre verdades consensuais que empreenderemos este trabalho

13 Abordagem Criacutetica

A razatildeo humana eacute mutante natildeo eacute um produto acabado e bem delineado ao contraacuterio eacute efecircmera circunstancial subjetiva eacute faliacutevel Quanto mais corre o tempo haacute novas perguntas para as antigas respostas e talvez cada vez menos certezas Ou seraacute que o que existem mesmo satildeo muitas outras novas duacutevidas e certezas Atualmente ateacute mesmo as ciecircncias antes exatas como a matemaacutetica e a fiacutesica jaacute satildeo um tanto quanto relativas ou se poderia dizer inexatas9 A simplicidade de outrora se rendeu a um crescimento exponencial da complexidade do agora

O embate do homem com sua proacutepria a razatildeo e com a razatildeo de outros tornashyse ilimitado pela sua proacutepria natureza e natildeo pode excluir qualquer possibilidade de conhecimento racional e mesmo emocional afinal natildeo existe razatildeo sem emoccedilatildeo caso contraacuterio natildeo seria razatildeo enfim humana O sentimento caracteriza de forma inafastaacutevel o ser humano

Neste trabalho natildeo se defende uma teoria abarcante posto que natildeo existem teorias totalizantes que sigam tendo esta caracteriacutestica todo o tempo10 Efetivamente existem pensadores que desenvolvem ideacuteias pretensamente gerais mas que no fundo natildeo espelham mais do que opiniotildees fundadas em histoacuterias de vida pessoais as quais influenciaram e influenciam de maneira singular seus modos de raciociacutenio11 Realidades individuais coletivizadas envoltas na psique subjetiva que buscam verdadeiramente dito isso de forma

8CARBONELL Miguel El constitucionalismo em su laberinto In Teoria del neoconstitucionalismo ensayos escogidos Madrid Editorial Trotta 2007 p 9shy129 SANTOS Boaventura de Souza Um discurso sobre as ciecircncias 5ordf Ed Satildeo Paulo Cortez 2008 p40shy4110 KAUFMANN Arthur Filosofia do Direito 2 ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 200711 PLASTINO Carlos Alberto A cidadania como pertencimento uma reflexatildeo a partir da psicanaacutelise Revista da Fundaccedilatildeo Oswaldo Cruz Trabalho Educaccedilatildeo e SauacutedeVolume 4 n 2 setembro de 2006 p 385394 6

expliacutecita ou natildeo apenas resolver problemas de suas proacuteprias sociedades agraves quais pertencem seu proacuteprio eu individual e coletivo

A presente criacutetica natildeo desconstroacutei teorias ditas universalizantes12 mas ela apenas pretende desprendershyse da ideacuteia de que a totalidade eacute uma totalidade em si mesma nem por isso as universalidades podem ser desmerecidas O que de fato ocorre satildeo as aplicaccedilotildees e implicaccedilotildees de certas dimensotildees de totalidade13 A complexidade da ciecircncia do Direito natildeo admite mais soluccedilotildees simplistas ao contraacuterio o novo pede uma diferente forma de ordenar o pensar cujo avanccedilo congregador importa mais que a ruptura de paradigmas

Assim se compreende a clara preocupaccedilatildeo de evitar os extremos o maacuteximo e o miacutenimo O discurso como forma de convencimento natildeo deve fazer uso destes recursos dentro de um agir comunicativo (em oposiccedilatildeo ao estrateacutegico) Desse modo o pensador qualquer que seja ele deve se reconhecer inserido em um contexto e com essa postura analisar os problemas que aparecem diante de si A tentativa de dar objetividade as ciecircncias humanas desconsiderou o aspecto primordial de qualquer ciecircncia a proacutepria natureza humana e natildeo daacute para sermos o que natildeo somos Somos humanos e ponto final Talvez um dia quem sabe para bem ou para mal se construa uma inteligecircncia artificial natildeo humana soacute assim talvez seja possiacutevel excluir o pertencimento e o sentimento ainda que natildeo seja desejaacutevel

Vistos os trecircs pontos sobre os quais seraacute entabulado o exame da propriedade intelectual e o miacutenimo existencial vamos comeccedilar tratando do primeiro

2 A PROPRIEDADE INTELECTUAL

O conceito propriedade intelectual eacute gecircnero cujas espeacutecies satildeo os direitos autorais (conjunto de direitos que os criadores possuem sobre suas obras literaacuterias e artiacutesticas) e os direitos da propriedade industrial (os aspectos teacutecnicos com aplicabilidade industrial e comercial) Utilizaremos neste trabalho o termo mais geral propriedade intelectual

12Kant escreveu em sua obra ldquoQualquer accedilatildeo eacute justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal ou se na sua maacutexima liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universalrdquo Portanto agir justamente eacute agir (accedilatildeo ou condiccedilatildeo) em coexistecircncia com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal e natildeo obstaculizar a accedilatildeo ou condiccedilatildeo de outrem nesta realidade eacute uma exigecircncia eacutetica que se impotildeeO princiacutepio universal do direito eacute o de agir de ldquo[] modo que o livre uso de teu arbiacutetrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal eacute verdadeiramente uma lei que me impotildee uma obrigaccedilatildeo []rdquo segundo uma ideacuteia de liberdade aceita pelo proacuteprio indiviacuteduo e pelos outros Entatildeo a virtude da accedilatildeo livre eacute imanente em cada um de noacutes e em todos noacutes KANT Immanuel Introduccedilatildeo ao estudo do direito 2 ed Satildeo Paulo Edipro p 46shy4713 Hans Jonas atualizou o notabilizado imperativo eacutetico de Kant ldquoAge de tal maneira que os efeitos de tua accedilatildeo sejam compatiacuteveis com a permanecircncia de uma vida humana autecircnticardquo HANS Jonas O princiacutepio da responsabilidade ensaio de uma eacutetica para a civilizaccedilatildeo tecnoloacutegica Traduccedilatildeo do original alematildeo Marijane Lisboa Luiz Barros Montez Rio de Janeiro Contraponto Ed PucshyRio 20067

21 Abordagem positivista

Manter o rigor no meacutetodo sistemaacutetico proposto tem por intuito facilitar a compreensatildeo das questotildees postas Dessa forma seguiremos analisando a propriedade intelectual dentro de um esquema puramente positivista sob a oacutetica da legislaccedilatildeo brasileira

No Brasil as mateacuterias reguladas pela Lei 961098 protegem os direitos do autor pela Lei 960998 protege os programas de computador pela Lei 945697 protege os cultivares e pela Lei 927996 a propriedade industrial

A legislaccedilatildeo da propriedade intelectual tem por objetivo que se extrai dos debates poliacuteticos surgidos anteriormente a sua elaboraccedilatildeo a proteccedilatildeo do bem moacutevel reconhecendo o direito do proprietaacuterio ao seu uso exclusivo sendo este limitado no tempo e no espaccedilo No Brasil conforme demonstra o rol de leis exposto foi acentuada esta proteccedilatildeo em eacutepoca recente pois que a tiacutetulo de exemplo a lei anterior de n 577271 (art 9ordm) declarava que natildeo eram privilegiaacuteveis (patenteaacuteveis) as substacircncias mateacuterias misturas ou produtos alimentiacutecios quiacutemicofarmacecircuticos e medicamentos de qualquer espeacutecie bem como os respectivos processos de obtenccedilatildeo ou modificaccedilatildeo

22 Abordagem neoconstitucionalista

Conforme foi visto linhas acima a novel legislaccedilatildeo brasileira acerca da propriedade intelectual recrudesceu a proteccedilatildeo de direitos individuais ditos intelectuais Um aparece contrashysenso marcadamente individualista em plena era do neoconstitucionalismo no qual o privileacutegio de direitos individuais como ponto de partida natildeo se sustenta num processo dialoacutegico democraacutetico marcadamente carente de valores igualitaacuterios

No que tange a espeacutecie ora a tratar (direito do autor) e o gecircnero em estudo (propriedade intelectual) Newton Silveira14 explica que ldquoos direitos do autor compreendem duas vertentes [] os direitos patrimoniais de autor e os chamados direitos morais (que no fundo satildeo direitos de personaliade)rdquo A origem histoacuterica da propriedade intelectual na vertente moral vem da Franccedila onde desde a revoluccedilatildeo de 1789 jaacute existia uma clara preocupaccedilatildeo quanto aos aspectos morais do direito individual

Na atualidade este ideaacuterio moral ainda permanece na era da informaccedilatildeo e do neoconstitucionalismo esta abordagem tambeacutem surge ligada ao Direito mas a novidade aparece com a filtragem constitucional empreendida pela hermenecircutica15 A diferenccedila entre os dois modelos de proteccedilatildeo moral o antigo como o francecircs fundado na lei civil e o modelo

14SILVEIRA Newton Os direitos autorais e as novas tecnologias da informaccedilatildeo conforme a lei 961098 In Direitos autorais estudos em homenagem a Otaacutevio Afonso dos santos Pimenta Eduardo Salles coord Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 262shy27415SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogmaacutetica juriacutedica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 19998

de proteccedilatildeo moral atual envolto na teoria do neoconstitucionalismo resta exatamente mas natildeo com exclusividade no foco dos sujeitos envolvidos

Enquanto o modelo claacutessico alicerccedilashyse no protecionismo do direito individual o atual modelo alicerccedilashyse no aspecto coletivo Principalmente nos paiacuteses de modernidade tardia a visatildeo coletiva tornashyse imprescindiacutevel sendo necessaacuteria a implementaccedilatildeo das promessas natildeo cumpridas das matrizes constitucionais dos direitos fundamentais sociais ateacute mesmo como sustentaccedilatildeo dos direitos individuais A desigualdade social poacutesshymoderna fosso existente entre aqueles que tecircm suas necessidades cumpridas e aqueles que natildeo as tecircm gera revolta e violecircncia cujo aumento global vem causando preocupaccedilatildeo em face do tecircnue equiliacutebrio social existente nas sociedades terceiro mundistas

Por outro lado como diziacuteamos a novidade da atualidade fica por conta da nova perspectiva da moralidade aplicada agrave propriedade que natildeo eacute mais somente individualmente protegida devendo ser coletivamente protegida Neste giro realiacutestico hermenecircutico o acircngulo do observador atento deve sair da visatildeo externa e imparcial e passar a uma postura de efetivo participante inserido no contexto social brasileiro cuja moral coletivamente considerada merece influenciaacuteshylo sensiacutevel e racionalmente

O Poder judiciaacuterio oacutergatildeo responsaacutevel pelo controle de constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil protagonista no neoconstitucionalismo atentando para efeitos (individuais e coletivos) de suas decisotildees precisa atuar reflexamente diante do aparato legislativo editado nos anos noventa e aplicar efetivamente o art 5 inc XXIX da Constituiccedilatildeo Federal ldquoa lei asseguraraacute aos autores de inventos industriais privileacutegio temporaacuterio para sua utilizaccedilatildeo bem como proteccedilatildeo agraves criaccedilotildees industriais agrave propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnoloacutegico e econocircmico do Paiacutesrdquo ponderando de maneira razoaacutevel e proporcional o interesse individual e os interesses coletivos colidentes no caso concreto Oxalaacute alguns tribunais brasileiros sigam sendo sensiacuteveis a dura realidade vivida neste pais16 e filtrem constitucionalmente poliacuteticas ditas ldquopuacuteblicasrdquo

16 ldquoDecisatildeo judicial abre caminho para remeacutedios mais baratos

Uma decisatildeo da 1ordf Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiatildeo no Rio de Janeiro vai abrir caminho para o barateamento de vaacuterios remeacutedios Nesta terccedilashyfeira dia 9 os magistrados concordaram por unanimidade com o entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e decidiram anular a patente do anticoncepcional Yasmin A sentenccedila eacute ineacutedita e poderaacute gerar casos semelhantes estimulando a induacutestria de geneacutericosNo caso do Yasmin por exemplo o medicamento de referecircncia pode custar R$ 5220 com 21 comprimidos de acordo com pesquisa na Internet Mas haacute um medicamento similar o Elani Ciclo que pode sair por R$ 3251 ou seja cerca de 37 a menosO problema eacute que a patente em questatildeo foi concedida pelo mecanismo do ldquopipelinerdquo criado pela Lei de Propriedade Industrial de 1996 Ateacute aquela eacutepoca o Brasil natildeo concedia patentes de produtos quiacutemicos ou farmacecircuticos Com o ldquopipelinerdquo ficou permitida a proteccedilatildeo dos produtos que jaacute existiam nesta aacuterea pelo prazo restante da patente concedida no exterior O ldquopipelinerdquo deveria ser concedido sem exame ndash ou seja sem verificar se preenchia os requisitos para proteccedilatildeo Aiacute eacute que estaacute o problema Para evitar a criaccedilatildeo de ldquosuper patentesrdquo o INPI entendeu que poderia haver exame nestas patentes em accedilotildees de nulidade administrativa ou na Justiccedila9

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

Miguel Carbonell8 identifica trecircs niacuteveis de anaacutelise do neoconstitucionalismo o primeiro niacutevel eacute o dos textos constitucionais dentro dos quais inclusive no caso brasileiro incorporam uma grande lista de conteuacutedos materiais que condicionam a atuaccedilatildeo do Estado no sentido de realizaccedilatildeo de certos fins e objetivos O Segundo niacutevel eacute o das praacuteticas jurisprudenciais Com a entrada em vigor de textos constitucionais compromissoacuterios e materiais a postura do Poder Judiciaacuterio natildeo poderia ser mais a mesma No entanto ressalta o autor que este novo papel natildeo eacute nada faacutecil tendo em vista a dificuldade de se trabalhar ldquo[] com valores que estatildeo constitucionalizados e que requerem uma tarefa hermenecircutica que seja capaz de aplicaacuteshylos a casos concretos de forma justificada e razoaacutevelrdquo

