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UNIC – Rondonópolis
Curso de Direito – Direito Penal I – Prof Vilma.
Material de EstudoMaterial extraído do endereço http://www.leonildocorrea.adv.br/curso/mira31.htm
Crime consumado e tentativa
Julio Fabbrini Mirabete
۩. Consumação
Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou
seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal.
Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a
consumação. Segundo o art. 14, inciso 1, diz-se o crime consumado "quando nele
se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Consumam-se, assim, o
homicídio e o infanticídio com a morte da vítima (arts. 121 e 123), a lesão corporal
com a ofensa à integridade corporal ou à saúde (art. 129), o furto com o
apossamento da coisa alheia móvel pelo sujeito ativo (art. 155), o estelionato com
a obtenção da vantagem indevida (art. 171) etc.
Não se confunde a consumação com o crime exaurido (item 3.6.11),
pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. Assim, o
recebimento da vantagem indevida no crime de corrupção passiva (art. 317) é o
exaurimento do delito que se consumara com a solicitação; o recebimento do
resgate exaure o crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159), que se
consuma com o simples arrebatamento da vítima; o recebimento da vantagem
indevida é o exaurimento do crime de concussão (art. 316), que se consuma com
sua exigência.
Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento (morte,
lesões, dano etc.), enquanto nos formais é dispensável o resultado naturalístico e,
nos de mera conduta, este não existe.
Nos crimes permanentes, deve-se observar que a consumação se
protrai, prolonga no tempo, dependente do sujeito ativo.
A tentativa de crime complexo configura-se com o começo da
execução do crime que inicia a formação do todo unitário e, salvo expressa
disposição legal em contrário, a consumação somente ocorre quando os crimes
componentes estejam integralmente realizados.
Nos delitos habituais, a consumação somente existe quando houver a
reiteração de atos, com a habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, é
indiferente à lei penal.
Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado; se houver
inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá
crime.
Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento
em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. Tratando-se de crime omissivo
impróprio, como a omissão é formada ou meio de se alcançar um resultado, a
consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do
agente, como nos delitos omissivos puros.
Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre quando
estiver concretizado o resultado acrescido ao tipo fundamental. Não havendo
este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente.
۩. Iter criminis e tentativa
Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre
o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A
esse caminho se dá o nome iter criminis, que é composto de uma fase interna
(cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e
consumação).
A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo
patitutur(Ulpiano). Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a
qualquer punição, a não ser que constitua, de persi, um fato típico, como ocorre
no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou
bando (art. 288) etc.
Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação
à ação objetiva, como a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a
de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar
um roubo etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal, apesar da
opinião dos positivistas que reclamavam a punição como medida de prevenção
criminal (teoria subjetiva), uma vez que a lei exige o início de execução.
Por vezes, contudo, o legislador transforma esses atos em tipos penais
especiais, quebrando a regra geral, como nas hipóteses de "petrechos para
falsificação de moeda" (art. 291), que seria apenas ato preparatório do crime de
moeda falsa (art. 289); de atribuir-se falsamente autoridade para celebração de
casamento (art. 238), que seria ato preparatório da simulação de casamento (art.
239); de possuir "substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou
material destinado à sua fabricação" (art. 253), que pode ser ato preparatório dos
crimes de explosão (art. 251) e de uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252) etc.
De qualquer forma, "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio,
salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega,
pelo menos, a ser tentado" (art. 31).
Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à
prática do crime,2 "quando o autor se põe em relação imediata com a ação
típica."3 A distinção entre atos preparatórios - usualmente impunes - e atos de
tentativa - observam Zaffaroni e Pierangelli - é um dos problemas mais árduos da
dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários critérios são
propostos para a diferenciação, considerando-se como atos preparatórios os atos
distantes da consumação e atos de execução como os próximos desta; os
primeiros não seriam perigosos em si, enquanto os atos executórios colocam em
risco o bem jurídico; os atos preparatórios seriam equívocos e os de execução
inequívocos etc.
