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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

TOMO IV

DO AUTOR

I - Livros e monografias- Contributo para ur>,: :~ ~ ,u da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968;-Poder paternal e• ..~_._.. .:.,: -wial, Lisboa, 1969;-Notas para ;t~r;t. tr:r..s.,_~: co Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970:- Chefe do E~:,:J. e: _.-_.c.-a. 19-Q:-Conselho ú; t_:__~_ ~_:__.___. 1970;-Decreto. Cc•.r-.--_ . -.-Deputado. [,.~.___`. :~--::-A Revolucci,~ __ -_ .^•a e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975;-A Cnn.stitutì,:,.. . _ - Formução, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa--Manual clt D.-=-.-::- u: :::::aional. 1.° tomo, 6 edições, Coimbra, 1981, 1982, 198 *~. ' ~ . _ . - e ' 997: 2.° tomo, 3 edições, Coimbra, 1981, 1983 e 199! . -c:-_ : . = _ . _ .' tomo, 4 edições, Coimbra, 1983, 1987, 1994 e 199. ~ = :_-._. = edições, Coimbra, 1988 e 1993, reimp. 1998; 5.° tomo. Co:°-.-^-_. _ - _-As ussoctctç;È : ~ ~ .. ~- r. Direito português, Lisboa, 1985;-Relatório "<~>: _ - - _ ,_ -.~ .. <-onteúdn e os métodos do ensino de Direi

tos Funrlnre.m::._.. :~5G:-Estudos de D.---;.:E._..- ::. Lisboa, 1995;- Escritos mw:,_ _ _ -~ . _. _ ::v ersidade, Lisboa, 1995.

II - Lições policopiadas- Ciência Pon:-t;,. - : -:.~• W Governo, 4 edições, Lisboa, 1981, 1983-1984, 1992 e 19~E.- Direito da E, _ :,_ ...: L_•tNea. 1983;- Funções, br _ac=s < .~ : _ _ .:,-- Errado, 3 edições, Lisboa, 1984, 1986 e 1990;- Direito Inter~:~:, .w-: . . " ~~ - r, 2 edições, Lisboa, 1991 e 1995.

III - Principais artigos-Relevância cia <:~r:~.~.::<c: ::- Direito Constitucional Português, in Rivista

di Diriltu Aercir:u e l~_. : in Scientia luridicu, 1966;-Notas para ut77 ~or.~ e::~ u~ assistérrcia .social, in Informação Social, 1968;-Colégio eleiturc<:, m Dt;~rcír-io Jurídico da Administração Pública, II, 1969:-A igualdade cie aturrí~tu político da mulher, in Scientia luridica, 1970;-Liberdade de rfvuniãu, ìn Siientiu luridica, 1971;-Sobre cr noção do pooo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Público em honro do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973;-Inviolabilidade chi domicílio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974;-Inconstitnci<ntalidculc• por omissão, in Estudos sobre a Constituição, t, Lisboa, 1977:- 0 Direito eleitoral na Constituição, in Estudos .sobre a Constituição, u, 1978;

Aspects institutionnels de l'adhésion du Portugal à Ia Communauté Économique Européenne, in Une Communauté à Douze? L'Impact du Nouvel Élargissement sur les Communautés Européennes, Bruges, 1978;

regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobre a Constituição, iu, Lisboa, 1979;ratificação no Direito Constitucional Português, in Estudos sobre a Constituição, tn, Lisboa, 1979;Os Ministros da República para as Regiões Autónomas, in Direito e Justiça, 1980;-Aposição constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 334;-Autorizações legislativas, in Revista de Direito Público, 1986; Églises et État au Portugal, in Consciente et liberté, 1986;Propriedade e Constituição (a propósito da lei da propriedade da farmácia), in O Direito, 1974-1987;Administração Pública nas Constituições Portuguesas, in O Direito, 1988; Tratados de delimitação de fronteiras e Constituição de 1933, in Estado e Direito, 1989;O progrcsna do Governo, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vi, 1994;Resolução, ibidem, VII, 1996;O Património Cultural e a Constituição - Tópicos, in Direito do Património Cultural, obra colectiva, 1996;Les candidatares, in Annuaire Intenuuional de Justice Constitutionnelle, 1996; L'esperienza portoghese di sistema semipresidenZiale, in Democrazia e forme di governo - Modelli strnnieri e riforma costituzionale, obra colectiva, 1997; Sobre a reserva constitucional da função legislativa, in Perspectivas Constitucionais - Nos 20 anos da Constituição de 1976, obra colectiva, 1997.

IV - Colectâneas de textos-Anteriores Constituições Portuguesas, Lisboa, 1975;Constituições de Diversos Países, 3 edições, Lisboa, 1975, 1979 e 1986-1987;As Constituições Portuguesas, 4 edições, Lisboa, 1976, 1984, 1991 e 1997; Declaração Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977;Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição, Lisboa, 1978; Direitos do Homem, 2 edições, Lisboa, 1979 e 1989;Textos Históricos do Direito Constitucional, 2 edições, Lisboa, 1980 e 1990; Jurisprudência constitucional escolhida, 3 volumes, 1996 e 1997.

V - Obras políticasUm projecto de Constituição, Braga, 1975; Constituição e Democracia, Lisboa, 1976; Um projecto de revisão constitucional, Coimbra, 1980;-Revisão Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983;-Anteprojecto de Constituição da República de São Tomé e Príncipe, 1990; Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991;Ideias para uma revisão constitucional em 1996, Lisboa, 1996.

Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer processo electrónico, mecânico oufotográfico, incluindo fotocópia, xerocópia nu gravação, sem autorização prévia do editor. Exceptua-sea transcrição de curtas passagens para efeitos de apresentação, critica ou discussão das ideias e opiniõescontidas no livro. Esta excepção não pode, porém. ser interpretada como permitindo a transcrição detextos em recolhas antulógicas ou similares, da qual possa resultar prejuízo para o interesse pela obra.Os infractores são passíveis de procedimento judicial.

JORGE MIRANDAProfessor Catedrático das Faculdades de Direitoda Universidade de Lisboa e da Universidade católica Portuguesa

MANUALDEDIREITO CONSTITUCIONAL

TOMO IV

DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.° EDIÇÃO, REVISTA E ACTUALIZADACOIMBRA EDITORA

2000

Composiçáo e impressãooimbta Editora, Limitada

ISBN 972-32-0419-3 (obra completa)ISBN 972-32-0935-7 - Tomo IV, 3.' ed.(ISBN 972-32-0480-0-Tomo IV, 2.' ed.)

Depósito Legal n.° 118 734/97

Janeiro de 2000

PARTE IVDIREITOS FUNDAMENTAIS

TfTLJLO IA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

cAPfTVLO ISENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 1.°Formação -e evolução

1. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fun-damcntais em sentido material

I - Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucïonalmente cons ideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material (I).

Esta dupla noção - pois os dois sentidos podem ou devem não coincidir - pretende-se susceptível de permitir o estudo de diversos sistemas jurídicos, sem escamotear a atinência das concepções de direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regi-

(i) Seguimos o que escrevemos em A Constituição de 1976 - Formação, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa, 1978, págs. 303 e segs.

Manual de Direito Constitucional

mes políticos e as ideologias. Além disso, recobre múltïplas categorias de direitos quanto à titularidade, quanto ao objecto ou ao conteúdo e quanto à função e abrange verdadeiros e próprios direitos subjectivos, expectativas, pretensões e, porventura mesmo, interesses Iegítímos (t).Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. Não há direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria dás pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não há direitos fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral (Z). Em contrapartida, não há verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade política integrada. A observação histórica comprova-o.

II - Não custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais. Não custa apreendê-lo e acolhê-lo, à face do sentido formal de Constituição. E, porque não se afigura justificado desprender a priori qualquer preceito da Constituição formal da Constituição material - visto que esse preceito, mesmo quando aparentemente sem relevância constitucional, é parte de um todo, é passível da interpretação que possa ou deva fazer-se na perspectiva do sistema e, se recebe o influxo de outras disposições e princípios, também conta para o sentido sistemático que recai sobre outros preceitos e princípios (3) - deve ter-se por direito fundamental toda a

(') Para uma análise dos direitos fundamentais da óptica dos direitos subjectivos, v., por todos, R08ERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1986, trad. castelhana Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, págs. 173 e segs.(2) Cfr. ULRICH SCHEUNER, Le peuple, 1'État, le droit et Ia doctrine national-socialiste, in Reme du droit public, 1937, pág. 50: já não há direitos subjectivos do indivíduo perante o Estado, nem esfera de acção individual livre de qualquer ingerência do Estado; pelo contrário, qualquer cidadão é, antes de mais, membro da comunidade; o indivíduo em toda a sua actividade acha-se em comunhão com a comunidade.(3) A Constituição de 1976..., cit., pág. 169.

Parte IV - Direitos Fundamentais 9

posição jurídica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental.Participante por via da Constituição formal da própria Constituição material, tal posição jurídica subjectiva fica, só por estar inscrita na Constituição formal, dotada da protecção a esta ligada, nomeadamente quanto a garantia da

constitucionalidade e a revisão. É inconstitucional uma lei que a viole e só por revisão (seja qual for o sistema de revisão constitucional adoptado) pode ser eliminada ou ter o seu conteúdo essencial modificado.Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material (i). Mas há direitos fundamentais em sentido material para além deles.

III - Já algumas dúvidas poderão suscitar-se acerca do conceito de direitos fundamentais em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente a um positivismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a variação de concepções que toma em conta poder conduzir a um relativismo sem qualquer esteio seguro (?).Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua Constituição, expressão de certo e determinado regime político, como tais definisse seria o mesmo que admitir a não consagração, a consagração insuficiente ou a violação reiterada de direitos como o direito à vida, a liberdade de crenças ou a participação na vida pública só porque de menor importância ou desprezíveis para um qualquer regime político; e a experiência, tanto da Europa dos anos 30 a 80 deste século como doutros continentes, aí estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas.Julgamos não procedentes as dúvidas e as objecções, por vários motivos.

(') Algo .diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, págs. 78 e 81.(2) Assim como há quem adobe um conceito apenas formai, rejeitando qualquer significado ao adjectivo fundamentais: por exemplo, Lotes FAVORFu et alia, Dt"it Constitutionnel, Paris, 1998, pág. 780.

10 Manual de Direito Constitucional

Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima fatie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa (1), eles dependem das filosofias políticas, sociais e económicas e das circunstâncias de cada época e lugar (2);Não excluímos - bem pelo contrário -- o apelo ao Direito natural, o apelo ao valor e à dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natureza do Direito. Mas esse apelo não basta para dilucidar a problemática constitucional dos direitos fundamentais, porquanto o âmbito destes direitos vai muito para lá da fundamentação própria do Direito natural. Quer no século xlx quer, sobretudo, no século xx os direitos tidos como fundamentais são tão latos e numerosos que não poderiam entroncar (ou entroncar directamente), todos, na natureza e na dignidade da pessoa. Apenas alguns (ou o conteúdo essencial da maior parte deles) são impostos pelo Direito natural; não, decerto - por importantes que sejam, e são - o direito de antena (art. 4U.° da Constituição portuguesa) ou o direito de ação apular (art. 52.°, n.° 3) ou os direitos das comissões de trabalhadores (art. 54.°, n.° 5).Aliás, com o conceito material de direitos fundamentais não se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribuídos pelo legislador constituinte, pura e simplesmente; trata-se também dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurídico uivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expressões correspondem a correntes filosófico jurídicas distintas) (3). Ora,

João DE CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, i, Lisboa, 1977, pág. 102.(2) Cfr. JORGE MIRANDA, Ciência Política e Direito Constitucional, policopiado, n, livro, 1973, pág. 212; ou CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Português, t, Lisboa, 1981, pág. 84.Sobre os direitos fundamentais como valores situados no espero e no tempo e expressão de certa cultura, v. PAR Hr(sEtu.E, Dée WesensgMatt Garantie des Art. 19 Abs 2 Grundgesetz. 1983, trad. italiana le libertà fitndamentali nuella Stato Costituzionale, Roma, 1993, pág. 41 e 211.Parte IV - Direitos Fundamentais 11

sendo assim, só muito difícil, senão impossívelmente, poderá julgar-se que tal concepção, tal ideia ou tal sentimento não assente num mínimo de respeito pela dignidade do homem concreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poderá encontrar-se, na generalidade dos casos, com maior ou menos autenticidade, a proclamação de direitos postulados pelo Direito natural - para quem o acolha - e de vocação comum a todos os povos.De qualquer forma, quando, porém, tal concepção, tal ideia ou tal sentimento se traduza numa Constituição material pouco favorável aos direitos das pessoas, compressora deles ou negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, à luz de uma consciência universal, deveriam ser reconhecidos, o que está em causa não é o elenco dos direitos fundamentais em si; o que está em causa é a deficiência dessa Constituição material em confronto com outras, o caráter do regime político correspondente, a situação de opressão ou alienação em que viva certo povo. Uma noção como a proposta, longe de indiferente à realidade, permite, pois, submetê-la a um juízo crítico. Situando os direitos fundamentais no contexto da Constituição material, permite apercebê-los à luz dos princípios e dos factores de legitimidade de que dependem.

IV - A distinção de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) à Constituição dos Estados Unidos e encontra-se, expressa ou implícita, em diversas Constituições - entre as quais a portuguesa.Na verdade, lê-se nesse Aditamento que < a especificação de certos direitos pela Constituição não significa que fiquem excluídos ou desprezados. outros direitos até agora possuídos pelo povo>>. E, segundo o art. 16.°, n.' 1, da actual Constituição da República, <os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras de direito internacional>>. Quer isto dizer que há (ou pode haver) normas de Direito ordinário, interno e internacional, atributivas de direitos equiparados aos constantes de normas constitucionais.Debruçando-se sobre o texto norte-americano, escreve KELSEN que ele consagra a doutrina dos direitos naturais: os autores da


Constituição terão querido afirmar a existência de direitos não expressos na Constituição, nem na ordem positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar característico, que o que isso traduz é que os órgãos de execução do direito, especialmente os tribunais, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela Constituição (1).Pois bem: pode acrescentar-se que se, indirectamente, a Constituição - a americana, como a portuguesa - os prevê é porque adere a uma ordem de valores (ou ela própria encarna certos valores) que ultrapassam as disposições dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; é porque a

enumeração constitucional, em vez de restringir, abre para outros direitos - já existentes ou não - que não ficam à mercê do poder político; é porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontram, em relação constante, direitos fundamentais apenas em sentido material (2).

2. Os direitos fundamentais na história

1 - Somente há direitos fundamentais, insistimos, quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguem e até, em maior ou menor medida, se contrapõem. Mas - por isso mesmo -não podem apreender-se senão como realidades que se postulam reciprocamente, se condicionam, interferem uma com a outra.Os fins do Estado, a organização do Estado, o exercício do poder, a limitação do poder são função do modo de encarar a pessoa, a sua liberdade, as suas necessidades; assim como as aspirações e pretensões individuais, institucionais ou colectivas reconhecidas, os direitos e deveres da pessoa, a sua posição perante a sociedade e o Estado são função do sentido que ele confere à sua autoridade, das normas que a regulam, dos meios de que dispõe.

General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpressão),págs. 266-267.(z) Sobre como esta acepção material se repercute em princípio jurídico preceptivo, cfr. infra.


Eis o que resulta com toda a nitidez, desde logo, do conspecto histórico que temos de brevemente fazer, na sequência do que ficou resumido no tomo 1 deste Manual.

II - São bem conhecidas quatro grandes diferenciações de sentido e alcance dos direitos das pessoas, as quais revertem em sucessivos períodos de formação (1).

(I) Sobre a história dos direitos fundamentais, v., entre tantos, G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954, págs. 307 e segs.; A. EsmEIN, Éléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, 7' ed., I, Paris, 1921, págs. 539 e segs.; CARL SCHMrrr, Verfassungslehre, trad. castelhana Teoria de Ia Constitución, Madrid, 1934, págs. 182 e segs.; NIYAzI YELTEIQN, La nature juridique des droits de Phomme, Lausana, 1950, págs. 65 e segs.; PHILIPPE DE LA CHAPPELLE, La Déclaration Universelle des Droits de 1'Homme et le Catholicisme, Paris, 1962, págs. 345 e segs.; GARCIA PELAYO, Derecho Costitucional Comparado, 8' ed., Madrid, 1967, págs. 144 e segs.; FELICE BATTAGLiA, Dichiarazione di Diritti, in Enciclopedia dei Diritto, xII, págs. 409 e segs.; Orro BRUNNER, Neue Wege der Verfassungs und Sozialgeschichte, Gotinga, 1968, trad. italiana Per una nuova storia costituzionale e sociale, Milão, 1970, págs. 201 e segs.; ANNE PALLISTER, Magna Carta - The Heritage of Liberty, Oxónia, 1971; ETIENNE GRISEL, Les Droits Sociaux, Basileia, 1973, págs. 17 e segs.; JEAN RIvERO, Les libertés publiques, Paris, 1973, I, págs. 33 e segs.; REINHOLD ZIPPELIUs, Allgemeine Staatslehre, trad. portuguesa Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1974, págs. 160 e segs.; IRING FETsCHER, Libertad, in Marxismo y Democracia - Enciclopedia de Conceptos Basicos - Política 5, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, págs. 1 e segs.; RIcHARD P

CLAuDE, lhe classical model of humam rights development, in Comparative Human Rights, obra colectiva, Baltimore e Londres, 1976, págs. 6 e segs.; PABLo LUCAS VFRDU, Curso de Derecho Político, m, Madrid, 1976, págs. 39 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, 2.' ed., São Paulo, 1979, págs. 259 e segs.; ADRIANO MOREIRA, Ciência Política, Lisboa, 1979, págs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 11 e segs. e 43 e segs.; JEsús GoNZALEz AMUCHASrEGut, Acerca dei origen de Ia Declaración de los Derechos dei Hombre y dei Ciudadano de 1789, in Anuario de Derechos Humanos, 2, Março de 1983, págs. 119 e segs.; JEAN MORANGE, Libertés Publiques, Paris, 1985, págs. 24 e segs.; GEoRGEs TÉNÉIODÈs, La cité d'Athènes et les droits de 1'homme, in Protecting Human Rights: the European Dimension - Studies in honour of Gérard J Wiarda, obra colectiva, Colónia, 1988, págs. 605 e segs.; PEDRO CRuz Vn.LALON, FormaciM y evolución de los derechos fundamentales, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1989, págs. 35 e segs.; MANOEL GoNçALvEs FERREIRA FILHO, -Direitos humanos fundamentais, São Paulo, 1995, pág. 9 e segs.; PAuLo BONAVIDEs, Do Estado liberal ao Estado real, 6.' ed., São Paulo, 1996, págs. 39 e segs. e 182 e segs.; JosÉ MARTI-


A primeira consiste - adoptando a expressão célebre de BENJAMIN CONSTANT (1) - na distinção entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, na distinção entre a maneira de encarar a pessoa na Antiguidade e a maneira de a encarar a partir do Cristianismo. Para os antigos, a liberdade é, antes de mais, participação na vida da Cidade; para os modernos, antes de mais, realização da vida pessoal (2).A segunda refere-se à tutela dos direitos própria da Idade Média e do Estado estamental e à tutela dos direitos própria dó Estado moderno, mais particularmente do Estado constitucional. Ali, direitos (ou melhor, privilégios, imunidades, regalias) de grupos, de corporações, de ordens, de categorias; aqui direitos comuns, ou universais, ligados a uma relação imediata com o Estado, direitos do homem e do cidadão (ainda que sem excluir alguns direitos de categorias particulares).A terceira contraposição dá-se entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais e patenteia-se nas grandes clivagens políticas, ideológicas e sociais dos séculos xIx e xac. Se o Estado liberal se oferece relativamente homogéneo, já o Estado social recolhe concretizações e regimes completamente diferentes.A quarta e última distinção prende-se com a protecção interna e a protecção internacional dos direitos do homem. Até há cerca de cinquenta anos, os direitos fundamentais, concebidos contra, diante .ou

NEZ DE PISóN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad Saragoça, 1997, págs. 57 e segs.; GOMES CrwoULao, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Lisboa, 1998, págs. 350 e segs.; INGO WOLFGANG SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, 1998, págs. 36 e segs.; Historia de dos Derechos Fundamentales, obra colectiva editada por GREGORIA PELES-BARBA e EUSEBIO FERNANDEZ-GARCIA, I, Madrid, 1998, GILLES LEBRETON, Libenés publiques et ÓIIDits de l'homme, 4.' ed., Paris,1999, págs. 56 e segs.; FÁBto KONDER COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos, São Paulo, 1999.De Ia liberté das anciens comparée à ceüe das modernas, 1815 (in Cours de Politique Constitutionnelle, Iv, Paris, 1820, págs. 238 e segs.).

(2) Excederia, porém, o escopo deste livro indagar do exacto alcance da contraposição. A tendência dominante é para torná-la em moldes mais mitigados do que os sugeridos por CONSTANT: v., por todos, JELLINEK, op. cit., págs. 223 e segs., ou GIOVANNI SARTORI, Théorie de Ia Démocratie, trad., Paris, 1973, págs. 205 c sega.


através do Estado, só por este podiam ser assegurados; agora também podem ser assegurados por meio de instâncias internacionais.Donde, o seguinte quadro:Liberdade dos Antigos Liberdade dos Modernos

1.' fase Direitos Direitos universaisestamentais

Direitos líberDireitos, líber- dades e garan

2' fase dades e garantias e Direitostias sociais

3.' fase 4.' faseProtecção interna

Protecçãointernacional

5.' fase

3. A evolução até ao Estado moderno

I -Situando-nos, tal como a propósito da evolução geral do Estado (1), na perspectiva do caminho conducente ao Estado moderno de tipo europeu - e tendo, portanto, de não considerar, embora não podendo ignorar, situações e aquisições homólogas noutros tipos históricos, noutras civilizações, noutros lugares - avultam como principais marcas dessa evolução até aos séculos xv e xvl:- A prevalência do factor pessoal sobre o factor territorial, como elemento definidor da comunidade política na Grécia e em Roma (apesar de não se reconhecer ao homem, só por ser homem, necessariamente personalidáde jurídica);- A reflexão e a criação cultural da Grécia clássica, quando questionam o poder estabelecido, afirmam a existência de leis que lhe

(i) V tomo t deste Manual (na 6' ed., Coimbra, 1997, págs. 49 e segs.).


são superiores e reivindicam um direito de desobediência individual, de que isca sendo emblemática a atitude de ANTÍGONA (1);- A análise filosófica do conceito de justiça - distributiva e cumulativa - feita por AR1sTóTELES (2) e a análise técnico-jurídica subsequente feita pelos juristas romanos;- A distinção de poder público e poder privado e, correlativamente, de Direito público e Direito privado, em Roma, acompanhada, porém, da completa prevalência da família sobre a personalidade individual;- A formação, em Roma, do jus gentium como complexo de normas reguladoras de relações jurídicas em que interviessem estrangeiros (peregrina) e a atribuição progressiva aos habitantes do Império de direitos e até da cidadania romana (3);- O reconhecimento, com o cristianismo, da dignidade de cada homem ou mulher como filho de Deus, do destino e da responsabi-

(i) Recordem-se os discursos contrastantes e sempre actuais da tragédia de S6FOCLss (na tradução de Maria Helena da Rocha Pereira, Coimbra, 1984):< ArrrfcoNn - É mais longo o tempo em que devo agradar aos que estão no além do que aos que estão aqui. É lá que ficarei para sempre"."ISMENA - Eu não faço nada que não seja honroso, mas sou incapaz de actuar contra o poder do Estados" (pág. 42)."Arrtícorrn - Não nasci para odiar, mas sim para amar" (pág. 60)."CRF.ONTE - Não há calamidade maior que a anarquia. É ela que perde os Estados, que deita por terra as casas, que rompe as filas das lanças aliadas. E àqueles que seguem caminho direito é a obediência que salva a vida a maior parte das vezesN (pág. 67)."HéNtoN - Não há Estado algum que seja pertença de um só homem"."CREONTE - Acaso não se deve entender que o Estado é de quem manda?" (pág. 70).E sobretudo:<tANTIGONA - Eu entendo que os teus éditos não tinham tal poder que um mortal pudesse sobrelevar os preceitos, não escritos, mas imutáveis dos deuses. Porque esses não são de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ninguém sabe quando surgiram. Por causa das tuas leis, não queria eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a decisão de um homem" (pág. 57).(2) Ética a Nicómaco, livro v (consultámos a ed. francesa de J. Vott.QutN, Éthique de Nicomaque, Paris, 1965, págs. 123 e segs.).(3) Cfr., por todos, MARNOCO E SOUSA, História das Instituições de Direito Romano, Peninsular e Português, Coimbra, 1910, págs. 280 e segs., ou Rnín. VENTURA, Direito Romano, policopiado, Lisboa, 1958-1959, págs. 320 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 17lidade individual, da unidade do género humano e da autonomia do espiritual perante o temporal;- A doutrina da lei injusta e do direito de resistência formulada pela Escolástica medieval (t);- A conquista de algumas garantias básicas de liberdade e segurança pessoal, na Inglaterra, a partir da Magna Carta de 1215 (Z);- O aparecimento também de algumas garantias da propriedade e até de participação política das pessoas e dos grupos, conexas com a intervenção das assembleias estamentais na criação de impostos (precursoras do princípio, mais tarde proclamado, no taxation without representation).

II - É com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o serem e sem acepção de condições, são considerados pessoas dotadas de um eminente valor.

Criados à imagem e semelhança de Deus, todos os homens e mulheres são chamados à salvação através de Jesus que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados à imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode destruir (3).

"Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus> (Evangelho segundo S. Mateus, XXII, 21).<,(Bem-aventurados vós os pobres, porque vosso é o reino de Deus. Bem-aventurados os que agora tendes fome, porque sereis saciados" (Evangelho segundo S. Lucas, VI, 20 e 21)."Levantou-se entre eles uma disputa sobre qual deles devia ser considerado o maior. Jesus disse-lhes: <<Os reis das nações fazem sentir o seu domfnio sobre elas e os que exercem autoridade tomam o nome de benfeitores. Entre vós não seja assim: quem quiser ser o maior entre vós seja como o mais pequeno; e aquele que manda seja como o que serve... Eu estou no meio de vós como o que serve> (ibidem, XXII, 24 a 27).

(i) E, antes, a resistência (passiva) dos primeiros cristãos ao desportismo político - religioso do Império Romano.(2) Cfr., por todos, AHtae PALUSTeR, Magna Cana - The Heritage of Liberty Oxonia, 1971, ou JOÃO SOARES CARVALHO, Em volta da Magna Carta, Lisboa, 1993.(3) Sobre os direitos do homem na Revelação e na doutrina da Igreja, v. a obra colectiva dirigida por Gtrro Corrcsrrt, ! Diritti Umani, Roma, 1982, págs. 21 e sega.

2 - Manual de Direito Constitucional. IV


<O Senhor é espírito e onde está o Espírito do Senhor há liberdade" (2.$ Epístola aos Corintios, III, 17)."Não há judeu, nem grego, não há escravo nem homem livre, não há homem nem mulher: todos vós sois um só em Cristo" (Epístola aos Gálatas, III, 26) (1).< Vós, Irmãos, fostes chamados à liberdade; convém somente que não façais desta liberdade um pretexto para viver segundo a carne, mas servi-vos uns aos outros pela caridade do Espírito> (Epístola aos Gálatas, V, 13)."Não há poder que não venha de Deus> (Epístola aos Romanos, XIII, 1).< Velai e procedei como pessoas que devem ser julgadas segundo a lei da liberdade. Porque será julgado sem misericórdia aquele que não usar de misericórdia. A misericórdia triunfará do juiz> (Epístola de S. Tiago, II, 12, 13).

A liberdade é, essencialmente, a liberdade interior, espiritual, dos filhos de Deus. Não é a liberdade política - que não teria sentido no contexto em que o Cristianismo se difundiu, primeiro no meio adverso do Império Romano pagão, depois no cesaropapismo constantiniano e bizantino, a seguir na insegurança provocada pelas invasões bárbaras e, por último, na nova sociedade homogénea, a Cristandade ocidental, resultante da reconstrução e da fusão dos elementos latinos e germânicos (2).Nem, durante os séculos de formação da Europa, poderia surgir a própria noção de direitos fundamentais como interesses, pretensões ou direitos subjectivos frente ao Estado (inexistente, de resto, em quase toda a Idade Média, por quase toda a

parte), porque se procurava, antes de mais, firmar uma ordem objectiva - moral, religiosa e jurídica - ao serviço do bem comum. Eram, simultaneamente, os deveres de realização do bem comum e um diversificado sistema de garantias no interior de uma sociedade policêntrica que haviam de assegurar a protecção da pessoa (3).

V igualmente a Epístola aos Colossenses, III, 11.(2) Cfr. BERTRAND BADIE, Les Deux L°tats - Pouvoir et Société en Occident et en terre d'Islam, Paris, 1986, págs. 20, 28, 39 e 67 e segs.(3) Cfr., quanto a Portugal, MARIA DA GLóRIA GARCIA, Da justiça administrativa em Portugal, Lisboa, 1994, págs. 62 e segs.


4. Da centralização do poder ao constitucionalismo

I - A sociedade política medieval é, com efeito, como se sabe, uma sociedade complexa, feita de grupos, de ordens, de classes, de múltiplas unidades territoriais ou sociais. Os direitos aí são direitos das pessoas enquanto membros desses grupos ou estamentos, direitos de acentuado cunho institucional e concreto, por vezes em concorrência uns com os outros. O único direito comum parece ser o de petição e queixa.Mas o Estado estamental cedo seria substituído pelo Estado absoluto, o qual, afirmando o princípio da soberania, não mais aceitaria qualquer interposição a separar o poder do príncipe e os súbditos. Ora, desaparecendo as ordens e as classes (enquanto portadoras de faculdades políticas) (1), perante o poder soberano todos os grupos e todos os homens são iguais (2). O rei atinge todos e todos estão sujeitos ao rei. Sob este aspecto, o Estado absoluto - que, aliás, se pretende legítimo, e não tirânico (3) - viria a ser um dos passos necessários para a prescrição de direitos fundamentais, universais ou gerais, em vez de situações especiais, privilégios ou imunidades.Além de criar condições jurídicas de igualdade, o Estado absoluto suscitaria objectivamente (ou, se se quiser, dialecticamente) condições de luta pela liberdade. Os seus exageros e arbítrios, a insuficiência das garantias individuais e a negação de direitos políticos dos súbditos tornar-se-iam cada vez menos admissíveis no "século das luzes" (4).

