€¦ · Web viewTC 015.944/2011-5 . Natureza: Embargos de Declaração. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) Embargante: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.944/2011-5

GRUPO II – CLASSE I – PlenárioTC 015.944/2011-5 Natureza: Embargos de DeclaraçãoEntidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)Embargante: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)Interessados: Congresso Nacional, Consórcio Haztec-Serveng-Mana, Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A., Serveng-Civilsan S/A e Mana Engenharia e Consultoria Ltda. Advogados constituídos nos autos: Carlos Roberto Siqueira Castro (OAB/DF 20.015), Clara Sol da Costa (OAB/MG 115.937), Daniele Domingues Lima e Silva (OAB/AL 7.286), Eduardo Luiz Ferreira Araujo de Souza (OAB/RJ 140.563), Eduardo Rodrigues Lopes (OAB/DF 29.283), Fernando Antonio dos Santos Filho (OAB/MG 116.302 e OAB/RJ 169.227), Rafael Zimmermann Santana (OAB/RJ 154.238), Raphaela Cristina Nascimento Perini Rodrigues (OAB/RJ 129.398) e Renata Arnaut Araújo Lepsch (OAB/DF 18.641)

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DELIBERAÇÃO QUE DETERMINOU A OITIVA DA PETROBRAS E DOS INTERESSADOS. QUESTIONAMENTOS QUANTO À CONCESSÃO DE VISTA E CÓPIA DE PEÇAS DOS AUTOS CLASSIFICADAS COMO CONFIDENCIAIS PELA ENTIDADE FISCALIZADA OU ELABORADAS PELA UNIDADE TÉCNICA DO TCU COM CONTEÚDO QUE LEVOU EM CONSIDERAÇÃO, PARA APURAÇÃO DO SOBREPREÇO, DADOS SIGILOSOS FORNECIDOS PELA ENTIDADE. COLISÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: RESTRIÇÃO DA PUBLICIDADE PARA RESGUARDO DE CONHECIMENTOS, SUPOSTAMENTE SIGILOSOS E ESTRATÉGICOS, DA PETROBRAS VERSUS EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO POR PARTE DAS EMPRESAS EM CUJO CONTRATO FOI APONTADO SOBREPREÇO. PREVALÊNCIA, A PARTIR DA PONDERAÇÃO DE VALORES, DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONHECIMENTO. ACOLHIMENTO PARCIAL. EFEITOS MODIFICATIVOS. ALTERAÇÃO DE ITEM DO ACÓRDÃO EMBARGADO. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO REQUERIDO PELO CONSÓRCIO CONTRATADO E, PARCIAL, DO REQUERIMENTO DE CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS.

Sistemática de licitação de sociedade de economia mista (contratante) não prevista no ordenamento jurídico, desguarnecida de razões de interesse social e de motivos objetivos capazes de justificar sua existência e que privilegia o sigilo em detrimento do princípio da publicidade e da transparência, não pode afastar o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte de interessados (contratados).

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) contra o subitem 9.3.2 do Acórdão 2.233/2011 – Plenário (Peças 70, 107 e 111), o qual apreciou o relatório de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2011, no Contrato 0800.0060312.10.2,

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destinado à construção da Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da Refinaria Duque de Caxias/RJ. 2. Para maior clareza, transcrevo o teor do acórdão embargado, com destaque para os itens relacionados ao objeto do recurso (Peça 59):

“9.1. promover, com fundamento nos princípios da ampla defesa e do contraditório previstos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, a realização das oitivas da Petrobras, do Consórcio Haztec-Serveng-Mana, por intermédio da empresa líder, a Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A. (CNPJ 03.279.285/0001-30), bem assim das demais empresas integrantes do referido consórcio, quais sejam, a Serveng-Civilsan S/A (CNPJ 48.540.421/0001-31) e a Mana Engenharia e Consultoria Ltda. (CNPJ 00.123.041/0005-07), para que se pronunciem, se assim desejarem, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, acerca dos seguintes indícios de irregularidades:

9.1.1. sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado de R$ 21.861.119,89, na contratação da Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da Reduc - Contrato nº 0800.006012.10.2;

9.1.2. frustração ao caráter competitivo da licitação, cujo objeto foi a contratação da Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da Reduc - Contrato nº 0800.006012.10.2 -, pela inobservância do princípio da isonomia entre licitantes, configurada pelo fato de que uma das empresas que integram o consórcio contratado, a Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S/A, se beneficiou antecipadamente aos demais licitantes com informações relativas ao objeto licitado, haja vista a incorporação, por aquela, da empresa Aquamec Equipamentos S/A, empresa que realizou tratativas com a Petrobras anteriormente ao processo licitatório, fornecendo propostas comerciais, e, inclusive, realizando ajustes no objeto da contratação a pedido da própria contratante;

9.1.3. adoção de critério de medição inadequado com o objeto real pretendido, em razão de divergências verificadas entre os critérios adotados na elaboração da estimativa da verba indenizatória de chuvas e os de medição constantes do contrato e de seu anexo XVII, além da desconsideração de parte dos critérios técnicos elencados pelo TCU nos Acórdãos 3077/2010-Plenário e 271/2011-Plenário quando da metodologia adotada para a efetivação dos pagamentos dessa verba;

9.2. dar tratamento sigiloso aos documentos contidos nos itens não digitalizáveis que compõem as peças nºs 23 e 24, deste processo, a fim de resguardar a confidencialidade das informações e atender ao disposto no § 3º, do art. 2º, da Portaria TCU nº 124/2010.