Nenhum desses critérios, contudo, é definitivo, podendo apenas
auxiliar a distinção em casos concretos. Os critérios mais aceitos são os do
ataque ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao
bem jurídico, e o do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo
reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta núcleo do
tipo: matar, ofender, subtrair etc.
O Código Brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o
autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica,
penetrando, assim, no "núcleo do tipo", ao dispor, no art. 14, que o crime se diz
tentado, "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente". O entendimento, porém, é de que a teoria objetiva
necessita de complementação. "A complementação mais usual da formulação
objetiva, através de um critério material, é o princípio assentado por Frank, que
inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica,
aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção natural." Welzel
propôs ainda o critério objetivo-individual, introduzindo um elemento
individualizador (subjetivo), que é o plano do autor, mas que, por sua natureza, é
suscetível de ser valorizada por um terceiro elemento, que é a determinação da
proximidade imediata à ação típica.' A tentativa só pode ser reconhecida quando a
conduta é de tal natureza que não deixa dúvida quanto à intenção do agente.
Na hipótese, por exemplo, de ser o agente detido no interior de uma
casa de onde pretendia subtrair objetos, sem que sequer tenha tocado neles, só
impropriamente se pode afirmar que iniciou uma "subtração". Como, porém, para
a subtração era necessária a sua entrada em casa alheia, esta aparece como
parte integrante da conduta típica "subtrair".
A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito
na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas não chega o sujeito à
consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.
A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal (arts.
121, 122 etc.) com o dispositivo que a define e prevê sua punição (art. 14, inc. II e
parágrafo único). Há uma regra geral, a forma incriminadora principal (tipo penal)
e a secundária (dispositivo sobre a tentativa).
Muitos doutrinadores viram na tentativa um delito autônomo, opinião
não aceita por outros, que a consideram apenas como a realização incompleta do
fato típico.
De notar-se que, sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode,
em hipótese alguma, ser considerado como tentado com relação a um agente e
consumado com relação a outro, nos casos em que haja concurso de pessoas.
Assim, se dois co-autores subtraem coisa alheia móvel, basta que um deles
obtenha sua posse para que se considere consumado o furto ou roubo, conforme
a hipótese, pouco importando por exemplo, que o outro seja autuado em flagrante
delito no momento do fato.
۩. Elementos da tentativa
A tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato de
execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade
do agente. São, pois, elementos da tentativa: a conduta (ato de execução) e a
não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente.
Iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser
interrompida:
a) por desejo do agente;
b) por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.
Na primeira hipótese não há que se falar em tentativa, havendo apenas
a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz . Na segunda, por interrupção
externa, haverá tentativa.
Fala-se em duas espécies de tentativa: a tentativa perfeita (ou crime
falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os
atos necessários à produção do evento (a vítima de envenenamento ou de
disparos é salva por intervenção dos médicos, por exemplo), e a tentativa
imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos
necessários à consumação por interferência externa (o agressor é seguro quando
está desferindo os golpes, o sujeito é preso antes de obter a posse da coisa
alheia que pretenda subtrair etc.).
O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, tanto
que no art. 14, lI, é mencionada a vontade do agente. Não existe dolo especial de
tentativa.
Pelo elemento subjetivo é que se pode distinguir, por exemplo, um
delito de lesão corporal da tentativa de homicídio: no primeiro, o dolo é a vontade
de causar lesão; no segundo, é a de matar.
Sustenta-se na doutrina que há possibilidade de se falar em tentativa
com dolo eventual, já que a lei o equiparou ao dolo direto.' Há hipóteses evidentes
de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de
lesões corporais, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém
voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art.
132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo
sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1°, II).
Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime
menos grave (perigo para a vida ou a saúde de outrem na primeira hipótese e
lesão corporal na segunda) quando o agente "assume o risco" de um resultado de
lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer. No dolo
alternativo, em que o agente quer matar ou ferir, mais grave que o dolo eventual,
a solução deve ser idêntica diante do critério objetivo adotado pela legislação. É
possível, porém, a tentativa com dolo eventual nas hipóteses em que este deriva
da dúvida a respeito de um elemento do tipo.