O terceiro ponto citado por Carbonell cuida do desenvolvimento de novas teorias baseadas nas normas substantivas constitucionais e na nova postura judiciaacuteria Estas teorias buscam natildeo somente contemplar o seu objeto de estudo mas criaacuteshylo atraveacutes de uma reflexatildeo criacutetica da realidade Neste giro dialeacutetico reflexivo aplicado sobre verdades consensuais que empreenderemos este trabalho

13 Abordagem Criacutetica

A razatildeo humana eacute mutante natildeo eacute um produto acabado e bem delineado ao contraacuterio eacute efecircmera circunstancial subjetiva eacute faliacutevel Quanto mais corre o tempo haacute novas perguntas para as antigas respostas e talvez cada vez menos certezas Ou seraacute que o que existem mesmo satildeo muitas outras novas duacutevidas e certezas Atualmente ateacute mesmo as ciecircncias antes exatas como a matemaacutetica e a fiacutesica jaacute satildeo um tanto quanto relativas ou se poderia dizer inexatas9 A simplicidade de outrora se rendeu a um crescimento exponencial da complexidade do agora

O embate do homem com sua proacutepria a razatildeo e com a razatildeo de outros tornashyse ilimitado pela sua proacutepria natureza e natildeo pode excluir qualquer possibilidade de conhecimento racional e mesmo emocional afinal natildeo existe razatildeo sem emoccedilatildeo caso contraacuterio natildeo seria razatildeo enfim humana O sentimento caracteriza de forma inafastaacutevel o ser humano

Neste trabalho natildeo se defende uma teoria abarcante posto que natildeo existem teorias totalizantes que sigam tendo esta caracteriacutestica todo o tempo10 Efetivamente existem pensadores que desenvolvem ideacuteias pretensamente gerais mas que no fundo natildeo espelham mais do que opiniotildees fundadas em histoacuterias de vida pessoais as quais influenciaram e influenciam de maneira singular seus modos de raciociacutenio11 Realidades individuais coletivizadas envoltas na psique subjetiva que buscam verdadeiramente dito isso de forma

8CARBONELL Miguel El constitucionalismo em su laberinto In Teoria del neoconstitucionalismo ensayos escogidos Madrid Editorial Trotta 2007 p 9shy129 SANTOS Boaventura de Souza Um discurso sobre as ciecircncias 5ordf Ed Satildeo Paulo Cortez 2008 p40shy4110 KAUFMANN Arthur Filosofia do Direito 2 ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 200711 PLASTINO Carlos Alberto A cidadania como pertencimento uma reflexatildeo a partir da psicanaacutelise Revista da Fundaccedilatildeo Oswaldo Cruz Trabalho Educaccedilatildeo e SauacutedeVolume 4 n 2 setembro de 2006 p 385394 6

expliacutecita ou natildeo apenas resolver problemas de suas proacuteprias sociedades agraves quais pertencem seu proacuteprio eu individual e coletivo

A presente criacutetica natildeo desconstroacutei teorias ditas universalizantes12 mas ela apenas pretende desprendershyse da ideacuteia de que a totalidade eacute uma totalidade em si mesma nem por isso as universalidades podem ser desmerecidas O que de fato ocorre satildeo as aplicaccedilotildees e implicaccedilotildees de certas dimensotildees de totalidade13 A complexidade da ciecircncia do Direito natildeo admite mais soluccedilotildees simplistas ao contraacuterio o novo pede uma diferente forma de ordenar o pensar cujo avanccedilo congregador importa mais que a ruptura de paradigmas

Assim se compreende a clara preocupaccedilatildeo de evitar os extremos o maacuteximo e o miacutenimo O discurso como forma de convencimento natildeo deve fazer uso destes recursos dentro de um agir comunicativo (em oposiccedilatildeo ao estrateacutegico) Desse modo o pensador qualquer que seja ele deve se reconhecer inserido em um contexto e com essa postura analisar os problemas que aparecem diante de si A tentativa de dar objetividade as ciecircncias humanas desconsiderou o aspecto primordial de qualquer ciecircncia a proacutepria natureza humana e natildeo daacute para sermos o que natildeo somos Somos humanos e ponto final Talvez um dia quem sabe para bem ou para mal se construa uma inteligecircncia artificial natildeo humana soacute assim talvez seja possiacutevel excluir o pertencimento e o sentimento ainda que natildeo seja desejaacutevel

Vistos os trecircs pontos sobre os quais seraacute entabulado o exame da propriedade intelectual e o miacutenimo existencial vamos comeccedilar tratando do primeiro

2 A PROPRIEDADE INTELECTUAL

O conceito propriedade intelectual eacute gecircnero cujas espeacutecies satildeo os direitos autorais (conjunto de direitos que os criadores possuem sobre suas obras literaacuterias e artiacutesticas) e os direitos da propriedade industrial (os aspectos teacutecnicos com aplicabilidade industrial e comercial) Utilizaremos neste trabalho o termo mais geral propriedade intelectual

12Kant escreveu em sua obra ldquoQualquer accedilatildeo eacute justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal ou se na sua maacutexima liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universalrdquo Portanto agir justamente eacute agir (accedilatildeo ou condiccedilatildeo) em coexistecircncia com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal e natildeo obstaculizar a accedilatildeo ou condiccedilatildeo de outrem nesta realidade eacute uma exigecircncia eacutetica que se impotildeeO princiacutepio universal do direito eacute o de agir de ldquo[] modo que o livre uso de teu arbiacutetrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal eacute verdadeiramente uma lei que me impotildee uma obrigaccedilatildeo []rdquo segundo uma ideacuteia de liberdade aceita pelo proacuteprio indiviacuteduo e pelos outros Entatildeo a virtude da accedilatildeo livre eacute imanente em cada um de noacutes e em todos noacutes KANT Immanuel Introduccedilatildeo ao estudo do direito 2 ed Satildeo Paulo Edipro p 46shy4713 Hans Jonas atualizou o notabilizado imperativo eacutetico de Kant ldquoAge de tal maneira que os efeitos de tua accedilatildeo sejam compatiacuteveis com a permanecircncia de uma vida humana autecircnticardquo HANS Jonas O princiacutepio da responsabilidade ensaio de uma eacutetica para a civilizaccedilatildeo tecnoloacutegica Traduccedilatildeo do original alematildeo Marijane Lisboa Luiz Barros Montez Rio de Janeiro Contraponto Ed PucshyRio 20067

21 Abordagem positivista

Manter o rigor no meacutetodo sistemaacutetico proposto tem por intuito facilitar a compreensatildeo das questotildees postas Dessa forma seguiremos analisando a propriedade intelectual dentro de um esquema puramente positivista sob a oacutetica da legislaccedilatildeo brasileira

No Brasil as mateacuterias reguladas pela Lei 961098 protegem os direitos do autor pela Lei 960998 protege os programas de computador pela Lei 945697 protege os cultivares e pela Lei 927996 a propriedade industrial

A legislaccedilatildeo da propriedade intelectual tem por objetivo que se extrai dos debates poliacuteticos surgidos anteriormente a sua elaboraccedilatildeo a proteccedilatildeo do bem moacutevel reconhecendo o direito do proprietaacuterio ao seu uso exclusivo sendo este limitado no tempo e no espaccedilo No Brasil conforme demonstra o rol de leis exposto foi acentuada esta proteccedilatildeo em eacutepoca recente pois que a tiacutetulo de exemplo a lei anterior de n 577271 (art 9ordm) declarava que natildeo eram privilegiaacuteveis (patenteaacuteveis) as substacircncias mateacuterias misturas ou produtos alimentiacutecios quiacutemicofarmacecircuticos e medicamentos de qualquer espeacutecie bem como os respectivos processos de obtenccedilatildeo ou modificaccedilatildeo

22 Abordagem neoconstitucionalista

Conforme foi visto linhas acima a novel legislaccedilatildeo brasileira acerca da propriedade intelectual recrudesceu a proteccedilatildeo de direitos individuais ditos intelectuais Um aparece contrashysenso marcadamente individualista em plena era do neoconstitucionalismo no qual o privileacutegio de direitos individuais como ponto de partida natildeo se sustenta num processo dialoacutegico democraacutetico marcadamente carente de valores igualitaacuterios

No que tange a espeacutecie ora a tratar (direito do autor) e o gecircnero em estudo (propriedade intelectual) Newton Silveira14 explica que ldquoos direitos do autor compreendem duas vertentes [] os direitos patrimoniais de autor e os chamados direitos morais (que no fundo satildeo direitos de personaliade)rdquo A origem histoacuterica da propriedade intelectual na vertente moral vem da Franccedila onde desde a revoluccedilatildeo de 1789 jaacute existia uma clara preocupaccedilatildeo quanto aos aspectos morais do direito individual

Na atualidade este ideaacuterio moral ainda permanece na era da informaccedilatildeo e do neoconstitucionalismo esta abordagem tambeacutem surge ligada ao Direito mas a novidade aparece com a filtragem constitucional empreendida pela hermenecircutica15 A diferenccedila entre os dois modelos de proteccedilatildeo moral o antigo como o francecircs fundado na lei civil e o modelo

14SILVEIRA Newton Os direitos autorais e as novas tecnologias da informaccedilatildeo conforme a lei 961098 In Direitos autorais estudos em homenagem a Otaacutevio Afonso dos santos Pimenta Eduardo Salles coord Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 262shy27415SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogmaacutetica juriacutedica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 19998

de proteccedilatildeo moral atual envolto na teoria do neoconstitucionalismo resta exatamente mas natildeo com exclusividade no foco dos sujeitos envolvidos

Enquanto o modelo claacutessico alicerccedilashyse no protecionismo do direito individual o atual modelo alicerccedilashyse no aspecto coletivo Principalmente nos paiacuteses de modernidade tardia a visatildeo coletiva tornashyse imprescindiacutevel sendo necessaacuteria a implementaccedilatildeo das promessas natildeo cumpridas das matrizes constitucionais dos direitos fundamentais sociais ateacute mesmo como sustentaccedilatildeo dos direitos individuais A desigualdade social poacutesshymoderna fosso existente entre aqueles que tecircm suas necessidades cumpridas e aqueles que natildeo as tecircm gera revolta e violecircncia cujo aumento global vem causando preocupaccedilatildeo em face do tecircnue equiliacutebrio social existente nas sociedades terceiro mundistas

Por outro lado como diziacuteamos a novidade da atualidade fica por conta da nova perspectiva da moralidade aplicada agrave propriedade que natildeo eacute mais somente individualmente protegida devendo ser coletivamente protegida Neste giro realiacutestico hermenecircutico o acircngulo do observador atento deve sair da visatildeo externa e imparcial e passar a uma postura de efetivo participante inserido no contexto social brasileiro cuja moral coletivamente considerada merece influenciaacuteshylo sensiacutevel e racionalmente

O Poder judiciaacuterio oacutergatildeo responsaacutevel pelo controle de constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil protagonista no neoconstitucionalismo atentando para efeitos (individuais e coletivos) de suas decisotildees precisa atuar reflexamente diante do aparato legislativo editado nos anos noventa e aplicar efetivamente o art 5 inc XXIX da Constituiccedilatildeo Federal ldquoa lei asseguraraacute aos autores de inventos industriais privileacutegio temporaacuterio para sua utilizaccedilatildeo bem como proteccedilatildeo agraves criaccedilotildees industriais agrave propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnoloacutegico e econocircmico do Paiacutesrdquo ponderando de maneira razoaacutevel e proporcional o interesse individual e os interesses coletivos colidentes no caso concreto Oxalaacute alguns tribunais brasileiros sigam sendo sensiacuteveis a dura realidade vivida neste pais16 e filtrem constitucionalmente poliacuteticas ditas ldquopuacuteblicasrdquo

16 ldquoDecisatildeo judicial abre caminho para remeacutedios mais baratos

Uma decisatildeo da 1ordf Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiatildeo no Rio de Janeiro vai abrir caminho para o barateamento de vaacuterios remeacutedios Nesta terccedilashyfeira dia 9 os magistrados concordaram por unanimidade com o entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e decidiram anular a patente do anticoncepcional Yasmin A sentenccedila eacute ineacutedita e poderaacute gerar casos semelhantes estimulando a induacutestria de geneacutericosNo caso do Yasmin por exemplo o medicamento de referecircncia pode custar R$ 5220 com 21 comprimidos de acordo com pesquisa na Internet Mas haacute um medicamento similar o Elani Ciclo que pode sair por R$ 3251 ou seja cerca de 37 a menosO problema eacute que a patente em questatildeo foi concedida pelo mecanismo do ldquopipelinerdquo criado pela Lei de Propriedade Industrial de 1996 Ateacute aquela eacutepoca o Brasil natildeo concedia patentes de produtos quiacutemicos ou farmacecircuticos Com o ldquopipelinerdquo ficou permitida a proteccedilatildeo dos produtos que jaacute existiam nesta aacuterea pelo prazo restante da patente concedida no exterior O ldquopipelinerdquo deveria ser concedido sem exame ndash ou seja sem verificar se preenchia os requisitos para proteccedilatildeo Aiacute eacute que estaacute o problema Para evitar a criaccedilatildeo de ldquosuper patentesrdquo o INPI entendeu que poderia haver exame nestas patentes em accedilotildees de nulidade administrativa ou na Justiccedila9