(') Alguns resquícios de direitos feudais e estamentais subsistiriam, porém, até às revoluções dos séculos xvtn e xDt.(2) Recorde-se CAMÕES (Lusíadas, IX, 94):< Ou dai na paz leis iguais, constantes,Que aos grandes não dem o dos pequenos"Tal como se refere à <Lusitana antiga liberdade" (I, 6).Cfr. PEDRO CALMON, O Estado e o Direito n'Os Lusíadas, Rio de Janeiro-Lisboa, 1945, págs. 89 e segs.(3) Como já escrevia JER6NIMO OSÓRIO, Da Instituição Real e sua Disciplina (na ed. de 1944, págs. 219, 373 e 405), <é a lei que distingue o Rei do Tirano".(4) Cfr. ALEXIS DE TocQuEvILLE, L'Ancien Régime et Ia Révolution, Paris, 1856 (na ed. de 1964, págs. 191 e segs., maxime 204); PIER FRANCESCO GROSSI, I

diritti di libertà ad uso di lezioni, I, 1, 2.' ed., Turim, 1991, págs. 107 e segs.; IGNActo ARA PINILLA, Las transformaciones le Ias derechos humanos, Madrid, 1994.


E também a burguesia ascendente reclamaria zonas de liberdade económica, carecidas de justificação sem uma nova referência global a direitos e liberdades individuais.

lI - Um lugar de especial relevo deve ser conferido à conquista da liberdade religiosa.A quebra da unidade da Crístandade, a Reforma e a Contra-Reforma abriram profundas fissuras individuais e políticas, perseguições e guerras político-religiosas que, num contexto de intolerância e absolutismo, acabariam por conduzir à regra de em cada Estado uma religião, a do Príncipe (Cujus Regio Ejus Refgio) (1). Todavia, também a muitos mostraram que a possibilidade de professar sem constrangimentos a sua própria fé e de praticar os respectivos actos de culto era algo de insubstituível (2) que, quando posto em causa, poderia ser procurado noutras terras (3): foi o que aconteceu no século xvil na América do Norte:JELLINEK chegou mesmo a escrever que a ideia de consagrar legislativamente os direitos naturais do indivíduo não era uma ideia de origem política, mas antes uma ideia de origem religiosa. _O que se julgava ser obra da Revolução, não teria sido, na realidade, senão um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas (4).

(1) Cfr., por todos, JÓNATAS MACHADO, Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, Coimbra, 1996, págs. 60 e segs.(z) V. a defesa da liberdade religiosa em MORUS (Utopia, 1515-1516) e, mais limitadamente em LOCKE (Epistola de Tolerantia, 1689). Há traduções portuguesas.(3) Por outro lado, foi em nome da religião cristã que, desde o início da expansão colonial europeia, se denunciaram o genocídio, a escravatura e outros maus tratos ou espoliações dos povos nativos: assim, por exemplo, BARTOLOMEU DE LAS CASAS, MANUEL DA NÓBREGA Ou ANTÓNIO VIEIRA.Dizia VIEIRA (Sermão do 1 ° Domingo da Quaresma, de 1653): "Sabeis, cristãos, sabeis nobreza e povo de Maranhão, qual é o jejum que quer Deus de vós esta Quaresma? Que solteis a atadura de injustiça e que deixeis ir livres os que tendes cativos e oprimidos. - Não há maior maldição numa casa, nem numa família, que servir-se com suor e com sangue injusto".(4) La Déciaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen, trad., Paris, 1902, pág. 79. Na mesma linha, ÉDUARD RGSENTHAL, A transformação das funções do Estado no último período histórico, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano v111, 1923-1925, pág. 25.

Parte !V - Direitos Fundamentais 21

III - As duas linhas de força mais próximas - não únicas, nem isoladas - dirigidas à formação e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais são, porem, a tradição inglesa de limitação do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement) e a concepção jusracionalista projectada nas Revoluções americana e francesa.Embora tenham de ser inseridas num fundo de valores e de experiências que radicam no cristianismo e no humanismo renascentista, são elas que determinam o aparecimento das declarações de direitos setecentistas. E embora tenham de ser tomadas como contribuições complementares que se reforçam mutuamente e, ao longo do século xlx, se interinfluenciam (1), elas correspondem a visões bem diversas de irradiação e defesa dos direitos do homem: empiricamente e com base nas decisões dos juízes, em Inglaterra e nos países da sua família constitucional (2) ; dedutivamente e por meio da lei escrita, em França e nos países continentais; participando de uma e doutra, nos Estados Unidos (3).

IV - Segundo a concepção jusracionalista, todos os homens são por natureza livres e têm certos direitos inatos, de que, quando

(1) É isso que permite ultrapassar a conhecida polémica, no início do nosso século, entre JELLINEK e EMILE BouThtY acerca da origem da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, v. de JELLINL?K, La Déclaration..., cit., e La Déclaration des Droits de l'Homme et du Cityoen, in Revue du droit public, Julho-Dezembro de 1902, págs. 385 e segs.; e de BOUTMY, La Déclaration des Droits de 1'Homn:e et du Citoyen et M. Jellinek, in Études Politiques, Paris, 1907, págs. 119 e segs. Cfr. ainda a recolha de estudos de JELLINEK, BOUTMY, DOUMERcus e Posnnn feita por JESUS G. AMUCHASTEGUI, Origines de Ia Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Madrid, 1984.(2) Apesar de, como se sabe, um dos principais escritores do jusracionalismo ser inglês: LOCICE (com a sua consideração dos direitos à vida, à liberdade e à propriedade).(3) É usual também contrapor o cunho Nacional das declarações inglesas e norte-americanas ao universalismo pretendido pelas declarações francesas.V também sobre a diferença entre as declarações americanas e a francesa, HANNAH ARENDT, On Revolution, trad. portuguesa Sobre a Revolução, Lisboa, 1971, pág. 107; Gtoxcto Dei VECCHIO, La Déclaration des Droits de !'Homme et du Citoyen de Ia Révolution Française, 2.' ed., Roma, 1979; EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La língua de Ias Derechos. La formacion del Derecho publico europeo tras Ia Revolución francesa, Madrid, 1994, págs. 65 e segs.


entram no estado de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade (art. 1 ° da Declaração de Direitos de Virgínia); o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem (art. 2 ° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão); o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos (art. 4.° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão).Observe-se que, ao contrário do que, por vezes, se julga, não se trata apenas de proclamar solenemente direitos subjectivos anteriores e superiores ao poder

público. Eles são, simultaneamente, afirmados (com ou sem clara percepção disso) como princípios objectivos e institucionais. Os direitos do homem são as bases do Estado (preâmbulo da Declaração de Virgínia) e uma sociedade em que falte a sua garantia não tem Constituição (art. 16.° da Declaração de 1789).

5. Do Estado liberal burguês à universalização dos direitosfundamentais

1- Tal como o conceito de Constituição, o conceito de direitos fundamentais surge indissociável da ideia de Direito liberal. Daí que se carregue das duas características identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta de (no dizer de RADBRUCH) um "indivíduo sem individualidade>>; e o primado da liberdade, da segurança e da propriedade, complementadas pela resistência à opressão.Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerência) direitos de todos, alguns (maxime o sufrágio) são, no século XIX, denegados aos cidadãos que não possuam determinados requisitos económicos; outros (v g., a propriedade) aproveitam sobretudo.. aos que pertençam a certa classe; e outros ainda (o direito de associação, em particular de associação sindical) não é sem dificuldade que são alcançados.Contrapostos aos direitos de liberdade são, nesse século e no século xx reivindicados (sobretudo, por movimentos de trabalhadores) e sucessivamente obtidos, direitos económicos, sociais e cultu-


rais (1) - direitos económicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais como segurança na necessidade e direitos culturais como exigência de acesso à educação e à cultura e em último termo de transformação da condição operária. Nenhuma Constituição posterior à primeira guerra mundial deixa de os outorgar, com maior ou menor ênfase e extensão (z).Sabe-se, porém, que são diversas - muito mais diversas de que os do Estado liberal - as configurações do Estado social. Os antagonismos ideológicos, os desníveis de estádios de desenvolvimento e as diferenças de culturas e de práticas sociais não só subjazem aos contrastes de tipos constitucionais (3) como explicam realizações e resultados variáveis de país para país.

(I) No século xtx encontram-se textos constitucionais precursores da atribuição destes direitos: a Constituição francesa de 1848 (preambulo e art. 23.°) e, de certa maneira, anais modestamente, a nossa Constituição de 1822 (arts. 237.°, 238.° e 240.°). E até já a Constituição francesa de 1793 falava em socorros públicos (art. 21.°).(z) Sobre esta evolução, cfÉ, por exemplo, PASSERIN D'ENTRÈVES, La Dottrina dello Stato, 2.° ed., Turim, 1967, págs. 281 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, págs. 70 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Der Staat der Industriegesellschaft, trad. castelhana El Estado de Ia Sociedad Industrial, Madrid, 1975, págs. 249 e segs.; VITAL MOREIRA, A ordem jurídica do capitalismo, Coimbra, 1973, págs. 145 e segs.; AMANCIO FERREIRA, A conquista dos direitos sociais, in Fronteira, n.° 5, Janeiro-Março de 1979, págs. 83 e segs.; José VILAS NOGUEIRA, Igualdad jurídica y Desigualdad economica

en el Estado capitalista: tos derechos sociales, in Revista de Estudios Politicos, n .* 14, Março-Abril de 1980, págs. 11 e segs.; GÉRARD MARCOU, Réflexions sur Porigine et I'évolution des droits de l'homme, in Service Public et Libertés - Mélanges oferts au Professeur Robert-Édouard Charlier obra colectiva, Paris, 1981, págs. 635 e segs.; The Development of Welfare States in Europe and America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Amold J. Heidenheimer, New BrunsWick e Londres, 1984; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHOFF e KARL DOEHRING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, Contributo para uma teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, págs. 213 e segs.; IGNACIo ARAS PINILLA, op. cit., págs. 86 e segs.; PAULO BONAVIDES, Do Estado..., cit., págs. 179 e segs.; Les droits de l'homme à l'aube les XXè"K siècle, obra colectiva, Consul Ia Europe, Estrasburg, 1993; PAULO OTERO, Introdução ao Estado de Direito, I, Lisboa, 1998, págs. 233 e segs.(3) Cfr., Manual..., t, cit., págs. 93 e segs.


II - Num resumo da evolução dos direitos fundamentais, indicam-se, correntemente, três ou quatro gerações: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; a dos direitos ao ambiente e à autodeterminação, aos recursos naturais e ao desenvolvimento; e, ainda, a dos direitos relativos à bioética, á engenharia genética, à informática e a outras utilizações das modernas tecnologias (1).Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos históricos de aparecimento dos direitos, o termo geração, geração de direitos, afigura-se enganador por sugerir uma sucessão de categorias de direitos, umas substituindo-se às outras - quando, pelo contrário, o que se verifica em Estado social de direito é um enriquecimento crescente em resposta às novas exigências das pessoas e das sociedades.Nem se trata de um mero somatório, mas sim de uma interpenetração mútua, com a consequente necessidade de harmonia e concordância prática (Z). Os direitos vindos de certa época recebem o influxo dos novos direitos, tal como estes não podem deixar de ser entendidos em conjugação com os anteriormente consagrados: algumas liberdades e o direito de propriedade não possuem hoje o mesmo alcance que possuíam no século xix, e os direitos sociais adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos garantidos pelas Constituições.Tão pouco as pretensas gerações correspondem a direitos com estruturas contrapostas: um caso paradigmático é o do direito à intimidade ou à privacidade só plenamente consagrado no século XX (3). E há direitos inseridos numa geração que ostentam uma estrutura extrema complexa: é o caso do direito ao ambiente.

(1) Cfr., por exemplo, ROBERT PELLOUX, Vrais et faux droits de Vhomme, in Revue du droit public, 1981, págs. 53 e segs.; PÉREZ LuRo, Las generaciones de derechos humanos, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Setembro-Outubro 1991, págs. 203 e segs.; ou PAULO BONAvIDEs, Curso de Direito Constitucional, 8.8 ed., São Paulo, 1999, págs. 516 e segs.(2) Cfr., muito próximo, Wu.Lts SANTIAGO GUERRA, A dimensão processual dos direitos fundamentais e da Constituição, in Revista de Informação Legislativa, n.° 137, Janeiro-Março 1998, pág. 14. .:(;) Cfr. JOSÉ MARTINEZ DE PISóN, op. cit., pág. 176 (autor que, aliás, acolhe a análise por gerações).

Parte IV - Direitos Fundamentais 25Finalmente, direitos como os direitos à autodeterminação aos recursos naturais e ao desenvolvimento nem sequer entram no âmbito dos direitos fundamentais, porque pertencem a outra área - a dos direitos dos povos. Eis o que adiante se mostrará.III - Nos séculos xv>a e x>x dir-se-ia existir somente uma concepção de direitos fundamentais, a liberal. Não obstante as críticas - legitimistas, socialistas, católicas - era o liberalismo (então, cumulativamente, filosófico, político e económico) que prevalecia em todas as Constituições e declarações; e, não obstante a pluralidade de escolas jurídicas - jusnaturalista, positivista, histórica - era a ele que se reportavam, duma maneira ou doutra, as interpretações da liberdade individual-A situação muda no século xx: não tanto por desagregação ou dissociação das três vertentes liberais (em especial, por o liberalismo político deixar de se fundar, necessariamente, no liberalismo filosófico) quanto por todas as grandes correntes - religiosas, culturais, filosóficas, ideológicas, políticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoção e na sua realização. O tema dos direitos do homem cessou de ser, no nosso tempo, uma exclusiva aspiração liberal.Assiste-se, por conseguinte, a um fenómeno de universalização dos direitos do homem, não sem paralelo com o fenômeno da universalização da Constituição, e que, como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos - porque a uniformidade das técnicas não determina a unidade das culturas e das concepções políticas (1).Se pode antever-se uma "civilização do universal> (2) também(1) Cfr. Louts HENKIN, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, págs. 1582-1583; a obra colectiva Universalité des droits de l'homme devam un monde pluraliste, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1990; MAS'fIW KRtELE, L'universalità dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1992, págs. 3 e segs.; JOSÉ MARTINFZ DE PIs6N, op. cit., págs. 42 e segs. e 211 e segs.; o n.° 38, de 1998, de Persona y Derecho (revista da Universidade de Navanra).(2) Do nome do livro de RENé MAHEU, La Civilisation de l'Universel, Paris, 1966 (de que há tradução portuguesa), segundo o qual a pluralidade de civilizações não implica a negação da continuidade e da solidariedade do futuro humano.


no domínio dos direitos do homem - equivalente ao Kideal comum a atingir, de que fala a Declaração Universal - pelo menos por agora afiguram-se irredutíveis as sensibilidades e as valorações (com base religiosa ou não), que se sustentam nos diversos povos a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado (1). Isso não impede (nem tem impedido) que se atinjam patamares e convergências de garantia e de efectivação (2).

IV - A crença oitocentista na Constituição supusera que, onde esta existisse, estariam também garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de

subsistência do dogma da soberania do Estado, isto levaria a que se não concebesse senão uma protecção interna dos direitos fundamentais.Mas, quando o Estado, não raramente, rompe as barreiras jurídicas de limitação e se converte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em crise perante a multiplicação das interdependências e das formas de institucionalização da comunidade internacional, toma-se possível reforçar e, se necessário, substituir, em parte, o sistema de protecção interna por vários sistemas de protecção internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que remontam ao século xlx, tal é a nova perspectiva aberta pela Carta das Nações Unidas e pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e manifestada, em seguida, em numerosíssimos documentos e instâncias a nível geral, sectorial e regional (3).Naturalmente, hão-de ser fortissimas as relações entre o Direito Constitucional e este Direito internacional de direitos do homem. E não são poucas, neste momento, as Constituições que para ele apelam e que expressamente o recebem.

(1) Daí as críticas à própria doutrina e a insistência até num "passivo dos direitos do homemo, de, por exemplo, MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, Paris, 1983, págs. 10 e segs. e 153 (o qual, todavia, reconhece que os direitos do homem protegem do abuso do governo e do arbítrio do "Direito positivo" - pág. 14).(2) Cfr. PAuLo BONAVIDES, Curso..., cit., pág. 524.(3) Sobre o assunto, v. a 1 ' ed. deste tomo, págs: 191 e segs., e Direito Internacional Público, I, policopiado, Lisboa, 1995, págs. 297 e segs., e autores citados.


Entre as Constituições abertas ao Direito internacional dos direitos do homem citem-se a portuguesa de 1976, ao mandar interpretar e integrar os seus preceitos de harmonia com a Declaração Universal (art. 16.°, n .* 2) (1); a brasileira de 1988, ao propugnar a formação de um tribunal internacional dos direitos do homem (art. 7 ° das disposições transitórias); ou a russa de 1993, ao consagrar a possibilidade de recurso a instâncias internacionais de direitos do homem em caso de esgotamento dos meios internos da tutela (art. 46 °, n.° 3). E repare-se em que são Constituições de países que anteriormente tinham estado sujeitos a longos períodos de compressão dos direitos fundamentais.

6. Direitos fundamentais e regimes políticos no século XX

I - A evolução e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa linha de alargamento e aprofundamento, seja numa linha de retracção ou de obnubilação, acompanham o processo histórico, as lutas sociais e os contrastes de regimes políticos (L) - bem como o progresso científico, técnico e económico (que permite satisfazer necessidades cada vez maiores de populações cada vez mais urbanizadas).Do Estado liberal ao Estado social de Direito o desenvolvimento dos direitos fundamentais faz-se no interior das instituições representativas e procurando, de maneiras bastante variadas, a harmonização entre direitos de liberdade e direitos económicos, sociais e culturais. Já não assim no Estado soviético, no Estado fascista e autoritário de direita e em muitos dos regimes da Ásia e da África de diferentes tendências. Ainda que com formulações semelhantes, são

(para não ir mais longe) bem diversos esses direitos na Constituição de Weimar e na Carta del Lavoro, na Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e na Constituição argelina de 1976.

II - Entre muitas sínteses classificativas possíveis dos regimes políticos actuais em razão dos direitos fundamentais, é de referir, como exem-

(1) Cfr. infra.(2) Tomando regime político como expressão ou objectivação de uma Constituição material, de uma ideia de Direito, de um projecto complexo e que se pretende coerente de organização colectiva (do Estado-poder e do Estado-comunidade): v. Manual..., tn, 4.' ed., 1998, págs. 277-278.


plo interessante, a proposta há algum tempo por dois especialistas norte-americanos, RHODA E. HOWARD e JACK DONNELLY (1).Estes autores contrapõem regimes.individualistas e regimes comunitários, incluindo nos individualistas os que apelidam de regimes liberais (2) e de regimes mínimos (ou de mínima intervenção económico-social do Estado) e nos regimes comunitários os que designam por regimes tradicionais, regimes comunistas, regimes corporativos e regimes desenvolvimentistas. Haveria então o seguinte quadro de concepções sociais de dignidade e de realização dos direitos do homem:

Tipos de regime Igualdade Valoração Relevância dos Relevância dosou da pertença direitos civis direitos econóHierarquia (ao grupo) e políticos micos e sociais

Regimesindividalistas

Liberal Igualdade Moderada Sim SimMínimo Hierarquia Muito baixa Sim Não

Regimescomunitários

Na substân-Tradicional Hierarquia Muito alta Não cia apenas (3)

Na substânComunista Igualdade Alta Não cia apenasCorporativo Hierarquia Variável Não Não (?)Desenvolvi- Na substânmentista Igualdade Moderada Não cia (?)

III - Considerando em especial o princípio da liberdade, vale a pena lembrar a conhecida tricotomia de regimes liberais, autoritá-

(1) Human Dignity Human Rights and Political Regimes, in American Political Science Review, 1986, págs. 801 e segs.(z) Na acepção corrente nos Estados Unidos, algo diversa da europeia. Cfr. a distinção entre liberalismo passivo ou conservador e liberalismo activo ou igualitário de CARLOS SANTIAGO NINO (Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, págs. 193 e segs.).

(3) Ou seja (como explicam HowARD e DONNELLY): através da prestação dos correspondentes bens e serviços, mas sem atribuição de verdadeiros direitos.


rios e totalitários. Embora muitas vezes acenada com finalidades de guerra ideológica (de todo em todo estranhas a este livro), ela afigura-se correcta nas suas bases essenciais e não encontramos denominações alternativas mais adequadas para os três tipos de regimes.Não se trata tanto, quantitativamente, do grau de liberdade reconhecida ou deixada às pessoas (máximo nos regimes liberais e mínimo ou inexistente nos regimes totalitários) quanto, qualitativamente, dos seguintes factores:a) De a liberdade - no sentido de ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (1) -valer como princípio fundamental da ordem jurídica (regimes liberais), ainda que com desvios (regimes autoritários), ou não valer (regimes totalitários);b) De serem garantidas e promovidas quer as liberdades civis quer as liberdades políticas (regimes liberais); só as primeiras, sendo negadas ou obliteradas as liberdades políticas (regimes autoritários); ou nem umas nem outras serem admitidas, salvo em intenso regime de restrição (regimes totalitários);c) De o abuso da liberdade ou de outros direitos estar apenas sujeito a medidas repressivas (regimes liberais) ou estar também sujeito a controlos preventivos, de grau variável (regimes autoritários e totalitários);d) De o Estado ser neutro (regimes liberais); de não ser neutro, mas tolerar ideologias diferentes ou respeitar o direito de as perfilhar, sem quebra da primazia da sua concepção (regimes autoritários); de. o Estado ter uma concepção total da vida, que pretende impor a todas as pessoas (regimes totalitários);e) De o Estado acolher a diversidade de interesses, grupos e instituições no interior da sociedade civil (regimes liberais); de o ascendente das forças políticas dominantes não impedir a subsistência e -a relevância de alguma ou algumas instituições presentes na sociedade civil (regimes autoritários); ou de o Estado ou as forças dominantes não consentirem quaisquer instituições ou grupos autónomos à sua margem (regimes totalitários);(') Como referem numerosas Constituições. Cfr. infra.


f) De a organização política e social assentar na divisão do poder (regimes liberais); na concentração do poder político (regimes autoritários); e na concentração do poder político e social, com absorção, no limite, da sociedade pelo Estado (regimes totalitários);g) De se admitir direito de oposição (regimes liberais) ou, embora, porventura, sob diversas formas, não se admitir direito de oposição (regimes autoritários e totalitários).

Olhando à experiência conhecida, verifica-se que os regimes liberais actuais vêm na continuidade dos regimes políticos liberais do século xlx - sem embargo da profunda transformação que estes sofreram, quer no plano da fundamentação, quer no dos condicionalismos políticos, económicos e sociais; que os regimes autoritários têm paralelo nas numerosas autocracias de todas as épocas; e que, pelo contrário, os regimes totalitários constituem fenómeno específico do nosso tempo, ligado à conjugação de messianismos ideológicos com partidos de massas e utilização de processos de domínio da comunicação social (1).

(t) Cfr. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungslehre, trad. castelhana Teoria de Ia Constitucáón, Barcelona, 1964, págs. 75 e segs.; RAYMOND ARON, Démocratie et Toralitarisme, Paris, 1965; GIOVANNt SARTORI, op. cát., págs. 110 e segs.; R. ZtrPeLtus, op. cit., págs. 135 e segs.; NtCOS Pout.nrrrzns, G'État, le Pouvoir et le Socialisme, Paris, 1978; FEt.ttcs Gttoss, Toleratáon and Pluralism, in Il Político, 1985, págs. 181 e.segs.; Traité de Science Politiques-11 - Les Régimes Polátiques, abra colectiva, Paris, 1985, págs. 115 e segs. e 269 e segs.Sobre os regimes totalitários, cfr. CARL J. FYRiEntucH e ZstcNiEw K. Bi:ZExnasxt, Totalitarian Dictatorship and Autocracy, in Comparative Politics, obra colectiva, Nova Iorque, 1963, págs. 464 e segs.; GEORGF.S Buttnl:nu, Traité de Science Politique, v, 2.° ed., Paris, 1970, págs. 621 e segs., e vtt, 2.° ed, Paris, 1973, págs. 226 e segs.; L17DNARI) SCIiAPIRO, Totalitarianism, Londres, 1972; H.4rrrrntt ARFNI)T, The Origins of Totalitaráanism, trad. portuguesa O Sistema Totalitário, Lisboa, 1978; Ptrurro Fnxaco DE AZEVEDo, Limites e justificação do poder do Estado, Petrópolis, 1979, págs. 97 e segs.; FYtntvçots CHnret.en e $vta.nve PISIER-KOUCHNER, Les Conceprions Politiques du XX° Siécle, Paris, 1981, págs. 765 e segs.; Totalitarismes, obra coletiva sob a direcção de Guy Hermet, Paris, 1984; Antunrro MOREIRA, Totalitarismo, in Polis, v, págs. 1218 e segs.; JoHlv L. STMILEY, Is Totalitarianism a New Phenomenon? in The Review of Politics, 1987, págs. 177 e segs.; H. C. F M.4wsn.t.A, Ga evolución del Estado y la universaládad del totalitarismo. El fenomeno orwelliano en el Tercer Mundo, in Revista de Estudos Políticos, Julho-Setembro de 1987, págs. 191 e segs.; ALAIN TOURAINP, Qu'est-ce que Ia Démocratie?, Paris, 1994, págs. 161 e segs.


7. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito

I - A passagem para o Estado social de Direitos irá reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista que, por razões diferentes, ostentavam antes os direitos de liberdade e os direitos sociais. A transição do governo representativo clássico para a democracia representativa (t) irá reforçar ou introduzir nova componente democrática que tenderá a fazer da liberdade tanto uma liberdade - autonomia como uma liberdade - participação (fechando-se, assim, o ciclo correspondente à contraposição de CONSTANT).Por um lado, não só os direitos políticos são paulatinamente estendidos até se chegar ao sufrágio universal como os direitos económicos, sociais e culturais, ou a maior parte deles, vêm a interessar ágeneralidade das pessoas. Por outro lado, o modo como se adquirem, em regime liberal ou pluralista, alguns dos direitos económicos, sociais e culturais a partir do exercício da liberdade sindical, da formação de partidos, da greve e do sufrágio mostra que os direitos da liberdade se não esgotam num mero jogo de classes dominantes.

A efectivação dos direitos sociais, preservando as liberdades, viria a produzir, pois, um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais (bem como um efeito potenciador do crescimento económico).No entanto, nas últimas décadas, o Estado social (também chamado de bem-estar ou, com certas acentuações, Estado providência ou, no limite extremo, Estado assistencial) tem entrado em crise, por causa de excessivos custos financeiros e burocráticos, de egoismos corporativos (z) e de quebra de competitividade em face de países com menor protecção social. E, sofrendo o impacto de correntes neoliberais e monetaristas, não tem con-

V A Constituição de 1976, cit., págs. 359 e segs.(z) Cfr. GREGORIO PECES-BARBA, Etica, Poder y Derecho-Reflexiones ante el jrn del siglo, Madrid, 1995, pág. 38, referindo-se a uma patologia dos direitos no Estado social com ampliação de prestações tão egoístas como a provocada pela mentalidade privada da sociedade organizada segundo a lei da oferta e da procura. E, doutros prismas, BOAVE~ DE SOUSA SANTOS, O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988), 2' ed., Porto, 1992, págs. 200 e 204; ou CAsTAtaHEtttA NEVES, Direito e Responsabilidade, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1996, págs. 23-24.


seguido impedir fenómenos de exclusão, nem o agravamento de contrastes entre o Norte e o Sul do planeta, geradores de migrações de consequências imprevisíveis.Por isso, e também devido a novos problemas - como os da ecologia e da < sociedade da informação" -, há quem fale já num Estado pós-social (embora até agora não se enxerguem os contornos institucionais que este possa vir a assumir) (t).

II - Independentemente das divergências a nível de formulações, teorizações e fundamentações, ressaltam algumas tendências comuns:- A diversificação do catálogo, muito para lá das declarações clássicas;- A irradiação para todos os ramos de Direito;- A acentuação da dimensão objectiva, perscrutando-se, por detrás dos direitos, princípios básicos do ordenamento;- A consideração do homem situado, traduzida na relevância dos grupos e das pessoas colectivas e na conexão com garantias institucionais;- O reconhecimento da complexidade de estrutura de muitos dos direitos, designadamente dos de liberdade;- A dimensão plural e poligonal das relações jurídicas;- A produção de efeitos não só verticais (frente ao Estado) mas também horizontais (em relação aos particulares);- A dimensão participativa e procedimental, levando a falar em status activus processualis (HAsEIU.$);- A ideia de aplicabilidade imediata quanto aos direitos de liberdade;- A interferência não apenas do legislador mas também da Administração na concretização e na efectivação dos direitos;- O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligação aos sistemas de fiscalização da legalidade e da constitucionalidade (2).

(t) V Manual..., t, cit., pág. 98, e autores citados.(z) Cfr. PeTeR HABERLE, op. cit., maxime 42 e seg., pÁgs. 115 e sega. e 202 e sega.; KONRAD Hesst:, Significado de los derechos ~entales, in BeNDA, MuliOFER, VOGBL, Hesse, HEYDE, Handbuch des Verfassungsnecht der Bundesrepublifk Deutsdhland, 1994, trad. castelhana Manual de Derecho Constitucional, Madrid,

Parte lV - Direitos Fundamentais 33

§ 2o

Concepções de direitos fundamentais

8. As Igrejas Cristãs perante os direitos do homem

1 - A despeito da coincidência no essencial - hoje acolhida õeneralizadamente - entre a visão cristã das relações da pessoa com o poder público e o propósito de garantia dos direitos do homem, foi patente nos séculos xvlu e xlx o grave conflito que opôs os defensores deste propósito e a Igreja Católica.O conflito proveio de circunstâncias históricas não difíceis de identificar: o enciclopedismo e as fundamentações nominalistas e laicistas dos direitos < naturais, invioláveis e sagrados> do homem (bem como os equívocos provocados pelo indiferentismo religioso), o modo revolucionário como o liberalismo se implantou no Continente e a inserção constantiniana da Igreja desse tempo. Mas iria desaparecer ou atenuar-se à medida que iam sendo ultrapassadas estas circunstâncias e que os direitos do homem e as correspondentes instituições jurídico-objectivas adquiriam dinamismo próprio (até devido a violações e negações nunca antes conhecidas) e, por outro lado, àmedida que também a Igreja se procurava libertar das amarras do poder e abrir em missão cada vez mais para o mundo.A Doutrina Social da Igreja, as intervenções dos últimos Papas perante os problemas concretos contemporâneos, o Concílio Vaticano II, a acção dos bispos em numerosos países e a iniciativas de diversos grupos e comunidades revelam o reencontro dos católicos com os direitos e liberdades fundamentais, assim como importantes contribuições para a mudança de mentalidades e de estruturas em numerosos países, sobretudo na América Latina. "Teologia do trabalho", "Teologia da libertaçãoo, "Teologia da fraternidade> são algumas das tendências mais recentes a assinalar.