۩. Punibilidade da tentativa
Ao punir tentativa, segundo a teoria da impressão, o Direito está
protegendo um bem jurídico, ainda que este não tenha corrido perigo de maneira
efetiva, mas pelo simples fato de a tentativa poder vir a proporcionar a vivência do
perigo. A ordem jurídica teme pelo sujeito passivo, mesmo que este não tenha
sentido temor algum e nem tenha percebido a ameaça.
Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa. A
subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado,
fundamentando-se na vontade do autor contrária ao direito. A objetiva propõe
para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a lesão é menor
ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano. Foi esta a adotada
pelo Código ao determinar que, "salvo disposição em contrário, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços" (art. 14, parágrafo único). A tendência moderna, porém, é a de que a
diminuição deve ser atribuída ao prudente arbítrio do juiz.
A redução da pena concernente à tentativa deve resultar das
circunstâncias da própria tentativa. Isto quer dizer que não devem ser
consideradas na redução as atenuantes ou agravantes porventura existentes e
sim tendo-se em vista o iter percorrido pelo agente em direção à consumação do
delito. A diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento elementos
objetivos, ou seja, a extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-
se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optada; quanto
mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da
consumação, menor a redução.' Na hipótese de homicídio tem-se considerado em
especial a redução máxima para a tentativa branca. Tem-se também considerado
a maior ou menor gravidade da lesão efetiva para a dosagem da pena na
tentativa. Nenhuma diminuição da pena aquém do máximo permitido pode ser
imposta sem a devida motivação.
No caso de concurso de agentes, como a redução deve ser aferida de
acordo com o iter criminis, o percentual de diminuição da pena é incindível, de
forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os co-autores
e partícipes.
A lei prevê exceções à regra geral no art. 14, parágrafo único,
cominando a mesma pena para a consumação e a tentativa do resultado lesivo. É
cominada a mesma sanção, por exemplo, para a evasão ou tentativa de evasão
com violência do preso (art. 352), para a conduta de votar ou tentar votar duas
vezes (art. 309 do Código Eleitoral) etc. Afora as exceções expressas, é
obrigatória a redução da pena entre os limites de um e dois terços.
۩. Inadmissibilidade da tentativa
Não admite tentativa o crime culposo, uma vez que depende sempre
de um resultado lesivo diante de sua definição legal (art. 114, II).5 Pode-se,
porém, falar em tentativa na culpa imprópria, uma vez que, nessa hipótese, o
agente visa ao evento, que não vem a ocorrer por circunstâncias alheias à sua
vontade. Ocorre na realidade um crime doloso tentado que, por ter sido executado
por erro ou excesso culposos, tem o tratamento do crime culposo por disposição
legal.
Nos crimes preterdolosos não é possível a tentativa quando não se
consuma o resultado agregado ao tipo fundamental, pois, nessa hipótese, o
evento é que o transforma em crime preterintencional. É ela possível, porém, nos
crimes qualificados pelo resultado em que este é abrangido pelo dolo do sujeito.
Assim, se em um roubo o sujeito tentar matar a vítima, há tentativa de crime
qualificado pelo resultado. A lei brasileira, porém, não oferece solução perfeita
para a aplicação da pena, pois os limites fixados no § 3o somente podem ser
utilizados se da violência resulta "lesão corporal" de natureza "grave" ou "morte".
É possível, igualmente, a tentativa de crime preterintencional quanto à
não-consumação do resultado previsto no tipo básico. Assim, há tentativa de
aborto qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou morte se ocorreu este
resultado em conseqüência dos meios empregados para a interrupção da
gravidez e o aborto não se consumou. Entretanto, a lei comina para o fato pena
idêntica à do crime consumado ao se referir, como causa da agravação, aos
"meios empregados" para o aborto (art. 127).