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

expliacutecita ou natildeo apenas resolver problemas de suas proacuteprias sociedades agraves quais pertencem seu proacuteprio eu individual e coletivo

A presente criacutetica natildeo desconstroacutei teorias ditas universalizantes12 mas ela apenas pretende desprendershyse da ideacuteia de que a totalidade eacute uma totalidade em si mesma nem por isso as universalidades podem ser desmerecidas O que de fato ocorre satildeo as aplicaccedilotildees e implicaccedilotildees de certas dimensotildees de totalidade13 A complexidade da ciecircncia do Direito natildeo admite mais soluccedilotildees simplistas ao contraacuterio o novo pede uma diferente forma de ordenar o pensar cujo avanccedilo congregador importa mais que a ruptura de paradigmas

Assim se compreende a clara preocupaccedilatildeo de evitar os extremos o maacuteximo e o miacutenimo O discurso como forma de convencimento natildeo deve fazer uso destes recursos dentro de um agir comunicativo (em oposiccedilatildeo ao estrateacutegico) Desse modo o pensador qualquer que seja ele deve se reconhecer inserido em um contexto e com essa postura analisar os problemas que aparecem diante de si A tentativa de dar objetividade as ciecircncias humanas desconsiderou o aspecto primordial de qualquer ciecircncia a proacutepria natureza humana e natildeo daacute para sermos o que natildeo somos Somos humanos e ponto final Talvez um dia quem sabe para bem ou para mal se construa uma inteligecircncia artificial natildeo humana soacute assim talvez seja possiacutevel excluir o pertencimento e o sentimento ainda que natildeo seja desejaacutevel

Vistos os trecircs pontos sobre os quais seraacute entabulado o exame da propriedade intelectual e o miacutenimo existencial vamos comeccedilar tratando do primeiro

2 A PROPRIEDADE INTELECTUAL

O conceito propriedade intelectual eacute gecircnero cujas espeacutecies satildeo os direitos autorais (conjunto de direitos que os criadores possuem sobre suas obras literaacuterias e artiacutesticas) e os direitos da propriedade industrial (os aspectos teacutecnicos com aplicabilidade industrial e comercial) Utilizaremos neste trabalho o termo mais geral propriedade intelectual

12Kant escreveu em sua obra ldquoQualquer accedilatildeo eacute justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal ou se na sua maacutexima liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universalrdquo Portanto agir justamente eacute agir (accedilatildeo ou condiccedilatildeo) em coexistecircncia com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal e natildeo obstaculizar a accedilatildeo ou condiccedilatildeo de outrem nesta realidade eacute uma exigecircncia eacutetica que se impotildeeO princiacutepio universal do direito eacute o de agir de ldquo[] modo que o livre uso de teu arbiacutetrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal eacute verdadeiramente uma lei que me impotildee uma obrigaccedilatildeo []rdquo segundo uma ideacuteia de liberdade aceita pelo proacuteprio indiviacuteduo e pelos outros Entatildeo a virtude da accedilatildeo livre eacute imanente em cada um de noacutes e em todos noacutes KANT Immanuel Introduccedilatildeo ao estudo do direito 2 ed Satildeo Paulo Edipro p 46shy4713 Hans Jonas atualizou o notabilizado imperativo eacutetico de Kant ldquoAge de tal maneira que os efeitos de tua accedilatildeo sejam compatiacuteveis com a permanecircncia de uma vida humana autecircnticardquo HANS Jonas O princiacutepio da responsabilidade ensaio de uma eacutetica para a civilizaccedilatildeo tecnoloacutegica Traduccedilatildeo do original alematildeo Marijane Lisboa Luiz Barros Montez Rio de Janeiro Contraponto Ed PucshyRio 20067

21 Abordagem positivista

Manter o rigor no meacutetodo sistemaacutetico proposto tem por intuito facilitar a compreensatildeo das questotildees postas Dessa forma seguiremos analisando a propriedade intelectual dentro de um esquema puramente positivista sob a oacutetica da legislaccedilatildeo brasileira

No Brasil as mateacuterias reguladas pela Lei 961098 protegem os direitos do autor pela Lei 960998 protege os programas de computador pela Lei 945697 protege os cultivares e pela Lei 927996 a propriedade industrial

A legislaccedilatildeo da propriedade intelectual tem por objetivo que se extrai dos debates poliacuteticos surgidos anteriormente a sua elaboraccedilatildeo a proteccedilatildeo do bem moacutevel reconhecendo o direito do proprietaacuterio ao seu uso exclusivo sendo este limitado no tempo e no espaccedilo No Brasil conforme demonstra o rol de leis exposto foi acentuada esta proteccedilatildeo em eacutepoca recente pois que a tiacutetulo de exemplo a lei anterior de n 577271 (art 9ordm) declarava que natildeo eram privilegiaacuteveis (patenteaacuteveis) as substacircncias mateacuterias misturas ou produtos alimentiacutecios quiacutemicofarmacecircuticos e medicamentos de qualquer espeacutecie bem como os respectivos processos de obtenccedilatildeo ou modificaccedilatildeo

22 Abordagem neoconstitucionalista

Conforme foi visto linhas acima a novel legislaccedilatildeo brasileira acerca da propriedade intelectual recrudesceu a proteccedilatildeo de direitos individuais ditos intelectuais Um aparece contrashysenso marcadamente individualista em plena era do neoconstitucionalismo no qual o privileacutegio de direitos individuais como ponto de partida natildeo se sustenta num processo dialoacutegico democraacutetico marcadamente carente de valores igualitaacuterios

No que tange a espeacutecie ora a tratar (direito do autor) e o gecircnero em estudo (propriedade intelectual) Newton Silveira14 explica que ldquoos direitos do autor compreendem duas vertentes [] os direitos patrimoniais de autor e os chamados direitos morais (que no fundo satildeo direitos de personaliade)rdquo A origem histoacuterica da propriedade intelectual na vertente moral vem da Franccedila onde desde a revoluccedilatildeo de 1789 jaacute existia uma clara preocupaccedilatildeo quanto aos aspectos morais do direito individual

Na atualidade este ideaacuterio moral ainda permanece na era da informaccedilatildeo e do neoconstitucionalismo esta abordagem tambeacutem surge ligada ao Direito mas a novidade aparece com a filtragem constitucional empreendida pela hermenecircutica15 A diferenccedila entre os dois modelos de proteccedilatildeo moral o antigo como o francecircs fundado na lei civil e o modelo

14SILVEIRA Newton Os direitos autorais e as novas tecnologias da informaccedilatildeo conforme a lei 961098 In Direitos autorais estudos em homenagem a Otaacutevio Afonso dos santos Pimenta Eduardo Salles coord Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 262shy27415SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogmaacutetica juriacutedica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 19998

de proteccedilatildeo moral atual envolto na teoria do neoconstitucionalismo resta exatamente mas natildeo com exclusividade no foco dos sujeitos envolvidos

Enquanto o modelo claacutessico alicerccedilashyse no protecionismo do direito individual o atual modelo alicerccedilashyse no aspecto coletivo Principalmente nos paiacuteses de modernidade tardia a visatildeo coletiva tornashyse imprescindiacutevel sendo necessaacuteria a implementaccedilatildeo das promessas natildeo cumpridas das matrizes constitucionais dos direitos fundamentais sociais ateacute mesmo como sustentaccedilatildeo dos direitos individuais A desigualdade social poacutesshymoderna fosso existente entre aqueles que tecircm suas necessidades cumpridas e aqueles que natildeo as tecircm gera revolta e violecircncia cujo aumento global vem causando preocupaccedilatildeo em face do tecircnue equiliacutebrio social existente nas sociedades terceiro mundistas

Por outro lado como diziacuteamos a novidade da atualidade fica por conta da nova perspectiva da moralidade aplicada agrave propriedade que natildeo eacute mais somente individualmente protegida devendo ser coletivamente protegida Neste giro realiacutestico hermenecircutico o acircngulo do observador atento deve sair da visatildeo externa e imparcial e passar a uma postura de efetivo participante inserido no contexto social brasileiro cuja moral coletivamente considerada merece influenciaacuteshylo sensiacutevel e racionalmente

O Poder judiciaacuterio oacutergatildeo responsaacutevel pelo controle de constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil protagonista no neoconstitucionalismo atentando para efeitos (individuais e coletivos) de suas decisotildees precisa atuar reflexamente diante do aparato legislativo editado nos anos noventa e aplicar efetivamente o art 5 inc XXIX da Constituiccedilatildeo Federal ldquoa lei asseguraraacute aos autores de inventos industriais privileacutegio temporaacuterio para sua utilizaccedilatildeo bem como proteccedilatildeo agraves criaccedilotildees industriais agrave propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnoloacutegico e econocircmico do Paiacutesrdquo ponderando de maneira razoaacutevel e proporcional o interesse individual e os interesses coletivos colidentes no caso concreto Oxalaacute alguns tribunais brasileiros sigam sendo sensiacuteveis a dura realidade vivida neste pais16 e filtrem constitucionalmente poliacuteticas ditas ldquopuacuteblicasrdquo

16 ldquoDecisatildeo judicial abre caminho para remeacutedios mais baratos

Uma decisatildeo da 1ordf Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiatildeo no Rio de Janeiro vai abrir caminho para o barateamento de vaacuterios remeacutedios Nesta terccedilashyfeira dia 9 os magistrados concordaram por unanimidade com o entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e decidiram anular a patente do anticoncepcional Yasmin A sentenccedila eacute ineacutedita e poderaacute gerar casos semelhantes estimulando a induacutestria de geneacutericosNo caso do Yasmin por exemplo o medicamento de referecircncia pode custar R$ 5220 com 21 comprimidos de acordo com pesquisa na Internet Mas haacute um medicamento similar o Elani Ciclo que pode sair por R$ 3251 ou seja cerca de 37 a menosO problema eacute que a patente em questatildeo foi concedida pelo mecanismo do ldquopipelinerdquo criado pela Lei de Propriedade Industrial de 1996 Ateacute aquela eacutepoca o Brasil natildeo concedia patentes de produtos quiacutemicos ou farmacecircuticos Com o ldquopipelinerdquo ficou permitida a proteccedilatildeo dos produtos que jaacute existiam nesta aacuterea pelo prazo restante da patente concedida no exterior O ldquopipelinerdquo deveria ser concedido sem exame ndash ou seja sem verificar se preenchia os requisitos para proteccedilatildeo Aiacute eacute que estaacute o problema Para evitar a criaccedilatildeo de ldquosuper patentesrdquo o INPI entendeu que poderia haver exame nestas patentes em accedilotildees de nulidade administrativa ou na Justiccedila9

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

21 Abordagem positivista

Manter o rigor no meacutetodo sistemaacutetico proposto tem por intuito facilitar a compreensatildeo das questotildees postas Dessa forma seguiremos analisando a propriedade intelectual dentro de um esquema puramente positivista sob a oacutetica da legislaccedilatildeo brasileira

No Brasil as mateacuterias reguladas pela Lei 961098 protegem os direitos do autor pela Lei 960998 protege os programas de computador pela Lei 945697 protege os cultivares e pela Lei 927996 a propriedade industrial

A legislaccedilatildeo da propriedade intelectual tem por objetivo que se extrai dos debates poliacuteticos surgidos anteriormente a sua elaboraccedilatildeo a proteccedilatildeo do bem moacutevel reconhecendo o direito do proprietaacuterio ao seu uso exclusivo sendo este limitado no tempo e no espaccedilo No Brasil conforme demonstra o rol de leis exposto foi acentuada esta proteccedilatildeo em eacutepoca recente pois que a tiacutetulo de exemplo a lei anterior de n 577271 (art 9ordm) declarava que natildeo eram privilegiaacuteveis (patenteaacuteveis) as substacircncias mateacuterias misturas ou produtos alimentiacutecios quiacutemicofarmacecircuticos e medicamentos de qualquer espeacutecie bem como os respectivos processos de obtenccedilatildeo ou modificaccedilatildeo

22 Abordagem neoconstitucionalista

Conforme foi visto linhas acima a novel legislaccedilatildeo brasileira acerca da propriedade intelectual recrudesceu a proteccedilatildeo de direitos individuais ditos intelectuais Um aparece contrashysenso marcadamente individualista em plena era do neoconstitucionalismo no qual o privileacutegio de direitos individuais como ponto de partida natildeo se sustenta num processo dialoacutegico democraacutetico marcadamente carente de valores igualitaacuterios

No que tange a espeacutecie ora a tratar (direito do autor) e o gecircnero em estudo (propriedade intelectual) Newton Silveira14 explica que ldquoos direitos do autor compreendem duas vertentes [] os direitos patrimoniais de autor e os chamados direitos morais (que no fundo satildeo direitos de personaliade)rdquo A origem histoacuterica da propriedade intelectual na vertente moral vem da Franccedila onde desde a revoluccedilatildeo de 1789 jaacute existia uma clara preocupaccedilatildeo quanto aos aspectos morais do direito individual

