ADVOCACIAEXCELENTÍSSIMO(A) SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL/DA ____VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ______ DO ESTADO DE____________________

João Palmeirense Campeão, brasileiro, estado civil, profissão, residente e domiciliado na Rua, n., bairro, na comarca de, CEP, E-mail:, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de seu procurador eletronicamente assinados, ajuizar, observando o artigo 319 do Código de Processo Civil, a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de:

a) ESTADO xxxxxxxxxxx, pessoa jurídica de direito público -----------, podendo ser citada em endereço / por meio eletrônico (na forma do artigo 246, V, §§1° e 2°), o que faz de acordo com as razões de fato e argumentos de Direito adiante expostas em minúcias;

b) Companhia de Energia Elétrica _______, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº ____________, com domicílio na Rua_____, Nº______, bairro, comarca de______ (opcional – boa parte da jurisprudência entende que apenas o Estado deve figura no polo passivo);

I – PRELIMINARES

a) DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO PROCESSUAL

A parte autora preenche os requisitos legais necessários para tramitação do processo com prioridade (conforme comprova pelos documentos inclusos). Assim, requer seja deferida a prioridade na prestação jurisdicional, conforme a lei 10.173 de 09/01/2001.

1

ADVOCACIA

b) DA GRATUITDADE DA JUSTIÇA

A parte autora é pessoa pobre, na acepção jurídica do termo e não pode suportar as custas e despesas processuais. Desse modo, conforme documentos anexos requer seja deferido pedido de gratuidade da justiça.

b) DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NOS TERMOS NO NCPC

A parte autora pugna pela dispensa de audiência de conciliação, porquanto a parte contrária, de forma reiterada, não vem realizando qualquer proposta de acordo em processos com este objeto.

Nesse sentido, na busca de maior celeridade processual pugna a V. Excelência a dispensa de audiência de conciliação.

Assim, requer seja o requerido citado para oferecimento de contestação no prazo legal.

c) DOS DOCUMENTOS E MOMENTO DE APURAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

O objeto da ação em tela busca o reconhecimento do direito à repetição do indébito em razão do recolhimento de ICMS com base de cálculo ilegal, porquanto inclusa tarifas de distribuição e transmissão de energia.

Nesse sentido, por tratar-se de matéria unicamente de direito (já julgada no STJ e com decisões no STF), requer seja analisado o mérito, independente da necessidade de juntada de extratos bancários dos últimos 5 anos.

Isso porque:

1. a relação jurídica base está provada pela última conta de energia que aponta o recolhimento ilegal do ICMS incidente sob as tarifas de transmissão e distribuição;

2. as companhias de energia elétrica se negam a apresentar extratos ou no mínimo geram um enorme atraso para cumprir tal obrigação;

2

ADVOCACIA3. Exigir-se a juntada de extratos nesta fase

processual acarretaria em mais um processo judicial (cautelar de exibição de documentos) – fato que aumentará ainda mais o absurdo número de processo que tramita na justiça brasileira;

4. A jurisprudência tem aceito com tranquilidade a juntada de todos os documentos na fase de liquidação – assim ocorre com ações dos expurgos inflacionários, poupanças, ações revisionais em geral;

5. O NCPC (art. 510) permite expressamente seja juntado na fase de liquidação toda documentação necessária para apuração do valor consolidado e transitado em julgado;

6. AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos extratos ou comprovantes até tal fase. (TJ-MG 104330721757410011 MG 1.0433.07.217574-1/001(1), Relator: MARCOS LINCOLN, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data de Publicação: 22/02/2010);

Por fim, a parte requerida tem registros de quanto a parte autora recolheu neste período e requer seja exibida, nos termos do art. 396 do NCPC todos os extratos de pagamento dos últimos 5 anos da conta de energia (contados do ajuizamento desta ação), sob pena de aplicação de multa diária em valor não inferior a R$1,000,00 (um ml reais) por dia.

Subsidiariamente, caso seja outro o entendimento de V. Excelência, pugna pelo processamento da presente ação, sendo desnecessário a juntada inicial de todos os demonstrativos de pagamento, requerendo-se assim a possibilidade de juntada no momento oportuno (fase de liquidação);

II – SÍNTESE FÁTICA

3

ADVOCACIAO autor é pessoa física/jurídica possuidor de

imóvel localizado neste Estado há mais de 5 anos e paga regularmente todos os seus tributos conforme os preceitos legais.

A parte autora consome a quantidade de energia elétrica média, conforme estas 3(três) ultimas contas de energia em anexo.

Nesse contexto, a parte autora confirmou que a requerida vem efetuando cobrança de ICMS embutida na conta de energia elétrica e inserindo na base de cálculo deste imposta 2(duas) TARIFAS, relativas a transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD E TUST), bem como outros ENCARGOS SETORIAIS que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.

Assim, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, o Autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que as obriguem a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1 - ANÁLISE DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR

No que tange à legitimidade do Autor, na qualidade de consumidor da energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica.

Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão, proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que

4

ADVOCACIAdispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.543-C do Código de Processo Civil.(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

Assim, é certo que o usuário, no caso o autor, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.

A concessionária de serviço público como bem acentuado pelo E. STJ, apenas repassa os valores a serem pagos para os contribuintes, não lhe sendo interessante demandar contra o Estado, que é o titular do serviço público, para buscar a declaração de ilegalidade de determinadas cobranças.