9.3. considerar, para efeito de franqueamento de vista e cópia dos autos, que:9.3.1. a Petrobras pode ter acesso irrestrito aos documentos contidos nos itens não

digitalizáveis constantes das peças nºs 23 e 24 deste processo, bem como a quaisquer outras evidências utilizadas neste relatório;

9.3.2. ao Consórcio Haztec-Serveng-Mana, sob sua empresa líder Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A., e demais empresas integrantes desse consórcio, poderá ser dado acesso aos documentos inseridos na peça nº 24 deste processo, bem como a quaisquer outras evidências utilizadas neste relatório, à exceção dos documentos inseridos na peça nº 23;

9.4. cientificar os interessados de que o Contrato nº 0800.006012.10.2 – Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da Refinaria de Duque de Caxias (REDUC), no Estado do Rio de Janeiro se encontra em exame nesta Corte de Contas, o que pode resultar na fixação de prazo para que a Petrobras, no exato cumprimento da lei, promova a repactuação ou a sua anulação, conforme restar apreciado, nos termos dos arts. 71, inciso IX, e §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, e 45 da Lei 8.443/1992;

9.5. determinar à Secob que:9.5.1. altere, no sistema pertinente, a classificação de IG-P para IG-C relativa ao achado de

Auditoria 3.1 do relatório de levantamento de auditoria que inaugura este processo;

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9.5.2. examine, com maior profundidade, os atos do procedimento licitatório que culminaram na seleção da proposta vencedora, com vistas à verificação do cumprimento dos aspectos de legalidade, igualdade e isonomia entre licitantes, uma vez que foi reportado no Achado 3.2 do Relatório de Auditoria possível ‘Frustração ao caráter competitivo do certame por violação ao princípio da isonomia entre os licitantes’, bem assim, em razão das seguintes observações constantes do referido relatório:

9.5.2.1. foram expedidas 15 cartas-convite, tendo-se recebido 6 propostas, e, destas, a aparentemente mais vantajosa por se referir ao menor preço foi desclassificada por não atendimento a requisito formal do instrumento convocatório;

9.5.2.2. das demais propostas apenas a vencedora do certame poderia ter sido legitimamente classificada, por ter-se situado na margem de aceitabilidade de preços definida;

9.5.2.3. mesmo havendo apenas uma proposta legitimamente classificável, não houve reabertura do procedimento licitatório, resultando, portanto, em uma única proposta à qual foi adjudicado o objeto;

9.5.3. inclua, por oportuno, no conjunto das oitivas a serem realizadas conforme subitem 9.1 retro, item específico para manifestação da Petrobras, do consórcio vencedor e respectivas empresas participantes desse consórcio, sobre os fatos apontados nos itens 9.5.2.1 a 9.5.2.3 retro;

9.5.4. procure se manter atualizada sobre o andamento e grau de execução físico-financeira das obras tratadas nestes autos, com vistas à adoção de medidas tempestivas de resguardo do erário caso se verifique o agravamento do risco de dano decorrente do sobrepreço apontado;

9.6. encaminhar cópia do inteiro teor deste acórdão, bem como do relatório de auditoria, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, informado-a de que foram encontrados indícios de irregularidades na construção da Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da Refinaria Duque de Caxias/RJ (Contrato nº 0800.006012.10.2), os quais ainda estão sendo apurados nestes autos, não se recomendando, nesta oportunidade, o bloqueio orçamentário dos recursos necessários ao empreendimento, e

9.7. encaminhar à Petrobras e ao Consórcio Haztec-Serveng-Mana cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam.”

3. Destaco que os embargos de declaração sob exame foram opostos pela Petrobras em 14/9/2011, a tempo de impedir que os elementos que negritei fossem disponibilizados ao consórcio e às empresas que o compõem, que solicitaram cópia integral dos autos, preferencialmente digitalizada, assim como prorrogação do prazo para atendimento das oitivas determinadas.4. Inicialmente, as empresas interessadas pediram a prorrogação de prazo por 15 (quinze) dias (Peças 75, 76 e 78, protocoladas entre os dias 21/9 e 3/10/2011), mas, em momento posterior (17/10/2011), por entenderem necessário obter acesso à documentação integral dos autos, em virtude da complexidade da matéria e do número de questões a serem abordadas, o consórcio contratado solicitou que tal prorrogação fosse por 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento das cópias requeridas (Peças 85 e 86).5. Na Peça 110, datada de 22/11/2011, consta novo pedido de cópia efetuado por advogada do consórcio contratado, especificamente da planilha elaborada pela unidade técnica, referente ao cálculo do sobrepreço apontado no processo.6. Registro que a empresa Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A. apresentou sua resposta aos questionamentos do Tribunal em 31/10/2011 (Peça 92). Restam pendentes, entretanto, as manifestações do consórcio contratado e das empresas Serveng-Civilsan S/A e Mana Engenharia e Consultoria Ltda. 7. A Petrobras também solicitou prorrogação de prazo para atendimento da deliberação (Peça 74), a qual foi concedida por meio do Acórdão 2.664/2011 – Plenário (Peça 79). A resposta da empresa foi apresentada em 26/10/2011 (Peças 93 a 105) e classificada como de natureza sigilosa.