Na atualidade este ideaacuterio moral ainda permanece na era da informaccedilatildeo e do neoconstitucionalismo esta abordagem tambeacutem surge ligada ao Direito mas a novidade aparece com a filtragem constitucional empreendida pela hermenecircutica15 A diferenccedila entre os dois modelos de proteccedilatildeo moral o antigo como o francecircs fundado na lei civil e o modelo

14SILVEIRA Newton Os direitos autorais e as novas tecnologias da informaccedilatildeo conforme a lei 961098 In Direitos autorais estudos em homenagem a Otaacutevio Afonso dos santos Pimenta Eduardo Salles coord Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 262shy27415SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogmaacutetica juriacutedica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 19998

de proteccedilatildeo moral atual envolto na teoria do neoconstitucionalismo resta exatamente mas natildeo com exclusividade no foco dos sujeitos envolvidos

Enquanto o modelo claacutessico alicerccedilashyse no protecionismo do direito individual o atual modelo alicerccedilashyse no aspecto coletivo Principalmente nos paiacuteses de modernidade tardia a visatildeo coletiva tornashyse imprescindiacutevel sendo necessaacuteria a implementaccedilatildeo das promessas natildeo cumpridas das matrizes constitucionais dos direitos fundamentais sociais ateacute mesmo como sustentaccedilatildeo dos direitos individuais A desigualdade social poacutesshymoderna fosso existente entre aqueles que tecircm suas necessidades cumpridas e aqueles que natildeo as tecircm gera revolta e violecircncia cujo aumento global vem causando preocupaccedilatildeo em face do tecircnue equiliacutebrio social existente nas sociedades terceiro mundistas

Por outro lado como diziacuteamos a novidade da atualidade fica por conta da nova perspectiva da moralidade aplicada agrave propriedade que natildeo eacute mais somente individualmente protegida devendo ser coletivamente protegida Neste giro realiacutestico hermenecircutico o acircngulo do observador atento deve sair da visatildeo externa e imparcial e passar a uma postura de efetivo participante inserido no contexto social brasileiro cuja moral coletivamente considerada merece influenciaacuteshylo sensiacutevel e racionalmente

O Poder judiciaacuterio oacutergatildeo responsaacutevel pelo controle de constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil protagonista no neoconstitucionalismo atentando para efeitos (individuais e coletivos) de suas decisotildees precisa atuar reflexamente diante do aparato legislativo editado nos anos noventa e aplicar efetivamente o art 5 inc XXIX da Constituiccedilatildeo Federal ldquoa lei asseguraraacute aos autores de inventos industriais privileacutegio temporaacuterio para sua utilizaccedilatildeo bem como proteccedilatildeo agraves criaccedilotildees industriais agrave propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnoloacutegico e econocircmico do Paiacutesrdquo ponderando de maneira razoaacutevel e proporcional o interesse individual e os interesses coletivos colidentes no caso concreto Oxalaacute alguns tribunais brasileiros sigam sendo sensiacuteveis a dura realidade vivida neste pais16 e filtrem constitucionalmente poliacuteticas ditas ldquopuacuteblicasrdquo

16 ldquoDecisatildeo judicial abre caminho para remeacutedios mais baratos

Uma decisatildeo da 1ordf Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiatildeo no Rio de Janeiro vai abrir caminho para o barateamento de vaacuterios remeacutedios Nesta terccedilashyfeira dia 9 os magistrados concordaram por unanimidade com o entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e decidiram anular a patente do anticoncepcional Yasmin A sentenccedila eacute ineacutedita e poderaacute gerar casos semelhantes estimulando a induacutestria de geneacutericosNo caso do Yasmin por exemplo o medicamento de referecircncia pode custar R$ 5220 com 21 comprimidos de acordo com pesquisa na Internet Mas haacute um medicamento similar o Elani Ciclo que pode sair por R$ 3251 ou seja cerca de 37 a menosO problema eacute que a patente em questatildeo foi concedida pelo mecanismo do ldquopipelinerdquo criado pela Lei de Propriedade Industrial de 1996 Ateacute aquela eacutepoca o Brasil natildeo concedia patentes de produtos quiacutemicos ou farmacecircuticos Com o ldquopipelinerdquo ficou permitida a proteccedilatildeo dos produtos que jaacute existiam nesta aacuterea pelo prazo restante da patente concedida no exterior O ldquopipelinerdquo deveria ser concedido sem exame ndash ou seja sem verificar se preenchia os requisitos para proteccedilatildeo Aiacute eacute que estaacute o problema Para evitar a criaccedilatildeo de ldquosuper patentesrdquo o INPI entendeu que poderia haver exame nestas patentes em accedilotildees de nulidade administrativa ou na Justiccedila9

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

de proteccedilatildeo moral atual envolto na teoria do neoconstitucionalismo resta exatamente mas natildeo com exclusividade no foco dos sujeitos envolvidos

Enquanto o modelo claacutessico alicerccedilashyse no protecionismo do direito individual o atual modelo alicerccedilashyse no aspecto coletivo Principalmente nos paiacuteses de modernidade tardia a visatildeo coletiva tornashyse imprescindiacutevel sendo necessaacuteria a implementaccedilatildeo das promessas natildeo cumpridas das matrizes constitucionais dos direitos fundamentais sociais ateacute mesmo como sustentaccedilatildeo dos direitos individuais A desigualdade social poacutesshymoderna fosso existente entre aqueles que tecircm suas necessidades cumpridas e aqueles que natildeo as tecircm gera revolta e violecircncia cujo aumento global vem causando preocupaccedilatildeo em face do tecircnue equiliacutebrio social existente nas sociedades terceiro mundistas

Por outro lado como diziacuteamos a novidade da atualidade fica por conta da nova perspectiva da moralidade aplicada agrave propriedade que natildeo eacute mais somente individualmente protegida devendo ser coletivamente protegida Neste giro realiacutestico hermenecircutico o acircngulo do observador atento deve sair da visatildeo externa e imparcial e passar a uma postura de efetivo participante inserido no contexto social brasileiro cuja moral coletivamente considerada merece influenciaacuteshylo sensiacutevel e racionalmente

O Poder judiciaacuterio oacutergatildeo responsaacutevel pelo controle de constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil protagonista no neoconstitucionalismo atentando para efeitos (individuais e coletivos) de suas decisotildees precisa atuar reflexamente diante do aparato legislativo editado nos anos noventa e aplicar efetivamente o art 5 inc XXIX da Constituiccedilatildeo Federal ldquoa lei asseguraraacute aos autores de inventos industriais privileacutegio temporaacuterio para sua utilizaccedilatildeo bem como proteccedilatildeo agraves criaccedilotildees industriais agrave propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnoloacutegico e econocircmico do Paiacutesrdquo ponderando de maneira razoaacutevel e proporcional o interesse individual e os interesses coletivos colidentes no caso concreto Oxalaacute alguns tribunais brasileiros sigam sendo sensiacuteveis a dura realidade vivida neste pais16 e filtrem constitucionalmente poliacuteticas ditas ldquopuacuteblicasrdquo

16 ldquoDecisatildeo judicial abre caminho para remeacutedios mais baratos

Uma decisatildeo da 1ordf Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Regiatildeo no Rio de Janeiro vai abrir caminho para o barateamento de vaacuterios remeacutedios Nesta terccedilashyfeira dia 9 os magistrados concordaram por unanimidade com o entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e decidiram anular a patente do anticoncepcional Yasmin A sentenccedila eacute ineacutedita e poderaacute gerar casos semelhantes estimulando a induacutestria de geneacutericosNo caso do Yasmin por exemplo o medicamento de referecircncia pode custar R$ 5220 com 21 comprimidos de acordo com pesquisa na Internet Mas haacute um medicamento similar o Elani Ciclo que pode sair por R$ 3251 ou seja cerca de 37 a menosO problema eacute que a patente em questatildeo foi concedida pelo mecanismo do ldquopipelinerdquo criado pela Lei de Propriedade Industrial de 1996 Ateacute aquela eacutepoca o Brasil natildeo concedia patentes de produtos quiacutemicos ou farmacecircuticos Com o ldquopipelinerdquo ficou permitida a proteccedilatildeo dos produtos que jaacute existiam nesta aacuterea pelo prazo restante da patente concedida no exterior O ldquopipelinerdquo deveria ser concedido sem exame ndash ou seja sem verificar se preenchia os requisitos para proteccedilatildeo Aiacute eacute que estaacute o problema Para evitar a criaccedilatildeo de ldquosuper patentesrdquo o INPI entendeu que poderia haver exame nestas patentes em accedilotildees de nulidade administrativa ou na Justiccedila9

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

23 Abordagem criacutetica

A propriedade intelectual numa economia de mercado somente faz sentido se puder ser considerada mercadoria17 como forma de legitimaacuteshyla eacute preciso criar ficccedilatildeo juriacutedica e dotaacuteshyla de um discurso fundamentador A base teoacuterica de cunho manifestamente liberal explicita as razotildees da proacutepria loacutegica do mercado de cariz norte atlacircntico a qual propugna que somente o lucro pode gerar novos investimentos na criaccedilatildeo de conhecimento intelectual e assim sucessivamente Este discurso unilateral econocircmico pretensamente consensual foi usado no processo que implementou no Brasil uma poliacutetica dita ldquopuacuteblicardquo de proteccedilatildeo da propriedade intelectual No entanto para ficar apenas em um aspecto do problema a realidade de produccedilatildeo de inteligecircncia no plano nacional eacute muito distinta daquela ocorrente naqueles principais defensores da poliacutetica de mercado e natildeo eacute difiacutecil perceber o porquecirc

De fato logicamente eacute preciso aceitar no Brasil o fato da necessidade de proteccedilatildeo agrave propriedade intelectual posto que vivemos num mundo globalizado e somos refeacutens em grande parte da tecnologia alieniacutegena entretanto devem existir algumas reservas a aplicaccedilatildeo pura e simples da poliacutetica mercadoloacutegica Na realidade mundial hodierna uma postura de ruptura de paradigmas de proteccedilatildeo aos direitos individuais da intelectualidade seria para dizer o miacutenimo ridiacutecula Mesmo porque os exemplos histoacutericos demonstram que os custos das ideacuteias radicais revolucionaacuterias quase sempre ou sempre natildeo cobrem os benefiacutecios delas advindos Ao contraacuterio a histoacuteria cujos ensinamentos natildeo merecem descreacutedito demonstra que as transformaccedilotildees podem ser feitas de maneira lenta e gradual sem a ruptura violenta de paradigmas Isso de delineia de vital importacircncia mormente por aqueles que natildeo satildeo detentores da mercadoria da informaccedilatildeo onde o fator tempo eacute um valoroso aliado e com um norte moral adequado se encarregaraacute de dar respostas para os problemas presentes e vindouros

3 O MIacuteNIMO EXISTENCIAL

No Brasil o Professor Ricardo Lobo Torres18 defende o miacutenimo existencial como ldquo[] miacutenimo existencial natildeo tem dicccedilatildeo constitucional proacutepria Deveshyse procuraacuteshylo na ideacuteia de liberdade nos princiacutepios constitucionais da igualdade do devido processo legal da livre iniciativa e da dignidade do homem na Declaraccedilatildeo dos Direitos Humanos e nas imunidades

Foi o que aconteceu com o anticoncepcional Um parecer do INPI mostrou que a patente natildeo possuiacutea atividade inventiva que eacute um dos requisitos da patente O laboratoacuterio que produzia o outro remeacutedio entrou na Justiccedila perdeu em primeira instacircncia e ganhou no Tribunal junto com o INPI Aleacutem do Yasmin foram concedidas patentes ldquopipelinerdquo para medicamentos como o Viagra o Omeprazol e quatro dos 18 remeacutedios do coquetel antishyAids que consomem 80 dos recursos gastos anualmente pelo Ministeacuterio da Sauacutede no combate agrave doenccedilardquo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 1609200817 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy37118TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais Ricardo Lobo Torres org 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34210

e privileacutegios do cidadatildeordquo No entanto depois da citaccedilatildeo transcrita diz ldquoDespeshyse o miacutenimo existencial de conteuacutedo especiacuteficordquo e mais adiante completa que o miacutenimo existencial deveria combater a forma de pobreza absoluta pois a pobreza relativa ou seja segundo ele ligada a causas de produccedilatildeo econocircmica ou redistribuiccedilatildeo de bens seria minorada de acordo com as possibilidades sociais e orccedilamentaacuterias do Estado (reserva do possiacutevel)

John Rawls filoacutesofo estadoshyunidense abandonando o aspecto totalmente liberal da festejada obra Teoria da Justiccedila escreve o Liberalismo Poliacutetico19 e flexibilizando a radical posiccedilatildeo anterior passa a aceitar a adoccedilatildeo de um miacutenimo social (miacutenimo existencial) cobrindo bens essenciais ldquoa constitucional essencialrdquo Vejashyse que ambos os doutrinadores avanccedilaram em suas posiccedilotildees essenciais pois originalmente em suas visotildees liberais claacutessicas nem Lobo Torres nem Rawls viam a garantia do miacutenimo existencial como uma abordagem necessaacuteria em suas teorias

31 Abordagem positivista

Na terra brasilis a Lei 874293 trata do tema da assistecircncia social e o artigo 1ordm estatui que

ldquoA assistecircncia social direito do cidadatildeo e dever do Estado eacute Poliacutetica de Seguridade Social natildeo contributiva que provecirc os miacutenimos sociais realizada atraveacutes de um conjunto integrado de accedilotildees de iniciativa puacuteblica e da sociedade para garantir o atendimento agraves necessidades baacutesicasrdquo