1996, págs. 83 e seg.; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Lea dogmatica de los derechos humanos, Lima, 1994; GIANCARLO ROLLA, Le prospettive dei diritti della persana alia luce delle recenti tendente costituzionali, in Quardeni Costituzionali, 1997, págs. 417 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 1121 e segs.

3 - Manual de Dimito Constitucional. IV


II - Em resumo, a doutrina católica dos direitos do homem afirma: - O reconhecimento da consciência de liberdade e dignidade dos homens do nosso tempo;- A igual dignidade de todas as pessoas, mesmo quando chamadas a serviços diferentes;- O primado das pessoas sobre as estruturas;- A conexão entre direitos e deveres e entre justiça e caridade;- A opção preferencial pelos pobres;- A relação necessária entre libertação humana e liberdade cristã;- A relação também necessária, na perspectiva do bem comum, entre os princípios da solidariedade (de todas as pessoas) e da subsidariedade (do Estado);- A função social da propriedade;- A relação ainda entre o desenvolvimento integral de cada homem e o desenvolvimento solidário de toda a humanidade (I) (2).

(1) São os seguintes os principais textos deste magistério:- a encíclica Rerum Novarum de Leão XIII, de 1891;- a encíclica Quadragesimo Anno de Pio XI, de 1931;- a mensagem de Natal de 1944 de Pio XII;- a encíclica Mater et Magistra de João XXIII, de 1961;- a encíclica Pacem in Terris de João XXIII, de 1963;- a declaração Dignitatis Humanae (sobre liberdade religiosa) do Concílio Vaticano II, de 1965;- a constituição pastoral Gaudium et Spes (sobre a Igreja no mundo actual) do Concílio Vaticano II, também de 1965;- a encíclica Populorum Progressio de Paulo VI, de 1967;- a carta apostólica Octogesima Adveniens (no 80.° aniversário da Rerum Novarum) de Paulo VI, de 1971;- a encíclica Redemptor Hominis de João Paulo II, de 1979;- a instrução da Congregação da Doutrina da Fé Libenlade Cristã e Ubertação, de 1986;- a encíclica Sollicitudo Rei Socialis de João Paulo II, de 1987;- a encíclica Centesimus Annus de João Paulo II, de 1991.(z) Cfr. ADÉRITO SENAS NUNES, Princípios da Doutrina Social, Lisboa, 1969; a obra colectiva Comentarios a Ia Pacem in Terris, Madrid, 1963; CARLOS J. ALvAm RO~ Humanismo juridico Cristiano, Madrid, 1964; PHWPE DE LA CìiAPEL.E, op. cit., págs. 405 e segs.; ANDRÉ-VINCENT, Le fondement du droit et Ia religion d'après les documenta pontificaux contemporains, in Archives de Philosophie du Droit, tomo xvnt, Paris, 1973, págs. 149 e sega.;, a obra colectiva Jean Paul II et las Droits de PHomme, Friburgo-Paris, 1980; a obra colectiva l Diritti Umani, cit., maxime págs. 199 e segs. e 492 e segs.; RENÉ GOSTE, L'Église et les Droits de


III - As outras Igrejas cristãs, designadamente as ortodoxas e .Is protestantes, têm seguido caminhos, em parte, diferentes.

As Igrejas ortodoxas - Igrejas nacionais muito ligadas aos res,wuvos Estados - têm sido bastante mais tímidas na adesão aos prinzípios da liberdade política e até da liberdade religiosa.Ao invés, importantíssima foi a participação de algumas das xxtfissões protestantes (embora não de todas) ao longo do século xvm defesa dos direitos do homem e na sua formulação, à margem como aconteceria em França) de concepções laicistas ou agnóstizas. A ética protestante, milito mais individualista que a católica, e, áorventura também, o facto de o capitalismo ter desabrochado, primeiro, nos países da Europa do Norte explicarão estas diferenças. Em contrapartida, por vezes, certas Igrejas protestantes caíram em secarismos ou têm adoptado atitudes menos compatíveis com os direi:os do homem (1) ou menos sensíveis à justiça social.Grande importância tem tido a actividade do Conselho Ecuménico das Igrejas, através de conferências, documentos (z) e diferen.-es formas de intervenção (3).

9. Outras religiões e outras áreas civilizacionais

I - Se o cristianismo professa, embora historicamente com hia;os e desvios, o princípio da autonomia (ao menos, relativa) do temporal em relação ao espiritual e hoje, mais ou menos claramente, a

-Homme, Paris, 1982; M. VILLEY, op. cit., págs. 105 e segs. e 131 e segs.; o n.° 3 de 1987 da revista Communio (ed. portuguesa); JORGE MIRANDA, A aGaudim et Spes, e os Direitos do Homem, in Gaudium et Spes, obra colectiva, Lisboa, 1988, págs. 35 e segs.; José M. PUREZA, Notas para uma leitura cristã dos Direitos do Homem, in Communio, 1989, págs. 152 e segs.; FRANcEsco D'AoosTtNo, 11 Diritto come Problema Teologieo, Turim, 1992, págs. 143 e segs.; MÁtuo PwTo, A doutrina social da Igreja, ontem, hoje e amanhã, in Direito e Justiça, 1998, págs. 209 e segs. No sul dos Estados Unidos e na África do Sul.(z) Como o relatório sobre "Direitos do Homem e Responsabilidade Cristã", aprovado em St. Polten (na Áustria) em 1974.(3) V JOHN LUCAL, Vopera dei Consiglio Ecumenico delle Chiese, in Diritti Umani, págs. 869 e segs.


regra de que cabe aos leigos (e não aos clérigos) agir na construção política, o islamismo - a outra grande religião monoteísta presente um pouco por toda a parte - reitera uma visão oposta, uma visão de integração das duas esferas.No islamismo, não é possível separar o temporal do espiritual, o jurídico do moral, a comunidade política da comunidade religiosa, os direitos do homem da lei divina. Não se trata de organizar o poder, trata-se também de incrementar a virtude. O poder islân-ico é tanto um poder político como um poder religioso, é um poder em que se combinam teocracia e democracia - teocracia, porque assente na soberania de Deus, e democracia, porque o direito de governar não tem sentido senão no âmbito da comunidade e da vontade dos crentes.O Islão proclama a dignidade inerente a todos os homens e a unidade entre eles, reforçada pela relação com Deus; acredita na dimensão social da vida humana; demonstra uma particular sensibilidade perante o direito à honra, o direito de desobediência à lei injusta e a igualdade económica; procura realizar a justiça

distributiva; e respeita as minorias étnicas e religiosas. Todavia, não confere os mesmos direitos aos homens e às mulheres, bem como aos muçulmanos e aos não muçulmanos, nem admite liberdade fora do contexto da comunidade religiosa e política.Daqui a não identificação das concepções islâmicas com as concepções ocidentais, consideradas individualistas e profanas; e isto manifesta-se inequivocamente quer nas Constituições dos vários Estados actuais de religião oficial muçulmana (desde a Arábia Saudita ao Irão fundamentalista) quer na "Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem" (1) (2).

(I) Publicada, entre nós, em Documentação e Direito Comparado, n .* 16, 1983, págs. 199 e segs.(_) Cfr. MAÜRICE BORMANS, 1 diritti dell'uomo nel mondo religioso dell'lslam, in 1 Diritti Humani, págs. 495 e segs.; CLAUDIO CORDONE, La teoria islamica dei diritti umani, in Rivista Intemazionale di Filosofia dei Diritto, 1984, págs. 578 e segs.; SAMI A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, La définition internationale des dmits de 1'homme et l'Islam, in Revue Générale de Droit Internationale Public, 1985, págs. 621 e segs., MOHAMED ALLAL SINALEUR, Tradición islamica y derechos humanos, in Los fundamentos filosoficos de los derechos humanos, obra colectiva, UNESCO, UM.,


- É necessário ainda ter em cuidadosa conta, além da área--muçulmana, civilizações e áreas geográfico-culturais como a2_ a China e a África Negra. Não só as identidades culturais

pondentes aos diversos povos que aí se inserem são muito ricasseria contraditório pensar num mundo de direitos do homem

morando-as ou destruindo-as.O que oferecem de comum essas civilizações, a despeito de as diferenças que existem entre elas, é uma intensa vivência gru-1 e comunitária, com muito menor relevo prestado à personalidade mKái-.-idual; é uma situação de muito mais forte necessidade de segu-ça física e espiritual do que na Europa; é uma muito mais vincadaoeeneidade colectiva; e é a quase completa prevalência do sensido dos deveres sobre o sentido dos direitos.Esta a razão por que não pode, em rigor, dizer-se que nesses paísestenha surgido uma noção jurídico-política de direitos do homem - não obstante, em todos, de uma maneira ou doutra, se manifestarem o respeito pela pessoa humana, a corresponsabilização dos diversos membros do grupo uns pelos outros, a regra da ajuda mútua e o ^---forço de preservação da liberdade familiar (1) (2).

111 - Na índia entende-se que as liberdades humanas requerem virtudes humanas. São cinco as liberdades sociais: a liberdade

'Madrid, 1985, págs. 217 e segs.; FoUAD ZAKARIA, Los fundamentos filosoficos de los .Trechos humanos en el mundo arabe, ibidem, págs. 251 e segs.; BERTRAND

BADIE, _-,p. cit., págs. 118 e 229 e segs., ~me 281-282; HENRI WIBAUT, Droits de L'Nomme e: Islant, in Conscience et Liberté, 1987, págs. 16 e segs.V, em geral, PADHIKA CoomARAs^mY, Recherche et éducation en matière droits de 1'homme en Asie, in VEnseignement des Droits de 1'homme en Asie, bra colectiva, Paris, UNESCO, 1980, págs. 235 e segs.; YOUGINDRA KHUSHALANI, Human Rights in Asia and Africa, in Human Rights Law Journal, vol. 4, n.° 4, :983, págs. 403 e segs.; NARENDRA SINGH, A Ásia e os direitos do homem, in As dimensões internacionais dos direitos do homem, obra colectiva sob a direcção de Karel Vasak, trad., Lisboa, 1983, págs. 669 e segs.; KÉBA M'BAYE, Os direitos do homem em África, ibidem, págs. 615 e segs.; o n.° 36, 2.° semestre de 1988, e m ° 40, 2.° semestre de 1990, de Conscience et Liberté.(z) Cfr. ainda FRANCESCo D'AGoST1NO, op..cit., págs. 59 e segs.: o contraste entre a concepção jurídica ocidental e a não ocidental radica em aquela, e não esta, ser relacional e assente no reconhecimento da alteridade subjectiva.


frente à violência, a liberdade frente à necessidade, a liberdade frente à exploração, a liberdade frente à desonra, a liberdade frente à morte' e à doença. E são cinco também as virtudes individuais: a ausência de intolerância, a compaixão ou sentimento de solidariedade, a sabedoria, a liberdade de pensamento e consciência, a liberdade frente ao medo, à frustração e ao desespero (1). Na tradição hindu, não existe distinção mutuamente exclusiva entre o espiritual e o mundano e entre o religioso e o secular. A vida no mundo é apenas um reflexo incompleto e nebuloso do espiritual, que é absoluto, perfeito e total (2).Na China, o que importa, antes de mais, é o cumprimento dos deveres para com os vizinhos, em espírito de simpatia e companheirismo. Na ideia de obrigações recíprocas revela-se o ensinamento fundamental do confucionismo (3).Na África tradicional, as sociedades, fortemente hierarquizadas, são unificadas pela crença mística. A inviolabilidade da vida e a entreajuda dos membros da comunidade são os valores fundamentais da ordem colectiva. Procura-se, acima de tudo, a vida em harmonia com os outros, com a natureza e com os espíritos que a povoam e animam (4).

IV - A difusão dos modelos jurídico-políticos europeus, a necessidade de criar ou de manter espaços económicos viáveis (no interior de fronteiras, na maior parte das vezes vindas dos impérios coloniais), a necessidade, portanto, de quebrar laços tribais ou locais adversos, os antagonismos ideológicos e de famílias constitucionais, em suma todos os factores que levam à emergência do Estado moderno na Ásia e na África são os mesmos que suscitam ai a colo-

(') YOUGINDRA KHUSHALANI, Op. cit., págs. 406-407.(z) R. C. PANDEYA, Fundamentos filosoficos de los derechos humanos. Perspectiva hindu, in Los fundamentos..., pág. 306. ~~,~,~,(3) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. Cit., loc. cit., págs. 405 e 406; M. Ld'1LNDUO, Confucius et son enseignement, in Conscience et Liberté, 2.° semestre de 1990, págs. 60 e segs. Cfr. ANTÓNIO MANUEL HESPANHA, Introdução ao pensamento jurídico-político chinês, tradição e prospectiva, in Anais da Universidade Autónoma de Lisboa - História, 1994, págs. 112 e segs.(4) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. cit., loc. cit., págs. 415 e segs.; KEBA M'HAYE, op. cit., loc. cit., págs. 615 e segs.


cda problemática dos direitos fundamentais no sentido ocidenmá jo termo - porque diante dos novos poderes públicos fortecentralizados e concentrados deixam de ser anteparas suficientes is a:-iti2as comunidades.Alguns dos dirigentes políticos dos novos Estados têm sustentado,

não a inadequação da doutrina dos direitos do homem às suas Í=ridades políticas, culturais e sociais, pelo menos a sua subordião aos imperativos de desenvolvimento económico, pois só atra-ú7deste se alcançariam a independência nacional e as condições use efectivação dos direitos. Todavia, a experiência de não poucos desses países tem demonstrado que uma coisa é a transplantação pura e simples destes ou daqueles modelos institucionais europeus e outra pisa a salvaguarda de direitos básicos de integridade, liberdade e segurança pessoal consignados, em textos constitucionais e interna. unais (1).Em compensação, também é de supor que, em face de certos fac:ores de crise observados no Ocidente, da Ásia e da África possam provir sinais significativos de humanização e transformação: a redescoberta do lugar das crianças e dos velhos na comunidade (2), a revitalização dos laços familiares, a reabertura à natureza, o apelo a uma pior solidariedade na vida quotidiana.

10. As atitudes i>losóficas subjacentes às concepções de direitos do homem

I - Os pressupostos filosóficos são inelimináveis em qualquer posição relativa aos direitos fundamentais - assim como, recipro-

(1) Cfr. Rui MACHETE, Os direitos do homem no mundo, Lisboa, 1978, págs. 39 e segs.; Pnln.w IIOUNTONI)1I, Los derechos humanos en Africa, in Los fundamentos..., págs. 360 e 361; FE'rttt .IAMAA, Les pyoblèmes spécifigues posés par les droits fondementaux dons les pays em voie de développement, relatório ao II Congresso da Associação Internacional de Direito Constitucional, Paris-Aix-en-Provence, 1987.(2) Ainda hoje, a Constituição chinesa (de 1982) impõe aos filhos maiores o dever de manter e auxiliar os pais (art. 49.°). No Ocidente, que saibamos, só a Constituição brasileira contém norma semelhante (aR. 229 ", 2' parte).


camente, não se depara sistema filosófico que não encare, directa ou indirectamente, a pessoa, o seu valor e a sua circunstância (1).

Em geral, as atitudes do espírito - e, por consequência, as atitudes filosóficas - a respeito da pessoa e dos seus direitos podem ser reconduzidos à tricotomia formulada por GusTAv RADBRUCH de individualismo, supra-individualismo e transpersonalismo.O individualismo (que também, deste ângulo, poderia denominar-se personalismo) toma como fim principal, a realizar pelo Estado, o indivíduo, a pessoa; no supra-individualismo são finalidades colectivas, de ordem social, que prevalecem; no transpersonalismo trata-se de valorizar e de promover a realização, acima de tudo, de finalidades de obra, quer dizer, de ideias, de instituições, de resultados, como que desprendidos de quem os fez, ou do serviço em favor de quem foram pensados.

Escreve RADBRUCH (2):< Há no domínio da experiência unicamente três espécies de objectos susceptíveis duma valoração absoluta: a personalidade humana individual, a personalidade humana colectiva e os produtos da própria actividade humana ou as obras humanas (Werke). Assim, podemos distinguir, correspondentemente, consoante estes três substratos, três espécies de valores: os "valores individuais>, os <valores colectivos" e os <<valores de obra" (Werkwerte). Valor individual é a personalidade moral. De natureza moral étambém o valor de que é susceptível a personalidade colectiva, no caso de

(1) Cfr., por todos, G. RADBRUCH, Filosofia do Direito, 4.' ed. port., Coimbra, 1961, 1, págs. 161 e segs.; GOMES DA SnvA, Esboço de uma concepção Personalista do Direito, Lisboa, 1965; CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, II, Coimbra, 1966, págs. 290 e segs.; HELMUT COBNG, Grundzüge des Rechtsphilosophie, trad. castelhana Fundamentos de Filosofia del Derecho, Madrid, 1976, págs. 143 e segs.; MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, I, 8' ed., São Paulo, 1978, págs. 211 e segs.; H. L. A. HART, Utilitarismo y Derecho Natural, in Anuario de Derechos Humanos, I, 1981, págs. 149 e segs.; FRANCESCG GENTILE, 1 diritti dell'uomo nella critica marxiana dell'emancipazione política, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritin, 1981, págs. 571 e seg.; SERGIG CGTTA, Persona, in Enciclopedia del Diritto, xxxltt, 1983, págs. 159 e seg.; MICHEL VILLEY, Le Droit et les. Droits de l'Homme, cit.; BERTRAND BINocHE, Critiques des droits de l'homme, Paris, 1989; JOSÉ MARTINEZ DE PISóN, op. cit., págs. 98 e segs.(2) Op. cit., t, págs. 146 e segs.


admitirmos esta. Porém, os valores lógico e estético só se manifestam nas realizações da ciência e da arte, como Kvalores de cultura" (Werkwerte)."Mas é fácil mostrar que não podemos servir ao mesmo tempo, em idêntica proporção, todos estes valores...< Para a concepção individualista os valores culturais e os colectivos acham-se, portanto, ao serviço dos valores da personalidade. A cultura é apenas um meio para a formação e desenvolvimento da personalidade. O Estado e o direito não passam de instituições para a segurança e promoção do bem-estar dos indivíduos.

"Para a concepção supra-individualista, pelo contrário, tanto os valores da personalidade como os da cultura acham-se subordinados e ao serviço dos valores colectivos. Moralidade e cultura ao serviço do Estado e do direito.< Para a concepção transpersonalista, enfim, os valores individuais e os colectivos acham-se colocados ao serviço da Cultura e estão-lhe subordinados."De harmonia com estas escalas, teremos, pois, que os fins últimos, se os quisermos resumir numa ideia suprema, serão: para a concepção individualista, a Liberdade; para a supra-individualista, a Nação; para a transpersonalista, a Cultura" (1).Não custa verificar que em supra-individualismo ou em transpersonalismo levados até às suas últimas consequencias não são pensáveis direitos fundamentais.II - Entre os que se confessam favoráveis à existência de direitos fundamentais do homem perante o Estado, são diversíssimas (repetimos) as maneiras de os encarar, relacionar e sistematizar. As grandes concepções filosófico jurídicas que se manifestam a respeito da Constituição (z) ou a respeito do Estado (3) fazem-se outrossim sentir no concernente aos direitos do homem (4).(1) Cfr. RENATO Trtt:vES, Diritto e Cultura, reimpressão, Roma, 1989, págs. 41 e segs.(z) V Manual..., n, 3' ed., Coimbra, 1991, págs. 52 e segs.(3) V Manual..., nt, cit., págs. 9 e segs.f) Cfr., de diferentes premissas, nas últimas décadas, CASTAN TosERns, Los Derechos del liombre, Madrid, 1969, págs. 40 e segs.; FREDI: CASTBERG, La Philosophie du Droit, Paris, 1970, págs. 97 e segs.; RAYMONI) Pot.m, L'Obligation Politique, Paris, 1971, págs. 102 e segs.; JOHN RAWLS, A Theory of Justice, 1971,


Encontram-se, por conseguinte, com maior ou menor nitidez: a) Concepções jusnaturalistas (os direitos do homem como imperativos de Direito natural, anteriores e superiores a vontade do Estado) e concepções positivistas (os direitos do homem como faculdades outorgadas e reguladas pela lei positiva);b) Concepções idealistas (os direitos do homem como ideia que se projecta sobre o processo histórico) e concepções realistas (os direitos do homem como expressão da experiência ou das lutas políticas, económicas e sociais);c) Concepções objectivistas (os direitos do homem como realidades em si ou como valores objectivos ou decorrências de valores)trad. portuguesa Uma Teoria da Justiça, Brasília, 1981, e Political Liberalismo, 1992, trad. portuguesa Liberalismo político, Lisboa, 1997; Ko'rnRO TaNwCn, Some observations on Peace, Law and Human Rights, in Transnational Law in a Changfng Society - Essays in honor of Philip G Jessup, Nova Iorque e Londres, 1972, págs. 242 e segs.; Yves MADIOT, Droits de 1'homme et libertés publiques, Paris, 1976, pags. 21 e segs.; G. Ouxtí, li dibattito sui valori e díritti fondatneraali wedle "Settimane Salisburghesi". Proposto e riflessioni, in Jus, 1978, págs. 303 e segs.; ENtuQue D. HABA, Droits de l'homme, libertés individuelles et rationnalité juridique, in Archives de Philosophie du Droit, t. 25, La loi, Paris, 1980, págs. 325 e segs.; DtNo PASINI, I dirini dell'uomo, reimpressão, Nápoles, 1981, págs. 5 e segs.; I Diritti Umani, obra colectiva, cit., págs. 609 e segs.; ANDRES OLLERO, Como tomar-se los derechos humanos como filosofia, in Revista de ~os Políticos, Maio-Julho de 1983, pags. 110 e segs.; GREGORIO P=-BARBA, Derechos Fundamentales, 4.' ed, Madrid, 1983, págs. 18 e segs.; TERRANCE Mc CONNELL, The nature and balis of inalienable rights, in Law and PhiZosophy vol. 3.°, n.° 1, Abril de 1984, págs. 25 e segs.; E. Pez Lufvo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984, págs. 132 e segs.;

CARLOS SANTIAGO NINO, Etica y Derechos Humanos, cit.; Los fundamentos filosoficos de los derechos humanos, obra colectiva, cit.; A. J. Mn.NS, Haaran Rights and Human Diversity, Albany, 1986; BLANDINE BARRET KtuEGEL, Les droits de 1 'homme et le droit naturel, in Droit, Institutions et Systèmes Politiques - Mélanges en hommage à Maurice Duverger, Paris, 1987, págs. 3 e segs.; RoNnw DwottKiN, Taking Rights Seriously, 1977, 5.° reimpressão, Ladres, 1987, maxirae págs. 150 e segs.; DANIEL HoFFmnN, What makes a Right Fundamental, in The Review of Políticas, 1987, págs. 517 e segs.; FxnNCESCO Cnvv.t.n, I diritti dell'uomo (prospettive político-culturali), in Gli operatori del diritto e i diritti dell'uomo, obra ceva, Milão, 1987, págs. 263 e segs.; JANOS Kts, L'Egale Dignité - Essai sur les fondements dos droits de l'homme, trad. francesa, Paris, 1989; BtGOTTE Ctroaão, Introdução ao Direito, i, Coimbra, 1989, pág. 155; CHARLES WIDNER, Direito de l'Homme et Science de l'Homme, Pour une éthique authropologique, Paris, 1992.


e concepções subjectivistas (os direitos do homem como faculdades da vontade humana ou como manifestações de autonomia);d) Concepções contratualistas (os direitos do homem como resultado do contrato social, como a contrapartida para o homem da sua integração na sociedade) e concepções institucionalistas (os direiws do homem como instituições inerentes à vida comunitária) (t).

11. Direitos do homem e valores

I - O característico das concepções filosóficas consiste em conferir uma fundamentação aos direitos do homem no plano dos :ins últimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sis:ema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido para eles conforme com o sentido de vida e de valores que procuram reflectir.Porém, diante da variedade e até dos contrastes de pressupostos e sistemas filosóficos e filosófico-jurídicos (2), pode perguntar-se se J apelo que se lhes faz não é estéril ou se, no âmbito dos regimes plu>aüstas da actualidade, não se apresenta contraproducente ou con,jaditória uma unidade de valores (3).Bem significativa desta perspectiva é a posição de NORBERTO BOBBIO (4), para quem não pode existir um fundamento absoluto de

(') Cfr. a esquematização de MIHAILO MARKOVIC das "alternativas de funJamentação humanista dos direitos do homem> (in Los fundamentos..., obra colec^Va. cit., págs. 131 e segs.):- relativismo estático e a-histórico, característico das visões empíricas, pragziáticas e estruturalistas;- absolutismo de tipo Kantiano e fememonológico;- absolutismo histórico na linha de HEGEL;- historicismo relativista segundo MARX.(z) Mesmo daqueles que se reclamam do humanismo - e, por isso, há quem ale num conflito de humanismos (assim, AuGusTE ETcHEVERRY, Le Conflit Actuei .zcs Humanismes, de que há trad. portuguesa, Porto, 1958).

(3) Cfr., por exemplo, Diritti dell'uomo e ideologie contemporanee, obra estiva, Pádua, 1988.(°) Sul fondamento dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosoía dei Diritto, 1965, págs. 301 e segs., e in L'Etá dei Diritti, Turim, 1990, págs. 5


direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos e para quem a pluralidade de concepções religiosas e morais determina um insuperável relativismo - mas, para quem, precisamente, esse pluralismo constitui o mais forte argumento a favor de alguns direitos como a liberdade de religião e a liberdade de pensamento.A fundamentação absoluta, continua Boaslo, não só é ilusória como, algumas vezes, é um pretexto para defender posições reaccionárias. Não se trata, pois, de a encontrar, mas de procurar os vários fundamentos possíveis dos direitos fundamentais. O problema de fundo dos direitos do homem é hoje não tanto o de os justificar quanto de os proteger: e este é um problema não filosófico, mas sim político.

II - Admitimos os riscos de intolerância de uma visão demasiado rígida ou fechada dos direitos do homem, a indeterminação de muitos dos conceitos com eles conexos (I) e os custos de uma qualquer plataforma doutrinal (eventualmente precária) ou de um qualquer sincretismo - em detrimento do trabalho em comum pela realização dos direitos.Nem desconhecemos a contradição em que caem muitos daqueles que, invocando constantemente o Direito natural, no concreto ignoram ou ficam indiferentes a graves violações da liberdade de expressão ou da liberdade de emigração, das garantias de processo penal, do direito ao trabalho ou do direito ao salário.Assim como tão pouco negamos os progressos alcançados em tantos campos, apesar de todos os obstáculos e apesar das divergências de culturas jurídicas e políticas - até porque, como notava há meio século JacQuES MARITAIN, homens mutuamente opostos nas suas concepções teóricas podem chegar a um acordo prático e, assim, contribuir para que se dê um < crescimento vegetativo do conhecimento moral e do sentimento moral, uma espécie de desenvolvimento vital

e segs. Recorde-se a relação estabelecida por KEtsEN (Von Wesen und Wert der Demokratie, trad. francesa la Démocratie - Sa nature, sa valeur, Paris, 1932, págs. 108 e segs.) entre democracia e relativismo crítico.(1) Cfr. ENRIQUE P Hnsn, Droits de l'homme, concepts mouvants, idéologies, in Archives de Philosophie du Droit, t. 29, Paris, 1984, págs. 323 e segs.


em si mesmo", independentemente dos sistemas filosóficos (ainda que, secundariamente, estes entrem em acção recíproca com esse processo espontâneo) (1) (2).Todavia, a conveniência e, mais do que a conveniência, a necessidade de perscrutar os fundamentos ou, se se preferir, as referências éticas subjacentes aos direitos historicamente consignados em cada Constituição material revela-se iniludível quer no plano estritamente abstracto e teórico, quer no plano da interpretação jurídica, quer no da política legislativa.Primeiramente, reduzir a problemática dos direitos do homem àda sua positivação e garantia como direitos fundamentais poderia equivaler a uma atitude conservadora, alheia às aspirações das pessoas concretas e às transformações sociais; poderia acarretar, para muitos, a resignação perante as leis decretadas ou perante as contingências da sua aplicação; poderia traduzir a recusa de qualquer dimensão utópica ou idealista (3), ou a perda da universalidade destes direitos num mundo cada vez mais próximo e globalizado.Em segundo lugar,- a consciência jurídica é sempre uma consciência formada segundo certos valores e sem um consenso básico acerca das relações entre a pessoa e o Estado não existe princípio de legitimidade (4). Não terá de ser, um fundamento último em termos

(1) Les Droits de VHomme et Ia Loi Naturelle, Paris, 1953, págs. 69 e 73. V! também a alocução à 1.' reunião plenária da 2' sessão da Conferência Geral da UNESCO, realizada no México, em 1947 (in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, págs. 172 e 173), e Reflexões sobre os Estados Unidos, 2' ed. port., Rio de Janeiro, 1959, pág. 99.(2) Cff. CABRAL DE MoNcADA, op. cit, u, págs. 151-152, e ainda a "auto-regãncia" ou autonomia do Direito a que aludimos em Manual..., t, cit., pág. 89, nota.(3) Cfr. $EROIO COTfA, Il fondamento dei diritti umani, in I Diritti Umani, págs. 645 e segs., ou, doutro prisma, Attualità e ambiguità dei diritti fondamentali, in Diritti Fondamentali dell'Uomo (Quaderni di lustitia, 27), Roma, 1977, págs. 1 e segs.(') Cif. ANDRÉS OLLERo TASSARA, Consenso y disenso en Ia fundamentación de los derechos humanos, in Derecho y Moral - Anales de Ia Catedra F. Suarez 1988, págs. 209 e segs.; e sobretudo, JOHN R~Ls, falando num "consenso de sobreposiçãoo ligado a valores de razão pública (Liberalismo político, cit., págs. 26, 61, 141 e segs. e 209 e segs.) e que não implica indiferença ou cepticismo (págs. 155 e segs.).


filosóficos, mas terá de ser, certamente, um requisito mais sólido do que o simples equilíbrio de forças políticas, económicas e sociais (1). E nenhum regime pluralista (2) poderá subsistir, a prazo, sem a crença arreigada no valor da liberdade política (3).Ao invés, quando ocorre crise a respeito de valores justificativos de determinados direitos fundamentais são estes direitos que ficam postos em causa. A chamada doutrina da "segurança nacional>>, surgida em alguns países da América Latina nos anos 60 e 70 deste século, traduz a sobreposição de interesses de classe, alçados a interesses nacionais, aos valores democráticos. Afiguram-se contraditórias a luta pela abolição da pena de morte e a reivindicação da legalização da interrupção voluntária da gravidez. A indiferença perante a

exclusão social corrói os direitos económicos, sociais e culturais, assim como o abstencionismo eleitoral corrói os direitos de participação política.Finalmente, mesmo à face do Direito positivo, é inultrapassável o problema da unidade de sentido dos direitos fundamentais. Até porque pode haver diferentes leituras das Constituições e das declarações de direitos, é necessário tentar raciocinar em coerência sistemática. Nem com isto se abre caminho ao subjectivismo do intérprete, porque este, enquanto tal, tem de se mover no contexto do sistema, tem de interpretar e integrar os preceitos relativos aos direitos .fundamentais à luz dos princípios que o enformam, tem de se inspirar na

(i) CÊ WOLFGANG ABENDROTH, Antagonische Gesellschaft und Politische Demokratie, 1967, trad. Sociedad Antagonica y Democracia Política, Barcelona-México, 1973, pág. 208: a conexão da ideia do Estado social de Direito com a democracia implica que se tenha de obter em cada caso uma situação de compromisso entre os grupos sociais que garanta um mínimo de critérios comuns admitidos por todos.(z) Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A unidade do sistema jurídico, Coimbra, 1979, págs. 76-77, distinguindo relativismo radical e pluralismo: aquele fecha-se na subjectividade e só é compatível com relações externas de conflito; ao passo que o pluralismo é dialógico e não exclui a pressuposição de um referente comunitário, nem nega a procura de um sentido através da dialéctica das divergências.Cfr. OTFxten HdFF'e, Pluralismus und Toleram, 1984, trad. Pluralismo y Tolerancia, in Estudios sobre Teoria dei Derecho y Otros Ensayos, México, 1992, págs. 133 e segs.; ou José LnMeoo (apesar de entender que a "sociedade aberta* não deve ficar sobrecarregada com conteúdo ético excessivo), "Sociedade aberta.. e liberdade de consciência, Lisboa, 1985, págs. 140, nota, e 125 e segs.