Não é possível a ocorrência da tentativa nos crimes unissubsistentes,
de ato único, já que é impossível o fracionamento dos atos de execução. Na
injúria oral (art. 140), ou a ofensa foi proferida, havendo consumação, ou não o
foi, havendo simples cogitação; no uso de documento falso (art. 304) ou o agente
praticou um ato de uso e o delito se consumou, ou não, sendo os fatos anteriores
impuníveis (evidentemente excluída a falsificação que constitui, de per si, um
ilícito) etc.
Os crimes omissivos puros também não admitem a tentativa, pois não
se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão. Se o sujeito deixou
escoar o momento em que deveria agir, ocorreu a consumação; se ainda pode
atuar, não há que se falar no conatus. Nos crimes omissivos impróprios, admite-
se, porém, a tentativa. A mãe que, desejando a morte do filho recém-nascido,
deixa de alimentá-lo, sendo a vítima socorrida por terceiro, pratica tentativa de
infanticídio.
No crime complexo haverá tentativa sempre que não se consumarem
os crimes componentes, já que a consumação exige a realização integral do tipo,
no caso um todo complexo incindível. A defeituosa redação da lei brasileira,
contudo, tem levado a ter-se como consumado o latrocínio, ainda que não se
consume a subtração, mas apenas a morte da vítima.
Entende-se que o crime habitual não admite tentativa, pois ou há
reiteração de atos e consumação, ou não há essa habitualidade e os atos são
penalmente indiferentes. Não há que se negar, porém, que, se o sujeito, sem ser
médico, instala um consultório e é detido quando de sua primeira "consulta", há
caracterização da tentativa do crime previsto no art. 282.
Embora seja possível falar, em tese, em tentativa de contravenção (o
agente é impedido por terceiro de dirigir sem habilitação legal, por exemplo), a lei
exclui a punibilidade nesses casos (art. 49 da LCP).
۩. Desistência voluntária
Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e
arrependimento eficaz: "O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados."5 Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por
razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar
o delito. Usando uma expressão de Liszt, há "uma ponte de ouro" para o agente
retroceder.
Embora alguns entendam que o dispositivo trata de casos de isenção
de pena ou de extinção da punibilidade, a desistência voluntária e o
arrependimento eficaz traduzem a exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa
típica. Interrompida a execução "por vontade do agente" ou se por vontade deste
não há consumação, é evidente a falta de adequação típica pelo não-
preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a "não-consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente".' Assinala-se até que o dispositivo
seria desnecessário diante da conceituação da tentativa na lei penal; ele, porém,
espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de punirem-se os atos já
praticados.
Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução,
não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que
ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que
efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a
vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere
novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a
desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido,
moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis Não há desistência
voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da
situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante
do funcionamento do sistema de alarma; se fica atemorizado porque pessoas se
aproximam, pelos gritos da vítima,6 por sua reação,' pela intervenção de terceiros
etc.
Inocorre desistência voluntária, assim, se o agente, depois de já ter
iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em
seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa,
conclui que não tem outra alternativa senão fugir. A desistência voluntária
somente ocorre quando não forçada por elementos circunstanciais.'
Embora a lei exija que a desistência seja voluntária, pode não ser ela
espontânea (sugestão de terceiro ou da própria vítima)." Voluntária é a
desistência em que não há coação física ou moral, e não espontânea é apenas
aquela desistência em que a idéia inicial não partiu do agente e sim de outrem.
De outro lado, a desistência voluntária prescinde dos motivos do desistente: modo
ou piedade, receio de ser descoberto ou repugnância pela própria conduta etc.
Segundo a fórmula de Frank, existirá a desistência voluntária sempre
que o agente pode prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há
tentativa.