Dentro da loacutegica positivista claacutessica a lei ora em comento procura garantir poliacuteticas puacuteblicas agrave efetivaccedilatildeo de miacutenimos sociais direcionados aos seus cidadatildeos que dela necessitassem

32 Abordagem neoconstitucionalista

Entretanto a mera letra fria da lei natildeo efetiva nenhuma garantia todo um complexo de accedilotildees fazshyse necessaacuterio no combate agraves carecircncias da vida humana A pobreza a fome a falta de sauacutede moradia trabalho enfim as necessidades baacutesicas ao exerciacutecio concreto de vida digna clamam por outro padratildeo o princiacutepio da melhor tutela20 dos direitos fundamentais sociais Num paiacutes de modernidade tardia os princiacutepios merecem ter ou papel proativo e natildeo usurpador de direitos

No que tange a justificaccedilatildeo dos direitos fundamentais a adoccedilatildeo de uma perspectiva mais realista de proposiccedilotildees normativas necessaacuterias agrave dignidade da vida humana natildeo permite

19 RAWLS John Political liberalism New York Columbia University Press 2005 p227shy23020 Na Europa o princiacutepio da melhor tutela segundo Canotilho ldquo[] reafirma um princiacutepio baacutesico da interpretaccedilatildeo em sede [sic] direitos fundamentais nenhuma disposiccedilatildeo da carta deve ser interpretada no sentido de reduzir o niacutevel de proteccedilatildeo dos direitos fundamentais assegurado pela Convenccedilatildeo Europeacuteia dos Direitos do Homem e pelas constituiccedilotildees dos EstadosshyMembros (cfr Art 53ordm)rdquo CANOTILHO Joseacute Joaquim Gomes Direito constitucional 7ordf Ediccedilatildeo 5ordf reimpressatildeo Coimbra Ediccedilotildees Almedina 2003 p 526 11

identificar os direitos somente como liberdades21 A moral constitucional transformadora brasileira natildeo merece ter este norte liberal

A loacutegica teoacuterica dos direitos deve ser outra deve correlacionar os direitos agrave liberdade e os direitos agrave igualdade numa coisa soacute no que Canotilho denominou de ldquoliberdade igualrdquo22 Sem o fundamental e correlacionado equiliacutebrio entre liberdades e igualdades natildeo existe sociedade nem para os liberais nem para os menos favorecidos desiguais Cabendo esclarecer que mesmo dentro do direito agrave liberdade como tambeacutem dentro do direito agrave igualdade haacute de existir um equiliacutebrio dinacircmico dos direitos tal como ocorre no corpo humano se a pessoa natildeo estiver bem alimentada natildeo consegue pensar os oacutergatildeos soacute funcionam adequadamente se estiverem em equiliacutebrio com todos os demais Na fruiccedilatildeo de direitos da igualdade acontece a mesma situaccedilatildeo o exerciacutecio desajeitado de direitos ou seja de forma segmentada natildeo manteacutem o equiliacutebrio entre eles assim como somente a aplicaccedilatildeo de poucos direitos sociais sem garantia de outros termina por resultar no exerciacutecio de nenhum direito Dessa forma a efetivaccedilatildeo do direito ao ensino somente se concretiza de fato quando o estudante tem garantidos minimamente outros direitos como moradia trabalho (sustento proacuteprio ou familiar) assistecircncia agrave sauacutede alimentaccedilatildeo equilibrada vestuaacuterio entre outros Claro que eacute possiacutevel conceber casos o que de fato acontece de estudantes que natildeo tecircm nenhum outro direito social garantido ocorre que neste caso como tambeacutem fica patente natildeo existiraacute um exerciacutecio adequado do direito agrave educaccedilatildeo Do exposto verificashyse que somente atraveacutes da concretizaccedilatildeo do equiliacutebrio de direitos que se efetiva a ldquoliberdade igualrdquo

Neste ponto o Poder Judiciaacuterio como Poder protagonista no neoconstitucionalismo quando instado deve atuar para quanto possiacutevel reduzir a privaccedilatildeo do direito agrave vida como dignidade integral natildeo fracionada conforme vislumbrado acima

33 Abordagem criacutetica

Como foi dito e agora cabe repisar na esteira das influecircncias do contexto sobre as ideacuteias

dos autores John Finnis23 filoacutesofo australiano cujo livro ldquoLei Natural e Direitos Naturaisrdquo foi

gestado no continente africano diferentemente dos autores estadoshyunidenses atribui uma

outra importacircncia agrave ideacuteia de igualdade Segundo este autor o conceito de justiccedila abarca trecircs

elementos necessaacuterios para qualquer avaliaccedilatildeo em termos de justiccedilainjusticcedila O primeiro

deles eacute chamado de ldquovoltadoshyashyoutremrdquo jaacute que a justiccedila tem relaccedilatildeo com a pessoa e com o

21 ARANGO Rodolfo Direitos fundamentais sociais justiccedila constitucional e democracia In Os Desafios dos Direitos Sociais Revista do Ministeacuterio Puacuteblico do Rio Grande do Sul N56 ndash setdez 2005 p 89shy10322 Ibid p 48023 FINNIS John Natural Law and natural rights Oxford Clarendon Press 1980 Finnis ao prefaciar sua obra ilustra que o livro foi escrito principalmente na Aacutefrica ldquo[hellip] in Chancellor College at the University of Malawi in an environment at once congenial and conducive to contemplation of the problems of justice Law authority and rightsrdquo12

modo como ela lida com as outras (intersubjetividade) Eacute seguido pelo ldquodeverrdquo para com o

outro e da ldquoigualdaderdquo de forma que seja produzido um equiliacutebrio A partir desses elementos

Finnis diz que se pode chegar a uma anaacutelise da razoabilidade praacutetica segundo a qual a pessoa

deve favorecer e promover o bem comum de sua comunidade O entendimento da

comunidade portanto se volta ao exame dos requisitos da justiccedila Ainda de acordo o

filoacutesofo24

ldquoJusticcedila enquanto qualidade de caraacuteter eacute em seu sentido geral sempre uma disposiccedilatildeo praacutetica a favorecer e fomentar o bem comum de suas comunidades e a teoria da justiccedila eacute em todas as suas partes a teoria do que em linhas gerais eacute requerido para esse bem comumrdquo

Exposto isto seguindo a linha traccedilada por Finnis fica registrada observado o contexto

brasileiro com caracteriacutesticas mais ou menos americanas e mais ou menos africanas a

relevacircncia da percepccedilatildeo de que natildeo se pode mesmo separar a teoria da realidade praacutetica A

adoccedilatildeo de uma postura sectaacuteria puramente teoacuterica oposta ao conhecimento sensiacutevel

revelaria nos dias de hoje uma verdadeira incongruecircncia intelectual por parte de seu criador

Neste prisma passando ao caso brasileiro de participaccedilatildeo popular no contrato social haacute

alguns noacutes goacuterdios a serem cortados Um deles passa pelo seguinte questionamento Como

dotar de capacidade intelectual e forccedila participativa de consenso cidadatildeos que passam fome

Sim muitos no Brasil em pelo seacuteculo vinte e um ainda tecircm suas necessidades mais baacutesicas

de sobrevivecircncia desatendidas Por outro lado natildeo se quer com isso escapar das ideacuteias da

concordacircncia contratual de Rawls Ao contraacuterio o que se apresenta satildeo realidades distintas

havidas entre os Estados Unidos e o Brasil que merecem ser consideradas ao serem

interpretados os pensamentos daquele respeitado filoacutesofo

Ora eacute comezinho mas precisa ser lembrado que um indiviacuteduo com fome natildeo consegue

pensar em liberdade Antes precisa suprir uma necessidade maior uma carecircncia corporal

humana o alimento Por conseguinte a assistecircncia na efetivaccedilatildeo da igualdade se mostra neste

aspecto em especial entatildeo essencial Somente depois de supridas as necessidades baacutesicas

sauacutede moradia educaccedilatildeo seguranccedila trabalho o homem poderaacute participar reflexivamente do

contrato Um trabalho somente pode ser escrito porque naquele momento o corpo estaacute em

24Ibid p 16513

equiliacutebrio para produzir um raciocino e da mesma forma o leitor para compreender um

texto tambeacutem precisa do mesmo equiliacutebrio preacutevio essencial

Um relato muito interessante de como a fome necessidade humana tatildeo baacutesica afeta o

raciociacutenio estaacute presente nos diaacuterios dos que participaram de expediccedilotildees realizadas na entatildeo

receacutem descoberta terra por portugueses e espanhoacuteis em 1535 pelo Rio da Prata As descriccedilotildees

de um faminto soldado cuja expediccedilatildeo subia o rio satildeo tatildeo sucintas quanto satildeo suas poucas

alternativas alimentares25

ldquoDos timbus foram aos corandaacutes que ldquotambeacutem vivem de pescado e carne () e compartilharam conosco sua escassezrdquo Rio acima estavam os quiloaccedilas que ldquocomem pescado e carnerdquo Mais dezesseis dias de navegaccedilatildeo e o grupo chegou aos mocoretaacutes ldquoque natildeo tecircm para comer outra coisa que carne e pescado sobretudo pescadordquo Em seguida encontraram os chanaacutes cuja dieta era mais variada ldquoComem a carne de veados uma ratazana grande salvo que natildeo tecircm cauda Permanecemos com eles uma noite pois natildeo tinham nada que comerrdquo

Para resumir a histoacuteria ateacute este ponto o soldado apenas descrevia a dieta de ldquopescados e

carnerdquo de dez povos diferentes A partir do momento em que a oferta alimentar se modifica

passa a ser outra tambeacutem a narrativa e revela o contraste evidente

ldquoViemos a dar com uma naccedilatildeo que se chama carijoacutes Ali nos ajudou Deus Todoshypoderoso com sua graccedila divina pois entre os carijoacutes ou guaranis achamos trigo turco ou milho mandioquinha batatas mandiocashybrava mandiocashymansa pescado carne veados porcos selvagens avestruzes ovelhas iacutendias galinhas e gansos e outros animais selvagens que agora natildeo posso descrever Tambeacutem haacute abundacircncia de um mel do qual se faz vinho e eles tecircm em suas terras muito algodatildeordquo

Diante do que foi exposto defendemos que a igualdade deve vir junto da liberdade e

nem por isso uma tornaraacute a outra mais ou menos relevante Uma dicotomia criada e

propagada como inconciliaacutevel merece ser modificada para uma transformadora unidade Num

paiacutes onde se troca o voto pela dentadura26 equaccedilotildees preacuteshymoldadas por vezes natildeo se encaixam

perfeitamente ao bem comum tatildeo somente insustentaacutevel e natildeo perene bem de poucos

Alguns autores nacionais vecircem na teoria rawlsiana uma defesa do miacutenimo existencial

ou seja um direito agraves condiccedilotildees miacutenimas de uma existecircncia humana digna que requer uma

25 CALDEIRA Jorge Mulheres no caminho da prata volume I Satildeo Paulo Mameluco 2006 p20shy2226Tribunal Superior Eleitoral Agravo de Instrumentoshy3448 Relator designado Fernando Neves Da Silva Publicaccedilatildeo DJ shy Diaacuterio de Justiccedila Data 09052003 Disponiacutevel em lthttpwwwtsegovbrinternetjurisprudenciapesquisagt Acesso em 08 julho de 2008 14

identificar os direitos somente como liberdades21 A moral constitucional transformadora brasileira natildeo merece ter este norte liberal

A loacutegica teoacuterica dos direitos deve ser outra deve correlacionar os direitos agrave liberdade e os direitos agrave igualdade numa coisa soacute no que Canotilho denominou de ldquoliberdade igualrdquo22 Sem o fundamental e correlacionado equiliacutebrio entre liberdades e igualdades natildeo existe sociedade nem para os liberais nem para os menos favorecidos desiguais Cabendo esclarecer que mesmo dentro do direito agrave liberdade como tambeacutem dentro do direito agrave igualdade haacute de existir um equiliacutebrio dinacircmico dos direitos tal como ocorre no corpo humano se a pessoa natildeo estiver bem alimentada natildeo consegue pensar os oacutergatildeos soacute funcionam adequadamente se estiverem em equiliacutebrio com todos os demais Na fruiccedilatildeo de direitos da igualdade acontece a mesma situaccedilatildeo o exerciacutecio desajeitado de direitos ou seja de forma segmentada natildeo manteacutem o equiliacutebrio entre eles assim como somente a aplicaccedilatildeo de poucos direitos sociais sem garantia de outros termina por resultar no exerciacutecio de nenhum direito Dessa forma a efetivaccedilatildeo do direito ao ensino somente se concretiza de fato quando o estudante tem garantidos minimamente outros direitos como moradia trabalho (sustento proacuteprio ou familiar) assistecircncia agrave sauacutede alimentaccedilatildeo equilibrada vestuaacuterio entre outros Claro que eacute possiacutevel conceber casos o que de fato acontece de estudantes que natildeo tecircm nenhum outro direito social garantido ocorre que neste caso como tambeacutem fica patente natildeo existiraacute um exerciacutecio adequado do direito agrave educaccedilatildeo Do exposto verificashyse que somente atraveacutes da concretizaccedilatildeo do equiliacutebrio de direitos que se efetiva a ldquoliberdade igualrdquo