Pane IV - Direitos Fundamentais 47

~~aa de Direito acolhida na Constituição. Só tal unidade de pensao jurídico permite apreender o âmbito de cada direito e definir a sei conteúdo essencial, relacionar os vários direitos e as diversas idades compreendidas em cada um, evitar ou resolver colisões,ãciar a todos uma adequada harmonização (1).

III - Um papel extraordinariamente importante está reservado i ória na verificação da variedade de condições de realização dos tetos da pessoa, dentro da unidade do género humano (2); no con-to de experiências, ora de sedimentação, ora de crise; e no des.mbrir de novos percursos e de novos avanços.Não basta, contudo, observar passivamente a história. É preciso -tir sobre ela e ligá-la ao destino do homem ou da mulher em ereto, à consciência que tenha de si mesmo, à consciência que Lha dos seus direitos ou da necessidade de os adquirir e alargar em i.-dos os domínios da vida social e política.

Como escreve MIGUEL IZEALE, é da autoconsciência da dignidade dosem que nasce a ideia de pessoa, segundo a qual não se é homem pelogiro facto de existir, mas pelo significado ou sentido da existência (3).

Ou citando JOÃO BAPTISTA MACHADO (4): "Para que o homem sejafaz de transcender a sua morfose ou determinação histórica - e de esta

er comunicação com mundos culturais essencialmente distintos do seu,

je mesmo tempo que de aperceber-se deste - precisa de ter consciência do---eu próprio nascimento histórico. A intelegibilidade histórica, assim como.r intelegibilidade do histórico - e designadamente a inteligibilidade de

alturas diferentes - postulam uma qualquer espécie de transcendêncianativamente ao processo histórico-social empírico. É tão impossível esca

a este postulado como o é saltar por cima da própria sombra. Como

(') Vê-lo-emos a seu tempo.(2) Cfr., por exemplo, OTFtren Hora, Lés droits de l'homme comme princi;mrs de 1'humanité politique, in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, págs. 88 r srgs., maxime 105; ou GERunr BIDART CnMPOS e DnNm. E. Hewj2,mottF, Los valo,es en el sistema de los dertchos humanos, in Revista de Derecho Político, n.° 33, .991, págs. 9 e segs., maxime 17 e 25-26.(3) Op. cit., t, pág. 211.(4) Participação e descentralização. Democratização e neutralidade na Consmuição de 1976, Coimbra, 1982, págs. 92 e 93.


podemos compreender a história (e o histórico) se somos por completo imanentes à história? Cegos de todos, andaríamos às turras no escuro, e o nosso entendimento da história (e do histórico) seria ele próprio um produto cego da mesma história.< Mas se, para além do processo histórico de hominização, houver polaridades de sentido que esse processo histórico "desperta", espécie de áreas morfogéneas (potencialidades, "competências", no sentido da linguística moderna) cuja activação depende de um estimulo exterior mas que na sua desenvolução são autónomas, então já será porventura possível conceber um esquema inteligibilizador (uma teoria) do histórico. Isto pressupõe, claro está, que essas polaridades de sentido não sejam, no seu conteúdo intrínseco, produto da história, por corresponderem a potencialidades arquioriginárias que a formação social-histórica apenas "actualiza"."É neste contexto de ideias que devemos situar a validade "absoluta" dos direitos do homem, inalienáveis e invioláveis, enquanto fundamento de toda a comunidade humana, a validade "absoluta" da eminente dignidade da pessoa humana e da liberdade, enquanto valores supremos ou valores-guia. O paradigma da pessoa-valor e o valor da liberdade e responsabilidade pessoais são um paradigma e um valor "absolutos", não porque não dependam, no seu aparecimento e na sua realização históricos, de fàctores sociais, políticos e até biológicos e geofisicos; mas, pelo menos, porque correspondem a uma das argui-originárias orientações possíveis do desenvolvimento da humanidade capazes de enformar todo um ciclo natural e de lhe determinar a respectiva identidade; pelo menos, com o significado de que imprimem carácter e dão sentido a todo um ciclo histórico-cultural, sentido esse que é sem dúvida condicionado por urna infraestrutura económica, mas não é produto dela.Ou, na síntese de JEANNE HntscH: "As sucessivas Declarações de Direitos são outras tantas tentativas para criar um lugar para o absoluto humano dentro das relatividades existentes" (t).

12. Os sistemas teórico-Jurídicos de direitos fundamentais

I - Prima fatie não muito distantes das concepções filosóficas, se bem que não derivadas automaticamente delas e situadas no terreno da elaboração dogmática inerente à Ciência do Direito, depa-

(1) Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos en el contexto europeu, in Los fundamentos..., pág. 151.


ram-se algumas grandes sínteses, "sistemas de cristalização dos direitos fundamentais>>, "compreensões", ou "pré-compreensões", teorias jurídicas dos direitos fundamentais (I).

Simultaneamente tentativas de redução à unidade da pluralidade `,de direitos no plano conceitua) e pontos de apoio no plano da prática, '

são sete as principais teorias: a liberal, a institucionalista, a conservadora, a dos valores, a democrática, a social e a socialista marxista.

II - Muito em resumo, pode dizer-se que:a) A teoria liberal tende a reconduzir os direitos fundamentais a preitos de autonomia e de defesa, individuais e fortemente subjectivados;b) A teoria institucionalista tende a reconduzi-los ou a inseri-los em instituições, em enquadramentos objectivos e funcionais;c) A teoria conservadora tende a subordinar a liberdade indit-idual à autoridade e à tradição a partir de uma visão pessimista da natureza humana e orgânica da sociedade;

(I) Cfr. MAt1RICE HAUxtou, Précis de Droit Constïtutionnal, 2.° ed., Paris, 1929, pc3gs. 633 e segs.; PAl1I. DuEZ, Esquisse d'une défmition réaliste des droits publics indiÁduels, in Mélanges R Carré de Malbetg, obra colectiva, Paris, 1933, págs. 123 e segs.; GII.SEPPE CtcAt-A, Diritti Sociali e Crisi del Diritto Soggettivo nel Sistema Costituzonale Italiano, Nápoles, 1965, págs. 123 e segs.; GEOItGES VLACI>OS, op. cit., loc. cit., -jágs. 279 e segs.; ExxE>tAtrr S'rEnt, Lehrbuch des Staatsrecht, trad. castelhana Derecho Político, Madrid, 1973, págs. 238 e segs.; R. zIPPELIUS, op. cit., págs. 176 e segs.; PAet.o LUCAS VERDÚ, op. cit., >n, págs. 65 e segs., e EI sentimiento constitucional, !Madrid, 1985, págs. 155 e segs.; Wdt,twM E. CONKLIN, In Defense of Fundamental Rïghts, Alphen aan den Rijn, 1978; HANS-Perlar SCHNEIDER, Peculiarid y Junción de ,os derechos fundwlentales en el Estado Constitucional Democratico, in Revista de Estudios Políticos, n' 2, Janeiro-Fevereiro de 1979, págs. 13 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 54 e segs.; ANDxÉs Oü.ERO, Para uma teoria "juridica~> de ]os der>õchos 4omwnos, in Revista de Estudios Politicós, n.° 35, Setembro-Outubro de 1983, págs. 103 segs.; Jdttc PAUL MULLER, Élements pour une rhéorie suisse des droits fondamen=ur, trad., Berna, 1983, págs. 2 e segs.; GEORGE E. PANICHAS, The structure of basic -uman rights, in Gaw and Philosophy, 4, ri.' 3, Dezembro de 1985, págs. 343 e segs.; RON'.-XL.D Dwoxxnv, op. cit., págs. 81 e segs., 184 e segs. e 266 e segs.; RoeExr ALEXY, jp. cit., págs. 35 e segs. e 540 e segs.; 1GNACIO ARA PINIL(.A, op. cit., págs. 20 e segs. e '9: ERNST-WOLPGANG

B(ycK~ItD& Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad., Badeen-Baden, 1993, págs. 44 e segs.; GOMES CANarILHO, Direito Constitucional, 6,' ed., Coimbra, 1993, págs. 505 e sega.; PAULO BoNAV>nes, Curso..., 8 ` ed., São Paulo, _999, págs. 560 e sega.

4 - Manuel de Direito Constitucional, >V


d) A teoria dos valores tende a identificá-los com valores, com princípios éticos difundidos na comunidade política e a que fica subordinada a acção individual;e) A teoria democrática tende a identificá-los com direitos de participação, ligados à realização da democracia e à conformação por ela da vida colectiva;A teoria social tende a afirmar a dimensão social e positiva de todos os direitos, inclusive as liberdades, e a salientar a natureza de direitos subjectivos dos direitos sociais;g) A teoria socialista marxista tende a realçar a dimensão económica e concreta de todos os direitos, a dependência das condições materiais do seu exercício e a sua necessária adstrição à estrutura da sociedade.

III - Fácil ê de reconhecer que se cada uma destas teorias, tomada em si mesma, na sua lógica própria, ë incompatível com as demais, em algumas divisam-se aspectos comuns ou complementares (assim, designadamente, na consideração do Estado social de Direito).Por outro lado, nenhuma destas teorias vale autonomamente ou se impõe à margem do Direito positivo: qualquer delas carece de ser posta à prova no âmbito dos diferentes ordenamentos e só pode ser adoptada quando se mostrar idónea para exprimir as suas linhas de força. Nenhuma se substitui ao esforço do jurista ou fornece soluções imediatas: qualquer delas é apenas auxílio da interpretação, construção e sistematização jurídica e as soluções ou os resultados práticos apenas se encontram no confronto dos princípios e preceitos com as situações da vida.Em ordenamento pluralista, não cabe ao juiz optar por uma única destas teorias. Ele tem de trabalhar, sim, com os contributos de vários, na síntese possível e constitucionalmente adequada em face dos princípios e regras e das situações de vida (1).

(i) ar. rGTER HXBERLE, ! diritti fondamentali nelle soeietd pturaliste e Ia costituzione dei pluralismo, in La democrazia alia fase dei secolo, trad. italiana, Roma-Bari, 1994, págs. 95 e segs.; ou Goetes CANOTILHO, Direito..., eit., págs. 1249.

Parte N-Direitos Fundamentais 51

IV - Não seria sem interesse referenciar a evolução do tratamento da temática dos direitos fundamentais pela doutrina jurídica por:uguesa ao longo dos séculos xix e xx, até para explicitação ou desenvolvimento das diferentes teorias acabadas de enunciar (pois q,ue todas ou quase todas, de uma maneira ou doutra, tiveram ou .êm tido projecção em Portugal).Dessa tarefa, contudo, já nos desincumbimos em escrito antenor (1), para o qual agora remetemos.

CAPÍTULO II

CONCEITOS AFINS E CATEGORIASDE DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 1.°Direitos fundamentais e conceitos afins

13. A preferência pela expressão "direitos fundamentais>>

1 - Se bem que já empregada no século XIX (2), a locução .direitos fundamentais" remonta principalmente à Constituição de Weimar e tende agora a generalizar-se. Usam-na entre tantas, Consuítuições como a alemã (arts. 1 ° e segs.), a moçambicana (arts. 26.° e segs.), a angolana (arts. 17.° e segs.), a espanhola (arts. 10.° e segs.) ou a búlgara (arts. 25 ° e segs.) - assim como a portuguesa arts. 12.° e segs.).Explicam este fenómeno o ultrapassar da concepção oitocen:ista dos direitos e liberdades individuais e, sobretudo, o enlace entre direitos e Constituição. Porque constantes da Lei Fundamental, são os direitos fundamentais aqueles direitos que assumem também a específica função que a Constituição vem adquirindo na Europa e no

Relatório com o programa, os conteúdos e os métodos do ensino de Direims Fundamentais, Lisboa, 1986, págs. 393 e segs.Por exemplo, LOPES Pttnçn, op. cit., i, págs. 25 e 26 (embora numa acep;ão algo diferente).


resto do mundo, ao longo dos últimos cinquenta anos - em resultado de preceitos expressos, do paul proveniente da justiça constitucional e de uma crescente consciência difundida na comunidade jurídica.Se a Constituição é o fundamento da ordem jurídica, o fundamento de validade de todos os actos do Estado (como diz o art. 3 °da Constituição portuguesa), direitos fundamentais são os direitos que, por isso mesmo, se impõem a todas as entidades públicas e privadas (conforme, por seu lado, afirma o art. 18.°) e que incorporam os valores básicos da sociedade.

II - O cotejo com outras designações, algumas das quais ainda frequentes, mostra as vantagens do termo < direitos fundamentais" e aponta, ao mesmo tempo, para certas distinções que importa salientar para banir quaisquer equívocos.

Feita esta precisão terminológica, poder-se-á avançar com mais segurança, na dilucidação de figuras afins: direitos de personalidade, situações funcionais, direitos dos povos, interesses difusos, garantias institucionais e deveres fundamentais.E, de seguida, distinguir categorias de direitos: a) quanto aos sujeitos - direitos fundamentais individuais e institucionais, direitos comuns e particulares, direitos do homem, do cidadão e do trabalhador; b) quanto ao objecto - direitos relativos ao status libertatis, ao status civitatis e ao status activae civitatis, direitos pessoais, sociais e políticos, direitos gerais e especiais e direitos materiais e procedimentais; c) quanto à função - direitos e garantias, direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais.

14. Direitos fundamentais e direitos do homem

I - Na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem; e, no capítulo anterior, ao considerarmos determinados aspectos históricos e filosóficos, também não pudemos deixar de o fazer.Não é por acaso que isso sucede: não apenas porque da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 à Declaração Universal dos Direitos do Homem se desenvolve o percurso deci-

Pane IV - Direitos Fundamentais 53,,,w-o na aquisição jurídica dos direitos fundamentais como porque a expressão traduz bem a ideia de direitos do homem, só por ser nomem, e direitos que, por isso mesmo. são comuns a todos os Homens (t) (2).Todavia, apesar da constante referência de direitos fundamentais direitos do homem (e vice-versa), contra a adopção deste termo em Direito constitucional militam três razões.A primeira consiste em que, para lá de qualquer profissão de fé _nos direitos do homem, do que se cura aqui é de direitos assentes na cedem jurídica, e não de direitos derivados da natureza do homem e que subsistam sem embargo de negação ou de esquecimento da lei (3). Que a ordem jurídica não seja ou não deva ser apenas a dos aceitos positivos, não se discute; mas tem de ser sempre através de normas positivas, ainda que de Direito natural positivado - como são tantas das Constituições e da Declaração Universal - que tais direis têm de ser cantados e estudados.Como dissemos no início do capítulo anterior, os direitos fundamentais, ou pelo menos os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam no Direito natural (ou, se se preterir, em valores éticos superiores ou na consciência jurídica comunitária), de tal sorte que devem ser tidos como limites trans-endentes do próprio poder constituinte material (originário) e como princípios axiolóRicos -fundamentais (4). Não se esgotam, porém, no Direito natural(1) Por vezes alude-se a direitos humanos a par ou em vez de direitos do ~amem. E locução que se deve evitar: 1 °) por ser, neste momento, um anglicismo, sem a sedimentação.de 200 anos da expressão direitos do homem (esta só parcialmente de origem francesa); 2.°) por direitos humanos poder inculcar direitos inerentes ã humanidade ou ao gênero humano, sem pertinência a cada pessoa concreta, cujos direitos poderiam, assim, não ser respeitados; 3.°) por nada permitir inferir que com :direitos do homem só se tenham em vista os homens. e não também as mulheres (lembre-se o art. 1.° do Código Civil português de 1 8671.(2) Sobre a questão linguística, v. PAULO FERREIRA DA CUNHA Res Publica Coimbra. 1998. páQS. 76 e sees.

CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., pág. 114, e Direitos Fundamentais, ,n térbo, xix, págs. 1061 e 1062.(4) Assim, Manual..., U, cit., págs. 105 e segs.


A segunda razão resulta da necessidade de, no plano sistemático da ordem jurídica - e, antes de mais, da Constituição - considerar os direitos fundamentais correlacionados com outras figuras subjectivas e objectivas. Eles não podem ser desprendidos da organização económica, social e cultural e da organização política, exercem aí um importantíssimo papel dinamizador, projectam-se fortemente sobre uma e outra - da mesma maneira que sofrem o influxo da Constituição económica, da cultural e da política.A terceira razão decorre da observação. Os direitos fundamentais presentes na generalidade das Constituições do século xx - e até, em grau bastante menor, das do século xlx - não se reduzem a direitos impostos pelo Direito natural. Há muitos outros: direitos do cidadão activo, do trabalhador, do administrado, etc. Há direitos conferidos a instituições, grupos ou pessoas colectivas: direitos das famílias, das associações, dos sindicatos, dos partidos. E muitos são direitos pura e simplesmente criados pelo legislador positivo, de harmonia com as suas legítimas opções e com os condicionalismos do respectivo país.

II - Já em Direito Internacional, na medida em que este não se desinteressa hoje dos direitos das pessoas, tende a prevalecer o termo direitos do homem - ou o termo protecção internacional dos direitos do homem - em parte por, assim, ficar mais clara a atinência dos direitos aos indivíduos, e não aos Estados ou a outras entidades internacionais (1), e em parte por ser menos extenso o desenvolvimento alcançado e procurar-se um "mínimo ético> universal ou para-universal.Como se sabe, é também essa a expressão aditada à Constituição, em 1982, no preceito sobre relações internacionais: "Portugal, rege-se nas relações internacionais pelos princípios ... do respeito dos direitos do homem ...N (art. 7.°, n.0 1).

(') Pois existem, em Direito internacional, direitos e deveres fundamentais dos Estados, desde os que se prendem com o princípio da sua igualdade soberana do art. 2.° da Carta das Nações Unidas aos declarados na Carta dos Direitos e Deveres Económicos (de 1974).

Parte IV - Direitos Fundamentais 55III -- Acepções próximas da locução direitos do homem encontram-se nas expressões direitos inatos (art. 1 ° da Declaração de Virgínia), direitos naturais (art. 2 ° da Declaração de 1789) ou direitos originários (art. 359.° do Código Civil português de 1867) (1).

Claramente se apreendem netas uma concepção jusnaturalista e individualista ainda mais vincada do que na expressão direitos do homem e um âmbito muito menor do que aquele que aparece na maior parte das Constituições do século xx.N - Muito difundida, mormente nos países anelo-saxónicos, éa designação direitos civis - os direitos civis como direitos dos cidadãos ou como direitos contrapostos aos direitos naturais. Um dos Pactos Internacionais de execução da Declaração Universal versa sobre "Direitos Civis e Políticos>>, ao passo que n nutro trata de "Direitos Econômicos_ Sociais e Culturais>>.Independentemente, porém, da confusão que poderia fazer-se com os direitos civis, ou direitos subjectivos próprios do Direito civil, duas notas avultam anui.Por um lado, direitos civis enquanto direitos do cidadão são apenas direitos individuais (ou direitos do indivíduo como cidadão), quando é certo haver direitos não individuais, direitos institucionais, e direitos do indivíduo sem ser como cidadão (direitos do homem, antes de direitos do cidadão, e direitos da criança, do trabalhador, etc.).Por outro lado, direitos civis, tal como aparecem naquele Pacto e noutros instrumentos internacionais, correspondem aos direitos, liberdades e garantias do título u da parte t da Constituição portuguesa; não abarcam. pois. senão uma parte dos direitos que na actualidade se elevam a direitos fundamentais.De observar ainda que direitos civis se não confundem com direitos cívicos ou direitos a prestações do Estado (e da sociedade) decorrentes da qualidade de cidadão. de membro da comunidade política.(1) Ou direitos Primitivos (LOPES PRAÇA. oo. cit., i, náQ. 20).


15. Direitos fundamentais e direitos subjectivos públicos

I - Se a origem dos direitos fundamentais se encontra directamente nas correntes políticas e jurídicas dos Estados Unidos e da França do século xvllt, a elaboração dogmática da categoria começa na Alemanha, em meados do século seguinte, em ambiente bem diferente.A teoria dos direitos subjectivos públicos é tanto um esforço de explanação sistemática dos direitos das pessoas perante as entidades públicas (e das próprias entidades públicas), adequada ao estádio de então do Direito da Alemanha, como uma reacção contra o Direito natural.Segundo ela, só o Estado tem vontade soberana e todos os direitos subjectivos públicos fundamentam-se na organização estadual. Mas enquanto que GERBER considera esses direitos um mero reflexo do Direito objectivo e um limite do poder do Estado, já JE1..t,Mx os analisa a partir de uma ligação específica entre o indivíduo e o Estado, em termos de estatuto.

Como escreve GeRBEx, todos os poderes de Direito privado são faculdades de uma pessoa de submeter um objecto à sua vontade jurídica; e a pessoa é o centro do sistema de Direito privado. Não assim em Direito público (1).Os direitos do povo não são senão direitos exclusivamente negativos, direitos ao reconhecimento do lado livre, isto é, não estatal da sua personalidade. São apenas limites dos direitos do monarca (2).Por seu turno, para JELLINEK, cada direito subjectivo atesta a existência de um ordenamento jurídico, pelo qual é criado, reconhecido e protegido. É, pois, o ordenamento objectivo de Direito público que constitui o fundamento do direito subjectivo público (3).Qualquer direito público existe no interesse gera(, o qual é idêntico ao

(1) Über áffentliehen Reehte, 1852, trad. italiana Diritto Pubblico, Milão, 1971, págs. 31-32.(2) Ibidem, pág. 67.(j) System der subjectivem Sfentlichen Rechts, 1882, trad. italiana (com prefácio de V E. ORLANDO) Sistema dei Diritti Pubblici Subbietivi, Milão, 1912, pág. 10.

Pane IV - Direitos Fundamentaisnteresse do Estado (i). Só como membro do Estado o homem é, em geral, ajeito de direito (z).Pelo facto de pertencer ao Estado, o indivíduo é qualificado sob diversas aspectos. As possíveis relações em que pode encontrar-se com o Estado _~oiocam-no numa série de condições juridicamente relevantes. As pretenNes jurídicas que decorrem dessas condições são o que se designa com c neme de direitos subjectivos públicos (3).II - Assim como o conceito e a expressão direitos do homem iodem ficar vinculados a um jusracionalismo insatisfatório, também 3 conceito e a locução direitos subjectivos públicos se reportam a uma r7são positivista e estatista que os amarra e condiciona. Nenhum ~Y alor dir-se-ia lhes subjazer, não se realça o sentido de autonomia das assoas e, pelo contrário, prevalece a ideia de soberania (ainda que u-abalhada juridicamente).Direitos subjectivos públicos significam direitos subjectivos átri_Jpuídos por normas de Direito público, em contraposição aos direitos objectivos atribuídos por normas de Direito privado. Ora, esta sime:ria poderia inculcar identidade de natureza - quando a priori nada justifica, quando se apresenta extremamente heterogênea a estrutura fidos direitos das pessoas garantidos pela Constituição e quando, no mínimo, se afigura duvidosa a qualificação de alguns como direitos :objectivos.Por outro lado, o seu âmbito abrange muito mais do que .aquele que nos propomos no presente volume. Abrange não só situações jurídicas activas das pessoas frente ao Estado como situações funcionais inerentes à titularidade de cargos públicos a que, em breve, iremos aludir); abrange situações que cabem ao Direito administrativo, no tributário ou no processual (direitos dos funcionários e dos administrados, direitos dos contribuintes, direitos das partes em processo); e inclui ainda direitos de entidades publicas, enquanto sujeitos de relações jurídico-administrativas.(1) Ibidem, pág. 78.(2) Ibidem, pág. 92.(3) Ibidem, pág. 96.

58 Manual-de Direito Constitucional

de relações jurídico-financeiras ou de outras relações de Direito público interno (1) (z).

Todas estas razões desaconselham, evidentemente, o emprego do termo direitos subjectivos públicos como sinónimo ou em paralelo a direitos fundamentais.

16. Direitos fundamentais e direitos de personalidade

I - O primeiro conceito afim do de direitos fundamentais que importa referir é o de direitos de personalidade.Os direitos de personalidade são posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples facto de nascer e viver (3); são aspectos imediatos da exigência de integração do homem (4); são condições essenciais ao seu ser e devir (5); revelam o conteúdo neces-

(I) Como se sabe, GERSER enunciava três tipos de direitos subjectivos públicos: direitos do monarca, direitos dos funcionários e direitos dos súbditos (op. cit., págs. 47 e segs. e 65 e segs.).(2) Cfr. $ANTI ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subbietiví, in Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, i, Milão, 1897, págs. 111 e segs.; Oiro MAYER, Le Droit Administratif Allemand, trad. francesa, Paris, 1903, págs. 132 e segs.; CAEIRO DA MATA, Pessoas morais administrativas, Coimbra, 1903, págs. 61 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construção Jurídica do Estado, Coimbra, 1912, n, págs. 75 e segs., e As doutrinas políticas germânica e latina e a teoria da personalidade jurídica do Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, I, n.- 3 e 4, Julho-Dezembro de 1917, págs. 287 e segs.; FRANCO PIERANDREI, ! diritti subbietivi pubblici nell'evoluzione delia dottrina germanica, Turim, 1940; RENATO ALESSI, La crisi attuale delia nozione di diritto soggettivo ed suoi possibili riflessi nel campo dei Diritto Pubblico, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1953, págs. 307 e segs.; ELIO CASETTA, Diritti pubblici subbietivi, in Enciclopedia dei Diritto, xtt, págs. 791 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso Administrativo, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, u, págs. 694 e 695; GUSTAVO DE VELASCO, Sobre Ia división dei Derecho en publico y privado, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1978, págs. 898 e segs.; JORGE NOVAIS, op. cit., págs. 76 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Lisboa, 1995, págs. 220 e segs.(3) CABRAL DE MONCADA, Lições de Direito Civil, 2.' ed., Coimbra, 1954, t, págs. 279-280.(4) GOMES DA SILVA, Op. cit., pág. 157.(5) ORLANDO DE CARVALHO, Os direitos do homem no Direito Civil Português, Coimbra, 1973, págs. 24 e segs.