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8. As razões constantes dos embargos de declaração opostos pela Petrobras (Peça 70), assim como da peça complementar apresentada (Peças 107 e 111), podem ser assim resumidas:

a) haveria contradição na deliberação do Tribunal ao deferir vistas e cópias dos documentos integrantes da Peça 24, uma vez que, assim como aqueles constantes da Peça 23 – aos quais se negou acesso ao consórcio e às empresas interessadas –, constituem evidências cadastradas como sigilosas, visto que foram classificadas pela Petrobras como confidenciais e não poderiam ser divulgados a terceiros;

b) a contradição seria manifesta também porque todos os documentos constantes da Peça 24 foram expostos na Peça 23;

c) haveria omissão em relação ao acesso a ser dado aos esclarecimentos prestados pela Petrobras, assim como ao relatório de fiscalização preliminar e ao próprio relatório que fundamentou o acórdão recorrido, o que poderia dar ensejo a sérios prejuízos à empresa, por se disponibilizar às contratadas informações confidenciais da Companhia;

d) os documentos elaborados pelo TCU com base em dados sigilosos da Petrobras, a teor do art. 155, §§ 1º e 2º, da Lei 6.404/1976, do art. 86, inciso IV, da Lei 8.443/1992, do art. 4º, inciso II, do Decreto 4.553/2020 e do art. 8º da Resolução/TCU 229/2009, não devem ser passíveis de divulgação sem a concordância da entidade;

e) a estimativa de custos da Petrobras contempla estudos de planejamento e execução de obras para implantação de unidades industriais no âmbito da indústria de processo, índices de produtividade de mão de obra, coeficientes de parametrização de unidades de processo, preços de equipamentos e materiais a serem aplicados e sua divulgação para o mercado inibiria o caráter competitivo de futuras licitações e a possibilidade de reduzir os preços nas propostas ofertadas, com prejuízo ao princípio da economicidade;

f) além dos dados constantes nos documentos descritos nas Peças 23 e 24, as petições e os esclarecimentos apresentados pela Petrobras seriam confidenciais, pois esses últimos documentos (Peças 50 e 93 a 105) conteriam, em grande parte, dados extraídos da estimativa de custos da entidade;

g) por intermédio do Acórdão 1.697/2011 – Plenário, o Tribunal teria deixado assente que a não divulgação dos dados da estimativa de custos da Petrobras não prejudica o direito de ampla defesa e do contraditório das empresas contratadas, entendimento esse que também foi adotado no parecer do Ministério Público junto ao TCU no TC 009.830/2010-3.9. Diante dessas alegações, a entidade, além de classificar seu recurso como de caráter reservado e se reportar às disposições do art. 6º, § 3º, da Lei 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas), solicitou a concessão de efeitos infringentes aos embargos opostos para que não sejam deferidas vistas e cópias ao consórcio contratado e suas participantes dos documentos inseridos na Peça 24, assim como de outras evidências e documentos que exponham dados constantes nos documentos da Peça 23, em especial aqueles integrantes das Peças 50 e 93 a 105.

É o relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

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Preliminarmente, registro atuar nestes autos com base nos arts. 27 e 31 da Resolução/TCU 175/2005, haja vista tratar-se de embargos de declaração contra deliberação por mim relatada em processo relativo à Lista de Unidades Jurisdicionadas então atribuída ao Sr. Ministro Ubiratan Diniz de Aguiar.2. Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada pela 3ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-3) na Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), tendo por objeto a fiscalização das obras de modernização e adequação da Refinaria Duque de Caxias/RJ, no âmbito do Fiscobras 2011, em especial o Contrato 0800.0060312.10.2, destinado à construção da Unidade de Tratamento de Águas Contaminadas da refinaria, necessária como condicionante ambiental expedida na licença prévia para o conjunto das obras.3. Nesta oportunidade, são apreciados os embargos de declaração opostos pela Petrobras contra o subitem 9.3.2 do Acórdão 2.233/2011 – Plenário.4. O entendimento deste Tribunal tem sido no sentido de que o juízo de admissibilidade de embargos de declaração se restringe ao atendimento dos requisitos gerais do art. 34, § 1º, da Lei 8.443/1992, excluindo-se o exame, ainda que superficial, da existência de omissão, obscuridade ou contradição na deliberação recorrida, cuja verificação deve ser feita quando da análise de mérito.5. No presente caso, considerando que o recurso atende aos requisitos gerais (singularidade, tempestividade, adequação, legitimidade e interesse do recorrente), bem como aos requisitos específicos aplicáveis (art. 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992), manifesto-me pelo seu conhecimento.6. Por meio da deliberação embargada, o Plenário desta Corte, entre outras medidas, determinou a oitiva da Petrobras, do Consórcio Haztec-Serveng-Mana, por intermédio da empresa líder, a Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A., bem como das demais empresas integrantes do referido consórcio (Serveng-Civilsan S/A e Mana Engenharia e Consultoria Ltda.), para que apresentem manifestação acerca dos indícios de irregularidades levantados no processo, consistentes, em suma, em:

a) sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado (R$ 21.861.119,89 (17,6% do valor contratado, sem considerar verba de chuva);

b) frustração ao caráter competitivo do certame, por violação ao princípio da isonomia entre os licitantes; e

c) critério de medição inadequado ou incompatível com o objeto real pretendido.

7. Para efeito de franqueamento de vista e cópia dos autos, o item contestado do acórdão deliberou que os interessados poderiam ter acesso aos documentos inseridos na Peça 24 e a quaisquer outras evidências utilizadas no relatório de auditoria, à exceção dos documentos inseridos na Peça 23.8. Essa matéria já foi detidamente examinada por este Tribunal, quando da edição do Acórdão 1.784/2011 – Plenário, da relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar. Para melhor compreensão do assunto, reproduzo, a seguir, trechos do voto proferido:

“9. O cerne do descontentamento da embargante com relação ao repasse, aos interessados nos autos, de informações que tiveram autorização de vista e cópia deferidas (...) reside no possível sigilo e confidencialidade de referências de precificação, oriundas das estimativas de custos da Petrobras, incorporadas, em parte, nas planilhas preparadas pela Secob-3 para o cálculo do sobrepreço apurado neste processo.