Neste ponto o Poder Judiciaacuterio como Poder protagonista no neoconstitucionalismo quando instado deve atuar para quanto possiacutevel reduzir a privaccedilatildeo do direito agrave vida como dignidade integral natildeo fracionada conforme vislumbrado acima

33 Abordagem criacutetica

Como foi dito e agora cabe repisar na esteira das influecircncias do contexto sobre as ideacuteias

dos autores John Finnis23 filoacutesofo australiano cujo livro ldquoLei Natural e Direitos Naturaisrdquo foi

gestado no continente africano diferentemente dos autores estadoshyunidenses atribui uma

outra importacircncia agrave ideacuteia de igualdade Segundo este autor o conceito de justiccedila abarca trecircs

elementos necessaacuterios para qualquer avaliaccedilatildeo em termos de justiccedilainjusticcedila O primeiro

deles eacute chamado de ldquovoltadoshyashyoutremrdquo jaacute que a justiccedila tem relaccedilatildeo com a pessoa e com o

21 ARANGO Rodolfo Direitos fundamentais sociais justiccedila constitucional e democracia In Os Desafios dos Direitos Sociais Revista do Ministeacuterio Puacuteblico do Rio Grande do Sul N56 ndash setdez 2005 p 89shy10322 Ibid p 48023 FINNIS John Natural Law and natural rights Oxford Clarendon Press 1980 Finnis ao prefaciar sua obra ilustra que o livro foi escrito principalmente na Aacutefrica ldquo[hellip] in Chancellor College at the University of Malawi in an environment at once congenial and conducive to contemplation of the problems of justice Law authority and rightsrdquo12

modo como ela lida com as outras (intersubjetividade) Eacute seguido pelo ldquodeverrdquo para com o

outro e da ldquoigualdaderdquo de forma que seja produzido um equiliacutebrio A partir desses elementos

Finnis diz que se pode chegar a uma anaacutelise da razoabilidade praacutetica segundo a qual a pessoa

deve favorecer e promover o bem comum de sua comunidade O entendimento da

comunidade portanto se volta ao exame dos requisitos da justiccedila Ainda de acordo o

filoacutesofo24

ldquoJusticcedila enquanto qualidade de caraacuteter eacute em seu sentido geral sempre uma disposiccedilatildeo praacutetica a favorecer e fomentar o bem comum de suas comunidades e a teoria da justiccedila eacute em todas as suas partes a teoria do que em linhas gerais eacute requerido para esse bem comumrdquo

Exposto isto seguindo a linha traccedilada por Finnis fica registrada observado o contexto

brasileiro com caracteriacutesticas mais ou menos americanas e mais ou menos africanas a

relevacircncia da percepccedilatildeo de que natildeo se pode mesmo separar a teoria da realidade praacutetica A

adoccedilatildeo de uma postura sectaacuteria puramente teoacuterica oposta ao conhecimento sensiacutevel

revelaria nos dias de hoje uma verdadeira incongruecircncia intelectual por parte de seu criador

Neste prisma passando ao caso brasileiro de participaccedilatildeo popular no contrato social haacute

alguns noacutes goacuterdios a serem cortados Um deles passa pelo seguinte questionamento Como

dotar de capacidade intelectual e forccedila participativa de consenso cidadatildeos que passam fome

Sim muitos no Brasil em pelo seacuteculo vinte e um ainda tecircm suas necessidades mais baacutesicas

de sobrevivecircncia desatendidas Por outro lado natildeo se quer com isso escapar das ideacuteias da

concordacircncia contratual de Rawls Ao contraacuterio o que se apresenta satildeo realidades distintas

havidas entre os Estados Unidos e o Brasil que merecem ser consideradas ao serem

interpretados os pensamentos daquele respeitado filoacutesofo

Ora eacute comezinho mas precisa ser lembrado que um indiviacuteduo com fome natildeo consegue

pensar em liberdade Antes precisa suprir uma necessidade maior uma carecircncia corporal

humana o alimento Por conseguinte a assistecircncia na efetivaccedilatildeo da igualdade se mostra neste

aspecto em especial entatildeo essencial Somente depois de supridas as necessidades baacutesicas

sauacutede moradia educaccedilatildeo seguranccedila trabalho o homem poderaacute participar reflexivamente do

contrato Um trabalho somente pode ser escrito porque naquele momento o corpo estaacute em

24Ibid p 16513

equiliacutebrio para produzir um raciocino e da mesma forma o leitor para compreender um

texto tambeacutem precisa do mesmo equiliacutebrio preacutevio essencial

Um relato muito interessante de como a fome necessidade humana tatildeo baacutesica afeta o

raciociacutenio estaacute presente nos diaacuterios dos que participaram de expediccedilotildees realizadas na entatildeo

receacutem descoberta terra por portugueses e espanhoacuteis em 1535 pelo Rio da Prata As descriccedilotildees

de um faminto soldado cuja expediccedilatildeo subia o rio satildeo tatildeo sucintas quanto satildeo suas poucas

alternativas alimentares25

ldquoDos timbus foram aos corandaacutes que ldquotambeacutem vivem de pescado e carne () e compartilharam conosco sua escassezrdquo Rio acima estavam os quiloaccedilas que ldquocomem pescado e carnerdquo Mais dezesseis dias de navegaccedilatildeo e o grupo chegou aos mocoretaacutes ldquoque natildeo tecircm para comer outra coisa que carne e pescado sobretudo pescadordquo Em seguida encontraram os chanaacutes cuja dieta era mais variada ldquoComem a carne de veados uma ratazana grande salvo que natildeo tecircm cauda Permanecemos com eles uma noite pois natildeo tinham nada que comerrdquo

Para resumir a histoacuteria ateacute este ponto o soldado apenas descrevia a dieta de ldquopescados e

carnerdquo de dez povos diferentes A partir do momento em que a oferta alimentar se modifica

passa a ser outra tambeacutem a narrativa e revela o contraste evidente

ldquoViemos a dar com uma naccedilatildeo que se chama carijoacutes Ali nos ajudou Deus Todoshypoderoso com sua graccedila divina pois entre os carijoacutes ou guaranis achamos trigo turco ou milho mandioquinha batatas mandiocashybrava mandiocashymansa pescado carne veados porcos selvagens avestruzes ovelhas iacutendias galinhas e gansos e outros animais selvagens que agora natildeo posso descrever Tambeacutem haacute abundacircncia de um mel do qual se faz vinho e eles tecircm em suas terras muito algodatildeordquo

Diante do que foi exposto defendemos que a igualdade deve vir junto da liberdade e

nem por isso uma tornaraacute a outra mais ou menos relevante Uma dicotomia criada e

propagada como inconciliaacutevel merece ser modificada para uma transformadora unidade Num

paiacutes onde se troca o voto pela dentadura26 equaccedilotildees preacuteshymoldadas por vezes natildeo se encaixam

perfeitamente ao bem comum tatildeo somente insustentaacutevel e natildeo perene bem de poucos

Alguns autores nacionais vecircem na teoria rawlsiana uma defesa do miacutenimo existencial

ou seja um direito agraves condiccedilotildees miacutenimas de uma existecircncia humana digna que requer uma

25 CALDEIRA Jorge Mulheres no caminho da prata volume I Satildeo Paulo Mameluco 2006 p20shy2226Tribunal Superior Eleitoral Agravo de Instrumentoshy3448 Relator designado Fernando Neves Da Silva Publicaccedilatildeo DJ shy Diaacuterio de Justiccedila Data 09052003 Disponiacutevel em lthttpwwwtsegovbrinternetjurisprudenciapesquisagt Acesso em 08 julho de 2008 14

modo como ela lida com as outras (intersubjetividade) Eacute seguido pelo ldquodeverrdquo para com o

outro e da ldquoigualdaderdquo de forma que seja produzido um equiliacutebrio A partir desses elementos

Finnis diz que se pode chegar a uma anaacutelise da razoabilidade praacutetica segundo a qual a pessoa

deve favorecer e promover o bem comum de sua comunidade O entendimento da

comunidade portanto se volta ao exame dos requisitos da justiccedila Ainda de acordo o

filoacutesofo24

ldquoJusticcedila enquanto qualidade de caraacuteter eacute em seu sentido geral sempre uma disposiccedilatildeo praacutetica a favorecer e fomentar o bem comum de suas comunidades e a teoria da justiccedila eacute em todas as suas partes a teoria do que em linhas gerais eacute requerido para esse bem comumrdquo

Exposto isto seguindo a linha traccedilada por Finnis fica registrada observado o contexto

brasileiro com caracteriacutesticas mais ou menos americanas e mais ou menos africanas a

relevacircncia da percepccedilatildeo de que natildeo se pode mesmo separar a teoria da realidade praacutetica A

adoccedilatildeo de uma postura sectaacuteria puramente teoacuterica oposta ao conhecimento sensiacutevel

revelaria nos dias de hoje uma verdadeira incongruecircncia intelectual por parte de seu criador

Neste prisma passando ao caso brasileiro de participaccedilatildeo popular no contrato social haacute

alguns noacutes goacuterdios a serem cortados Um deles passa pelo seguinte questionamento Como

dotar de capacidade intelectual e forccedila participativa de consenso cidadatildeos que passam fome

Sim muitos no Brasil em pelo seacuteculo vinte e um ainda tecircm suas necessidades mais baacutesicas

de sobrevivecircncia desatendidas Por outro lado natildeo se quer com isso escapar das ideacuteias da

concordacircncia contratual de Rawls Ao contraacuterio o que se apresenta satildeo realidades distintas

havidas entre os Estados Unidos e o Brasil que merecem ser consideradas ao serem

interpretados os pensamentos daquele respeitado filoacutesofo

Ora eacute comezinho mas precisa ser lembrado que um indiviacuteduo com fome natildeo consegue

pensar em liberdade Antes precisa suprir uma necessidade maior uma carecircncia corporal

humana o alimento Por conseguinte a assistecircncia na efetivaccedilatildeo da igualdade se mostra neste

aspecto em especial entatildeo essencial Somente depois de supridas as necessidades baacutesicas

sauacutede moradia educaccedilatildeo seguranccedila trabalho o homem poderaacute participar reflexivamente do

contrato Um trabalho somente pode ser escrito porque naquele momento o corpo estaacute em

24Ibid p 16513

equiliacutebrio para produzir um raciocino e da mesma forma o leitor para compreender um

texto tambeacutem precisa do mesmo equiliacutebrio preacutevio essencial

Um relato muito interessante de como a fome necessidade humana tatildeo baacutesica afeta o

raciociacutenio estaacute presente nos diaacuterios dos que participaram de expediccedilotildees realizadas na entatildeo

receacutem descoberta terra por portugueses e espanhoacuteis em 1535 pelo Rio da Prata As descriccedilotildees

de um faminto soldado cuja expediccedilatildeo subia o rio satildeo tatildeo sucintas quanto satildeo suas poucas

alternativas alimentares25

ldquoDos timbus foram aos corandaacutes que ldquotambeacutem vivem de pescado e carne () e compartilharam conosco sua escassezrdquo Rio acima estavam os quiloaccedilas que ldquocomem pescado e carnerdquo Mais dezesseis dias de navegaccedilatildeo e o grupo chegou aos mocoretaacutes ldquoque natildeo tecircm para comer outra coisa que carne e pescado sobretudo pescadordquo Em seguida encontraram os chanaacutes cuja dieta era mais variada ldquoComem a carne de veados uma ratazana grande salvo que natildeo tecircm cauda Permanecemos com eles uma noite pois natildeo tinham nada que comerrdquo

Para resumir a histoacuteria ateacute este ponto o soldado apenas descrevia a dieta de ldquopescados e

carnerdquo de dez povos diferentes A partir do momento em que a oferta alimentar se modifica

passa a ser outra tambeacutem a narrativa e revela o contraste evidente

ldquoViemos a dar com uma naccedilatildeo que se chama carijoacutes Ali nos ajudou Deus Todoshypoderoso com sua graccedila divina pois entre os carijoacutes ou guaranis achamos trigo turco ou milho mandioquinha batatas mandiocashybrava mandiocashymansa pescado carne veados porcos selvagens avestruzes ovelhas iacutendias galinhas e gansos e outros animais selvagens que agora natildeo posso descrever Tambeacutem haacute abundacircncia de um mel do qual se faz vinho e eles tecircm em suas terras muito algodatildeordquo

Diante do que foi exposto defendemos que a igualdade deve vir junto da liberdade e

nem por isso uma tornaraacute a outra mais ou menos relevante Uma dicotomia criada e

propagada como inconciliaacutevel merece ser modificada para uma transformadora unidade Num

paiacutes onde se troca o voto pela dentadura26 equaccedilotildees preacuteshymoldadas por vezes natildeo se encaixam

perfeitamente ao bem comum tatildeo somente insustentaacutevel e natildeo perene bem de poucos

Alguns autores nacionais vecircem na teoria rawlsiana uma defesa do miacutenimo existencial

ou seja um direito agraves condiccedilotildees miacutenimas de uma existecircncia humana digna que requer uma