Parte [V - Direitos Fundamentais 59sário da personalidade (l); são emanações da personalidade humana em si (2); aão direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade (3); têm por objecto, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e morais da pessoa (4) ou bens ria personalidade física, moral e jurídica (S) nu manifestações parcelares da personalidade humana (6).Entre nós, remontam aos já referidos < direitos originários> do Colégio de Seabra (7), uma das expressões da visão antropocêntrica ou "individuocêntrica" que o enformava (g) e adquirem hoje consagração formal p nominal no Código Civil de 1966 (9)_ Não traduzem meras conquistas doutrinais ã margem da lei.m <<direitos originários" o direito de existência. o direito de liberdade, o direito de associarão, o direito de apropriação e o direito

(I) ADRIANO DE CUPIS, OS direitos da personalidade, tráoiT.içhnai 1961, pág. 17; ppWn ('uNue, Teoria Geral do Direito Civil, nnliconiado, Lisboa 1971-1972. págs. 111 e segs.(Z) OLtVF1RA AC('.RNSÃ(3_ Direito Civil - Teoria Geral, t. Coimbra, 1997, pág. 67.(3) ADRIANO VAZ SERRA, Requisitos da responsabilidade civil, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 92, Janeiro de 1960, pág. 135.(4) ADRIANO DE CUPIS, Op. cit., págs. 22-23. C€r. NIBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, A Constituição e os direitos da personalidade, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, u, Lisboa, 1978, págs. 94 e segs.(s) CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, t, 2.' ed., Lisboa, 1995, pág. 188; MENEZES CORDEIRO, Tratado do Direito Civil, L Lisboa. 1999, pág. 157.(b) RAHHVDRANATH CAPELO DE SOUsA~ n direito geral de personalidade, Coimbra, 1995, moxime págs. 557 e segs.C€r. DIAS FERREIRA, Código Civil Anotado, t, 2.° ed., Coimbra, 1984, págs. 253 e segs.; Josá TAVARES, Os Princípios fundamentais do Direito Civil, t, 2.' ed., Coimbra, 1929. váta. 267 e segs.($) CABRAL DE MONCADA, Lições..., cio:, t, págs. 133 e segs. Cfr. ORLANDO DE CARVALHo - A Teceria Geral da Relação Jurídica - Seu sentido e limites. Coimbra, 1970, págs. 18 e segs.; ou CASTRO MENDES. Direitos, liberdades e garantias .... ciT., loc. cit., páRs. 112-113.(9) Por iniciativa de MANUEL DE ANDRADE, Esboço de um anteprojecto de Código das pessoas e da família - Na parte relativa ao começo e termo da personalidade jurídica, aos direitos de personalidade e ao domicílio, in Boletim d0 Ministério da Justices. n .* 102, Janeiro de 1961, páEs. 153 e segs.


de defesa (arts. 359 ° e segs. da Código de 1867). E actualmente prevêem-se, além da tutela geral da personalidade (art. 70.° do Código de 1966) (1), a protecção contra a ofensa a pessoas já falecidas (art. 71 °), o direito ao nome e ao pseudónimo (arts. 72.° e 74.°), a reserva do conteúdo de cartas-missivas e outros escritos confidenciais (arts. 75.°, 76.° e 77.°), o direito à imagem (art. 79 °) e a reserva sobre a intimidade da vida privada (art. 80.°) - a que podem ainda ser aditados outros direitos (Z).Discute-se acerca do âmbito rigoroso da figura, em face de tendências para o seu constante alargamento; acerca da existência ou não de um direito geral de personalidade; e acerca mesmo da qualificação como direitos subjectivos (por o objecto destes direitos se confundir com a própria personalidade ou com manifestações específicas delas) (3). Seja como for, para o que ao presente estudo concerne,

(t) Donde se pode desentranhar um direito à vida, à integridade física, àliberdade, à honra - MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2 " ed., Coimbra, 1983, pág. 206.(2) V, por exemplo, PAULO CUNHA, op. cit., págs. 111 e segs., ou CARVALHO FERNANDES, op. cit., I, págs. 197 e segs.(3) Cfr., além dos autores já citados, PIE.RRE KAYSER, Les droits de Ia personnalité - Aspects théoriques et pratiques, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, págs. 445 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Noções Gerais de Direito, policopiado, Lisboa, Universidade Católica, 1972-1973, pág. 75; CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., págs. 111-112; ANTUNES VARELA, Alterações legislativas do

direito ao nome, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3710, Setembro de 1983, págs. 140 e segs.; DAVIDE MESSINErrI, Personalità (díritti delia), in Enciclopedia dei Diritto, xxxttt, 1983, págs. 355 e segs.; CARLOS ROGEL VIDE, Bienes de Ia personalidad, derechos fundamentales y libertades publicas, Bolonha, 1985; ENZO ROPPO, 1 diritti delta personalità, in L'influenza dei valor! costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, obra colectiva, t, Milão, 1985, págs. 99 e segs.; RITA AMARAL CABRAL, O direito à intimidade da vida privada, in Estudos em memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, obra colectiva, Lisboa, 1988, págs. 373 e segs.; MÁRIO RAPOSO, Curso de Direito das Pessoas, Lisboa, 1989, págs. 41 e segs.; FRANçots RIGAUX, La liberté de la vie privée, in Revue internationale de droit comparé, 1991, págs. 539 e segs.; Dtoco LEITE DE CAMPOS, Lições de Direito da Personalidade, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1991, págs. 129 e segs.; Luis ROLDÃO DE FREITAS GOMES, Noção de Pessoa em Direito Brasileiro, ibidem, 1993, págs. 340 e segs.; PAULO MOTA PINTO, O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, ibidem, págs. 478 e segs., e O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Portugal - Brasil Ano 2000, obra colectiva, Coimbra, 1999, págs. 171


sïvas são a protecção conferida por essa via - a par de outras -a pessoa humana e a carga valorativa, que, assim, se acrescenta àhem jurídica.

II - Ora, assim sendo, os direitos de personalidade adquirembém imediata relevância constitucional, seja a título geral, seja a zíruïo especial.Para lá do postulado primordial do respeito da dignidade da ...çoa humana (art. I ° da Constituição), com tudo quanto implica (1), a~es dir-se-iam corresponder aos direitos como o direito à vida arts. 24.° e 33 °, ri.' 4); o direito à integridade pessoal (art. 25.'); ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, ao bom nomereputação, à imagem, à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26.°, n.° I); o direito à liberdade e ã segurança (art. 27 °); atas garantias relativas à informática (art. 35.°); o direito de resposta art. 37.°), a liberdade de consciência, de religião e de culto (art. 41 °), a liberdade de criação cultural (art. 42.°), a liberdade de aprender e ensinar (art. 43.°), a liberdade de escolha de profissão (art. 47.°, n-° I ), o direito ao trabalho (art. 58.x, o direito ao ambiente (art. 66.x, o direito à educação e à cultura (art. 73 °) e o direito à cultura física e ao desporto (art. 79.°).Não obstante largas zonas de coincidência, não são, contudo, assimiláveis direitos fundamentais e direitos de personalidade. Basta pensar nos demais direitos inseridos no texto constitucional que extravasam dali: o direito de acesso aos tribunais (art. 20.°, n.° 1), o direito à cidadania (art. 26 °, n .* I), as garantias da liberdade e da segurança (arts. 28 ° e segs.), a liberdade de imprensa (art. 38 °), o direito de antena (art. 40.°), os direitos políticos (arts. 48.° e segs.), a grande maioria dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 °e segs.) e dos direitos económicos, sociais e culturais (arts. 58.° e segs.) ou os direitos fundamentais dos administrados (art. 268 °).

e segs., 225 e segs. e 243 e segs.; JoÃo LOUREIRO, Transplantações: uns olhar constitucional, Coimbra, 1995, págs. 12 e 13; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit.,

págs. 362-363; PEDRO PREZ DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, i, Lisboa, 1999, págs. 34 e segs.(') Cfr. infra.


Mas, sobretudo, são distintos o sentido, a projecção, a perspectiva de uns e outros direitos. Os direitos fundamentais pressupõem relações de poder, os direitos de personalidade relações de igualdade. Os direitos fundamentais têm uma incidência publicística imediata, ainda quando ocorram efeitos nas relações entre os particulares (como prevê o art. 18 °, n.° 1, a ser estudado a seu tempo); os direitos de personalidade uma incidência privatística, ainda quando sobreposta ou subposta à dos direitos fimdamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domínio do Direito constitucional, os direitos de personalidade ao do Direito civil (1).

17. Direitos fundamentais e situações funcionais

I - Sob a denominação genérica de situações funcionais, englobamos as situações jurídicas, activas e passivas, dos titulares dos órgãos e, porventura, de certos agentes do Estado P de quaisquer entidades públicas enquanto tais. Englobamos as situações jurídicas em que se subjectivam os estatutos inerentes aos cargos desempenhados por essas pessoas no Estado e noutras entidades públicas (z).Na Constituição portuguesa prevêem-nas, em geral, os arts. I17 °n.° 2, e 164.°, alínea m); e, em especial, os arts. 130.° (atinente à responsabilidade criminal do Presidente da República), 154 ° (incompatibilidades e impedimentos dos Deputados), 155.°, n .* 2 (faltas de Deputados a actos ou diligências oficiais, por causa de reuniões ou missões da Assembleia), 157.° (imunidades parlamentares), 158.° (direitos e regalias dos Deputados), 196 ° (efectivação da responsabilidade criminal dos membros do Governo), 216.° (garantias e incompatibilidades dos juízes) e 223 °, n .* 2, alínea g) (recursos relativos àperda de mandato de Deputados).Embora injustificáveis à face dos princípios da igualdade dos cidadãos, da temporariedade dos cargos políticos e da forma repu-

(1) Com algum exagero, decerto, chegámos a escrever: os direitos fintais são os direitos de personalidade no Direito público; os direitos de personalidade os direitos fundamentais no Direito privado (Ciência Política..., cit., a, pág. 213).(2) Cfr. LéoN MtcHOUn, La Théorie de Ia PersonalitE Morale, t, Paris, 1906;págs. 147 e segs.; ou RocttA SARAVA, Construção..., cit., a, págs. 91-92.


blicana de governo [arts. 13 °, 50.° n.° 2, 118.° e 288 °, alínea b)], legislação vária tem estabelecido ainda algumas situações de vantagem, designadamente pensões de reforma, em favor de ex-titulares de órgãos de poder (1) - situações pós funcionais, assim aproximáveis de situações funcionais (2).

11- Muito variáveis são a natureza e a estrutura destas situações: a) Desde verdadeiros direitos subjectivos, pessoais (u g., direito de livre trânsito e direito a cartão especial de identificação) e patrimoniais (direito a remuneração) a deveres (a começar pelo dever geral de desempenho do cargo com zelo) (3) e a restrições (como são as incompatibilidades) (4);b) Direitos funcionais ou regalias - situações de vantagem destinadas a propiciar o desempenho do cargo em condições óptimas e a contribuir para a dignificação da função;c) Garantias como as imunidades (responsabilidade e inviolabilidade pessoal) e o direito de recurso para Tribunal Constitucionalcontra a perda de mandato;d) Específicas situações de responsabilidade (tipificadas sob a forma de crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos) (5) e específicas formas de protecção penal (contra atentados ou agressões de que esses titulares sejam alvo) (6).

V Lei n.' 26/84, de 31 de Julho (art. 8.°), Lei n' 4/85, de 9 de Abril arts. 24.° e segs.), e diplomas subsequentes.(z) GOMES CANOTILHO (A concretização da Constituição pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in Nos Dez Anos da Constituição, obra colectiva, Lisboa, 1987, págs. 371-372) fala em leis incidentes em "causa própria" dos autores do acto e observa que a Lei n.' 4/85 cria o original situação de quer os órgãos legife:-antes quer os órgãos de controlo não oferecerem <distanciação" suficiente para uma fiscalização materialmente intensificada.(3) E incluindo o dever de declaração acerca do património e dos rendimentos, no início e no termo do exercício do cargo (Lei n.° 4/83, de 2 de Abril) e acerca de incompatibilidades e impedimentos (Lei n' 64/93, de 26 de Agosto).(°) Cfr. Jorge Miranda, Lei reguladora de incompatibilidades de cargos públicos, in O Direito, 1992, págs. 261 e segs.(5) V. a Lei n' 34/87, de 16 de Julho.(6) V arts. 327', 328' e 333.° do Código Penal.


III - Mas as situações funcionais distinguem-se claramente quer dos poderes funcionais quer dos direitos fundamentais.Não se confundem com os poderes funcionais - em que se analisa a competência dos órgãos ou que, sendo os órgãos colegiais, são autonomizados para efeito de dinamização dessa competência (assim os poderes funcionais dos Deputados, segundo 0 art. 156.° da Constituição) - por os poderes funcionais se reconduzirem ao próprio Estado em acto, serem situações jurídicas essenciais ou primárias, cujo eficaz exercício equivale ao exercício do poder público (1).Distinguem-se dos direitos fundamentais - e é isso o que interessa aqui - por os direitos fundamentais implicarem diferenciação, separação ou exterioridade diante do Estado. As situações funcionais são situações jurídicas de membros do Estado-poder ou do Estado-aparelho (conforme se quiser), os direitos fundamentais são situações jurídicas de membros do Estado-comunidade, das pessoas que o constituem (ainda que não especifica ou necessariamente na veste de cidadãos). Ao passo que as situações funcionais são consequência da prossecução do interesse público e este prevalece sempre sobre o interesse dos titulares, os direitos fundamentais só existem aí onde haja um interesse das pessoas que valha por si, autónomo, diferenciado. Daí, em princípio, o carácter

obrigatório do exercício ou da invocação de algumas das situações funcionais (Z) e o carácter livre do exercício dos direitos fundamentais (3).

(t) Sobre toda esta problemática, v. JORGE MIRANDA, Deputado, Coimbra, 1974, págs. 28, 55 e segs. e 63 e segs., e autores citados; e CARLA GOMES, Imunidades parlamentares, Coimbra, 1998.(2) O titular das imunidades deve fazer tudo quanto seja possível para evitar que outrem as viole (assim, relatório da comissão eventual de inquérito àdetenção do Deputado Manuel Lopes, in Diário da Assembleia da República, ttt legislatura, 1.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 145, reunião de 26 de Julho de 1984, pág. 6301).Já não será sempre assim com as regalias, e não terá de o ser com os direitos dos titulares.(3) Ur., reportando-se, porém, a poderes funcionais, PALONA BIGLINO Castros, Las faculdades de los parlamentaris son derechos fundamentales?, in Revista de las Cortes Generales, 3.° quadrimestre de 1993, págs. 54 e segs.


Não quer isto dizer que o elemento funcional esteja ausente de :---ns dos direitos fundamentais e que não haja concepções (as_-ra-individualistas e as transpersonalistas, há pouco mencionadas) -, tendem a fazé-lo realçar em geral. Só que os direitos, quaisquer:~-_:tos, desaparecem quando absorvidos pela função.Assim como nada impede que a Constituição e a lei confiramy.~ atuações funcionais, e até aos poderes funcionais, formas de _-eia análogas às de direitos fundamentais. Bem podem fazê-lo, em -=-ne da protecção das minorias, do princípio representativo, da ---e7aração de poderes ou da jurisdicionalidade inerente ao Estado de :-eito: é o que se verifica hoje, entre nós, com a garantia do-_-- urso para o Tribunal Constitucional por parte do Deputado relaumente à perda do mandato e a eleições no âmbito das respec--. is assembleias [art. 223.°, n.° 2, alínea g), da Constituição, após _ J97. e arts. 91.°-A, 91.°-B e 102.°-D da Lei n.° 28/82, de 15 _°_ -Novembro, na redacção dada pela Lei n.° 13-A/98, de 26 _: Fevereiro].

IV - Zona prima facie cinzenta entre situações funcionais e-_reitos fundamentais é a dos direitos e deveres dos funcionários e _=entes do Estado contemplados na Constituição (arts. 269.°, 270.° =71.°). Dadas a extensão da categoria, a tendência para assimilar=_ncionários e agentes a trabalhadores (t) e a natureza de alguns-esses direitos - como o de opção partidária (art. 269.°, n.° 2) e o

audiência e defesa em processo disciplinar (art. 269.°, n.° 3) --arece irrecusável tratar-se de autênticos direitos fundamentais, de:reitos fundamentais particulares na acepção que, dentro em breve,--rã posta em foco.O art. 270.° (aditado em 1982) confirma este entendimento, ao,-rever a restrição de alguns direitos fundamentais dos militares e entes militarizados (2).

(1) E que levou na revisão constitucional de 1982 a substituir no art. 269.° (mass.. nele) essa designação pela de "trabalhadores da Administração Pública e demais tentes do Estado e outras entidades públicas".(2) Assim, VIEIRA DE ANDRADE, Op. cit., pág. 87.

5 - Manual de Direito Constitucional, IV


18. Direitos fundamentais e direitos dos povos

I - Nos últimos trinta ou quarenta anos vem-se falando em direitos dos povos, em complemento (e, às vezes, quase em substituição) dos direitos do homem ou dos direitos fundamentais.Como se lê no art. 1.° de cada um dos dois Pactos das Nações Unidas de 1966: "Todos os povos têm o direito de dispor deles mesmos e de determinar livremente o seu desenvolvimento económico, social e cultural; para atingir os seus fins, todos os povos podem dispor livremente das suas riquezas e dos seus recursos naturais, sem prejuízo das obrigações decorrentes da cooperação económica internacional, fundada sobre o princípio do interesse mútuo; em nenhum caso, poderá um país ser privado dos seus meios de subsistência".Várias resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas e numerosas conferências e reuniões científicas e políticas, especialmente sob a égide da UNESCO, têm-se ocupado não só dos direitos à autodeterminação, ao desenvolvimento e aos recursos naturais mas também dos direitos à identidade cultural, à participação no património comum da humanidade, à comunicação entre os povos e à paz, chegando-se aqui e ali a sugerir a sua prevalência sobre os direitos individuais (1).Em 1981 foi celebrada a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos (ao passo que na Europa e na América existem, sim, convenções de direitos do homem).Entre nós, a Constituição dispõe que Portugal se rege nas relações internacionais por (entre outros) os princípios do respeito dos direitos do homem e dos direitos dos povos (art. 7.°, n.° 1) e que reconhece o direito dos povos à autodeterminação e independência e ao desenvolvimento, bem como o direito a insurreição contra todas as formas de opressão (art. 7.°, n.° 3) (z).

(1) Em 1976, em Argel, por iniciativa da Fundação Lelio Basso foi elaborada uma "Declaração de Direitos dos Povos".(2) Sobre a história e o sentido destes preceitos, v. Manual..., 111, 4." ed., Coimbra, 1998, págs. 194 e segs.


11 - O movimento de afirmação ou reivindicação destes "direi.: dos povos" corresponde, por certo, a uma significativa tendência da -"_ _itica e do Direito internacionais dos nossos dias, ligada à desloca_. de relações entre as potências, ao despertar do chamado Terceiro `-lindo e ao avolumar dos seus problemas, à crescente circulação de -essoas e bens, às novas estratégias de matérias-primas e energia. Trata-se de questões de soberania política e económica e trata-se`mbém da consciência assumida (por enquanto talvez só por alguns)c injustiça criadas e mantidas no interior de uma mesma Humani-.=de. Daí a conexão com a procura de uma "nova ordem económica-:ernacional" e de uma "nova ordem internacional da informação"daí a inserção, por vezes proposta, nos chamados direitos de solida--;-dade ou de terceira geração a que já nos referimos (I).Todavia, não parece inteiramente correcto erguer sobre aquela-:~ndência ou sobre aqueles evidentes factores de transformação do Direito das Gentes um conceito de direitos dos povos, nem é, em =aso algum, aceitável assimilar os direitos dos povos aos direitos homem.Não se justifica - salvo em circunstâncias excepcionais de:-conhecimento de movimentos de libertação ou análogos - confiarar os povos como sujeitos de Direito internacional, ao lado ourrl vez dos Estados. De resto, porque a noção de povo implica a de

CfÊ, na doutrina, Le Droit au Développement au plan international, obra~Aectiva, Alphen aan den Rijn, 1980; HÉRIBERT GOLSONG, Évolution de la concep-.in dei droits collectifs dans la politique internationale, in Les Droits de l'Homme- Droits Collectifs ou Droits Individuels, obra colectiva, Paris, 1980, págs. 137

segs.; JOSÉ 01-META CHALBAUD, El derecho de autodeterminación de los pueblos,Bilbau, 1980; ROBERTO PELLOUX, op. cit., loc. cit., págs. 53 e segs.; JEAN-JACQUES'SRAEL, Le droit au développement, in Revue Générale de Droit International Public,:983, págs. 5 e segs.; a introdução de ROBERTO PAPINI à obra colectiva, cit., Droits.zes Peuples. Droits de 1'Homme, págs. 9 e segs.; GIANCARLO GUARINO, Autode-erminazione dei popoli e Diritto Internazionale, Nápoles, 1984; EDMOND JOUVE, Le Droit dei Peuples, 1986; KARL JOSEF PARTSCH, Recent development in the field of -eoples's rights, in Human Rights Law Journal, 1986, págs. 117 e segs.; PHILIP .kLSTON, Some notes on the concept of the right to development, in Essais sur le con_ept du "droit de vivre", obra colectiva, Bruxelas, 1988, págs. 73 e segs.; PEDRO PINTO LEITE, O Direito Internacional e os Direitos dos Povos, in Revista de Informação Legislativa, n.° 109, Janeiro-Março de 1991, págs. 183 e segs.


Estado, a autodeterminação de qualquer povo equivale à sua passagem a povo de um Estado com que se identifique (t).Sobretudo, não pode fazer-se confusão entre tais direitos dos povos - desde o direito à autodeterminação ao direito à paz - e os direitos do homem - o direito à vida, à liberdade física, às convicções religiosas e filosóficas, ao trabalho, etc. São coisas completamente diversas, mesmo se interligadas. Os direitos dos povos são direitos de colectividades mais ou menos bem definidas, em variáveis situações (2); os direitos do homem direitos das pessoas (sempre pessoas individuais, concretas, irredutíveis e insubstituíveis) (3).O exercício de direitos fundamentais por membros de comunidades dependentes (maxime de direitos políticos) tem sido um meio de conquista de direitos dos povos. Tal como a efectivação destes deveria ser um veículo de efectivação de direitos do homem (quer direitos económicos, sociais e culturais quer liberdades). Nem sempre isto tem sucedido; e, muito pelo contrário, tem-se assistido, em não poucos lugares, ao sacrifício - em nome de ideologias desenvolvimentistas ou outras - de direitos fundamentais das pessoas em nome de direitos ou pretensos direitos dos povos.

19. Direitos fundamentais e interesses difusos

I - Aquilo a que se vai dando o nome de interesses difusos (4) (5) é uma manifestação da existência ou do alargamento de

(i) Manual..., m, cit., págs. 51 e segs.(z) Nem deixa de ser elucidativo que os direitos dos povos e os chamados direitos de terceira geração tenham aparecido primeiro, ou sobretudo, em textos internacionais.(3) Como observa ainda um Autor (ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., págs. 67 e 68), o objecto dos direitos dos povos é, muitas vezes, impreciso; por vezes retomam-se, sob feição diferente, direitos económicos e sociais ou contradizem-se liberdades fundamentais; e a sua protecção é dificil de assegurar. "Os novos direitos do homem arriscam-se a desvalorizar os verdadeiros direitos do homem".(4) Até na lei: v. art. 9.° do Decreto-Lei n.° 387-A/87, de 29 de Dezembro (sobre protecção jurídica), ou art. 20.°, n.° 1, alínea e), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril (estatuto do Provedor de Justiça).(5) Cfr. a obra colectiva La tutela degli interessi difusi nel diritto comparato com particolare riguardo alla protezione dell'ambiente e dei consomatori, Milão,


-ecessidades colectivas individualmente sentidas" (1); traduz um _.: entrosamentos específicos de Estado e sociedade; e implica for~.~ complexas de relacionamento entre as pessoas e os grupos no'.~.-'nito da sociedade política que, só podem ser aprendido numa -: . a perpectiva de cultura cívica e jurídica.Trata-se de necessidades comuns a conjuntos mais ou menos~_-=os e indeterminados de indivíduos e que somente podem ser-.~_afeitas numa perspectiva comunitária. Nem são interesses públi: •. nem puros interesses individuais, ainda que possam projectar-se,modo específico, directa ou indirectamente, nas esferas jurídicas---ias ou daquelas pessoas.É o que se verifica na nossa Constituição com a valorização do

-;-_rimónio cultural [arts. 9.°, alínea e), 66.°, n.° 2, alíneas c) e e), -8.°]; com a defesa do ambiente e a conservação da natureza^s. 9.°, alínea e), 66.° e 90.°]; com a preservação e o aproveitamento-1-s recursos naturais [arts. 9.°, alínea c), 66.°, n.° 2, alínea d), e 81.°, :~:neas l) e m)]; com a saúde pública (arts. 52.°, n.° 3, e 64.°); com protecção do consumidor [arts. 52.°, n.° 3, 60.° e 81.°, alínea h)];_ Im a cobertura médica e hospitalar do país [art. 64.°, n.° 3, alí-

--6: MIGUEL SANCHEZ MORóN, La participación del ciudadano en la Administrar publica, Madrid, 1980, págs. 116 e segs.; PtETRO VIRGA, La tutela giudiziaria.~ . Confronti della pubblica amministrazione, 3.' ed., Milão, 1982, págs. 37 e segs.; _ =.:RLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Os direitos dos consumidores, Coimbra, 1982, ~~_:. 226 e segs.; RENATO FEDERICI, Gli interessi diffusi, Pádua, 1984; ALVARo LUIZ -ERY MIRRA, Interesses difusos: a acção civil pública e a Constituição, in Revista_._ Informação Legislativa, Abril-Junho de 1987, págs. 169 e segs.; GERMAN BIDART _ =mPOs, Las obligaciones em el Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1987, -ô=s. 89 e segs.; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Janeiro de 1988, - Boletim do Ministério da Justiça, n.° 373, Fevereiro de 1988, págs. 499 e segs., --.zrime 504; COLAço ANTUNES, A tutela dos interesses difusos em Direito Admi-_s;rativo, Coimbra, 1989, e O procedimento administrativo de avaliação do impacto -nbiental, Coimbra, 1998, máxime págs. 71 e segs.; MAURO CAPPELLETTI, Le pou:r dos jugos, trad., Aix-en-Provence, Paris, 1990. págs. 57 e segs.; ADA PELLEGRINI_: RINOVER, A defesa do meio ambiente em juizo como conquista da cidadania, in Por~ -.,zal-Brasil Ano 2000, obra colectiva, págs. 141 e segs.(I) Cfr. o conceito de necessidades colectivas individualmente sentidas, a-ropósito da noção de serviços públicos, em MARCELLO CAETANO, Manual de Direito 'iministrativo, 9.' ed., II, Lisboa, 1972, págs. 1041 e segs.


nea b)]; com a existência de uma rede de transportes e equipamento social [art. 65 °, n.' 2, alínea a)]; com a existência de uma rede de creches e de outros equipamentos sociais de apoio à família [art. 67.°, n.° 2, alínea b)].

II - Não pode dizer-se que quem quer que seja possua um único, genérico e indiscriminado direito à protecção do património monumental, ou ao controlo da poluição e da erosão, ou à salubridade pública, ou a uma rede de transportes, etc.O que se encontram aí são interesses difusos, interesses dispersos por toda a comunidade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir, independentemente de determinação de sujeitos. E ela prossegue-os, por modos muito diferenciados: por serviços da Administração directa ou indirecta do Estado, por associações públicas ou por outras entidades da Administração autónoma, por associações privadas, pelos próprios interessados inorganicamente, em moldes ou não de democracia participativa (t).Direitos podem, contudo, emergir quando tais interesses venham a radicar em certas e determinadas pessoas ou venham a confluir com outros direitos, sejam direitos com que tenham alguma interferência ou dos quais se possam fazer decorrer (v g., o direito à vida ou o direito à cultura), sejam direitos de iniciativa, de promoção ou de defesa.

Nos condicionalismos mutáveis da vida contemporânea e de Constituições com características de abrangência como a portuguesa, os interesses difusos oferecem, pois, uma impressão de volatilidade e de cruzamento de linhas de força insusceptíveis de se reconduzirem a esquemas unilaterais.

(1) Cfr. Cot..aço ArrrttNes, O procedimento..., cit., pág. 97: a característica fundamental de situações jurídicas relativas aos interesses difusos reconhece-se no facto de a tutela dos direitos pluri-individuais ser a resultante da tutela objectiva (os bens são directamente tutelados pelo ordenamento jurídico, sem qualquer mediação de sujeitos) de uma multiplicidade de objectos que formam como que uma universalidade (com isto não se pretende, obviamente, negar que, em última análise, a tutela seja oferecida aos sujeitos, mas estes actuam agora perferencialmente em função da tutela objectiva dos bens, e não na defesa de qualquer direito subjectivo).


111 - O art. 52.°, n.° 3, alínea a), da Constituição (após 1989 e 1997) (1) confere a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos de consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização (z).Alargam-se, assim, os meios da tutela dos interesses difusos, mas a localização e a formulação constitucionais não se afiguram as melhores, porquanto se confundem, sob o mesmo nome (3), essa acção colectiva, mais ou menos correspondente à class action do Direito norte-americano ou a figuras homólogas (4) e a acção popular, verdadeira e própria, da grande tradição entre nós (5) - acção judicial relativa a interesses públicos promovida por qualquer cidadão, por qualquer membro do populus [a que alude, de resto, após 1997, o art. 52.°, n.° 2, alínea b), contemplando a defesa de bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais] (6).Não faltam leis ordinárias das últimas décadas contemplando formas de promoção de interesses difusos através da atribuição de direitos a cidadãos ou a grupos de cidadãos: assim, o art. 6.° da Lei n.° 13/85, de 6 de Julho (lei do património cultural), os arts. 40.° e 44.° da Lei n.° 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), os

Cujos antecedentes são os arts. 66.°, n.° 3, e 78.°, n.° 3, vindos de 1982. (2) Cfr. Diário da Assembleia da República, v legislatura, 1.8 sessão legislativa, 2' série, n.' 55-RC, acta n.° 53, págs. 7745 e segs.(3) No Brasil, a Constituição actual faz o mesmo (art. 5.°, n.° 73).(4) A melhor localização seria no art. 20.° em sede dos princípios gerais, e não aqui, no capítulo sobre direitos de participação política.(5) A Carta Constitucional chegou a prever acção popular em caso de suborno, peita, peculato e concussão de juízes e oficiais de justiça (art. 124.°).(6) Cfr. ROBIN DE ANDRADE, A acção popular no Direito Administrativo Português, Lisboa, 1967; NUNo ANTUNES, O direito de acção popular no contencioso administrativo português, Lisboa, 1997; MARIANA SOTrO MAIOR, O Direito de acção popular na Constituição da República Portuguesa, in Documentação e Direito

Comparado, n.° 75176, 1998, págs. 239 e segs. Sobre o Brasil, v., por todos, JOSÉ AFONSO DA SILVA, Acção popular constitucional, São Paulo, 1968.


arts. 13.° e 17.° e segs. da Lei n.° 24/96, de 31 de Julho (lei de defesa dos consumidores), os arts. 5.° e segs. da Lei n.° 35/98, de 18 de Julho (organização não governamentais do ambiente); e, sobretudo, o art. 53.° do Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 442/91, de 15 de Novembro) e a Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto (direito de participação procedimental e de acção popular).

Têm legitimidade para a protecção de interesses difusos os cidadãos, a quem a actuação administrativa possa provocar prejuízos relevantes, as associações e as fundações sem carácter político ou sindical que tenham por fim a defesa desses interesses e os órgãos das autarquias locais das respectivas áreas (art. 53.° do Código do Procedimento Administrativo e art. 2 °da Lei n.° 83/85).Nos processos de acção popular, o autor representa, por iniciativa própria, com dispensa de mandato a autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de auto-exclusão (art. 14.° da Lei n.° 83/85); as sentenças têm eficácia geral, salvo quando o julgador deva decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto, não abrangendo, contudo, os que tenham exercido esse direito de auto-exclusão (art. 19.°); e a indemnização por violação de interesses dos titulares não individualmente identificados é fixada globalmente (art. 22.°, n.° 2) (1).Aos titulares de interesses difusos é reconhecido também um direito de intervenção na acção penal, quando esses interesses envolvam protecção penal (art. 25.° da Lei n.° 83/85).