10. Antes de avaliar se estão presentes na deliberação embargada as contradições e obscuridades apontadas pela Petrobras – e mesmo a omissão por ela indicada anteriormente à apresentação dos embargos de declaração –, apresento algumas considerações sobre as razões que levaram a unidade técnica do TCU a utilizar as estimativas de custos da referida companhia, cujos dados são, supostamente, sigilosos e confidenciais, para subsidiar o cálculo do referido sobrepreço.

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11. Para fiscalizar as obras da Refinaria Abreu e Lima, entre outros empreendimentos da Petrobras, o TCU necessita de parâmetros para comparar os preços do que está sendo executado com os valores que se encontram no mercado.

12. A principal dificuldade diz respeito ao fato de as contratadas não terem acesso às estimativas de custos da Petrobras quando a companhia emprega, em suas licitações, sua norma interna PG-12-SL/ECP-001 (Estimativas de Custos de Investimentos), nem antes, nem após a conclusão do certame licitatório. Isso significa que as planilhas apresentadas pelas empresas contratadas não têm correlação e mesmo nível de detalhamento quando comparadas aos orçamentos da companhia contratante. Ademais, não é exigido das contratadas que apresentem à contratante planilhas detalhadas dos itens contratuais, na fase de execução, capazes de permitir o efetivo exercício do controle por parte de órgãos como o TCU.

13. Logo, o único modo possível para aferir se os preços que estão sendo praticados nas obras da Refinaria Abreu e Lima fiscalizadas neste TC estão corretos e dentro de parâmetros de mercado aceitáveis, atualmente, se dá por meio das estimativas de custos oriundas da Petrobras.

14. Tais estimativas, apenas parcialmente contidas nas planilhas em formato eletrônico que a embargante requer que não sejam divulgadas aos consórcios por ela contratados, serviram de base para a Secob-3 preparar os cálculos do sobrepreço identificado no empreendimento (...).

15. Quanto à obtenção dessas estimativas de custos, ressalto que são fruto de tratativas que vêm sendo mantidas há algum tempo entre a Petrobras e o TCU, em especial, desde 2010, conforme demonstram as atas de reuniões anexadas pela embargante ao recurso sob exame, datadas de março e abril desse ano (fls. 13/17 – Anexo 10). Essa importante interação, que mostra a louvável disposição da companhia em possibilitar o efetivo exercício do controle externo por parte deste Tribunal, deve ser ampliada e não restringida, mesmo com o desfecho destes embargos de declaração, que não atende à pretensão da Petrobras.

16. Até que a companhia desenvolva uma tabela de custos referenciais para a área de petróleo, como fez o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT com o Sicro, por exemplo, não há outra opção ao TCU que não a utilização das estimativas de custos preparadas pela companhia para a realização de cálculos que se prestam à aferição da conformidade dos preços praticados aos de mercado. Ou seja, há que se dar o mínimo de publicidade em relação a essas estimativas.

17. Considerando que o TCU não pode ter afastada sua missão constitucional de controle por conta, unicamente, da sistemática não usual utilizada pela Petrobras, que inviabiliza a transparência da licitação, instala-se a colisão de princípios constitucionais que passo a abordar nos itens seguintes. Esse conflito põe, de um lado, o interesse da Petrobras em não ter seus supostos dados sigilosos e confidenciais disponibilizados a terceiros, e, de outro, em antagonismo, a necessidade dos consórcios contratados pela embargante de exercerem o contraditório e a ampla defesa, ante a existência de contratos nos quais foi apontado sobrepreço por parte da Corte de Contas, o que demanda acesso aos cálculos preparados pela unidade técnica deste Tribunal.

18. Tem-se, portanto, a opção de afastamento do princípio da publicidade (art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal – CF: ‘a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;’ [grifo nosso] e caput do art. 37 da CF: ‘A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)’ [grifo nosso]), defendida pela Petrobras, e, em contraposição, a de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (cf. art. 5º, inciso LV, da CF: ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;’ [grifo nosso]), para que os consórcios contratados pela referida companhia possam exercer sua defesa nestes autos.

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19. Conforme lição de doutrinadores do Direito Constitucional (a exemplo de Paulo Bonavides e Luís Roberto Barroso), a colisão de princípios constitucionais resolve-se na esfera da ponderação de valores. Embora, nestes embargos de declaração, não se tenha uma colisão propriamente dita – visto que o princípio da publicidade deveria ser afastado, e não aplicado, na ótica da Petrobras – a referida teoria da ponderação de princípios constitucionais auxilia o deslinde da questão posta ao TCU neste recurso.

20. No caso sob exame, devem prevalecer os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois, caso isso não ocorresse, o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) também restaria comprometido, considerando que o TCU não poderia prosseguir com a presente fiscalização, por meio de determinações de glosas e repactuações contratuais, por exemplo, caso confirmado o sobrepreço, sem que houvesse a prévia manifestação dos consórcios contratados acerca dessa irregularidade.

21. A tese da embargante, quanto aos supostos sigilo e confidencialidade dos dados constantes das planilhas eletrônicas preparadas pela Secob-3 e que serviram de base para o cálculo do sobrepreço, não se sustenta. As estimativas de custos da Petrobras são sigilosas neste processo e continuarão sendo inacessíveis aos interessados, distintamente das referidas planilhas que, na ótica do controle, não têm dados tão sensíveis – como quer fazer crer a Petrobras – a ponto de não poderem ser repassados aos consórcios executores das obras.