25 CALDEIRA Jorge Mulheres no caminho da prata volume I Satildeo Paulo Mameluco 2006 p20shy2226Tribunal Superior Eleitoral Agravo de Instrumentoshy3448 Relator designado Fernando Neves Da Silva Publicaccedilatildeo DJ shy Diaacuterio de Justiccedila Data 09052003 Disponiacutevel em lthttpwwwtsegovbrinternetjurisprudenciapesquisagt Acesso em 08 julho de 2008 14

equiliacutebrio para produzir um raciocino e da mesma forma o leitor para compreender um

texto tambeacutem precisa do mesmo equiliacutebrio preacutevio essencial

Um relato muito interessante de como a fome necessidade humana tatildeo baacutesica afeta o

raciociacutenio estaacute presente nos diaacuterios dos que participaram de expediccedilotildees realizadas na entatildeo

receacutem descoberta terra por portugueses e espanhoacuteis em 1535 pelo Rio da Prata As descriccedilotildees

de um faminto soldado cuja expediccedilatildeo subia o rio satildeo tatildeo sucintas quanto satildeo suas poucas

alternativas alimentares25

ldquoDos timbus foram aos corandaacutes que ldquotambeacutem vivem de pescado e carne () e compartilharam conosco sua escassezrdquo Rio acima estavam os quiloaccedilas que ldquocomem pescado e carnerdquo Mais dezesseis dias de navegaccedilatildeo e o grupo chegou aos mocoretaacutes ldquoque natildeo tecircm para comer outra coisa que carne e pescado sobretudo pescadordquo Em seguida encontraram os chanaacutes cuja dieta era mais variada ldquoComem a carne de veados uma ratazana grande salvo que natildeo tecircm cauda Permanecemos com eles uma noite pois natildeo tinham nada que comerrdquo

Para resumir a histoacuteria ateacute este ponto o soldado apenas descrevia a dieta de ldquopescados e

carnerdquo de dez povos diferentes A partir do momento em que a oferta alimentar se modifica

passa a ser outra tambeacutem a narrativa e revela o contraste evidente

ldquoViemos a dar com uma naccedilatildeo que se chama carijoacutes Ali nos ajudou Deus Todoshypoderoso com sua graccedila divina pois entre os carijoacutes ou guaranis achamos trigo turco ou milho mandioquinha batatas mandiocashybrava mandiocashymansa pescado carne veados porcos selvagens avestruzes ovelhas iacutendias galinhas e gansos e outros animais selvagens que agora natildeo posso descrever Tambeacutem haacute abundacircncia de um mel do qual se faz vinho e eles tecircm em suas terras muito algodatildeordquo

Diante do que foi exposto defendemos que a igualdade deve vir junto da liberdade e

nem por isso uma tornaraacute a outra mais ou menos relevante Uma dicotomia criada e

propagada como inconciliaacutevel merece ser modificada para uma transformadora unidade Num

paiacutes onde se troca o voto pela dentadura26 equaccedilotildees preacuteshymoldadas por vezes natildeo se encaixam

perfeitamente ao bem comum tatildeo somente insustentaacutevel e natildeo perene bem de poucos

Alguns autores nacionais vecircem na teoria rawlsiana uma defesa do miacutenimo existencial

ou seja um direito agraves condiccedilotildees miacutenimas de uma existecircncia humana digna que requer uma

25 CALDEIRA Jorge Mulheres no caminho da prata volume I Satildeo Paulo Mameluco 2006 p20shy2226Tribunal Superior Eleitoral Agravo de Instrumentoshy3448 Relator designado Fernando Neves Da Silva Publicaccedilatildeo DJ shy Diaacuterio de Justiccedila Data 09052003 Disponiacutevel em lthttpwwwtsegovbrinternetjurisprudenciapesquisagt Acesso em 08 julho de 2008 14

prestaccedilatildeo estatal positiva no sentido de implementaacuteshyla e negativa impedindo a intervenccedilatildeo

nesta promoccedilatildeo Um expoente desta doutrina tratashyse do professor Ricardo Lobo Torres27 No

entanto ele mesmo faz a ressalva de que ldquoDespeshyse o miacutenimo existencial de conteuacutedo

especiacuteficordquo ldquo[] natildeo eacute mensuraacutevel []rdquo Ora sem estas caracteriacutesticas o que eacute o miacutenimo

existencial

Uma possiacutevel resposta acerca da identificaccedilatildeo do miacutenimo existencial talvez esteja na

descriccedilatildeo narrativa de nosso faminto soldado poacutesshymedievo Talvez seja apenas ldquopescado e

carnerdquo Com toda a certeza a sobrevivecircncia humana estaacute garantia com esta raccedilatildeo miacutenima

Todavia seraacute que soacute de pescado e carne vive o homem No relato trazido haacute a evidente

demonstraccedilatildeo de que uma vida pretensamente digna precisa muito mais do que apenas o

miacutenimo De fato o equiliacutebrio estaacute muito aleacutem da mera manutenccedilatildeo da existecircncia a dignidade

humana natildeo pode ser confundida com a mera sobrevivecircncia a dignidade humana exige uma

vida a ser vivida em sua plenitude de corpo e mente Se natildeo haacute igualdade real tambeacutem natildeo haacute

liberdade real A realidade em desequiliacutebrio transforma a liberdade qualquer que seja ela

imediatamente em moeda de troca como se pode perceber do exemplo jaacute citado (voto x

dentadura)

Aristoacuteteles jaacute alcanccedilava a ideacuteia do equiliacutebrio digno da humanidade Uma das principais

contribuiccedilotildees do estudo da virtude na eacutetica aristoteacutelica eacute sua famosa afirmaccedilatildeo segundo a qual

a virtude estaacute no meio O homem virtuoso deve assim conhecer o ponto meacutedio a justa medida

das coisas e agir de forma equilibrada de acordo com a prudecircncia e a moderaccedilatildeo28 que pode

ser entendida como a proacutepria caracterizaccedilatildeo do saber praacutetico29

27 TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos InRicardo Lobo Torres (Org) Teoria dos direitos fundamentais 2ordf Ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy34228 ARISTOacuteTELES A eacutetica a nicocircmaco Satildeo Paulo Editora Nova Cultural 1996 p 139 ldquoO homem que evita e teme tudo e natildeo enfrenta coisa alguma tornashyse um covarde em contraste o homem que nada teme e enfrenta tudo tornashyse temeraacuterio da mesma forma o homem que se entrega a todos os prazeres e natildeo se absteacutem de qualquer deles tornashyse concupiscente enquanto o homem que evita todos os prazeres como acontece com os ruacutesticos tornashyse de certo modo insensiacutevel a moderaccedilatildeo e a coragem portanto satildeo destruiacutedas pela deficiecircncia e pelo excesso e preservadas pelo meioshytermordquo29 MARCONDES Danilo Iniciaccedilatildeo agrave histoacuteria da filosofia dos preacuteshysocraacuteticos a Wittgenstein 11ordf ed Rio de Janeiro Jorge Zahar Editor 2007p7615

Estaacuteshyse a perceber a militacircncia tambeacutem em favor de uma eacutetica intimamente ligada ao

Direito em conformidade com a matriz Kantiana30 A sua adoccedilatildeo resulta de que com ela se

quer manifestar uma possiacutevel universalidade moral de direitos a toda pessoa Estes direitos

morais devem ser garantidos e reconhecidos pela sociedade aleacutem de estarem intimamente

relacionados agrave ideacuteia de dignidade humana oferecendo ainda condiccedilotildees para o seu pleno

desenvolvimento

O pleno desenvolvimento da ideacuteia de dignidade humana neste prisma eacute essencial para

a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais sociais Segundo Vicente Barretto31 a partir do

imperativo da moralidade formulado por Kant de que ldquoseres racionais estatildeo pois todos

submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros

simplesmente como meios mas sempre simultaneamente como finsrdquo podeshyse evidenciar

como a fundamentaccedilatildeo eacutetica do autor tedesco aponta para a natureza social do ser humano

Entretanto eacute preciso fazer uma ressalva natildeo se estaacute desconstruindo o que foi dito

linhas acima acerca da impossibilidade da praacuteticateoacuterica das teorias globalizantes totais Ao

contraacuterio o que se estaacute ora a perquirir satildeo ideacuteias congregadoras e responsivas a um novo

modelo abarcante flexiacutevel possiacutevel adequado enfim sem necessariamente romper com tudo

o que foi produzido ateacute entatildeo A garantia do miacutenimo existencial natildeo se trata de um modelo

simples de uma moldura preacuteshyprogramada ao contraacuterio cuida de aspectos variaacuteveis

complexos com diferentes contextos sociais temporais e culturais absolutamente variaacuteveis

Por este motivo o miacutenimo existencial deve ser utilizado com norte hermenecircutico

fundamentador de um miacutenimo adequado de dignidade moral a todo ser humano

4 A PROPRIEDADE INTELECTUAL E O MIacuteNIMO EXISTENCIAL COEXISTEM

Como visto a excessiva proteccedilatildeo da propriedade intelectual e na outra vertente o minimalismo de uma perspectiva contrashygarantista do miacutenimo existencial natildeo satildeo obstaacuteculos teoacutericos instransponiacuteveis ao contraacuterio satildeo apenas problemas contingentes perfeitamente superaacuteveis na efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

30 BARRETTO Vicente de Paulo Reflexotildees sobre os direitos sociais In SARLET Ingo Wolfgang (Org) Direitos fundamentais sociais estudos de direito constitucional internacional e comparado Rio de Janeiro Renovar 2003 p107shy13331Ibid p 13316

Os direitos fundamentais sociais em um Estado Democraacutetico de Direito como eacute o caso brasileiro que pretenda concretizar as promessas natildeo cumpridas da Constituiccedilatildeo dirigente natildeo se confunde com o paleoliacutetico Estado Liberal miacutenimo que se apresentava apenas como garante da ordem puacuteblica interna pela preservaccedilatildeo das liberdades claacutessicas do cidadatildeo e a limitaccedilatildeo constitucional das poliacuteticas estatais

A manutenccedilatildeo e proteccedilatildeo de padrotildees miacutenimos (miacutenimo existencial) e maacuteximos (propriedade intelectual) somente fortalece o status quo32 vigente Ultrapassar a pobreza e marginalizaccedilatildeo social somente tornashyse possiacutevel atraveacutes de uma transformaccedilatildeo ainda que lenta e gradual na qual a quebra dos paradigmas liberais claacutessicos eacute um imperativo incontornaacutevel diante da dura realidade de um paiacutes de modernidade tardia como o Brasil O discurso liberal pode ser suficiente para outras sociedades desenvolvidas em que seus cidadatildeos jaacute tecircm realizados os direitos fundamentais mas natildeo nesta nossa realidade

Dessa forma a conexatildeo existente entre o miacutenimo existencial e a propriedade intelectual estes dois extremos da vertente liberal coadunashyse com o papel de um Estado garantidor das liberdades claacutessicas natildeo com um Estado que se quer transformador realizador de um miacutenimo de dignidade humana natildeo cumprida A pasteurizaccedilatildeo realizada pelo miacutenimo e maacuteximo liberais natildeo eacute capaz de gerar mudanccedilas no Brasil

A condiccedilatildeo de pobreza e marginalizaccedilatildeo a que estaacute entregue a boa parte da populaccedilatildeo brasileira trava irremediavelmente agrave produccedilatildeo de conhecimento A segmentaccedilatildeo dos direitos base teoacuterica liberal eacute sectaacuteria a indivisivibilidade33 da dignidade da pessoa humana esteriliza o ser humano no solipsismo hermenecircutico34 irreal encarcerando pessoas entre dois extremos inconciliaacuteveis e natildeo perenes

Nos novos ventos da globalizaccedilatildeo e da teoria neoconstitucionalista o Estado assegura seu papel e se mostra como um importante protagonista na transformaccedilatildeo social mormente o Poder Judiciaacuterio No entanto os operadores do Direito precisam soltar as amarras que os prendem no passado do positivismo claacutessico levantar as velas do discurso racional e singrar nos mares da fundamentaccedilatildeo digna e adequada rumo agrave efetivaccedilatildeo dos direitos

REFEREcircNCIAS

ARANGO Rodolfo Direitos fundamentais sociais justiccedila constitucional e democracia In Os Desafios dos Direitos Sociais Revista do Ministeacuterio Puacuteblico do Rio Grande do Sul N56 ndash setdez 2005 p 89shy103ARISTOacuteTELES A eacutetica a nicocircmaco Satildeo Paulo Editora Nova Cultural 1996

32A frase original eacute ldquoin statu quo res erant ante bellum o estado que as coisas estatildeo antes da guerra Wikipedia Disponiacutevel em lthttpenwikipediaorgwikiStatus_quogt acesso em 1709200833 PIOVESAN Flaacutevia Direitos humanos e o direito constitucional internacional7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 2006 p 13134 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso constituiccedilatildeo hermenecircutica e teorias discursivas da possibilidade agrave necessidade de respostas corretas em direito 2ordf ed Rio de Janeiro Lumen Juris 200817

Estaacuteshyse a perceber a militacircncia tambeacutem em favor de uma eacutetica intimamente ligada ao

Direito em conformidade com a matriz Kantiana30 A sua adoccedilatildeo resulta de que com ela se

quer manifestar uma possiacutevel universalidade moral de direitos a toda pessoa Estes direitos

morais devem ser garantidos e reconhecidos pela sociedade aleacutem de estarem intimamente

relacionados agrave ideacuteia de dignidade humana oferecendo ainda condiccedilotildees para o seu pleno

desenvolvimento

O pleno desenvolvimento da ideacuteia de dignidade humana neste prisma eacute essencial para

a efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais sociais Segundo Vicente Barretto31 a partir do

imperativo da moralidade formulado por Kant de que ldquoseres racionais estatildeo pois todos

submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros

simplesmente como meios mas sempre simultaneamente como finsrdquo podeshyse evidenciar

como a fundamentaccedilatildeo eacutetica do autor tedesco aponta para a natureza social do ser humano