20. Direitos fundamentais e garantias institucionais

1 - Conhecem-se duas noções de garantia institucional: um conceito lato e impreciso de disposição constitucional em que se

(1) Cfr. Rui MACHETE, Algumas notas sobre os interesses difusos, o procedimento e o processo, in Estudos em memória do Prof. Doutor João de Castro Mendes, obra colectiva, Lisboa, 1992, págs. 651 e segs.; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Código do Procedimento Administrativo, 2.° ed., Coimbra, 1997, págs. 269 e segs.; LEBRE DE FREITAS, A acção popular ao serviço do ambiente, in AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, obra colectiva, Coimbra, 1998, págs. 799 e segs.


contempla e em que, portanto, se garante qualquer instituição no mais amplo sentido (abrangendo até qualquer direito tomado como instituição) (1); e um conceito restrito de disposição constitucional consagradora de qualquer instituição ou de qualquer forma ou princípio objectivo de organização social. No primeiro sentido, a liberdade religiosa ou a liberdade de imprensa podem ser vistas como garantias institucionais; no segundo, só o poderão ser a religião ou as confissões religiosas ou a imprensa.

As garantias institucionais, numa acepção restrita e rigorosa, no século xlx, ou estavam fora das Constituições,ou, quando nelas admitidas, não eram alvo da atenção dos estudiosos. Não se quadravam com a ambiência individualista, na qual se encarava a sociedade como uma associação de indivíduos livres; e com a ambiência liberal, em que se tendia a reduzir os direitos a liberdades e a garantias, muitos deles (senão todos) considerados anteriores e superiores ao Estado e à vida social.Ao invés, no século xx, o dilatar do âmbito da Constituição material, a consciência de que o indivíduo vive situado em comunidades e instituições, as pressões dos grupos e a intervenção intensíssima do Estado no domínio económico, social e cultural concorrem para fazer salientar constitucionalmente, a par dos direitos fundamentais, instituições numerosas, de cuja subsistência e de cujas condições de desenvolvimento curam normas específicas. E é em face dessas instituições ou, às vezes, mais simples e impropriamente, em face de grandes directivas constitucionais destinadas a presidir àregulamentação legislativa de certas matérias, que se fala em garantias institucionais.O conceito entremostra-se, por isso, na análise da Constituição de Weimar, e vem a ser C. SCHMITT (na sua teoria da Constituição, construída à volta desse texto) que o divulga em contraposição ao conceito de direitos fundamentais (tomado este, porém, de um ãngulo

(I) JORGE MIRÃNDA, Ciência Política..., cit., Ii, pág. 243, e, de certo modo, OLIVEIRA ASCENSÃO, Reordenamento Agrário e Propriedade Privada, in Curso de Direito e Economia Agrária, obra colectiva, Lisboa, 1965, pág. 283.


excessivamente liberal) (1). Após a segunda guerra mundial, e numa fase de consolidação e extensão do Estado de Direito, revestem-se as garantias institucionais de todos os meios de protecção inerentes àordem constitucional de valores (Z).

II - Se a distinção em puros termos formais não oferece grandes dúvidas, já no exame do Direito constitucional positivo podem surgir dificuldades de qualificação, até porque as Constituições tratam, não raro, conjuntamente os direitos fundamentais e as garantias institucionais.Para saber então se determinada norma se reporta a um direito ou a uma garantia institucional, haverá que indagar se ela estabelece uma faculdade de agir ou de exigir em favor de pessoas ou de grupos, se coloca na respectiva esfera jurídica uma situação activa que uma pessoa ou um grupo possa exercer por si e invocar directamente perante outras entidades - hipótese em que haverá um direito fundamental; ou se, pelo contrário, se confina a um sentido organizatório objectivo, independentemente de uma atribuição ou de uma actividade pessoal -caso em que haverá apenas uma garantia institucional.

(I) Escreve SCHMITT (Op. Cit., pág. 198): < A garantia institucional é, por essência, limitada. Existe só dentro do Estado e não se baseia na ideia de uma esfera de liberdade em princípio ilimitada, antes diz respeito a uma instituição juridicamente reconhecida que, como tal, é sempre uma coisa circunscrita e delimitada ao serviço de certas tarefas e de certo fim, ainda quando as tarefas não estejam especializadas em particular e seja admissível alguma "universalidade do círculo de actuação".

(2) Cfr. ETIENNE GRISEL, Op. Cit., págs. 111 e segs.; LUCIANG PAREIG ALFONSO, Garantia institucional y autonomias locales, Madrid, 1981; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., loc. cit., págs. 94-95; RGBERT ALEXY, Op. cit., págs. 237 e segs.; SILVA LEITÃO, Constituição e Direito de Oposição, Coimbra, 1987, págs. 129 e segs. e 220 e segs.; JOSÉ MARIA BANO LEÓN, La distinción entre derecho fundamental y garantia institucional en la Constitución espaïxola, in Revista espanola de Derecho Constitucional, Setembro-Dezembro de 1988, págs. 156 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALóN, Formacióm.--- cit., loc. cit., págs. 54 e segs.; ALFREDO GALLEGG ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantias institucionales: analises doctrinal y jurisprudencial, Madrid, 1994; PAULO BONAVIDES, Curso..., cit., págs. 491 e segs. (este Autor distingue garantias institucionais simples e garantias instituciones qualificadas ou garantias que se impõem mesmo a leis de revisão constitucional); MÁRCIO IORIO ARANHA, Interpretação Constitucional e as Garantias Institucionais de Direitos Fundamentais, São Paulo, 1999, págs. 167 e segs.


É indiscutível que, entre tantos outros, são direitos fundamentais o direito à vida (arts. 24.° e 33 °, ri.' 4), o direito de reunião (art. 45.°), o direito de sufrágio (art. 49.°), o direito à greve (art. 57.°, n °5 1 e 2) ou o direito à habitação (art. 65.°). E que são garantias institucionais o casamento (art. 36.°, n.°S 1, 2 e 3), a adopção (art. 36.°, n.° 7), o serviço público da rádio e da televisão (art. 38.°, ri.' 5), as instituições particulares de solidariedade social não lucrativas (art. 63 °, n.° 5), o serviço nacional de saúde [art. 64 °, ri.' 2, alínea c), e n.° 4], os sectores público, privado e cooperativo e social da economia [arts. 80.°, alínea b), e 82.°) (1), as organizações de moradores (arts. 263.° e segs.) ou as associações públicas (art. 267.°, n.°s 1 e 4).Mais duvidosa pode ser a qualificação, por exemplo, da contratação colectiva (a que se refere o art. 56.°, n.°S 3 e 4) (Z), da oposição (art. 114.°, n.° 2); ou, antes de 1982, da autonomia da Universidade (art. 76.°) e da iniciativa privada (art. 85.°) (3), Tudo depende, acima de tudo, da inserção sistemática, da realidade constitucional e da opção legislativa que se faça a partir daí.De qualquer sorte, não devem ser levadas demasiado longe as decorrências dos conceitos - transformando-os em preceitos. Se a Constituição não distingue expressamente e se trata no mesmo plano direitos fundamentais e garantias institucionais, o regime jurídico aplicável não pode ser, à partida, diverso, mormente quanto à preservação do conteúdo essencial perante o legislador ordinário (4), quanto aos destinatários das normas e quanto aos órgãos competentes para a sua regulamentação legislativa.Nem caberia também aqui uma excessiva compartimentação. Há direitos fundamentais indissociáveis de garantias institucionais - por

(I) A garantia é a garantia da existência (ou da coexistência) destes sectores de propriedade dos meios de produção, e não do modo concreto ou actual como existam. E o mesmo se diga do serviço público da rádio e da televisão.(z) V, sobre o assunto, o parecer n.° 18/78 da Comissão Constitucional, de 27 de Julho, in Pareceres, vi, págs. 10 e segs.(3) Cfr. infra.(4) Diferentemente, IONACIO DE OTTO Y PARDO, La regulación del ejercicio de los derechos y libertades, in LORENZO MARTIN-RETORTILLO e INACIO DE OTTO Y PARDO, Derechos fundamentales y Constitucion, Madrid, 1988, págs. 99 e segs.


exemplo, o direito de constituir família (art. 36.°, ri.' 1), indissociável da protecção da instituição familiar (arts. 67.°, 68.°, 69.°, 71.°, n.° 2, e 72.°, n.° 1). E há direitos fundamentais de instituições - assim, os direitos das confissões religiosas (art. 41.°, n.°S 4 e 5), dos sindicatos (art. 56.°) ou dos partidos (arts. 114.°, n.° 3, 40.°, n.° 1, etc.).Finalmente, a maior ou menos importância desta ou daquela garantia institucional - como a deste ou daquele direito - é função da sua maior ou menor proximidade dos princípios basilares da Constituição.

21. Direitos fundamentais e deveres fundamentais

I - Simétricos dos direitos fundamentais apresentam-se os deveres fundamentais - quer dizer, as situações jurídicas de necessidade ou de adstrição constitucionalmente estabelecidas (t), impostas às pessoas frente ao poder político ou, por decorrência de direitos ou ínteresses difusos, a certas pessoas perante outras.Tal como os direitos, os deveres fundamentais pressupõem a separação entre poder e comunidade (ou entre Estado e sociedade) e uma relação directa e imediata de cada pessoa com o poder político. Mas essa relação pode configurar-se de duas maneiras:a) Em geral, são deveres de natureza política ou homóloga de direitos políticos (maxime nos domínios tributário, eleitoral ou militar).b) Em alguns casos, são deveres ligados à vida económica, social e cultural que assumem relevância constitucional, por, sem o seu cumprimento, se frustrarem a efectivação de direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondentes incumbências do Estado (v. g., os deveres de escolaridade básica ou de defesa do ambiente, incindíveis dos direitos e das incumbências respeitantes àeducação e ao ambiente).Se seria forçado afirmar que as normas prescritivas de deveres equivalem, no fundo (ou equivalem sempre), a normas permissivas de intervenção do Estado, seguro é que, duma forma ou doutra, acarre-

(1) Reconduzíveis a um status subjectionis ou passivus, se se adoptasse a terminologia de JELLINEK.


tam (ou podem acarretar) limites e restrições de direitos. Por isso, a sua interpretação e a sua aplicação não podem fazer-se em termos idênticos aos da interpretação e da aplicação das normas de direitos fundamentais e requerem particularíssimos cuidados (1).

II - O constitucionalismo moderno de matriz ocidental é a história da aquisição de direitos fundamentais. É a história da conquista de direitos - depois de séculos de absolutismo e, no século XX, em contraste com regimes políticos totalitários e autoritários de várias tendências.Não implica isto, porém, uma desconsideração ou subalternização dos deveres. Não a implica no plano jurídico, porque, mesmo quando são poucos os deveres consignados nas Constituições, ficam imprejudicados os vastíssimos deveres nas

relações das pessoas entre si (Z). E não envolve desconsideração no plano ético, até porque a reivindicação de direitos bem pode fundar-se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres.Categorias de direitos fundamentais

22. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucionais

I - A concepção oitocentista dos direitos fundamentais tomava-os como direitos exclusivamente individuais ou individua-

(I) Cfr. CARL SCHMITT, op. cit., págs. 202-203; SANTI ROMANO, Frammenti di um Dizionario Giuridico, Milão, reimpressão, 1953, págs. 91 e segs.; GIORGIO LoMBARDI, Contributo allo studio dei doveri costituzionali, Milão, 1967; SANTIGO VARELA DIAZ, La ideia de deber constitucional, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1982, págs. 69 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit, págs. 149 e segs., e Estudo e Projecto de Revisão da Constituição (obra conjunta com BARBOSA DE MELO e CARDOSO DA COSTA), Coimbra, 1981, págs. 38 e 41; ALESSANDRO FACE, Problematica delle libertà costituzionali, Pádua, 1985, págs. 11 e segs.; CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar impostos, Coimbra, 1997, maxime págs. 35 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 479 e segs.(z) Pode, de resto, admitir-se que aos direitos de personalidade se contraponham vinculações de personalidade (assim, PAULO CUNHA, op. cit., págs. 113-114).


listas. Eram direitos do homem, direitos das pessoas singulares e de exercício individual, voltados para a salvaguarda da liberdade pessoal (1). Daí as designações constitucionais dominantes (como < direitos individuais" ou "direitos dos cidadãos").Contudo, já nas Constituições liberais se encontravam direitos que não podiam remeter-se a esse puro esquema - o que significava que, mesmo em tal contexto, ele não era totalmente - válido. O mais típico era a liberdade de imprensa; mas também, quando garantidos, o direito de petição colectiva, a liberdade de culto religioso, o direito de reunião ou o direito de associação. E as Constituições do século xx vão tornar mais frequentes e mais claros os direitos com dimensão institucional e colectiva. Alguns dos direitos económicos, sociais e culturais só assim se compreendem; não poucos dos direitos constitucionais dos trabalhadores (como a liberdade sindical ou o direito à greve) pressupõem-na; certas liberdades clássicas estendem-se a instituições; e estas adquirem direitos de participação de vário alcance.O fenômeno hodierno da relevância institucional dos direitos fundamentais decorre de duas causas difundidas por toda a parte: a passagem do homem isolado ao "homem situado" (BURDEAU) e o pluralismo de grupos (ou corpos intermediários, segundo alguns) no seio da sociedade civil (Z). Na sua consagração, as Constituições vão mais ou menos longe consoante os postulados políticos de que partem. Mas não deixa de ser curiosa a aproximação a este respeito, como se sabe, de duas Constituições de índoles tão diferentes como as portuguesas de 1933 e 1976.

(1) Cfr. SCHMrrr op. cit., págs. 200 e segs.(z) Cfr., em sentidos discrepantes, JEAN BUCHMANN e ANDRÉ BUTTGENEACH, Les droits fondamentaux des personnes et des groupes sociaux, in Revue de Droit International et de Droit Comparê, xxvll, 1950, págs. 146 e segs.; GEORGES

VILACHOS, op. cit., loc, cit., págs. 287 e segs.; JEAN RIVERO, Les droits de I 'homme: droits individuels ou droits collectifs?, in Les droits de 1'homme - Droits collectifs ou droits individuels, obra colectiva, Paris, 1980, págs. 17 e segs.; JORG PAUL MULLER, op. cit., págs. 96 e segs.; PAUL DELVAUX, Problématiques des droits de Vhomme: droits subjectifs ou droits de l'être en sociétê?, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1983, págs. 525 e segs.; ALESSANDRO PACE, op. cil, págs. 15 e segs.; PETER HABERLE, Le libertà..., cit., págs. 204 e segs. (falando num status activus corporativus).


II - Não foi, portanto, sem intenção que logo no início deste volume dissemos serem os direitos fundamentais direitos das pessoas individual ou institucionalmente consideradas - quer dizer, direitos das pessoas como seres individuais e direitos das pessoas inseridas ou projectadas em instituições ou das instituições ao serviço das pessoas.Os direitos fundamentais reportam-se sempre à pessoa humana, mas há bens jurídicos da pessoa que só podem ser salvaguardados no âmbito ou através de instituições (associações, grupos de qualquer natureza, instituições stricto sensu), dotadas de maior ou menor autonomia frente aos indivíduos que, em cada momento, as constituem. Trata-se sempre da protecção, da promoção, da realização da pessoa, mas essa realização passa, no nosso tempo, pela atribuição de direitos a determinadas instituições (personificadas ou não).É nesta óptica que se justifica classificar os direitos fundamentais em individuais e institucionais, sendo individuais, obviamente, o direito à vida, a liberdade pessoal, a objecção de consciência, o direito ao trabalho ou o direito ao ensino e direitos institucionais o direito de antena (art. 40.° da Constituição), o de livre organização das confissões religiosas (art. 41.°, n.° 3), o direito de livre acção das associações (art. 46 °, n.° 2), os direitos das comissões de trabalhadores (art. 54.°, n.° 5) e das associações sindicais (art. 56.°) ou os direitos de participação no Conselho Económico e Social (art. 92.°, n.° 2).

Muitos, senão a maior parte, dos direitos individuais referem-se apenas à vida ou aos interesses das pessoas a que são atribuídos. Outros revestem-se de alcance institucional, por implicarem instituições em que se desenvolvem ou de cuja dinamização depende o seu exercício: o direito de constituir família (art. 36.°, n.° 1), o direito de sufrágio (art. 49.°), o direito de constituir ou de participar em associações e partidos políticos (art. 51.°), o direito à segurança social (art. 63.°), o direito à habitação (art. 65.°).Alguns dos direitos, somente para efeito de análise, podem dizer-se individuais ou institucionais. Na realidade, são simultaneamente individuais e institucionais: assim, a liberdade religiosa, a qual compreende a liberdade de cada um ter a sua religião e as suas convicções e a liberdade de, em conjunto com os que professem a mesma religião ou a mesma confissão, ter a correspondente vida comunitária; a liberdade de expressão em geral e de


imprensa em particular, que é a liberdade de cada um manifestar e divulgar o seu pensamento, e a liberdade de expressão de diversas correntes políticas, designadamente nos órgãos de comunicação social do sector público (arts. 38.°, n.° 6, e 39.°, n.' 6) (1).Certos direitos não são exclusivos de indivíduos ou de instituições; podem ser conferidos quer a uns quer a outros. Formulados para os indivíduos num primeiro

momento, estendem-se depois às pessoas colectivas (art. 12.°, n.° 2): assim, o direito ao bom nome (art. 26.°, n.° 1), o sigilo de correspondência (art. 34.°, n.° 4) ou o direito de resposta (art. 37.°, n.° 4) (2).

111 - Entendimento mais restritivo é o sustentado por VIEIRA DE ANDRADE, para quem os direitos fundamentais são posições jurídicas subjectivas individuais (3) ou, quando muito, direitos individuais colectivizados (4) e para quem, portanto, direitos como o de antena, os de organizações de trabalhadores e outros direitos de participação se reconduzem a faculdades ou competências no quadro de opções organizatórias.Os direitos das pessoas colectivas só devem ser integrados no núcleo subjectivo dos direitos fundamentais na medida em que sejam reconhecidos ao indivíduo no seio das formações sociais em que se manifesta a sua personalidade e não quando sejam direitos próprios, específicos, exclusivos das pessoas colectivas (5). Mesmo à face do art. 12.°, n.° 2, da Constituição, deve ser tida em conta a diferença de qualidade entre os sujeitos de direitos que são as pessoas humanas e os que o não são: a diferença entre o carácter final da personalidade jurídica do homem e o carácter instrumental da personalidade jurídica colectiva. Os direitos fundamentais das pessoas colectivas são direitos fundamentais por analogia e atípicos. Quanto aos "direitos fundamentais colectivos" em sentido estrito, direitos exclusivos de pessoas colectivas ou organizações, devem ser equiparados a garantias institucionais (6).

(1) Cfr. já Ciência Política..., cit., n, pág. 220.(2) Cfr. infra.(3) Os direitos fundamentais..., cit., pág. 84.(4) Ibidem, pág. 179.(5) Ibidem, pág. 94.(6) Ibidem, págs. 177, 178 e 179.


Como se observa, não divergimos tanto das premissas de VIEIRA DE ANDRADE quanto da interpretação e do enquadramento sistemático que confere a largo número de direitos, com a sua consequente desvalorização.Ao contrário desse Autor, nós divisamos no direito de antena, nos direitos de participação das organizações de trabalhadores e nos das associações de famílias, de beneficiários da segurança social ou de consumidores também um radical subjectivo e um sentido último de protecção da pessoa, similar aos que se encontram nos direitos das confissões religiosas ou das associações em geral. O direito de antena destina-se a permitir a expressão, em plano de relativa igualdade, de ideias e opiniões nos meios de comunicação social, só possível por via dele. Tal como reconhecer às pessoas pertencentes a certas categorias sociais a faculdade de defender os respectivos interesses a partir das correspondentes organizações equivale a reconhecer-lhes mais possibilidade de manifestação, mais dignidade, nunca menos dignidade.Não negamos que haja aqui uma dimensão organizatória; mas ela também existe, por exemplo, no direito de sufrágio, onde se manifesta quer no domínio dos direitos fundamentais quer no domínio da organização do poder político. E não afirmamos uma identidade de estrutura ou de projecção dos direitos individuais e dos direitos institucionais: justamente, os direitos políticos só enquanto individuais (como o sufrágio) são constitutivos da vontade política do povo, não

os direitos de grupos, ligados a interesses sectoriais (1). Apenas afirmamos que o conceito de direitos fundamentais abrange uns e outros.

IV - Nas pessoas colectivas públicas as coisas passam-se diferentemente. Há que distinguir.Se os direitos fundamentais são situações jurídicas activas das pessoas enquanto membros da comunidade política, seria contraditório pensar em direitos fundamentais das entidades em que se desdobra o poder político ou configurar nesses moldes relações estritamente polí-

(1) JORGE MIRANDA, O quadro de direitos políticos da Constituição, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, t, págs. 177 e segs.

6 - Manual de Direito Constitucional. 1V


ticas ou administrativas. Os direitos de participação das regiões e das autarquias locais na dinâmica estadual reconduzem-se a fenómenos de descentralização e equilíbrio do poder, estranhos à problemática de que ora nos ocupamos (i).Por maioria de razão, o mesmo se diga a respeito dos institutos públicos, das empresas públicas e das pessoas colectivas correspondentes à Administração pública sob formas jurídico-privadas - todas, entidades resultantes de mera descentralização funcional ou de desdobramento, por imperativos de racionalidade, do próprio Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais. Só princípios constitucionais objectivos, como o da tutela da confiança ou o da protecção jurídica, se lhes podem aplicar (2).Já não assim no domínio das associações públicas ou, pelo menos, dás associações públicas profissionais (arts. 47.° e 267.°, n.° 4, da Constituição) e das Universidades públicas (arts. 76.° e 77 °) e, porventura - se receberem estatuto adequado - das organizações de moradores (arts. 248.° e 265.°, n.° 2). Aqui trata-se de realidades sociologicamente distintas (no todo ou em parte) do Estado-comunidade, com interesses específicos e com relativa capacidade de livre determinação frente ao Estado-poder (3). Por isso, podem gozar de direitos fundamentais, o primeiro dos quais vem a ser, justamente, o de autonomia (4).

No art. 283 °, n.° 1, fala-se em "direitos das regiões autónomas" [tal como, antes de 1989, no art. 281.°, n.° 1, alínea c)], mas impropriamente.(2) Cfr. um caso de violação do princípio da tutela de confiança, resolvido menos satisfatoriamente pelo Tribunal Constitucional: acórdão n.° 24/98, de 22 de Janeiro, in Diário da República, 2.' série, n' 42, de 19 de Fevereiro de 1998.(3) Sobre Administração autónoma, v. Manual..., ttt, cit., págs. 224 e segs., e autores citados.(4) Em sentido próximo, v. NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, págs. 233 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, A natureza jurídica das Universidades, Lisboa, 1992, pág. 34; PAULO OTERO, O poder de substituição em Direito Administrativo, Lisboa, 1995, págs. 548 e 549; VITAL MORE",

Administração autónoma e associações públicas, Coimbra, 1997 págs. 510 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 385-386. Na doutrinha de outras países, cfr., exemplo, JORG PAUL MÜLLER, op. cit., págs. 98-99; JOSÉ MANUEL PIAZ LEMA, Tienen derechos fundamentales les personas jurídico-públicas?, in Revista de Aáministración Publica, Setembro-Dezembro de 1989, págs. 79 e segs.


~"- - Em alguns casos, revela-se tão forte a incidência pluri-indi-~_ dos direitos e tão forte a cumulação de vontades no mesmo sen-W ~= cue dir-se-iam direitos colectivos (direitos colectivos e não já ins_-___onais, por serem direitos de uma colectividade ou de uma-.------~ -oria inorgânica).morreria isto com o direito de manifestação (art. 45.°, n.° 2), com _ =cito à greve (art. 57.°), com o direito de organização do traba-_ = condições socialmente dignifieantes [art. 59.°, n.° 1, alínea b)] _om o direito de participação de professores e estudantes na ges= das escolas (art. 77.°), e, inclusive, com o direito de associação ï .. ~6.°) e direito de constituir partidos (art. 51.°).Mas estes direitos somente poderiam formar um tertium genus_- s do prisma dos interesses - interesses colectivos a prosseguir, - -_lo, interesses individuais simplesmente - e do prisma do exercí_ _ _ - exercício apenas relevante (ou mais ou menos relevante) -=do conjunto ou colectivo. Não formam um tertium genus do =~-zma da titularidade jurídica.Por outro lado, e sobretudo, em nenhuma circunstância, num -z--do de Direito o exercício colectivo de direitos como os acabados ---- -ndicar pode sacrificar a liberdade de escolha individual das pes==.r._ pertencentes à colectividade ou à categoria socioeconómica.direito de manifestação implica o de não participar em manifes~J::_5es contra a sua vontade, o direito à greve o de não aderir à~-e. o direito de participação o de livre escolha do seu sentido, a=erdade de associação a liberdade negativa de associação, etc.

VI - De resto, a necessidade de garantia da liberdade individuale outros direitos das pessoas surge no interior de quaisquer insti---=eões. Designadamente, surge no interior dos partidos (arts. 10.°, -_. = 2, e 51.°, n.° 5, da Constituição), das comissões de trabalhadores ~n. 54.°, n.° 2), das associações sindicais (art. 55.°, n.° 3), das famí_~:: (art. 69.°, n.° 2), das associações públicas (art. 267.°, n.° 4).Apesar de criadas para a melhor realização das pessoas, as ins---ações sociais podem afectar a situação destes ou daqueles dos :.";,s membros, cujos direitos devem ser garantidos, portanto, pela "Mstituição e pela lei. Não se compreenderia que os mesmos direi: _ _ fossem protegidos contra o Estado e não também, em termos


adequados, perante quaisquer grupos de sociedade civil (t). Voltaremos ao assunto no capítulo do regime de direitos, liberdades e garantias.Assim, a par de direitos fundamentais das instituições, existem direitos individuais no interior das instituições, prolongamentos de direitos fundamentais (perante o Estado) ou (numa acepção mais alargada) verdadeiros direitos fundamentais autónomos, por se carregarem de um sentido de resistência ao poder (seja ele qual for).

23. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentaisparticulares

I - O Estado moderno foi construído em nome da subordinação geral e imediata dos súbditos, depois cidadãos, ao poder. O afã do absolutismo monárquico de reduzir ou eliminar os laços feudais e estamentais e os respectivos privilégios serviu para realizar esse princípio; e o constitucionalismo intentou levá-lo até às últimas consequências. Os direitos fundamentais sobrevieram, pois, como direitos do homem e de todos os homens.Havia e há, porém, na sociedade, múltiplos estados e situações em que as pessoas se encontram integradas, susceptíveis de as qualificar ou de para elas implicarem identidades particulares. A época liberal terá conseguido ignorá-las ou pô-las em causa, não pôde fazer que não existissem; e a vida dos nossos dias mostrou-as mais nítidas, fez avultar diferentes grupos e formulou (ou formulou de novo), sob a sua influência, muita da protecção constitucional dos indivíduos.Daí a necessidade, hoje, de distinguir entre direitos comuns ou universais dos cidadãos e direitos particulares ou direitos próprios destes ou daqueles cidadãos; de distinguir entre direitos de todos os membros da comunidade política, só por virtude dessa qualidade, e

(') Cfr., sobre a Itália (onde existe a cláusula geral do art. 2 ° da respectiva Constituição), COSTANTINO MORTATt, Note introdutive ad uno studio sulle garanzie dei diritti dei singoli nelle formazioni sociali, in Scritti in onore di Salvatore Pugliatti, obra colectiva, ttt, Milão, 1978, págs. 1575 e segs.; PAOLO BARILE, Diritti dell'Uomo e Libertà Fondamentali, Bolonha, 1984, págs. 67-68; EMANUELE Rosst, Ge formazione sociali nella Costituzione italiana, Pádua, 1989, págs. 188 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais85. _ :-rios e determinados membros, devido às categorias._ ~nteáram ou às situações duradouras em que tenham de e de, entre estes, integrar, por exemplo, entre nós, os_ nstitucionais dos cônjuges (art. 36.°, n.° 3) e dos filhos n.° -lj, os dos jornalistas [art. 36.°, n.° 2, alíneas a) e b)], associativos e sociais dos trabalhadores (arts. 54.°, 56.° direitos dos consumidores (art. 60.°), os direitos dos pais

~~. das crianças, dos jovens, dos idosos e das pessoas com i r arts. 68 ° a 71.°) ou os direitos dos funcionários (arts. 269.°, . e 271.°, n.° 2).Perante tais direitos particulares pode perguntar-se se não inverter toda a evolução atrás enfatizada de passagem de estamentais para direitos universais e, sobretudo, se não se_- _.~-rcelar ou atomizar a pessoa humana (2) - aqui tomada sob _ ~ : -e de cônjuge, ou pai, ou filho, ali sob a veste de trabalhador,sob a de consumidor, etc.Parece-nos que o elenco apontado à face da Constituição portu-_ ~ : ~ - mais extenso, embora, do que os que se encontram noutras _ =-~utuições actuais - não é tão vasto que afecte a noção proposta. .::r: elenco menor no conjunto dos direitos fundamentais constitu-.-=-almente estabelecidos e, salvo um ou outro afloramento excessivo,---exponde até a situações que sempre se verificam, independente--__.~te das formas de organização política, económica e social.Por outro lado, no contexto em que se vão inserir, estes direitos~~ se reconduzem, de modo algum, a direitos corporativos, de carác:_r fechado e exclusivista, porque são atribuídos a todos quantos se2hem ou venham a achar nas mesmas posições, e ninguém é impe-.do de a elas aceder. São direitos de estado, e não privilégios de7-~ipo ou de classe. Recortam-se no âmbito de estatutos de frontei-~: abertas e flexíveis, a interpretar no quadro global das normas~~nstitucionais. Provenientes da mesma e única Constituição, não(') Cfi-., por exemplo, E MERTENS, Égalité et droits de 1'homme: de t'honmie ~: ;,strait à l'homnte "situé", in L'Égalité, obra colectiva, m, Bruxelas, 1975, págs. 274 = :eôs.y (=) Cfr. PAUL Dewaux, op. cix, loc. cit., pág. 528.


podem contrariar a regra geral da universalidade (art. 12.°, n.° 1) e, por isso, tão pouco limitam a unidade fundamental da comunidade política.A finalidade prática de consagração destes direitos não é outra, na quase totalidade de casos, senão ainda a realização da pessoa - a realização da pessoa ou o desenvolvimento da personalidade -nas condições concretas em que se tem de mover. A nossa Constituição di-lo expressamente a propósito dos direitos dos trabalhadores [art. 59.°, n.° 1, alínea b)], dos direitos das crianças (art. 68.°), dos direitos dos jovens (art, 70.°, ri.' 2), dos direitos dos idosos (art. 72.°,

E, se não é assim rigorosamente com os direitos dos jornalistas, nem por isso se afigura menos indiscutível que a razão de ser da sua previsão não é a protecção privilegiada de uma qualquer classe profissional, mas sim a garantia da liberdade de imprensa: é porque da liberdade dos jornalistas depende, em muito, a liberdade de comunicação social que ela é elevada a direito fundamental.