Responde o agente, conforme o dispositivo determina, pelos atos já
praticados. Chama-se isso tentativa qualificada. O agente responde pelos atos
praticados que, de per si, constituem tipos penais. Exemplos: se o agente
penetrou em residência alheia visando a furto, responderá por violação de
domicílio; se praticou ato visando ao homicídio, responderá por lesão corporal ou
por perigo para a vida ou saúde de outrem;5 se pretendia inicialmente praticar o
estupro, por constrangimento ilegal ou por atentado violento ao pudor se praticou
algum ato libidinoso; se praticou arrombamento para o furto, por danos etc.
Não há desistência voluntária quando o agente suspende a execução e
continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados.
۩. Arrependimento eficaz
No arrependimento eficaz, também hipótese de inadequação típica de
tentativa, após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o
agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra (ministra antídoto à pessoa
envenenada, retira da água a vítima que pretendia afogar, leva para o hospital o
ofendido mortalmente ferido, entrega a coisa que está subtraindo à vítima antes
de estar fora da esfera de vigilância desta etc.).
Como na desistência, o arrependimento também deve ser voluntário
(sem coação), embora não necessariamente espontâneo. O agente pratica nova
atividade para evitar o resultado." Na jurisprudência apontam-se os casos em que
o agente que subtrai devolve a coisa à vítima antes de percebida a subtração ou
de realizada diligência policial.
É imprescindível, para a caracterização do arrependimento eficaz, que
a ação do agente seja coroada de êxito; que efetivamente impeça ele a
consumação. Evidentemente, não há que se falar em arrependimento eficaz se
ocorreu a consumação. Se o agente não impedir o resultado, por mais que tenha
feito, responde pelo crime consumado, podendo beneficiar-se, apenas, conforme
o caso, na fixação da pena. No caso de arrependimento ou de desistência de um
agente, inaptos para impedir que um co-autor consume o delito, responde ele pelo
crime consumado.
Não há eficácia, lembra Damásio, quando a vítima de um
envenenamento se recusa a tomar o antídoto fornecido pelo envenenador e
morre.
Como na desistência voluntária, o agente responderá pelos atos já
praticados, ou seja, pelos resultados já ocorridos (lesões corporais, violação de
domicílio etc.).
۩. Arrependimento posterior
Prevê o art. 16 que, "nos crimes cometidos sem violência ou grave
ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um
a dois terços".
Trata-se de inovação da Lei n° 7.209, pois na anterior a reparação do
dano constituía-se em mera atenuante genérica, como ainda ocorre com o art.
165, li I, b, in fine. A primeira crítica que se pode fazer é a de que o dispositivo se
refere à aplicação da pena e não à teoria do crime e, assim, devia ser incluído no
Capítulo V da Parte Geral. Ademais, sua rubrica deveria ser "reparação do dano".
Embora seja evidente o intuito do legislador em distingui-lo do artigo anterior
(arrependimento eficaz), a expressão utilizada é redundante, já que
arrependimento só pode ser posteriorao fato do qual o agente se arrepende.
Acusa-se também o artigo de ser elitista, porque vai permitir apenas a
uma minoria a obtenção do benefício. Entretanto, trata-se de providência de
Política Criminal, como o denuncia a exposição de motivos do projeto da reforma,
para incentivar a reparação do dano imediatamente após o crime, em benefício da
vítima, em regra não devidamente amparada na legislação penal.
A origem do dispositivo remonta à orientação criada pelo STF que, nos
crimes de fraude de pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2°, VI), passou a
decidir que havia falta de justa causa para a ação penal se o título fosse pago
antes da denúncia, o que se cristalizou na Súmula 554. Por vezes, Juízos e
Tribunais tentaram estender essa orientação a outros crimes contra o patrimônio,
como nas demais espécies de estelionato e na apropriação indébita, o que não
vingou no Pretório Excelso.
O disposto no art. 16 é uma causa obrigatória de diminuição da pena,
que pode ser reduzida de um a dois terços nos crimes cometidos sem violência
ou grave ameaça à pessoa. Abrange, pois, não só os crimes contra o patrimônio
(furto, estelionato, apropriação indébita etc.), como também todos os demais em
que ocorra um prejuízo patrimonial à vítima. Aplica-se o dispositivo aos crimes
dolosos ou culposos consumados ou tentados.