22. A mera cópia de algumas informações constantes das estimativas de custos da Petrobras (que, repiso, não foram e nem serão fornecidas aos interessados nestes autos), como procedeu a Secob-3 com relação a quantidades e índices de produtividade de determinadas categorias de mão de obra ou de certos equipamentos a serem alugados (apenas para mencionar dois entre inúmeros possíveis exemplos), não permite que as empresas que tiverem acesso a esses dados passem a dominar o conhecimento da companhia quando estima seus custos, conforme tese que permeia a peça recursal.

23. O raciocínio e a conclusão central apresentados nos embargos de declaração, de que o fornecimento das planilhas preparadas pela Secob-3 para calcular o sobrepreço, as quais contaram com algumas informações oriundas das estimativas da Petrobras, daria condições aos consórcios que acessarem tais informações de ‘prever’, em futuros certames licitatórios, qual é a referência/inteligência da Petrobras para formação de seus preços (que em conjunto formam as estimativas) carece de ligação entre as premissas consideradas (especialmente sobre o sigilo e a confidencialidade dos dados) e essa conclusão.

24. Concordo com a Secob-3, que esse cenário vislumbrado pela Petrobras não é realista – visto estar baseado em suposto risco dissociado de quaisquer motivações objetivas –, quando afirma que:

“31. (...) É muito pouco provável que se confirme o receio da Petrobras de que as empresas venham a adivinhar os valores de futuros orçamentos estimativos porque as atuais estimativas são carentes de memórias de cálculo que indiquem precisamente os critérios adotados para definir as quantidades de insumos, como equipamentos. Além disso, os quantitativos e critérios adotados variam em razão do tipo do projeto, da região da obra, de características locais, entre outros fatores, que diminuem a probabilidade de se obter os valores das estimativas de obras futuras a partir de esparsas informações provenientes de um orçamento anterior.’ (fl. 381)

25. Não há que se restringir a publicidade dos atos processuais (autorização de acesso às planilhas eletrônicas por parte dos interessados que as solicitaram, in casu), pois não existe lei, nem o caso concreto se ajustou ao ‘interesse social’ preconizado no art. 5º, inciso LX, da CF, a ponto de obstar a transparência e paralisar este processo, caso fosse inviabilizada a defesa dos consórcios contratados (se houvesse, por hipótese, provimento dos embargos de declaração e a consequente

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negativa de acesso aos interessados às planilhas de cálculo do sobrepreço apontado por meio do Acórdão nº 3.362/2010 – Plenário).

26. Ressalto que a opção da Petrobras em manter o absoluto sigilo de suas estimativas de custos (referências de precificação), antes do lançamento de suas licitações e após seu encerramento, não tem amparo no ordenamento jurídico vigente.

27. Embora ainda esteja sob análise do Supremo Tribunal Federal (STF) diversos mandados de segurança (MS) impetrados pela Petrobras contra deliberações do TCU, nas quais foi indicada a necessidade de observância da Lei nº 8.666, de 1993 pela companhia (leading case: MS nº 25.888), o texto da Constituição Federal é claro ao determinar a observância do princípio da publicidade por parte das sociedades de economia mista (mesmo com a inexistência da lei complementar referida no § 1º do artigo a seguir transcrito):

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública;(...)’ (grifo nosso)28. A par das discussões que ainda serão travadas no âmbito do STF, percebe-se que o

texto constitucional prevê que as licitações das sociedades de economia mista, como a Petrobras, deverão manter o respeito pelos princípios da Administração Pública, entre os quais se inclui o princípio da publicidade.

29. Além disso, conforme bem destacado pela Secob-3, o Decreto nº 2.745, de 1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, traz diversas disposições, a seguir transcritas, que privilegiam a publicidade e a consequente transparência, e não o sigilo das licitações no âmbito da companhia (o que inclui seus atos preparatórios, como as estimativas de custos):

‘1.2 A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a realização da obra, serviço ou fornecimento pretendido pela PETROBRÁS e será processada e julgada com observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da igualdade, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, da economicidade, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

1.3 Nenhuma obra ou serviço será licitado sem a aprovação do projeto básico respectivo, com a definição das características, referências e demais elementos necessários ao perfeito entendimento, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, nem contratado, sem a provisão dos recursos financeiros suficientes para sua execução e conclusão integral.

(...)1.8.1 A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis a todos os interessados os

atos de seu procedimento.(...)5.2 O pedido de licitação deverá conter, dentre outros, os seguintes elementos:I - NO CASO DE OBRA OU SERVIÇO:

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a) descrição das características básicas e das especificações dos trabalhos a serem contratados;

(...)c) indicação do custo estimado para a execução, cujo orçamento deverá ser anexado ao

pedido;(...)5.3.1 Na elaboração do edital deverão ser levados em conta, além das condições e

exigências técnicas e econômico-financeiras requeridas para a participação, os seguintes princípios básicos de licitação:

a) igualdade de oportunidade e de tratamento a todos os interessados na licitação;b) publicidade e amplo acesso dos interessados às informações e trâmites do procedimento

licitatório;c) fixação de critérios objetivos para o julgamento da habilitação dos interessados e para

avaliação e classificação das propostas.’ (grifos nossos)30. Assim, mesmo que a Petrobras entenda (...) que não deve se submeter à Lei de

Licitações, por defender que deveria observância tão somente à lei complementar prevista no art. 173, § 1º, da CF, que ainda não foi editada, incorre a estatal, neste momento, em desrespeito à Carta Política e ao seu próprio Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, ao privilegiar o sigilo de seus orçamentos, em detrimento da publicidade e da transparência.