24. Direitos do homem, do cidadão e do trabalhador

Surgidos como direitos do homem e de todos os homens, os direitos fundamentais apresentaram-se também, de início, como direitos do homem, sempre o mesmo, com idênticas qualidades e abstraindo das situações sociais e económicas em que pudesse achar-se. Todavia, o reconhecimento de que, por detrás desse homem abstracto, estava, de facto, um homem concreto - o burguês - e a contraposição

afirmada doutro homem concreto - o trabalhador ou o operário - com direitos a conquistar implicaram, e ainda implicam, uma revisão ou tantas revisões quantas as concepções que se adoptem.Para as correntes socialistas marxistas e marxistas- leninistas, os direitos do homem ou do homem e do cidadão são direitos burgue-

(1) Assim como os direitos dos pais em relação aos filhos têm em vista a felicidade de uns e outros, e daí a sua garantia (art. 36.°, n.° 6). Cfr. o nosso estudo Sobre o poder paternal, in Revista de Direita e de Estudos Sociais, 1990, págs. 23 e segs.


-~.~lados ao domínio da burguesia e ao serviço desta classe; e, _.-.-.:almente, atribuídos a outras classes, não passam de liber=,~:nais, até por os trabalhadores não disporem, na sociedade__:~:a. de meios para os aproveitar e efectivar. Direitos funda. - __:: a promover hão-de ser os direitos do trabalhador.P~Lra as correntes (sejam quais forem as suas inspirações) que se _ _ =::am do Estado social de Direito, é possível desprender os direi-~_,:darados nas Constituições liberais da conexão aos interesses da -_-=.,esia para os fazer plenamente direitos de todos os homens. Tal _ _ - ~ é possível acrescentar, sem excluir, a esses direitos (afinal, ~.-=:,os comuns na acepção acabada de indicar) direitos correspon-__ s a situações socioeconómicas específicas, designadamente direi_ ~ dos trabalhadores, e direitos que, sendo embora de todos os -. - _-tens, para os trabalhadores assumem mais interesse (como 0 =_-cno ao trabalho ou o direito à segurança social) - porque a expencia do constitucionalismo consiste, toda, na aquisição progres: ~. a dos direitos daqueles que careçam de protecção. Lembramo-lo - a no capítulo anterior.Deste modo, independentemente de quaisquer outros aspectos, asonstituições mais recentes contemplam direitos em que sobressaem :,ra a qualidade genérica do homem enquanto homem, ora a do cida`ão, ora a do trabalhador. E isso permite uma nova classificação tos direitos quanto à sua titularidade (t).

25. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis

I - Sem embargo das reservas que registámos à doutrina dos direitos subjectivos públicos de ,IELLINEK, justifica-se, pelo seu imenso

(1) Assim, FELICE BATTAGLIA, Estudios de Teoria del Estado, trad., Bolonha-Madrid, 1966, págs. 157 e segs.Mais amplamente, Ja.CQuES MARITAIN (Les Droits de l'Homme et Ia Loi Naturelle, cit., págs. 93 e segs.) fala em direitos da pessoa humana, direitos da pessoa cívica e direitos da pessoa social ou, mais em particular, da pessoa operária, sendo estes os direitos do ser humano nas suas funções sociais, económicas e culturais (direitos dos produtores e dos consumidores, direitos dos técnicos,

direitos dos que se dedicam às obras do espírito). Também na encíclica Laborem Exercens, JOÃO PAULO II se refere a "direitos do homem do trabalho> (n.° 17).


interesse, considerar a classificação que ele apresenta, globalizando os direitos por referência a posições jurídicas diferenciadas perante o Estado, em sucessivos estatutos jurídico-públicos.

Escreve 7ELLINEK:"Pelo facto de pertencer ao Estado, de ser dele membro, o indivíduo qualifica-se sob diversos aspectos. As possíveis relações nas quais pode encontrar-se com o Estado colocam-no numa série de condições juridicamente relevantes."... Por virtude da subordinação ao Estado, que forma a base de qualquer actividade estadual, o indivíduo, na esfera dos seus deveres individuais, encontra-se no status passivo, no status subjectionis, de que fica excluída a autodeterminação e, portanto, a personalidade. Uma personalidade absoluta do indivíduo, não subordinada de nenhuma maneira à vontade do Estado, éuma concepção incompatível com a natureza do Estado e que somente aparece na mística personalidade preestadual ligada a especulações do direito natural. Qualquer personalidade é relativa, ou seja, limitada; e também o é a personalidade do Estado.< Chamado a desenvolver determinadas tarefas, o Estado aparece igualmente limitado na sua capacidade de agir, por efeito do dever moral que lhe incumbe de reconhecer a personalidade dos súbditos; e a isso fica juridicamente obrigado por força do seu próprio ordenamento jurídico. A relação entre o Estado e cada pessoa faz-se, assim, de tal sorte que um e outro surgem como duas grandezas que se implicam reciprocamente. Com o desenvolvimento da personalidade individual diminui a extensão do status passivo e com isso o campo da autoridade do Estado. A história política moderna tem por conteúdo o constante desenvolvimento da personalidade individual e da limitação do poder...< A soberania do Estado é um poder objectivamente limitado, que se exerce no interesse geral. E é uma autoridade exercida sobre pessoas, que não estão em tudo e por tudo subordinadas, é uma autoridade exercida sobre homens livres. Ao membro do Estado pertence, por isso, um status, em que é senhor absoluto, uma esfera livre do Estado, uma esfera que exclui o imperium. Tal vem a ser a esfera da liberdade individual, do status negativo, do status libertatis, dentro da qual são prosseguidos os fins estritamente individuais mediante a livre actividade do indivíduo."Toda a actividade do Estado desenvolve-se no interesse dos súbditos. Quando ele, na realização das suas tarefas, reconhece ao indivíduo a capacidade jurídica de pretender que o poder público actue em seu favor, quando lhe dá a faculdade de servir-se das suas instituições estaduais, quando, numa


na.i -j,- ., Estado concede ao indivíduo pretensões jurídicas positivas, está-lhe ~,.--~,~°ndo o status positivo, o status civitatis, o qual se apresenta, pois, ...~--_ _ _ :.:ndamento do complexo das pretensões estaduais no interesse indi-

- A actividade do Estado só se torna possível através de acção de indi__ _: Quando o Estado reconhece ao indivíduo a capacidade de agir por .. ._ ~.> Estado, promove-o a uma condição mais elevada, mais qualifi- .~.~ ^romove-o à cidadania activa. Esta corresponde ao status activo, ao_.. ,..._ ;cri,ae civitatis, com o qual o indivíduo fica autorizado a exercer os _ .-.=_ìdoos direitos políticos em sentido estrito.Nestes quatro status - passivo, negativo, positivo e activo - se ---_-,.:n as condições em que o indivíduo pode deparar-se diante do Estado _:-_ seu membro. Prestações ao Estado, liberdade frente ao Estado, pre--:~=zs em relação ao Estado, prestações por conta do Estado, tais vêm a,s diversos aspectos sob os quais pode considerar-se a situação de ~.~ -=~o público do indivíduo. Estes quatro status formam uma linha ascen:,,_-.:°. visto que, primeiro, o indivíduo pelo facto de ser obrigado à obe~~_.-.pia, aparece privado de personalidade; depois, é-lhe reconhecida uma ~~_-__°ra independente, livre do Estado; a seguir, o próprio Estado obriga-se a :~_:-ações para com o indivíduo; e, por último, a vontade individual é cha-.._~a a participar no exercício do poder político ou vem mesmo a ser -_~onhecida como investida do imperium do Estado" (1).

II - Como resulta da transcrição feita, são três as categorias de __ eitos que vêm a ficar recortados: direitos de liberdade, que têm porjecto a expansão da personalidade sem interferência do Estado; preitos cívicos - em certo sentido empregado pela doutrina - os .:sais têm por objecto prestações positivas do Estado, de outras enti-~des públicas e da sociedade no seu conjunto no interesse dos súb~aos (z); e direitos políticos, os quais têm por objecto a interferên-ia das pessoas na própria actividade do Estado, na formação da sua .-ontade (3) (4).

(1) Sistema..., cit., págs. 96 e segs. V. também Teoria General del Estado, cit., 2ágs. 313 e segs.Para uma análise, cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., págs. 247 e segs. (z) Cfr., por exemplo, ROCHA SARAIVA, op. cit., ti, págs. 89 e segs.(3) Cfr. a classificação alvitrada por BARBOSA DE MELO (Democracia e Uto?ia, Porto, 1980, págs. 27 e segs.), distinguindo os direitos fundamentais em direi-


O quadro proposto corresponderia, de certa maneira, ao processo de emancipação da pessoa humana. No entanto, está longe de ser confirmado pela história: recordem-se a democracia ateniense com o seu défice de liberdade individual e o Estado liberal com direitos políticos e sem direitos sociais. A história aponta, antes, para a interdependência dos diversos direitos.

26. Direitos pessoais, sociais e políticos

I - Uma perspectiva puramente individualista tenderá a circunscrever os direitos fundamentais àqueles que se prendem ou mais se prendem com a realização individual do homem - assim, a liberdade e a segurança (ou a liberdade, a segurança e a propriedade, na trilogia das Constituições liberais). Em contrapartida, perspectivas colectivistas ou (noutro plano) corporativistas tenderão a identificar direitos fundamentais com integração na colectividade ou em instituições colectivas, por só aí o homem se realizar. Entre estes pontos extremos, é possível, contudo, salientar direitos de diverso âmbito - tal como os revela, em grau variável, o Direito comparado.Uma segunda classificação dos direitos fundamentais quanto ao objecto ou ao conteúdo atende, pois, aos diversos círculos de desenvolvimento da pessoa que os direitos facultam e, para além disso, aos valores constitucionais que eles, mais ou menos intensamente, reflectem. Donde, a tricotomia direitos pessoais, direitos sociais e direitos políticos.II - Há direitos em que se trata de proteger, directa e essencialmente, a pessoa enquanto tal, a pessoa singular, o indivíduo, nos atributos caracterizadores da sua personalidade moral e física. Sãotos políticos, cívicos e de liberdade consoante se polarizam em torno da ideia de igualdade, da de fraternidade e da de liberdade.(4) Poderá, porém, anotar-se que a classificação é incompleta, por não incluir os direitos patrimoniais: SntY'rt ROMANO, La teoria dei diritit pubblici subbietiai, cit., loc. cit., págs. 141 e segs.


_- Direitos que sempre se encontrariam, ainda que, por hipótese, nãoconstituíssem laços perduráveis de convivência social e apenas

~.c desse a coexistência de pessoas separadas. Neles cabem o direito-ida (art. 24.° da Constituição), o direito à integridade moral e

~_:ica (art. 25.°), o direito à liberdade e à segurança (art. 27.°), a.:verdade de consciência, de religião e de culto (art. 41.°) ou o direitoje deslocação e de emigração (art. 44.°).Há direitos da pessoa situada na sociedade, na sociedade civil chamada assim em contraste com o Estado ou com o Estado-poder, não porque a sociedade civil não seja politicamente relevante - o que seria absurdo) (1). São os direitos correspondentes à teia de relações sociais em que a pessoa se move para realizar a sua vida em todas as suas potencialidades; ou advenientes da inserção nas múltiplas sociedades sem as quais ela não poderia alcançar e fruir os bens económicos, culturais e sociais stricto sensu de que necessita. E daí que se subdividam em direitos económicos, como a liberdade de profissão (art. 47 °) ou o direito de propriedade (art. 62 °), direitos culturais como a liberdade de imprensa (art. 38.°) ou o direito à educação e à cultura (art. 73.°) e direitos sociais stricto sensu como o direito de constituir família (art. 36.°, n.° 1) ou o direito à segurança social (art. 63.°).Finalmente, há direitos da pessoa frente ao Estado ou no Estado, direitos de participação na vida pública (como se lê na rubrica do art. 48.°), de tomar parte na vida política e na direcção dos assuntos públicos do país (mesmo art. 48.°, n.° 1, e art. 21.°, n.° 1, da Declaração Universal). Identificam-se com o status activae civitatis de JELLINEK e compreendem o direito de informação sobre os actos do Estado e das demais entidades públicas (art. 48.°, n.° 2), o direito de sufrágio (art. 49.°), o direito de acesso a cargos públicos (art. 50.°), o direito de associação política (art. 51.°), o direito de apresentação de candidaturas à presidência da República (art. 124.°, n.° 1) ou o direito de tomar parte na administração da justiça (art. 207.°), etc.Dum prisma valorativo, dir-se-ia que os direitos pessoais se ligam à autonomia, à liberdade e à segurança da pessoa; que os direi-

(') Sobre o assunto, v. Manual..., itt, cit., págs. 25 e segs., e autores citados.


tos sociais decorrem da sua sociabilidade e têm em vista objectivos de promoção, de comunicação e de cultura; e que os direitos políticos se ajustam à ideia de participação.

111 - É ainda bem conhecida e significativa uma divisão mais simples: a divisão da liberdade em civil e política.A liberdade civil abrange os direitos das pessoas no seio da sociedade civil. A liberdade política compreende todos os pertinentes à relação com o Estado-poder, sejam direitos de participação stricto sensu ou direitos políticos, sejam - principalmente - quaisquer liberdades enquanto exercidas ou projectadas na vida política (liberdade de opinião e expressão política, liberdade de formação de partidos e associações políticas, liberdade de reunião e manifestação política).A liberdade civil é, por consequência, primordialmente uma liberdade-autonomia. A liberdade política pressupõe liberdade-autonomia e liberdade-participação.Como mostrámos, a contraposição oferece, além do interesse histórico evidenciado na celebérrima contraposição de BENJAMIN CONSTANT, um interesse actual relevantíssimo quanto à distinção de regimes políticos (1).

27. Direitos gerais e especiais

Assim como as normas jurídicas podem ser, de uma banda, normas de direito comum e normas de direito particular e, de outra banda, normas gerais e normas especiais - ali, classificadas a partir dos destinatários, aqui a partir do seu conteúdo preceptivo (Z) -também os direitos fundamentais podem ser direitos comuns e direitos particulares - consoante conferidos à generalidade das pessoas ou a categorias de pessoas definidas através de certas qualidades -

(1) Em plano diverso, mais aproximável da de JELLINEK, se situa a distinção entre liberdade negativa (não interferência) e liberdade positiva (autogoverno) formulada por ISAIAH BERLIN, Four Essavs on Liberty, 1969, trad. portuguesa Quatro Ensaios sobre a Liberdade, Brasília, 1981, págs. 20 e segs. e 133 e segs.(z) Cfr., por todos, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito - Introdução e Teoria Geral, 10.a ed., Coimbra, 1997, págs. 518 e segs.


Y:reitos gerais e direitos especiais - os primeiros atribuídos ou atri-~?èis em razão de situações de carácter geral, os segundos atribuí~.~ ou atribuíveis à face de situações especiais eventualmente veri~:~áveis.Esta terceira classificação dos direitos de harmonia com um cri---rio de objecto ou conteúdo é eminentemente lógico-sistemática. Não se esgota, contudo, em puro pretexto para formalismos, porque ou permite realçar situações merecedoras de protecção acrescida ou vem adequar melhor o tratamento jurídico dos direitos aos bens que por eles devem ser alcançados.

São direitos especiais, entre outros, na Constituição portuguesa, o direito a habeas corpus por virtude de prisão ou detenção ilegal s,art. 31.°, n.° 1), as garantias de processo criminal (art. 32.°), a protecção dos representantes eleitos dos trabalhadores no exercício das suas funções (art. 55 °, n.° 6), a especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto [arts. 59.°, n.° 2, alínea c), e 68.°] e a liberdade de propaganda eleitoral [art. 113.°, n.° 3, alínea c)].

28. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimentais

1 - Referimo-nos há pouco a uma dimensão procedimental, a um status activus processualis, como uma das tendências de visão actual dos direitos fundamentais, querendo com isso significar a necessidade de os compreender não só estaticamente, ou da perpectiva do seu conteúdo, mas também dinamicamente, através das formas da sua efectivação, através do procedimento. Não basta declarar os direitos, reconhece-se hoje; importa instituir meios organizatórios de realização, procedimentos adequados e equitativos (1).

(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organização, Coimbra, 1990, e Direito..., eit., págs. 447 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentação expressa de actos administrativos, Coimbra, 1991, págs. 184 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit., págs. 206 e segs., 332 e segs. e 428 e segs.; PEDRO MACHETE, A audiência dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, 1995, págs. 40 e segs. e 337 e segs.


Para além disso, o próprio fenómeno procedimental implica posições jurídicas subjectivas, verdadeiros direitos fundamentais. Implica-as, ou porque haja de se assegurar a intervenção dos cidadãos ou de grupo de cidadãos em decisões colectivas ou porque haja de ser garantida a defesa de outros direitos contra eventuais resultados desfavoráveis a que o procedimento possa conduzir.É o caso, na Constituição portuguesa, em primeiro lugar, do direito de sufrágio (art. 49.°), do direito de formação de partidos políticos (art. 51.°), dos direitos de apresentação de candidaturas (arts. 124.°, 151.° e 239.°, n.° 4), assim como dos direitos de participação das organizações de trabalhadores na legislação do trabalho [arts. 54.°, n.° 5, alínea d), e 56.°, n.° 2, alínea a)J, ou dos direitos de participação dessas organizações e das organizações representativas de actividades económicas na elaboração dos planos de desenvolvimento economico e social (art. 92.°). E é o caso, depois, do direito, em geral, de acesso a tribunal (art. 20.°) do direito de acção para defesa de interesses difusos [art. 52.°, n.° 3, alínea a)], do direito de participação dos administrados em procedimentos que lhes digam respeito (arts. 267.°, n.° 5, e 268.°, n.° 1), do direito de acesso à justiça administrativa (art. 268.°, n.°S 4 e 5) ou das garantias dos arguidos em processo penal (art. 32.°) e em processo disciplinar (art. 269.°, n.° 3).

- B - Justifica-se, pois, fazer uma contraposição entre direitos fundamentais materiais ou direitos das pessoas nas situações da vida constitucionalmente garantidas, e direitos fundamentais procedimentais ou direitos de pessoas conexas com procedimentos relativos a funções ou a órgãos de poder público (1);

e, nestes, ainda (como mostram os exemplos acabados de sugerir) subdistinguir direitos procedimentais substantivos - em que a participação no procedimento vale de per si - e direitos procedimentais adjectivos - em

(') Cfr. Gotas CANOTB.HO, Tópicos..., cit., págs. 9-10; Jono LouaFuto, O procedimento administrativo entre a eficiência e a garantia dos particulares, Coimbra, 1995, págs. 225 e segs.


que está em causa a tutela de outros direitos por meio de regras pro:edimentais (1).Tráta-se, todavia, de classificação dependente de mais de uma variável e algo fluida, porque uns e outros direitos se interpenetram completam.

29. Direitos e garantias

I - Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado (2).Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.Ou, olhando àqueles direitos em que mais clara se revela a distinção, os direitos de liberdade:- As liberdades são formas de manifestação da pessoa; as garantias pressupõem modos de estruturação do Estado;- As liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e não agir em relação aos correspondentes

VIEIRA DE ANDRADE (O dever..., cit., pág. 188) fala em 1) direitos fundamentais procedimentais ou direitos a determinados procedimentos como bens jurídicos autónomos; 2) direitos fundamentais de cunho procedimental, ou direitos dependentes de um procedimento, direitos cuja concretização ou cujo exercício individual só é possível através de uma normação ordinária de cariz organizatório ou procedimental; 3) direitos fundamentais postos em causa por um procedimento ou direitos de defesa em procedimento.(z) Cfr. o nosso artigo Garantias Constitucionais, in Verbo, Ix, págs. 173-174, e autores citados, ou INDO WOLFGANG SARLET, op. Cit., págs. 178 e segs.


bens, têm sempre uma dupla face - positiva e negativa (1); as garantias têm sempre um conteúdo positivo, de actuação do Estado ou das próprias pessoas;- As liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada (2).Os exemplos são frisantes. Ao direito à vida (art. 24.°, n.' 1) correspondem as garantias que consistem na proibição da pena de morte (art. 24.°, n.° 2) e na proibição de extradição por crimes puníveis com a pena de morte segundo o direito do Estado requisitante (art. 33.°, n.° 4); ao direito à liberdade e segurança (art. 27.°, n.° 1) a não retroactividade de lei incriminadora (art. 29.°, n.° 1), o habeas corpus (art. 31.°) ou as garantias do arguido (art. 32 °); à liberdade de expressão e de informação (art. 37.°, n.° 1) a proibição de censura e a sujeição das infracções aos princípios gerais de direito criminal (art. 37.°, n.°S 2 e 3); à liberdade sindical (art. 55.°, n.°S 1 e 2) a não sujeição da eleição dos dirigentes sindicais a qualquer autorização ou homologação (art. 55.°, n.° 3); etc. (3).Casos há em que se torna difícil discernir se se está diante de um direito autónomo ou de uma garantia. É o que sucede com a proibição de separar os filhos dos pais (art. 36, n.° 6), com a objecção de consciência (arts. 41.°, n.° 6, e 276.°, n.° 4), com o direito de queixa (arts. 52.°, n.° 1, e 23.°, n.° 1), com a proibição de lock-out (art. 57.°, n.° 4), com o direito à indemnização por requisição ou expropriação por utilidade pública (art. 62.°, n.° 2). Tudo dependerá então do prisma que se quiser adoptar.

II - As garantias e os direitos procedimentais interpenetram-se, sem se confundirem.As garantias acabadas de indicar, com excepção das de processo

(1) A liberdade de religião envolve a de professar e de não professar religião, a de associação a de se associar ou de não se associar, a de emigração a de emigrar ou de não emigrar, etc.(2) Cfr. as características dos direitos de liberdade apontadas por PIERFRANCESco GROSSI, op. cit., págs. 235 e segs.(3) V. uma classificação de garantias em JOSÉ AFONSO DA SILVA, op. cit., págs. 84 e 85.

Parte IV - Direitos Fundamentais97

_ -:r.ltos fundamentais materiais. Assim como os direitos-mru°11- _- -._-:~:: substantivos são direitos stricto sensu, e não garan

-;,:onduzem-se a garantias os direitos fundamentais adjec~rn ao serviço de outros direitos fundamentais (a liber

~~u= _ -. _ nra. a propriedade) ou ao serviço de direitos nãoControversa vem a ser a qualificação das garantias como como direitos fundamentais. Há quem a conteste em características acabadas de mencionar, por faltar ou pare-;a quase sempre a ligação aos sujeitos e por não convirr -rr~ar a organização constitucional (e, muito menos, legal) em n~o---Z-.próprio dos cidadãos, com o corolário da afirmação de uma

de direito material à constitucionalidade (ou à legalidade).,mbém haveria de se reconduzir as garantias a garantias insti- _ -.:._ s se se assentasse no pressuposto de que, em Estado liberal ---r_uês de Direito, verdadeiros direitos fundamentais são apenas_ _ :.-eitos de liberdade (1)._A nossa posição é mitigada. Reconhecemos a existência de _ aias constantes da Constituição que não são direitos - tão dis.___:~ ficam de uma qualquer possibilidade de invocação autónoma ~_~: cidadãos em juízo ou perante órgãos administrativos ou dou- natureza: assim, v g., a proibição de um número nacional único ~,~ cidadãos (art. 35 °, n.° 5), a independência dos órgãos de comu-:cação social perante o poder político e o poder económico ._rts. 38.°, n.°5 4 e 6, e 39.°, n.° 1) ou a proibição de programação ~s educação e da cultura segundo directrizes ideológicas (art. 43.°, :..2 2). Todavia, muito mais numerosas são as garantias em que ,morre a atribuição ou a projecção subjectiva, conquanto mediata, tudo :e passando como se houvesse o desdobramento de certo direito num elemento ou momento primário - o direito propriamente dito - e num elemento ou momento secundário - a garantia (2). As(1) Retomando a expressão de SCttMITT atrás citada.(2) Cfr. a distinção entre direitos principais e direitos acessórios ou subordinados no acórdão n.° 51/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de Fevereiro (in Diário da República, 2.' série, n.° 83, de 9 de Abril de 1987).7 - Manual de Direito Constitucional, IV


garantias são, desde logo, aqui elementos da definição constitucional desses direitos (1).Corroboram este entendimento a história da reivindicação e da obtenção das garantias (2), mormente das da segurança pessoal (muitas das quais explicitadas antes da maior parte das liberdades), a formulação e a análise das respectivas normas, o seu sentido sistemático dentro da Constituição e a convicção arreigada na comunidade jurídica da sua inserção na esfera das pessoas.As garantias podem e devem ser olhadas objectivamente como têtes de chapitre de grandes ramos de Direito, como o Direito criminal e o Direito processual criminal (há muito) ou (hoje também) o Direito administrativo. Enquanto objecto de preceitos constitucionais, a sua função própria é a de protecção das pessoas e estas podem nelas se firmar para defender a sua personalidade.Somente a tal luz se compreende que se prescreva que ninguém pode ser submetido a tortura (art. 25.°, n.' 2), que a decisão judicial que ordene ou mantenha uma medida de privação de liberdade deva ser logo comunicada a parente ou a pessoa de confiança do detido, por este indicada (art. 28.°, n.° 3), que o processo criminal tenha estrutura acusatória (art. 32 °, n.° 5), que as associações não possam ser dissolvidas ou suspensas senão nos casos previstos na lei e mediante decisão judicial (art. 46.°, n.° 2), que nenhum trabalhador possa ser obrigado a pagar quotização para sindicato em que não esteja inscrito [art. 55 °, n .* 2, alínea b), 2 â parte] ou que os actos administrativos careçam de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 268.°, n.' 3).Somente a tal luz se compreende o regime minucioso muito justificado da suspensão de garantias, e não somente de direitos stricto senso, em situação de necessidade (em estado de sitio ou em estado de emergência) com regras como a da especificação dos direi-

(I) Sobre as garantias como direitos subjectivos à garantia, v. MANOEL GoNçAwes FERREIRA FILHO, op. cit., pág. 33.(2) Sobre o aparecimento do conceito de garantias em França (embora com paralelo nos países anglo-saxónicos), v. PEDRO CRUZ vILLALON, El Estado de Sitio y la Constilución, Madrid, 1980, págs. 225 e segs.


tos suspensos ou da proporcionalidade (art. 19.°, n.° 5 e n.°5 4 e 8), de óbvia índole subjectivista.E também só assim se não confundem garantias como essas com condições de efectivação como as que se estabelecem para os direitos sociais [art. 9.°, alínea d), e primitivo art. 50.°]. São coisas diversas, por exemplo, os meios processuais de tutela da liberdade pessoal contra acusações e prisões arbitrárias e as condições de efectivação do direito ao trabalho (art. 58.°, n.° 3) ou do direito à habitação (art. 65.°, n.° 2). São-no, sobretudo - se bem que, como de imediato se vai frisar, a contraposição tenha de ser vista com todo o cuidado - quando as condições de efectivação acarretem incumbências do Estado: decerto, a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho [art. 59.°, n.° 2, alínea b)], a criação de um serviço nacional de saúde (art. 64 °, n.' 2), o ordenamento do espaço territorial [art. 66.°, n.' 2, alínea b)] ou a criação de um sistema público de educação pré-escolar [art. 74.°, n.° 2, alínea b)] não poderiam ser elevados a direitos fundamentais.

IV - Numa perspectiva globalizante do sistema jurídico-constitucional, pode acrescentar-se que os direitos políticos e, em geral, os direitos de participação, para além de valerem por si mesmos, servem de garantias dos restantes direitos fundamentais - quer dos direitos de liberdade, quer dos direitos económicos, sociais e culturais. A história do direito de sufrágio mostra-o bem.

30. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dualismo

I - Uma última distinção - não a menos importante - dá-se entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais.Ela visa os direitos não tanto no seu cerne estrutural quanto no seu reflexo sobre o Estado (sobre o Estado-poder e o Estado-comunidade). Visa os direitos como expressão jurídico-constitucional das relações entre as pessoas e as entidades públicas (sem excluir, de resto, incidências em entidades privadas). Considera-os, portanto, enquanto susceptíveis de regimes jurídicos diferenciados.


A designação complexa direitos, liberdades e garantias não é corrente no estrangeiro (1). Empregamo-la não só por entendermos feliz o enlace de princípios e faculdades que envolve como por ser denominação bem ancorada no recente Direito constitucional português: remontando à revisão constitucional de 1951 (2), está ligada aos esforços em favor do alargamento e do fortalecimento dos direitos fundamentais na revisão constitucional de 1971 e na Constituição de 1976. Quanto à designação direitos sociais (ou, mais descritivamente, direitos económicos, sociais e culturais), essa está generalizada em conexão com a < questão social".Seja como for, independentemente da terminologia, a bifurcação assim aberta dos direitos fundamentais encontra-se, duma maneira ou doutra, em quase todas as Constituições feitas após a primeira guerra mundial ou, pelo menos, na legislação ordinária de quase todos os países; e a nível internacional, está patente nos dois Pactos de 1966 - Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais e Pacto de Direitos Civis e Políticos - ou na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Carta Social Europeia.Direitos, liberdades e garantias são, por exemplo, hoje em Portugal o direito de acesso aos tribunais (art. 20.°, n.° 1, da Constituição), o direito à vida (art. 24.°), as garantias de processo criminal (art. 32.°), o direito de constituir família (art. 36.°, n.° 1), a liberdade de imprensa (art. 38 °), o direito de antena (art. 40 °), a liberdade religiosa (art. 41.°), o direito de acesso à função pública (art. 47 °, n.° 2), o direito de sufrágio (art. 49.°), a liberdade sindical (art. 55.°), o direito à greve (art. 57.°), o direito de iniciativa econômica (art. 61 °), o direito de impugnação contenciosa de actos administrativos (art. 268.°, n.° 4).Direitos sociais são, entre outros, o de acesso à justiça, apesar da insuficiência de meios económicos (art. 20.°, n.° 1, 2.a parte), o direito ao trabalho (art. 58.°, n.° 1), o direito ao repouso e aos laze-

(1) Fala-se sobretudo em liberdades públicas ou em direitos de liberdade.(z) Lei n.° 2048, de 11 de Junho de 1951, que alterou o corpo do art. 8.° da Constituição de 1933.


res [art. 59.°, n.° 1, alínea d)], o direito à protecção da saúde (art. 64 °), o direito das crianças à protecção (art. 69.°, n.° 1), o direito dos idosos á segurança económica (art. 72.°, n.° 1) o direito ao ensino (art. 74.°, n.° 1), ou o direito à cultura física e ao desporto (art. 79.°).