Entretanto, não se aplica nos crimes em que não haja lesão patrimonial
direta. Não cabe, por exemplo, no crime de lesões corporais culposas quando o
agente repara o dano patrimonial do ilícito. Não se pode concordar, portanto, com
decisões que concedem a redução nessa hipótese.
A reparação do dano, porém, pode ser causa de extinção da
punibilidade, como no caso de peculato culposo (art. 312, § 3o) ou excluir a
possibilidade da ação penal, como na hipótese do pagamento do cheque antes da
denúncia quanto ao ilícito previsto no art. 171, § 2°, VI (Súmula 554).
O arrependimento posterior não repousa só na inexistência de prejuízo,
mas tem por fundamento indissociável a exteriorização do estado psíquico do
agente, ou seja, o próprio arrependimento que identifica a causa de redução da
pena. É indispensável se colha da restituição da res ou reparação do dano uma
evolução positiva na vontade do agente, o repensar da atividade delituosa. Por
isso somente a restituição ou reparação pelo agente e não por terceiros acarreta
a redução da pena.' Mas há decisões em contrário, aceitando a reparação por
familiares do acusado.
Para a existência da causa de diminuição de pena, a reparação deve
ser pessoal, completa e voluntária. Deve abranger todo o prejuízo causado ao
sujeito passivo do crime, e a devolução parcial ou o ressarcimento incompleto se
constituirão apenas em circunstância atenuante na fixação da pena. Assim o
permite o Código na chamada atenuante inominada (art. 66 do CP).
Não ocorrerá também a diminuição quando a reparação ocorrer por
coação física ou moral, quando o agente foi obrigado a indenizar o ofendido por
decisão judicial, quando a coisa foi apreendida em diligência policial etc. Não é
indispensável, porém, que a reparação seja espontânea, pois o agente pode ser
convencido a, voluntariamente, restituir a coisa ou reparar o dano. Entendendo
tratar-se de uma circunstância objetiva, o STJ também decidiu que, havendo a
reparação por um dos autores do ilícito, a causa da diminuição de pena estende-
se aos co-autores ou partícipes.
O critério para a redução da pena, em decorrência do reconhecimento
do arrependimento posterior, deve fundamentar-se na presteza do ressarcimento
do dano, isto é, quanto mais rapidamente for feito tal ressarcimento, tanto maior
será a redução. Quanto mais lento o ressarcimento, menor a redução.
. Sem que ocorram todos os pressupostos do art.16, do CP, não se
aplica a redução da pena que, entre outros, exige-se que a restituição da coisa se
faça, voluntariamente, até o recebimento da denúncia ou da queixa.? Se a
reparação for posterior e anteceder o julgamento, constituir-se-á simples
circunstância atenuante genérica (art. 65, III, b, última parte).
۩. Crime impossível
Trata o art. 17 do crime impossível (tentativa impossível, tentativa
inidônea, tentativa inadequada ou quase crime), ao prever: "Não se pune a
tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto, é impossível consumar-se o crime."
Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível, em que de
forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei
deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados. São hipóteses em que a ação
representa atos que, se fossem idôneos os meios ou próprios os objetos, seriam
princípio de execução de um crime.
Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio
empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado,
inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Esse
meio pode ser absolutamente ineficaz por força do próprio agente ou por
elementos estranhos a ele. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio
por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver
desmuniciado ou de arma cujas cápsulas já foram deflagradas.
Há também crime impossível quando para a prática de estelionato o
agente utiliza como fraude meio inidôneo para iludir, como ocorre, por exemplo,
no uso para esse fim de falsificação grosseira, perceptível a qualquer pessoa, ou
em que não existe a preocupação da imítatio veri.
Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio
seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado. Não exclui a existência
da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo,
ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. A
inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida em cada caso concreto.