Entretanto eacute preciso fazer uma ressalva natildeo se estaacute desconstruindo o que foi dito

linhas acima acerca da impossibilidade da praacuteticateoacuterica das teorias globalizantes totais Ao

contraacuterio o que se estaacute ora a perquirir satildeo ideacuteias congregadoras e responsivas a um novo

modelo abarcante flexiacutevel possiacutevel adequado enfim sem necessariamente romper com tudo

o que foi produzido ateacute entatildeo A garantia do miacutenimo existencial natildeo se trata de um modelo

simples de uma moldura preacuteshyprogramada ao contraacuterio cuida de aspectos variaacuteveis

complexos com diferentes contextos sociais temporais e culturais absolutamente variaacuteveis

Por este motivo o miacutenimo existencial deve ser utilizado com norte hermenecircutico

fundamentador de um miacutenimo adequado de dignidade moral a todo ser humano

4 A PROPRIEDADE INTELECTUAL E O MIacuteNIMO EXISTENCIAL COEXISTEM

Como visto a excessiva proteccedilatildeo da propriedade intelectual e na outra vertente o minimalismo de uma perspectiva contrashygarantista do miacutenimo existencial natildeo satildeo obstaacuteculos teoacutericos instransponiacuteveis ao contraacuterio satildeo apenas problemas contingentes perfeitamente superaacuteveis na efetivaccedilatildeo dos direitos fundamentais

30 BARRETTO Vicente de Paulo Reflexotildees sobre os direitos sociais In SARLET Ingo Wolfgang (Org) Direitos fundamentais sociais estudos de direito constitucional internacional e comparado Rio de Janeiro Renovar 2003 p107shy13331Ibid p 13316

Os direitos fundamentais sociais em um Estado Democraacutetico de Direito como eacute o caso brasileiro que pretenda concretizar as promessas natildeo cumpridas da Constituiccedilatildeo dirigente natildeo se confunde com o paleoliacutetico Estado Liberal miacutenimo que se apresentava apenas como garante da ordem puacuteblica interna pela preservaccedilatildeo das liberdades claacutessicas do cidadatildeo e a limitaccedilatildeo constitucional das poliacuteticas estatais

A manutenccedilatildeo e proteccedilatildeo de padrotildees miacutenimos (miacutenimo existencial) e maacuteximos (propriedade intelectual) somente fortalece o status quo32 vigente Ultrapassar a pobreza e marginalizaccedilatildeo social somente tornashyse possiacutevel atraveacutes de uma transformaccedilatildeo ainda que lenta e gradual na qual a quebra dos paradigmas liberais claacutessicos eacute um imperativo incontornaacutevel diante da dura realidade de um paiacutes de modernidade tardia como o Brasil O discurso liberal pode ser suficiente para outras sociedades desenvolvidas em que seus cidadatildeos jaacute tecircm realizados os direitos fundamentais mas natildeo nesta nossa realidade

Dessa forma a conexatildeo existente entre o miacutenimo existencial e a propriedade intelectual estes dois extremos da vertente liberal coadunashyse com o papel de um Estado garantidor das liberdades claacutessicas natildeo com um Estado que se quer transformador realizador de um miacutenimo de dignidade humana natildeo cumprida A pasteurizaccedilatildeo realizada pelo miacutenimo e maacuteximo liberais natildeo eacute capaz de gerar mudanccedilas no Brasil

A condiccedilatildeo de pobreza e marginalizaccedilatildeo a que estaacute entregue a boa parte da populaccedilatildeo brasileira trava irremediavelmente agrave produccedilatildeo de conhecimento A segmentaccedilatildeo dos direitos base teoacuterica liberal eacute sectaacuteria a indivisivibilidade33 da dignidade da pessoa humana esteriliza o ser humano no solipsismo hermenecircutico34 irreal encarcerando pessoas entre dois extremos inconciliaacuteveis e natildeo perenes

Nos novos ventos da globalizaccedilatildeo e da teoria neoconstitucionalista o Estado assegura seu papel e se mostra como um importante protagonista na transformaccedilatildeo social mormente o Poder Judiciaacuterio No entanto os operadores do Direito precisam soltar as amarras que os prendem no passado do positivismo claacutessico levantar as velas do discurso racional e singrar nos mares da fundamentaccedilatildeo digna e adequada rumo agrave efetivaccedilatildeo dos direitos

REFEREcircNCIAS

ARANGO Rodolfo Direitos fundamentais sociais justiccedila constitucional e democracia In Os Desafios dos Direitos Sociais Revista do Ministeacuterio Puacuteblico do Rio Grande do Sul N56 ndash setdez 2005 p 89shy103ARISTOacuteTELES A eacutetica a nicocircmaco Satildeo Paulo Editora Nova Cultural 1996

32A frase original eacute ldquoin statu quo res erant ante bellum o estado que as coisas estatildeo antes da guerra Wikipedia Disponiacutevel em lthttpenwikipediaorgwikiStatus_quogt acesso em 1709200833 PIOVESAN Flaacutevia Direitos humanos e o direito constitucional internacional7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 2006 p 13134 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso constituiccedilatildeo hermenecircutica e teorias discursivas da possibilidade agrave necessidade de respostas corretas em direito 2ordf ed Rio de Janeiro Lumen Juris 200817

Os direitos fundamentais sociais em um Estado Democraacutetico de Direito como eacute o caso brasileiro que pretenda concretizar as promessas natildeo cumpridas da Constituiccedilatildeo dirigente natildeo se confunde com o paleoliacutetico Estado Liberal miacutenimo que se apresentava apenas como garante da ordem puacuteblica interna pela preservaccedilatildeo das liberdades claacutessicas do cidadatildeo e a limitaccedilatildeo constitucional das poliacuteticas estatais

A manutenccedilatildeo e proteccedilatildeo de padrotildees miacutenimos (miacutenimo existencial) e maacuteximos (propriedade intelectual) somente fortalece o status quo32 vigente Ultrapassar a pobreza e marginalizaccedilatildeo social somente tornashyse possiacutevel atraveacutes de uma transformaccedilatildeo ainda que lenta e gradual na qual a quebra dos paradigmas liberais claacutessicos eacute um imperativo incontornaacutevel diante da dura realidade de um paiacutes de modernidade tardia como o Brasil O discurso liberal pode ser suficiente para outras sociedades desenvolvidas em que seus cidadatildeos jaacute tecircm realizados os direitos fundamentais mas natildeo nesta nossa realidade

Dessa forma a conexatildeo existente entre o miacutenimo existencial e a propriedade intelectual estes dois extremos da vertente liberal coadunashyse com o papel de um Estado garantidor das liberdades claacutessicas natildeo com um Estado que se quer transformador realizador de um miacutenimo de dignidade humana natildeo cumprida A pasteurizaccedilatildeo realizada pelo miacutenimo e maacuteximo liberais natildeo eacute capaz de gerar mudanccedilas no Brasil

A condiccedilatildeo de pobreza e marginalizaccedilatildeo a que estaacute entregue a boa parte da populaccedilatildeo brasileira trava irremediavelmente agrave produccedilatildeo de conhecimento A segmentaccedilatildeo dos direitos base teoacuterica liberal eacute sectaacuteria a indivisivibilidade33 da dignidade da pessoa humana esteriliza o ser humano no solipsismo hermenecircutico34 irreal encarcerando pessoas entre dois extremos inconciliaacuteveis e natildeo perenes

Nos novos ventos da globalizaccedilatildeo e da teoria neoconstitucionalista o Estado assegura seu papel e se mostra como um importante protagonista na transformaccedilatildeo social mormente o Poder Judiciaacuterio No entanto os operadores do Direito precisam soltar as amarras que os prendem no passado do positivismo claacutessico levantar as velas do discurso racional e singrar nos mares da fundamentaccedilatildeo digna e adequada rumo agrave efetivaccedilatildeo dos direitos

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ARANGO Rodolfo Direitos fundamentais sociais justiccedila constitucional e democracia In Os Desafios dos Direitos Sociais Revista do Ministeacuterio Puacuteblico do Rio Grande do Sul N56 ndash setdez 2005 p 89shy103ARISTOacuteTELES A eacutetica a nicocircmaco Satildeo Paulo Editora Nova Cultural 1996

32A frase original eacute ldquoin statu quo res erant ante bellum o estado que as coisas estatildeo antes da guerra Wikipedia Disponiacutevel em lthttpenwikipediaorgwikiStatus_quogt acesso em 1709200833 PIOVESAN Flaacutevia Direitos humanos e o direito constitucional internacional7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 2006 p 13134 STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso constituiccedilatildeo hermenecircutica e teorias discursivas da possibilidade agrave necessidade de respostas corretas em direito 2ordf ed Rio de Janeiro Lumen Juris 200817

BARBERIS Mauro Neoconstitucionalismo democracia e imperialismo de la moral In Neoconstitucionalismo(s) Edicion de Miguel Carbonell Madrid Editorial Trotta 2003BARRETTO Vicente de Paulo Reflexotildees sobre os direitos sociais In SARLET Ingo Wolfgang (org) Direitos fundamentais sociais estudos de direito constitucional internacional e comparado Rio de Janeiro Renovar 2003 BOBBIO Norberto O positivismo juriacutedico liccedilotildees de filosofia do direito Satildeo Paulo Iacutecone 2006CALDEIRA Jorge Mulheres no caminho da prata volume I Satildeo Paulo Mameluco 2006CALSAMIGLIA Albert Postpositivismo DOXA 1998 p 209shy220 Disponiacutevel em lthttpdescargascervantesvirtualcomservletSirveObrasdoxa23582844322570740087891cuaderno21volIDoxa21_12pdfgt acesso em 16 de setembro de 2008CANOTILHO Joseacute Joaquim Gomes Direito constitucional 7ordf Ediccedilatildeo 5ordf reimpressatildeo Coimbra Ediccedilotildees Almedina 2003 CARBONELL Miguel El constitucionalismo em su laberinto In Teoria del neoconstitucionalismo ensauos escogidos Madrid Editorial Trotta 2007FINNIS John Natural Law and natural rights Oxford Clarendon Press 1980 FORGIONI Paula Acesso ao conhecimento que direito nos reserva para o futuro In O direito e o futuro o futuro e o direito Coimbra Almedina 2008 p 355shy371HANS Jonas O princiacutepio da responsabilidade ensaio de uma eacutetica para a civilizaccedilatildeo tecnoloacutegica Traduccedilatildeo do original alematildeo Marijane Lisboa Luiz Barros Montez Rio de Janeiro Contraponto Ed PucshyRio 2006HART Herbert O conceito de direito 5ordf ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 2007KANT Immanuel Introduccedilatildeo ao estudo do direito 2 ed Satildeo Paulo EdiproKAUFMANN Arthur Filosofia do Direito 2 ed Lisboa Fundaccedilatildeo Calouste Gulbenkian 2007MARCONDES Danilo Iniciaccedilatildeo agrave histoacuteria da filosofia dos preacuteshysocraacuteticos a Wittgenstein 11ordf ed Rio de Janeiro Jorge Zahar Editor 2007PIOVESAN Flaacutevia Direitos humanos e o direito constitucional internacional7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 2006PLASTINO Carlos Alberto A cidadania como pertencimento uma reflexatildeo a partir da psicanaacutelise Revista da Fundaccedilatildeo Oswaldo Cruz Trabalho Educaccedilatildeo e SauacutedeVolume 4 n 2 setembro de 2006 p 385shy394 RAWLS John Political liberalism New York Columbia University Press 2005SANTOS Boaventura de Souza Um discurso sobre as ciecircncias 5ordf Ed Satildeo Paulo Cortez 2008SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e relaccedilotildees privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004SCHIER Paulo Ricardo Filtragem constitucional construindo uma nova dogmaacutetica juriacutedica Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1999SILVEIRA Newton Os direitos autorais e as novas tecnologias da informaccedilatildeo conforme a lei 961098 In Direitos autorais estudos em homenagem a Otaacutevio Afonso dos santos Pimenta Eduardo Salles coord Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 262shy274STRECK Lenio Luiz Verdade e consenso constituiccedilatildeo hermenecircutica e teorias discursivas da possibilidade agrave necessidade de respostas corretas em direito 2ordf ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008TORRES Ricardo Lobo A cidadania multidimensional na era dos direitos In Teoria dos direitos fundamentais ______ (org) 2ordf ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 243shy342

SIacuteTIOS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES VISITADOSInstituto Nacional de Propriedade Industrial Disponiacutevel em lthttpwwwinpigovbrnoticiasdecisaoshyjudicialshyabreshycaminhoshyparashyremediosshymaisshybaratosgt acesso em 16092008Tribunal Superior Eleitoral Agravo de Instrumentoshy3448 Relator designado Fernando Neves Da Silva Publicaccedilatildeo DJ shy Diaacuterio de Justiccedila Data 09052003 Disponiacutevel em lthttpwwwtsegovbrinternetjurisprudenciapesquisagt Acesso em 08 julho de 2008 Wikipedia Disponiacutevel em lthttpenwikipediaorgwikiStatus_quogt acesso em 17092008

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