Isto posto, resta demonstrada a legitimidade do Autor para propor a presente demanda.

2. DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD – REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convém antes, esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.

A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.

§6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante

5

ADVOCACIAressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:

As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.

Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamente de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.

O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.

Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e TUST, repassada ao autor, paga em razão da utilização do sistema de

6

ADVOCACIAdistribuição, pela absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, da EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o artigo 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.

3. ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE

Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado.

A par de sua singularidade, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Quanto à energia elétrica disse o Superior Tribunal de Justiça que “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a lei complementar 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até

7

ADVOCACIAentão, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in caso, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no momento:I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis:

Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis”.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o

8

ADVOCACIAprincípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Não por outra razão, o próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra “C” no §1º do artigo 13 da LC 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...).

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que comtemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo §1º), restou evidente que até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E exatamente pelas razões já expostas, a Camara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica feita pelo Requerido, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, IV do CTN.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte

9

ADVOCACIASuperior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelo Autor, como se infere das seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).4. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

10

ADVOCACIA1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.(AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

11

ADVOCACIA3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Como não poderia deixar de ser igual, os Tribunais Estaduais estão seguindo o mesmo entendimento. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do antigo CPC, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como, que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se ve da seguinte ementa:

12

ADVOCACIATRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

13

ADVOCACIA(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadoria, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra

14

ADVOCACIAELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre

15

ADVOCACIAestabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo autor, notadamente a título de TUST e TUSD.

4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, a parte AUTORA requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados pelo requerido, uma vez que o mesmo dispõe de todos eles.

Nota-se que é o entendimento pacífico do STJ que nos autos do REsp 1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO

16

ADVOCACIA"QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial.Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.Recurso especial improvido.(REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

5.DA CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA

O novo CPC trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a sua concessão é necessária a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo.

Foram elencada 4 (quatro) hipótese de concessão:

i) abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório; ii) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou sumula vinculante; iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.

17

ADVOCACIAVejamos que o art. 311, inciso II do NCPC se amolda ao caso concreto:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

No caso em tela, o autor junta a cópia da sua última conta de energia elétrica, a qual comprova que a TUSD e a TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

Quanto a tese defendida pelo autor, fica claro que ela está sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

18

ADVOCACIAAgravo regimental improvido.(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do autor.

A situação é preocupante, tendo em vista que o autor não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficaria inadimplentes com a distribuidora, ensejando o corte de sua energia elétrica, o que atingiria consideravelmente a sua qualidade de vida, bem como inviabilizaria por completo o exercício de sua profissão.

IV. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o autor:

a) seja deferida a TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao requerido que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no artigo 150, I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica;

b) Por consequência ao pedido anterior, que seja intimada/oficializada a (nome da companhia de energia)concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas, após a intimação da decisão concessiva da tutela de evidência proceda a imediata exclusão das TUST e TUSD e demais encargos setoriais, as base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 1000,00 (mil reais), no caso de descumprimento;

c) Requer seja exibida, nos termos do art. 396 do NCPC todos os extratos de pagamento dos últimos 5 anos da conta de energia (contados do ajuizamento desta ação),sob pena de aplicação de multa diária em valor não inferior a R$1,000,00 (um ml reais) por dia;

d)Subsidiariamente (ao pedido “c”), caso seja outro o entendimento de V. Excelência, pugna pelo processamento da

19

ADVOCACIApresente ação, sendo desnecessário a juntada inicial de todos os demonstrativos de pagamento, requerendo-se assim a possibilidade de juntada no momento oportuno (fase de liquidação);

e) seja o requerido citado para responder aos termos da inicial;

f) seja ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no item “a” para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Requerido quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do requerido, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal do autor e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente.

g) Em razão do acolhimento do pedido principal, seja o autor restituído de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de juros e correção monetária a contar de cada pagamento ilegal e juros de mora a contar da citação;

h) Seja o requerido condenado a título de perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil Brasileiro, ao pagamento integral dos valores dispendidos pelo autor a título de honorários contratuais, conforme contrato entabulado entre as partes;

i) Seja o requerido condenado em pagamento de custas e honorários de sucumbência em montante não inferior a 20% do valor da condenação.

j) Seja deferido os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita nos termos da Lei 1060/50, por ser o autor pessoa pobre na acepção jurídica do termos;

k) caso não deferido o pedido dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita o diferimento do recolhimento das custas ao final nos termos da Lei 11.608/2003, conforme prevê no seu artigo 4.º, inciso III, parágrafo 1.º, que: “as custas, nestes casos, serão recolhidas ao final, e pelo vencido”.

20

ADVOCACIAPor fim, requer seja o requerido companhia de

energia xxxxxx intimada para apresentar a relação por data, dos valores pagos pelo autor nos últimos 5 anos, demonstrando o pagamento das TUST e TUSD, conforme dispõe artigo 396 do NCPC;

O autor protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, em especial a documental e pericial.

Atribui-se à causa o valor de R$1.000,00 tendo em vista que o autor não sabe ainda o valor econômico definido em sua pretensão.

Termos em que pede e espera deferimento.

Cidade e data.

Advogado.OAB/

21