Não haverá crime impossível e sim tentativa punível nas hipóteses em que o
agente atira em direção à cama da vítima que acaba de levantar-se, em que
ministra veneno em quantidade insuficiente etc.
Até as condições da vítima podem tornar idôneo um meio normalmente
ineficaz: ministrar glicose na substância a ser ingerida por um diabético, provocar
susto em pessoa que é portadora de distúrbios cardíacos etc. Evidentemente, não
se pode tachar de meio ineficaz aquele que, na prática, demonstra eficácia.
Na segunda parte, o art. 17 refere-se à absoluta impropriedade do
objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se
encontra, torna impossível a consumação. Há crime impossível nas manobras
abortivas praticadas em mulher que não está grávida, no disparo de um revólver
contra um cadáver etc.
Também é indispensável para a caracterização do crime impossível
que haja inidoneidade absoluta do objeto. "A impropriedade é apenas relativa se,
existindo e podendo ser atingido ocasionalmente, o objeto não se encontra onde
poderia ser atacado."6 Tratando-se de roubo e furto, com o objetivo próprio para a
subtração de coisa alheia, tem-se entendido que, não portando a vítima dinheiro
ou qualquer outro valor, é impossível o crime.?
Resumindo distinções entre crime impossível e tentativa punível: no
crime impossível, enquanto se desenrola a ação do agente ela não sofre
interferência alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ação é
interrompida por injunção externa. Nesta, também, o resultado delituoso é sempre
possível porque os meios empregados são, por sua natureza, idôneos, e o objeto
contra o qual o agente dirigiu sua conduta é um bem jurídico suscetível de sofrer
lesão ou perigo de lesão, ao passo que, naquele, o emprego de meios ineficazes
ou o ataque a objetos impróprios, isto é, a bens jurídicos que não comportam
ofensa ou perigo de ofensa, inviabiliza o resultado delituoso.
Ainda que o art. 17, aparentemente, indique um caso de isenção de
pena, no crime impossível há exclusão da própria tipicidade. Não se pode falar
que tenha ocorrido "início de execução" quando se utiliza meio absolutamente
ineficaz ou se visa objeto absolutamente impróprio. Só figuradamente se pode
dizer que se iniciou a execução de um homicídio quando se apertou o gatilho de
uma arma de brinquedo ou se alvejou um cadáver.
Quanto à punibilidade ou não do crime impossível, existem várias
teorias. Para a teoria subjetiva o agente deve ser punido com a pena da tentativa
porque se tem em conta a intenção do delinqüente; para a teoria sintomática, a
medida penal deve ser aplicada se há indício de periculosidade do agente; para a
teoria objetiva, como não há no crime impossível os elementos objetivos da
tentativa e o bem jurídico não corre risco, não há tentativa e o agente não deve
ser punido. Na lei anterior adotara-se a teoria objetiva, temperada aplicando-se
medida de segurança ao autor do fato, se perigoso (liberdade vigiada). A nova lei,
porém, prescindiu dessa providência, extinguiu a medida de segurança e adotou a
teoria objetiva pura, tal como os códigos penais da Alemanha e Iugoslávia.
۩. Crime putativo
Crime putativo ou imaginário é aquele em que o agente supõe, por
erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime.
Só existe, portanto, na imaginação do agente. Exemplos são o do agente que
supõe estar praticando o delito de sedução com jovem de 20 anos quando, a
partir do CP de 1940, o limite de idade da vítima se reduziu para 18 anos; daquele
que, ao praticar conjunção carnal com a irmã maior e capaz, supõe praticar o
crime de incesto, inexistente na nossa legislação; do que subtrai a coisa para uso
momentâneo e a devolve em seguida, crendo que praticou um furto comum (o
furto de uso também não é previsto na legislação pátria) etc. Existe no crime
putativo, como se diz na doutrina, um erro de direito às avessas.