31. Preponderam, portanto, na dimensão do valor, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa sobre aqueles relativos ao sigilo defendido pela Petrobras – que implicaria em restrição da publicidade –, pois o acesso às planilhas de cálculo de sobrepreço é absolutamente necessário para que as empresas se manifestem sobre o sobrepreço identificado nos autos, bem como para que o TCU tenha condições efetivas de prosseguir na fiscalização das obras da Refinaria Abreu e Lima.

(...)36. A dinâmica do planejamento de licitações da Petrobras, com relação a

empreendimentos em distintas regiões do País, para distintas finalidades, de portes diferenciados entre si, em momentos macroeconômicos diversos no tempo, não permite que se conclua que o mero conhecimento de uma estimativa de determinado item (ou mesmo de diversos itens, com relação à mão de obra, aos equipamentos, entre outros inúmeros fatores de custo) de uma obra específica possa representar, para futuros certames licitatórios, a chave para que uma licitante preveja o preço estimado pela estatal para a execução de outras obras e serviços de engenharia a serem contratados - certamente, com referências de precificação muito distintas.

37. Assim, mesmo com o conhecimento de apenas algumas informações oriundas das estimativas da Petrobras (que conformam um universo muito mais amplo de informações que se relacionam entre si), não há como ser abalado o caráter competitivo das licitações da companhia, que prevê, sem base objetiva, um cenário no qual não serão ofertadas propostas abaixo do preço por ela estimado para seus empreendimentos, conforme conclusão por ela ressaltada no recurso.”

9. Verifico, portanto, que a questão já foi devidamente enfrentada pelo Tribunal, concluindo-se no sentido de que a “sistemática de licitação de sociedade de economia mista (contratante) não prevista no ordenamento jurídico, desguarnecida de razões de interesse social e de motivos objetivos capazes de justificar sua existência e que privilegia o sigilo em detrimento do princípio da publicidade e da transparência, não pode afastar o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte de interessados nos autos (contratados) e, muito menos, obstar a fiscalização por parte do TCU.”

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10. Relativamente às disposições do art. 6º, § 3º, da Lei 12.462/2011, reportadas pela Petrobras, ressalto que se tratam do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, nos casos especificados na norma (art. 1º). 11. No presente processo, o Tribunal deliberou, de forma clara, a respeito das peças acessíveis, ou não, aos interessados, conforme indicado no item 7 deste voto.12. A Peça 23 contém a lista das evidências sigilosas não digitalizáveis, com acesso restrito à Petrobras. Compreende os documentos listados a seguir:

1 - Estimativa de custos da Petrobras;2 - Folha resumo da estimativa de custos, com acréscimo de ‘Stand-by’ em relação à estimativa de custos;3 - Análise da estimativa de custos pelo TCU antes da manifestação preliminar da Petrobras;4 - Análise da estimativa de custos pelo TCU depois da manifestação preliminar da Petrobras;5 - Propostas comerciais da empresa Aquamec Equipamentos S.A. para a estação de tratamento de efluentes, revisões 1, 2 e 3;6 - Análise da duplicidade no BDI de fornecimento de bens tagueados – documento elaborado pela equipe de auditoria com base em documentos fornecimentos pela Petrobras;7 - Resposta ao Ofício 01/282 – informação do percentual de execução do contrato (subitens 2.2.9 e 2.2.10);8 - Carta-resposta da Petrobras ao Ofício de Requisição 3-282/2011;9 - Circular 19 – Classificação das licitantes;10 - Relatório da Comissão de Licitação; e11 - Entrevista semiestruturada com a Comissão de Licitação.

13. Já a Peça 24 contempla os documentos negritados acima (números 4, 5, 6, 7 e 8), os quais, segundo a deliberação embargada, são acessíveis ao consórcio contratado e às empresas que o integram.14. No relatório de auditoria (Peça 47), a equipe consignou o seguinte sobre o assunto, o que foi acatado no voto da deliberação contestada (item 15):

“As evidências utilizadas para caracterizar os indícios de irregularidades, apresentados neste relatório, foram analisadas quanto à sua confidencialidade. Desse modo, tendo em vista definir os limites de acesso dos interessados aos autos, foram criadas duas listas (e dois CDs correspondentes) contendo as evidências de caráter sigiloso (itens não digitalizáveis), uma com documentos de acesso restrito à Petrobras (peça 23) e outra com documentos franqueáveis tanto à contratada como à Petrobras (peça 24 do), para o eventual exercício de seus direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Considerando a autoria, direta ou indireta, da Petrobras pelas informações dispostas nos itens não digitalizáveis, a estatal poderá ter acesso irrestrito aos dois CDs, bem como a quaisquer outras evidências utilizadas nesse relatório, caso solicitado.

A contratada, entretanto, não poderá ter acesso a todas as evidências, uma vez que parte delas não compromete a defesa a ser apresentada. A fim de garantir a confidencialidade das informações recebidas no decorrer da auditoria, de autoria da Petrobras, atendendo ao disposto no §3º, do art. 2º, da Portaria 124/2010-TCU, adotou-se a classificação da documentação recebida

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conforme estabelecida pela auditada, sempre se buscando salvaguardar os direitos de terceiros interessados. Assim, o consórcio contratado somente poderá ter acesso àquelas informações não classificadas como sendo confidenciais pela Petrobras, àquelas inerentes à execução do Contrato firmado entre essas partes, portanto já de conhecimento do consórcio, ou então as que serão necessárias para a elaboração da sua defesa.”