Evidentemente, a lei nada dispõe a respeito do crime putativo porque
seria um truísmo afirmar que "não é crime aquilo que não é crime". Entretanto, a
doutrina ocupa-se do assunto pelas semelhanças que apresenta com o crime
impossível. Muitos doutrinadores referem-se também a crime putativo por erro de
fato (que para nós é crime impossível) e ao crime provocado (crime de ensaio ou
crime de experiência), a ser versado no próximo item.
۩. Crime provocado
Fala-se em crime provocado quando o agente é induzido à prática de
um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue a prisão em
flagrante. Exemplo clássico é o do patrão que, desconfiado de um empregado,
facilita tudo para que seja atraído a uma cilada e, assim, apanhá-lo no momento
da subtração.
A respeito do assunto estabeleceu o STF a Súmula n 145: "Não há
crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
consumação do delito." Entendem alguns que se estabeleceu regra para cuidar
do crime putativo, mas a hipótese é a de crime impossível. Verificando-se que há
ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, aplica-se o art.
17; caso contrário, há tentativa punível. Iniciada a execução e havendo a mínima
possibilidade de ocorrência do resultado, deve o agente ser responsabilizado pelo
conatus.
A Súmula 145 refere-se a flagrante preparado e passou-se a distinguir
entre este e o flagrante esperado. Neste, a polícia, previamente informada a
respeito de um crime que está sendo ou vai ser praticado, diligencia para impedi-
lo e prender o agente em flagrante, sem que para o fato tivesse existido o agente
provocador; aqui, é válido o flagrante se existir tentativa.
Em resumo, tem se entendido que, havendo flagrante por ter sido o
agente provocado pela Polícia, há crime impossível. De outro lado, não existe
flagrante preparado, respondendo o autor pela tentativa, quando o crime não
resulta da ação direta do agente provocador.
O enunciado da súmula, porém, permite interpretação diversa:
havendo preparação do flagrante -trate-se de crime provocado ou de crime
esperado-, ocorrerá crime impossível se o meio for ineficaz, o que pode decorrer
no caso concreto das medidas estabelecidas para a prisão em flagrante, ou se o
objeto for impróprio, o que dependerá da inexistência do objeto (ausência da
vítima, falta de dinheiro ou valores etc.). De outro lado, em qualquer das
hipóteses, se ficarem evidenciados elementos que indiquem ter havido relativa
ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, tendo ocorrido concreta
possibilidade - que mínima - de o agente obter a consumação do delito, estará
presente a tentativa.
A propósito do assunto, necessário referir-se ao agente provocador,
que induz ou instiga outrem à prática de um crime sem desejar a consumação,
atuando apenas para possibilitar a prisão em flagrante do executor ou por
qualquer outra razão. Havendo consumação, deverá o agente provocador ser
responsabilizado pelo ilícito a título de dolo eventual, se sua intenção admitiu
levianamente a possibilidade do resultado, ou de culpa, se agiu sem respeitar o
dever de cuidado exigível na hipótese.
Evidentemente, não se aplica a Súmula 145 quando o crime já estiver
consumado. No caso de tráfico de substância entorpecente tem-se firmado a
orientação de que o induzimento do agente, pela polícia, à venda do tóxico,
caracteriza o flagrante esperado quando aquele já se encontrava na posse da
droga, havendo no caso crime consumado. De outro lado, se a droga foi adquirida
após o induzimento da polícia para se efetuar a prisão, ocorre flagrante preparado
e, no caso, aplica-se a Súmula 145. Deve-se notar, porém, que, no caso, não há
propriamente crime impossível, já que o ilícito ocorreu, mas que, por ter sido ele
provocado pela polícia, a prisão em flagrante com a apreensão da droga é prova
obtida ilicitamente e, portanto, inadmissível em juízo.
O flagrante preparado não se confunde com o flagrante forjado, em
que policiais "criam" provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no
bolso de quem é revistado substância entorpecente. Nessa hipótese,
evidentemente não há crime ou tentativa a punir com relação ao preso, mas o
crime de denunciação caluniosa ou abuso de autoridade, conforme o caso,
praticado pelos policiais.