15. Destarte, embora os documentos da Peça 24 também tenham sido classificados como sigilosos, foram explicitados os motivos pelos quais se entendeu devido dar acesso a eles às partes interessadas, não havendo o que se falar em contradição.16. Por outro lado, não cabe deferir o pedido do consórcio contratado de ter acesso integral aos autos, mas apenas às peças de caráter público e às sigilosas essenciais à sua manifestação, pois, consoante análise da unidade técnica, há documentos de acesso restrito que não necessitam ser disponibilizados aos interessados para efeito do exercício do direito do contraditório e da ampla defesa.17. Em relação ao conteúdo dos documentos relacionados na Peça 24, na mesma linha adotada no Acórdão 1.784/2011 – Plenário, entendo que as análises da estimativa de custos e da duplicidade no BDI de fornecimento de bens tagueados feitas pela Secob-3 (documentos sob os números 4 e 6 do item 12, retro) são imprescindíveis para garantir a defesa do consórcio contratado, notadamente quanto ao sobrepreço levantado.18. Devo asseverar que, não obstante a amostra examinada tenha abrangido grande parte da estimativa de custos da Petrobras na presente situação (81,77%), é possível concluir que o acesso a tais documentos não tem o potencial de prejudicar a competitividade em futuras licitações da entidade, haja vista que, segundo apurado na auditoria, a última proposta comercial apresentada pela Aquamec Equipamentos S.A. (empresa posteriormente incorporada pela Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A., integrante do consórcio vencedor) foi aproveitada pela estatal, após mínimas adaptações, como sua estimativa de custos para a contratação em tela.19. Aliás, destaco que um dos achados da auditoria (para o qual se requer a manifestação das partes) se relaciona aos indícios de que a empresa Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A. teria obtido privilégios de informações acerca do certame que venceu em consórcio com as empresas Serveng-Civilsan S.A. e Mana Engenharia e Consultoria S.A., em desrespeito ao princípio da isonomia, por “ter recebido informações técnicas e de preços consideradas sigilosas pela Petrobras cerca de 400 dias antes das demais participantes e por ter negociado o objeto da contratação de forma direta com a contratante antes do procedimento licitatório”.20. Nesse contexto, também não existe impedimento para que se dê acesso aos interessados às propostas comerciais da Aquamec Equipamentos S.A. (documentos sob o número 5 do item 12 deste voto), até porque são de autoria de empresa sucedida pela líder do consórcio contratado.21. Relativamente à parte da resposta ao Ofício de Requisição 1-282/2011, contida no documento sob o número 7, da mesma forma, não vislumbro prejuízo à Petrobras na sua divulgação aos interessados, por tratar de informações quanto ao percentual de execução do contrato, de pleno conhecimento das empresas integrantes do consórcio contratado.22. No que diz respeito à carta-resposta da Petrobras ao Ofício de Requisição 3-282/2011 (documento número 8), considero adequado acatar parcialmente os embargos para excluí-la do acesso aos interessados, uma vez que a estatal classificou o documento como reservado e as análises pertinentes sobre o assunto estão contempladas na versão final do relatório de auditoria e são, juntamente com as demais peças disponibilizadas, suficientes para a defesa. 23. A propósito, verifico que a Peça 33 contém documento que indica, em seu item 10, versar sobre informações de caráter confidencial, o que deve ser observado pela unidade técnica na sua classificação como sigiloso.

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24. Ademais, igualmente ao procedimento adotado no Acórdão 1.784/2011 – Plenário, em vista da necessidade de preservar eventuais fórmulas utilizadas pela Petrobras em suas estimativas de custos e que possam ter sido copiadas para os documentos elaborados pela Secob-3, é oportuno acolher em parte os embargos a fim de explicitar que os arquivos com as análises referenciadas no item 17 deste voto sejam transformados em “.pdf” (portable document format), pois estão no formato de planilhas do Excel e de documento do Word, respectivamente.25. Quanto à alegada omissão no que se refere ao acesso a ser dado aos esclarecimentos prestados pela Petrobras, assim como ao relatório de fiscalização preliminar e ao próprio relatório que fundamentou o acórdão recorrido, observo que, embora não tratado de forma explícita na deliberação recorrida, não há dúvidas de que os relatórios de auditoria elaborados pela unidade técnica no âmbito deste processo eram de caráter restrito tão somente até sua apreciação pelo Tribunal, na forma do art. 7º, inciso IV, da Resolução/TCU 229/2009.26. A partir da sua incorporação ao relatório do acórdão embargado e da apreciação do processo em Sessão Plenária de caráter público, seu conteúdo de ambas as peças passou a ser de domínio público.27. A respeito dos esclarecimentos prestados pela Petrobras, observo que compete a este Tribunal dar tratamento sigiloso às informações quando a elas for atribuído caráter confidencial pela empresa, ante o disposto no art. 86, inciso IV, da Lei 8.443/1992 e no art. 2º, § 3º, da Portaria/TCU 124/2010, ressalvada reclassificação pela autoridade competente, nos termos dos §§ 4º e 5º, deste último dispositivo.28. Dessa forma, já se classificou como sigilosa a resposta da entidade contida nas Peças 93 a 105. Esse procedimento, todavia, não foi adotado em relação ao Aditamento aos Esclarecimentos Preliminares constante da Peça 50, ante a falta de requerimento nesse sentido, o que deverá ser providenciado pela unidade técnica, diante do pedido efetuado nos embargos em exame.29. Especificamente quanto ao conteúdo destes embargos de declaração, não visualizo razão para classificá-lo como sigiloso, segundo requerido pela Petrobras, uma vez que o recurso não abrange informações privilegiadas ou de conhecimento estratégico da estatal que poderiam ser repassadas indevidamente a terceiros. Limita-se, na verdade, aos questionamentos quanto ao franqueamento de vistas e cópias de peças dos autos às partes interessadas.30. Por fim, registro que a omissão/contradição objeto de embargos de declaração é aquela interna à própria deliberação questionada, verificada entre os fundamentos que a alicerçam e a conclusão, e não entre essa e outros julgados ou outras normas (Acórdãos 1.354/2005, 442 e 1.241/2007, 793, 1.119 e 1.280/2009, do Plenário, e 295, 569, 724, 3.367 e 4.765/2009, 3.073 e 5.722/2011 da 1ª Câmara, entre outros).31. Assim, é impertinente abordar eventual omissão/contradição entre a deliberação recorrida e o Acórdão 1.697/2011 – Plenário e o parecer do MP/TCU no TC 009.830/2010-3, este a respeito de recurso interposto contra o citado Acórdão 1.784/2011 – Plenário, sobre o qual o Tribunal ainda não se pronunciou.

32. Ante o exposto, concluo por acolher parcialmente os embargos, com efeitos modificativos, somente para promover as alterações indicadas nos itens 22 a 24, retro. Nesta oportunidade, também cabe deferir os pedidos de prorrogação de prazo e de cópia constantes das Peças 85, 86 e 110, com as restrições expendidas anteriormente.

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Desse modo, manifesto-me por que o Tribunal adote a deliberação que ora apresento a este colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 7 de dezembro de 2011.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI Relator

ACÓRDÃO Nº 3255/2011 – TCU – Plenário

1. Processo TC-015.944/2011-5. 2. Grupo: II – Classe: I – Assunto: Embargos de Declaração. 3. Recorrente: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).4. Unidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade técnica: Secretaria de Fiscalização de Obras 3 (Secob-3).8. Advogados constituídos nos autos: Carlos Roberto Siqueira Castro (OAB/DF 20.015), Clara Sol da Costa (OAB/MG 115.937), Daniele Domingues Lima e Silva (OAB/AL 7.286), Eduardo Luiz Ferreira Araujo de Souza (OAB/RJ 140.563), Eduardo Rodrigues Lopes (OAB/DF 29.283), Fernando Antonio dos Santos Filho (OAB/MG 116.302 e OAB/RJ 169.227), Rafael Zimmermann Santana (OAB/RJ 154.238), Raphaela Cristina Nascimento Perini Rodrigues (OAB/RJ 129.398) e Renata Arnaut Araújo Lepsch (OAB/DF 18.641).

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de embargos de declaração opostos pela

empresa Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) contra o Acórdão 2.233/2011 – Plenário,ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário,

diante das razões expostas pelo Relator, em:9.1. com fulcro nos arts. 31, 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 277, inciso III, e

287 do Regimento Interno/TCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pela empresa Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) contra o Acórdão 2.233/2011 – Plenário para, no mérito, acolhê-los parcialmente, com efeitos modificativos, de modo que os seus subitens 9.2 e 9.3.2 passem a vigorar com a seguinte redação:

“9.2. dar tratamento sigiloso aos documentos contidos nos itens não digitalizáveis que compõem as peças nºs 23 e 24, deste processo, assim como aos constantes das peças nºs 33, 38 e 50, a fim de resguardar a confidencialidade das informações e atender ao disposto no § 3º, do art. 2º, da Portaria TCU 124/2010.

(...)9.3.2. ao Consórcio Haztec-Serveng-Mana, sob sua empresa líder Haztec Tecnologia e

Planejamento Ambiental S.A., e demais empresas integrantes desse consórcio, poderá ser dado acesso aos documentos inseridos na peça nº 24 deste processo, em formato .pdf (salvo à carta-

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resposta da Petrobras ao Ofício de Requisição 3-282/2011, que deverá ser excluída do CD correspondente), bem como a quaisquer outras evidências utilizadas neste relatório, à exceção dos documentos inseridos nas peças nº 23, 33, 38 e 50 e outros que venham a receber tratamento sigiloso;”

9.2. conceder prorrogação de prazo, por sessenta dias, a contar da ciência da presente deliberação, para que o Consórcio Haztec-Serveng-Mana, por intermédio da empresa líder (Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental S.A.), bem como as empresas Serveng-Civilsan S.A. e Mana Engenharia e Consultoria Ltda., se manifestem no processo, na forma dos subitens 9.1 e 9.5.3 do Acórdão 2.233/2011 – Plenário, deferindo-lhes, para tanto, os pedidos de cópia dos autos, porém apenas no que diz respeito às peças que lhes são acessíveis, conforme subitem 9.3.2 da referida deliberação, na redação dada por este acórdão;

9.3. determinar à Secob-3 que altere a classificação dos documentos inseridos nas Peças 33 e 50 para sigilosos, e

9.4. dar ciência deste acórdão, acompanhado das peças que o fundamentam, à embargante e às empresas interessadas.

10. Ata n° 54/2011 – Plenário.11. Data da Sessão: 7/12/2011 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3255-54/11-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Ana Arraes.13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator), Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)BENJAMIN ZYMLER

(Assinado Eletronicamente)AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral, em exercício

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Documents

€¦ · Web viewTC 015.944/2011-5 . Natureza: Embargos de Declaração. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) Embargante: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)