II - A doutrina vê a distinção em termos muito diferentes, consoante as premissas teóricas e o enquadramento político-constitucional de que parte.Não faltam Autores que somente tomam como direitos fundamentais os direitos, liberdades e garantias e que relegam os direitos sociais para a zona das imposições dirigidas ao legislador ou para a das garantias institucionais. Assim como há aqueles que não admitem verdadeiras liberdades à margem da consecução dos factores de exercício só propiciados pela realização dos direitos sociais. Na óptica do Estado social de Direito (inconfundível com outros tipos constitucionais de Estado do século xx) o dualismo é imposto pela experiência (1): sejam quais forem as interpretações ou subsunções conceituais, não pode negar-se a uns e outros direitos a natureza de direitos fundamentais (2).

(I) V Manual..., i, cit., págs. 93 e segs.(2) Sobre a distinção, v. PIERO CALAMANDREI, L'Avvenire dei Diritti di Libertà, introdução à 2.a ed. da obra de FRANCEsco RUFFINI, Diritti de Libertà, Florença, 1946, reimpressão de 1975; PHILIPPE BRAUD, La notion de liberté publique en droit français, Paris, 1968, págs. 11 e segs. e 121 e segs.; JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, catégorie juridique?, in Perspectivas del Derecho Publico en Ia segunda mitad dei siglo XX - Homenaje a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, m, págs. 31 e segs.; GEORGEs BURDEAU, Traité de Science Politique, 2.a ed., vil, Paris, 1972, págs. 587 e segs., e Constitution, Droits de l'Homme et "Changement", in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, obra colectiva, ti, Pádua, 1985, págs. 124 e segs.; GEOROES VLACHOS, op. cit., loc. cit., págs. 298 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias, cit., loc. cit., págs. 103 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal, cit., i, págs. 87-88; GARCIA DE ENTERRIA, La significaciM de Ias libertades para el derecho administrativo, in Anuario de Derechos Humanos, i, 1981, págs. 115 e segs.; THEODOR C. VAN BOVEN, Os critérios de distinção dos direitos do homem, in As dimensões internacionais..., págs. 65 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 188 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Sobre a autonomia dogmática do direito penal económico, in Estudios penales y criminales, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1985, pág. 55; CARDOSO DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais e a sua


Como escrevemos noutra altura:Tanto na concepção liberal como na concepção social, deparam-se a liberdade e a igualdade; porém, na primeira, igualdade é a titularidade dos

função na protecção dos direitos fundamentais (sep. do Boletim do Ministério da Justiça, n.° 396), Lisboa, 1990, págs. 12 e seg.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa (sep. do Boletim do Ministério da justiça, n.° 400), Lisboa, 1990, págs. 11 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 364 e segs.Sobre os direitos, liberdades e garantias, v. JosÉ TAVARES, Ciência do Direito Político, Coimbra, 1909, págs. 90 e segs.; FRANCESCO RUFFINI, op. cit.; PIETRO VIRGA, Libertà giuridica e diritti fondamentali, Milão, 1947; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 28 ed. portuguesa, Coimbra, 1962, t, págs. 270-271; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, t, Rio de Janeiro, 1977, págs. 355 e segs.; PIERANGELO CATALANO, Diritti di libertà e potere negativo, in Studi in memoria di Carlo Esposito, obra colectiva, m, Pádua, 1973, págs. 1955 e segs., maxime 1971; GIULIANO AMATO, Libertà (diritto costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxv, págs. 272 e segs.; GIOVANNI SARTORI, op. cit., págs. 218 e segs.; IRwG FETSCHER, Libertad, in Marxismo y Democracia - Política, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, págs. 1 e segs.; FRANCK WAV JR., Liberte in the balance: current issues in civil liberties, 4.' ed., Nova Iorque, 1976; JEAN RIVERO, Idéologie et téchniques dans le droit des libertés publiques, in Mélanges J. J. Chevalier, obra colectiva, Paris, 1978, págs. 247 e segs.; ISAIAH BERCIN, Op. C(t.; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Op. Ctt., págs. 100 e segs.; JOAGUIM DE SOUSA TEIXEIRA, Liberdade, in Polis, nI, págs. 1099 e segs.; JOSÉ LAMEGO, "Soc'iedade

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direitos e demanda liberdade para todos, ao passo que, na segunda, a igualdade é a concreta igualdade de agir e a liberdade a própria igualdade puxada para acção. Na concepção liberal, a liberdade de cada um tem como limite a liberdade dos outros; na concepção social, esse limite prende-se com a igualdade material e situada. Os direitos constitucionais de índole individualista podem resumir-se num direito geral de liberdade, os direitos de índole social num direito geral à igualdade.Sabemos que esta igualdade material não se oferece, cria-se; não se propõe, efectiva-se; não é um princípio, mas uma consequência. O seu sujeito não a traz como qualidade inata que a Constituição tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe-a através de uma série de prestações, porquanto nem é inerente às pessoas, nem preexistente ao Estado. Onde bastaria que o cidadão exercesse ou pudesse exercer as próprias faculdade jurídicas, carece-se doravante de actos públicos em autónoma discricionariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindíveis, descobrem-se condições externas que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito à igualdade consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare (1).

titucional, 1982, págs. 155 e segs.; JAVIER PEREz Rovo, La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, ibidem, 1984, págs. 157 e segs.; PAULO Lopo SARAIVA, Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio de Janeiro, 1983; JOÃO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Coimbra, 1985, págs. 27 e segs.; GOMES CANOTILHO, Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais, Coimbra, 1988; ANTÓNIO PEREIRA-

MENAUT, Against Positive Rights, in Valparaiso University Law Review, 1988, págs. 359 e seg.; ANTÓNIO AuGusTo CANÇADo TRINDADE, A questão da implementação dos direitos económicos, sociais e culturais; evolução e tendências atuais, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.° 71, Julho de 1990, págs. 7 e seg.; JOSÉ Luís CASCADO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; JOSÉ RAMÓN Cosslo DIAz, Estado Social y Derechos de Prestación, Madrid, 1989; FRANCISCO DE CONTRERAS PELÁEZ, Derechos sociales - teoria y ideologia, Madrid, 1994; JOSÉ IGNACIO MARTINEz EsTAY, Jurisprudência constitucional espanola sobre derechos sociales, Barcelona, 1997; JOÃO CARLOS ESPADA, Direitos sociais de cidadania, Lisboa, 1997; MANUEL AFONSO VAz, O enquadramento jurídico-constitucional dos wdireitos económicos, sociais e culturaisH, in JURIS ET DE JURE, obra colectiva, Porto, 1998, págs. 435 e segs.(1) Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, cit., págs. 71-72. Cfr., entre tantos autores, R. ZIPPELIUS, op. cit., págs. 177 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, São Paulo, 1979; Ou JÜRGEN HABERMAS, Faktizãt und Geltung. Beitrãge Zur Diskurst Theorie des Rechts und des demokratischen Rechstaat, 1992, trad. francesa Droit et Démocratice, Paris, 1997, págs. 443 e segs.


Para o Estado social de Direito, a liberdade possível - e, portanto, necessária - do presente não pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por justas que sejam, a alcançar no futuro. Há que criar condições de liberdade - de liberdade de facto, e não só jurídica (t); mas a sua criação e a sua difusão somente têm sentido em regime de liberdade. Porque a liberdade (tal como a igualdade) é indivisível, a diminuição da liberdade - civil ou política - de alguns (ainda quando socialmente minoritários), para outros (ainda quando socialmente maioritários) acederem a novos direitos, redundaria em redução da liberdade de todos (2).O resultado almejado há-de ser uma liberdade igual para todos, construída através da correcção das desigualdades e não através de uma igualdade sem liberdade (3); sujeita às balizas materiais e procedimentais da Constituição; e susceptível, em sistema político pluralista, das modulações que derivem da vontade popular expressa pelo voto.

III - Nos direitos, liberdades e garantias parte-se da ideia de que as pessoas, só por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situações ou inseridas em certos grupos ou formações sociais, exigem respeito e protecção por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificação da existência de desigualdades e de situações de necessidade - umas derivadas das condições físicas e mentais das próprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exógenos (económicos, sociais, geográficos, etc.) - e da vontade de as vencer para estabelecer uma relação solidária entre todos os membros da mesma comunidade política.

(1) Cfr. 1SAIAH BERLIN, Op. Cdt., pág. 38; PETER HüBERLE, Ge liberté..., cit., pág. 49; ou ROBERT ALEXY, op. cit., págs. 215 e segs.(2) Na sociedade supercomplexa de hoje, o Direito só poderá exercer satisfatoriamente a sua função de congrente generalização de expectativas normativas enquanto forem institucionalizados constitucionalmente os princípios da inclusão e da diferenciação funcional e, por conseguinte, os direitos

fundamentais sociais e os concernentes à liberdade política (MARCELO NEVES, A constitucionalização simbólica, São Paulo, 1994, pág. 72).(3) Ur., por exemplo, JOHN RAWLS, Uma teoria de Justiça, cit., págs. 159 e segs., maxiwe 232-233.


A existência das pessoas é afectada tanto por uns como por outros direitos. Mas em planos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, é a sua esfera de autodeternunação e expansão que fica assegurada, com os direitos sociais é o desenvolvimento de todas as suas potencialidades que se pretende alcançar; com os primeiros, é a vida imediata que se defende do arbítrio do poder, com os segundos é a esperança numa vida melhor que se afirma; com uns, é a liberdade actual que se garante, com os outros é uma liberdade mais ampla e efectiva que se começa a realizar.Os direitos, liberdades e garantias são direitos de libertação do poder e, simultaneamente, direitos à protecção do poder contra outros poderes (como se vê, quanto mais não seja, nas garantias de intervenção do juiz no domínio das ameaças à liberdade física por autoridades administrativas). Os direitos sociais são direitos de librertação da necessidade (I) e, ao mesmo tempo, direitos de promoção. O conteúdo irredutível daqueles é a limitação jurídica do poder (2), o destes é a organização da solidariedade (3).Liberdade e libertação não se separam, pois; entrecruzam-se e completam-se; a unidade da pessoa não pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-Ia e também a unidade do sistema jurídico (4) impõe a harmonização constante dos direitos da mesma pessoa e de todas as pessoas. Eis o que não custa, outrossim, confirmar através de uma breve análise estrutural das duas categorias (5).

(I) Recorde-se a "freedon from want" do Presidente F. D. ROOSEVELT.(2) Assim, JELLINEK, La Déclaration..., cit., loc. cit., pág. 399.(3) Cfr: a noção de status positivos socialis, por exemplo, em INDO WOLFGANG SARLET, op. cit., págs. 198 e segs.(') Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., págs. 310 e segs.(5) Na vigência da Constituição de 1976, a teoria dos direitos de liberdade tem sido relativamente pacifica entre nós. Já não os dos direitos sociais, chegando a alguns autores a contestá-los ou a submetê-los a visões reducionistas em nome de certas promissas filosóficas ou da acenada crise do Estado-providência.Uma dessas visões reducionistas é a de JOÃO CARLOS ESPADA, para quem os direitos sociais constituem algo que dá origem a um "chão comum" abaixo do qual ninguém deve recear vir a situar-se, mas acima do qual podem florescer desigualdades sociais (op. cit., págs. 7 e 9). Eles corresponderiam a uma rede de segurança contra a privação ou a exclusão (pág. 255). Não se trataria de promover a igual-


31. A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dosdireitos sociais

I - Esclarecendo ou sublinhando o que temos vindo a dizer:a) Direitos, liberdades e garantias não são o mesmo que direitos naturais e direitos sociais o mesmo que direitos civis (em certa acepção) ou direitos outorgados pelo Estado. Não está aqui em causa senão uma análise de situações jurídicas activas de Direito positivo; mas, se assim não fosse, por certo seria incorrecto qualificar de direitos naturais o direito de antena ou o direito de acção popular e muito difícil não qualificar como tais o direito ao trabalho ou o direito àsegurança social.b) Direitos, liberdades e garantias tão pouco são o mesmo que direitos individuais e direitos sociais o mesmo que direitos institucionais ou colectivos. Entre os direitos fundamentais institucionais contam-se algumas liberdades (v g., a das confissões religiosas e a das associações) e, de resto, os direitos sociais apresentam-se, de

dade, mas sim a oportunidade; não de evitar desigualdades, mas a exclusão de um universo de oportunidades. Porque as pessoas são livres e iguais enquanto cidadãos, podem ser livres e diferentes enquanto indivíduos (pág. 264).Parece-nos restritivo e inadequado este "critério residual e negativo" dos direitos sociais. A libertação da necessidade não se consegue só com uma espécie de "rendimento mínimo garantido". Exige medidas positivas, global e continuadamente orientadas por objectivos de desenvolvimento e transformação - por exemplo, por objectivos de democracia económica, social e cultural (como se lê nos arts. 2 ° e 9.°, alínea d), da Constituição]. Mas esses objectivos são redifinidos e reinterpretados pelo povo em cada tempo, não são impostos deterministica e dogmaticamente de uma vez por todas.Tão pouco diferença e desigualdade social se equivalem: quanto mais as pessoas ascenderem a patamares mais elevados de educação, cultura e segurança económica mais livres ficam para escolher entre diversos caminhos de vida, mais recusam a uniformização e o autoritarismo, assim como mais se sentem membros da mesma comunidade. Nem os direitos sociais têm apenas como contra-parte o Estado; também a sociedade civil está neles presente. Ou se traduzem sempre em serviços a cargo do Estado; podem traduzir-se na obtenção de meios para o acesso ao mercado (como, aliás, reconhece o JOÃO CARLOS ESPADA, pág. 257), próprio. Ou o seu custo tem de ser suportado apenas por via de impostos; bem pode justificar-se, como adiante se .verá, em função das capacidades dos beneficiários, que seja também suportado por taxas.


ordinário, como de titularidade individual (poucos direitos serão mais individuais que o direito ao trabalho ou o direito ao ensino).c) Os direitos, liberdades e garantias não se determinam por exclusão de partes por pertencerem ao ser humano enquanto tal, como pessoa ou em aspectos incindíveis da sua personalidade ou pelo menos enquanto cidadão, e os direitos económicos, sociais e culturais não são direitos fundamentais especiais tirando a sua especialidade do bem tutelado e de uma forma de tutela eminentemente social (1). São gerais - ou comuns - tanto os primeiros como os segundos

direitos. Os direitos sociais podem dizer respeito, hoje, a todas as pessoas e atingir uma pluralidade de bens. E tão dependentes de formas organizativas podem ser alguns dos direitos, liberdades e garantias (maxime os respeitantes ao processo penal) como os direitos sociais.d) Nem sequer seria legítimo reconduzir os direitos, liberdades e garantias a direitos absolutos e os direitos sociais a direitos relativos - sendo absolutos ou relativos os direitos, por transplantação de noções de SCHMITT (2), consoante dispensassem ou não a interposição e a garantia da lei. Se a intervenção legislativa parece sempre necessária no tocante aos direitos sociais, também há direitos, liberdades e garantias cuja concretização não se faz, ou não se faz plenamente, sem lei, como as garantias dos cidadãos perante a informática (art. 35.°) ou a objecção de consciência frente ao serviço militar (arts. 41 °, n.° 6, e 276.°, n.° 4); há direitos, liberdades e garantias, que constam de normas constitucionais não exequíveis por si mesmas (3).

II - e) Os direitos, liberdades e garantias englobam, na verdade, direitos de diferente conteúdo, de variável estrutura e passíveis de diversa concretização ou realização (4). Englobam liberdades, direitos políticos, direitos irredutíveis a liberdades e a direitos

(i) Conforme preconiza CASTRO MENDES (op. cit., loc. cit, págs. 103 e segs.).(2) Op. cit, págs. 192 e segs. e 203 e segs.(3) Cfr. infra.(°) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Autonomia regulamentar e reserva de lei, Coimbra, 1987, pág. 18.


políticos, garantias; direitos negativos ou direitos a omissões, e direitos positivos ou direitos a comportamentos, sejam dos próprios sujeitos (direitos positivos activos), sejam de outrem (direitos positivos passivos).Nem por isso, todavia, deixa de se justificar a sua aglutinação - por constituírem (ou poderem constituir) um sistema unitário àvolta da ideia de liberdade e de limitação do poder (antes de mais, do poder do Estado em abstracto e do poder dos governantes, sejam quais forem, em concreto, o que se aplica, inclusive, aos direitos políticos) e por se traduzirem (ou poderem traduzir) num regime jurídico comum.f) Fica isto também reforçado por, em muitos, senão em quase todos os direitos, liberdades e garantias, não ser possível ou juridicamente correcto destrinçar o que é direito, o que é liberdade e o que é garantia - como sucede, por exemplo, com a reserva de intimidade da vida privada (art. 26.°, n.° 1), o direito de antena (art. 40.°) ou o direito à greve (art. 57.°) - embora prevaleça, aqui ou ali, o elemento de direito, o elemento de liberdade ou o elemento de garantia (1).g) Por virtude dessa heterogeneidade (ou heterogeneidade aparente) de conteúdo, não seria possível, desde logo, afirmar que a contrapartida de cada direito, liberdade e garantia seja (ou seja sem-

(') No direito à vida, parece sobressair o elemento direito; contudo, igualmente aí aparece o elemento de garantia, o qual se traduz, nomeadamente, na protecção penal. Relativamente à liberdade de imprensa é o elemento liberdade que está mais presente, mas encontram-se também direitos positivos e garantias. O direito de resistência é uma garantia, porque instrumental relativamente à defesa de outros direitos, mas não deixa de ser (sob certa óptica) um direito autónomo. O direito à greve é, simultaneamente, um direito, uma liberdade e uma garantia; começou por sobressair apenas algo de lícito, depois uma liberdade e hoje é um verdadeiro direito stricto sensu. Os direitos políticos, se, por um lado, têm um sentido de direitos, são também (como já dissemos) a garantia dos demais direitos, só têm sentido quando exercidos em liberdade (maxime o sufrágio) e alguns são mesmo configuráveis como liberdades (v. g., a liberdade de associação e formação de partidos políticos).Cfr. CASTRO MENDES, Oj7. Cit., IOC. Cit., pág. 109; A. MONTEIRO FERNANDES. Reflexões sobre a natureza do direito à greve, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, II, págs. 321 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, COJIStituição da República Portuguesa Anotada, 3.8 ed., Coimbra, 1993, págs. 110 e se-s.

Parte IV - Direitos Fundamentais 109pre) uma atitude de abstenção por parte do Estado - tal poderia valer, para as liberdades mas não para os direitos políticos, para as garantias de processo penal e para os direitos previstos em normas não exequíveis por si mesmas (1).h) Nem sequer perante as liberdades a atitude do Estado vem a ser de simples abstenção. Postulam-se condições de segurança em que possam ser exercidas, uma ordem objectiva a criar ou a preservar - a ordem pública em sentido estrito, ou, mais amplamente, a "ordem constitucional democrática> referida no art. 19.°, n.° 2, da Constituição ou a < legalidade democrática>>, a defender através do Governo [art. 199.°, alínea f)], dos tribunais (art. 202.°, n.° 2), do Ministério Público (art. 219.°, n.' 1) e da polícia (art. 272.°, n.° 1) (z). E o Estado é civilmente responsável pelas violações de direitos, liberdades e garantias (art. 22.°) e deve tutela quer civil (3) quer penal (4) contra violações provindas de quaisquer cidadãos.Mais ainda: quanto a algumas liberdades, exigem-se prestações positivas (5) ou ajudas materiais (6), sem as quais se frustra o seu exercício ou o seu exercício por todos os cidadãos e todos os grupos: assim, com a liberdade de imprensa, que implica- o assegurar pela lei dos meios necessários à salvaguarda da sua independência perante os poderes político e económico (arts. 38.°, n.°S 4 e 6, 1.8 parte, e 39.°, n.° 1) e a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes

Cfr. CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa, cit., pág. 11, nota.(2) Toda a pessoa tem direito a que reine uma ordem capaz de tornar plenamente efectivos os direitos e as liberdades (art. 28.° da Declaração Universal).(3) Recordem-se sobretudo os arts. 70.° e 396 ° do Código Civil e os arts. 37 °, n.' 4, in fine, e 52.°, n.° 3, da Constituição.(4) Cfr., sobre o problema, MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, Constituição e Crime, Porto, 1995; LUIZ REDIS PRADO, Bem jurídico-penal e Constituição, São Paulo, 1996; MARIA )~ÈRNANDA PALtvt,a,, Constituição e Direito Penal, in

Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, It, Coimbra, 1997, págs. 227 e segs.(3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. Cit., págs. 148 e segs., JÜRG PAUL MÜLLER, Op. cit., págs. 62 e segs.; FRANCO MODUGNO, ! Knuovi dirittiH nella giurisprundenza costituzionale, Turim, 1995, pág. 70; ou PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento..., cit., loc. cit., págs. 189 e segs.(6) JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, cit., loc. cit., pág. 31.


de opinião nos meios de comunicação social do sector público (arts. 38.°, n.° 6, 2.a parte, e 39.°, n.° 1); com a liberdade religiosa (art. 41.°, n.° 5); com o direito de manifestação (art. 45.°, n.° 2); com a liberdade de propaganda eleitoral, associada à igualdade das diversas candidaturas e à imparcialidade das entidades públicas [art. 113.°, n.° 3, alíneas a), b) e c)].i) Pode e deve falar-se, sim, numa atitude geral de respeito, resultante do reconhecimento da liberdade da pessoa de conformar a sua personalidade e de reger a sua vida e os seus interesses. Esse respeito pode converter-se quer em abstenções quer em acções do Estado e das demais entidades públicas ao serviço da realização da pessoa, individual ou institucionalmente considerada (1) - mas nunca em substituição da acção ou da livre decisão da pessoa, nunca a ponto de o Estado penetrar na sua personalidade e afectar o seu ser (2). E é fundamentalmente neste sentido de respeito e preservação da personalidade e da capacidade de acção das pessoas que se justifica ainda dizer que os direitos, liberdades e garantias no seu conjunto ou, pelo menos, as diferentes liberdades se salvaguardarão ou se efectivarão tanto mais quanto menor for a intervenção do Estado, ao passo que os direitos sociais poderão ser tanto mais efectivados quanto maior ela vier a ser.j) Uma atitude geral de respeito obriga tanto as entidades públicas como ainda, em certos casos e em certas condições - defini-Ias vem a ser um dos mais difíceis problemas do Direito constitucional contemporâneo - as entidades privadas (art. 18.°, n.° 1, in fine, da

Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., pág. 315: já não é um dever abstracto de abstenção negativa sistemática que determina a essência do Direito do Homem e, designadamente, do direito individual; é a obrigação que decorre - para o Estado como para os grupos ou os particulares - da ideia de não alienação da personalidade e que gera, consoante os casos, tanto um dever de não fazer como uma injunção de agir, concreta e eficazmente, para salvaguardar a liberdade do homem.(z) Cfr. FIGVEIREDo DIAS, Sobre o papel do direito penal na protecção do ambiente, in Revista de Direito e Estudos Sociais, ano rv, n.° 1, Janeiro-Julho de 1978, pág. 11, frisando que os direitos, liberdades e garantias respeitam a uma forma de actuação do homem em que a dependência reciproca com a comunidade ou se não verifica ou não é necessária.


Constituição) (1). Porque o respeito da liberdade de todos os membros da comunidade política tem que.ver não somente com as entidades públicas como também com todos esses membros, uns perante os outros, pelo menos quando haja relações de desigualdade ou de dependência, importa que uns respeitem a personalidade dos outros para que possam todos conviver (2).

III - l) Algo de semelhante se verifica, de resto, no domínio dos direitos sociais. Embora estes tenham como sujeitos passivos principalmente o Estado e outras entidade públicas, também não são indiferentes a entidades privadas; também requerem (ou chegam a exigir) uma colaboração por parte dos particulares (3). Chamados àtarefa da sua efectivação são o Estado e a sociedade - conforme estipulam, em fórmula genérica, a Constituição venezuelana (art. 57 °) (4), em sucessivos preceitos a portuguesa (arts. 63 °, 64.°, 69.°, 75.°, etc.) ou a brasileira (arts. 194 °, 199 °, 205.°, 225.° e 227 °).m) Existe uma instância participativa nos direitos sociais, fundada, ainda e sempre, no respeito da personalidade: porque se cura de prestar bens e serviços à pessoa, não apenas é preciso contar com o seu livre acolhimento como ainda é mais- vantajoso pedir-lhe que, por si ou integrada em grupos, contribua para a sua própria promoção. Daí, estruturas e, por vezes, inclusive, direitos de participação [assim, na Constituição portuguesa, os arts. 52 °, n.° 3, 54.°, n.' 5, alínea e), 56 °, n.' 2, 77 °, etc.], os quais se apresentam como anteparas da liberdade contra o peso da burocracia ou da tecnocracia (5).

Cfr. infra.(z) Por isso, como observa JoÃo BAPnsTA MACHADO (op. cit., pág. 144), a neutralidade do Estado não se concretiza, necessariamente, em mera abstenção mas também, quando necessário, numa acção destinada a impedir que a livre actuação dos indivíduos e das forças sociais possa vir a criar coacções incompatíveis com a autodeterminação de outros indivíduos e de outras forças sociais.(3) Cfr. GUCDO CORSO, op. cir., loc. cit., pág. 768.(4) "As obrigações que incumbem ao Estado quanto à assistência, à educação e ao bem-estar do povo não exluem as que, em virtude da solidariedade social, recaem sobre os particulares, segundo a sua capacidade ... >>.(s) Cfr. infra.


n) Tal como nos direitos, liberdades e garantias se recorta uma dimensão positiva, também nos direitos sociais se encontra, pois, uma dimensão negativa. As prestações que lhes correspondem não podem ser impostas às pessoas contra a sua vontade, salvo quando envolvam deveres e, mesmo aqui, com certos limites (v. g., tratamentos médicos ou frequência de escolas) (1); quando a Constituição institua formas de participação, não pode ser impedido o seu desenvolvimento; é vedado ao poder público restringir o acesso aos direitos sociais constitucional ou legalmente garantidos, por meio de medidas arbitrárias; e, evidentemente, lesar os bens ou os interesses que lhes correspondem (v. g., o ambiente ou o património cultural).

o) A interconexão de liberdades e direitos sociais (2) afigura-se óbvia quer no processo histórico da sua formulação, quer no momento actual de exercício e efectivação. A liberdade sindical e o direito à greve são instrumentos de defesa dos direitos dos trabalhadores (arts. 55.°, n.° 1, e 57.°, n.° 2). Há garantias ao serviço de direitos sociais: assim, o direito à segurança no emprego (art. 53.°) em relação ao direito ao trabalho (art. 58.°, n.° 1) (3), e, em geral, também funcionam como tais certos direitos específicos de participação (arts. 52.°, n.° 3, 55.°, 56.°, 60.°, n.° 3, 63.°, n.° 1, 64.°, 66.°, 77.° e 79.°). Em contrapartida, a efectivação dos direitos sociais propicia a realização das liberdades ou de certas liberdades: se se assegura, por exemplo, o ensino básico universal, obrigatório e gratuito ou a educação permanente [art. 74.°, n.° 2, alíneas a) e c)], é para que todos possam usufruir da liberdade de aprender (art. 43.°) e da liberdade de criação cultural (art. 42.°). Finalmente, não faltam casos de harmonização: por exemplo, o direito ao trabalho não pode ser efectivado com privação da liberdade de profissão (art. 47.°).

(1) Cfr., recentemente, CARLA GoMEs, Defesa da Saúde Pública v Liberdade Individual, Lisboa, 1999, págs. 18 e segs.(z) Nas palavras de ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., pág. 54.(3) Assim, acórdão n.' 148/87 do Tribunal Constitucional, de 6 de Maio, in Diário da República, 2.° série, n.° 178, de 5 de Agosto de 1987.


IV - p) A maior parte dos direitos, liberdades e garantias está consignada em normas constitucionais preceptivas e exequíveis por si mesmas. Alguns provêm de normas não exequíveis e o seu cabal exercício exige lei mediadora - quer dizer, ainda prestações positivas, mas de tipo normativo. Já a totalidade (ou a quase totalidade) dos direitos sociais é contemplada em normas programáticas, normas que têm de ser seguidas não só de lei como de modificações económicas, sociais, administrativas ou outras; e daí inevitáveis consequências quanto à sua realização.g) Imbricada como está com a vida económica e social - e esta avaliável sempre no âmbito do contraditório político - a realização dos direitos sociais aparece, por conseguinte, indissociável da política económica e social de cada momento (ao passo que a realização dos direitos, liberdades e garantias dir-se-ia, prima fatie, actividade eminentemente jurídica). E, mais ainda em sistema pluralista, as normas constitucionais que os consagrem devem ser, por imperativo lógico, normas abertas, de modo a receberem diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado.r) Se os direitos, liberdades e garantias têm um conteúdo essencialmente determinado (ou determinável) ao nível das normas constitucionais, os direitos sociais têm um conteúdo determinado, em maior ou menor medida, por opções do legislador ordinário (1). Donde, uma mais vincada densidade constitucional dos primeiros do que dos segundos, sem embargo de serem sempre apuráveis o lugar, a projecção e o sentido essencial de cada direito na ordem constitucional.s) Daqui não procede, porém, forçosamente que todos os direitos sociais sejam direitos a prestações não vinculadas (2), ao fim

(I) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pág. 198. No mesmo sentido, BURDEAU, Canstitution..., cit., loc. cit., pág. 125; João CAUPERS, op. cit., págs. 40 e segs.; E. FORSTHOFF, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., loc. cú., pág. 87; CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., pág. 12.(2) VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos .... cit., pág. 205.



e ao resto pretensões jurídicas e nunca verdadeiros direitos subjectivos (I); que deles não possam deduzir-se pretensões jurídicas concretas por via interpretativa (2); que sejam direitos sob reserva (condição) de lei ou constituídos por lei (3); ou que neles os indivíduos não apareçam como destinatários directos de normas constitucionais (4).Uma contraposição global tão extrema, nestes ou noutros termos, parece exagerada e, mais do que o risco de desvalorização dos direitos sociais, acarreta o de desvalorização das próprias normas constitucionais, afinal degradadas ao domínio da política legislativa. A relatividade dos conceitos de direitos subjectivos, expectativas e pretensões jurídicas, a heterogeneidade das posições activas abrangidas tanto pelos direitos, liberdades e garantias como pelos direitos sociais, a variedade das situações da vida não aconselham tal qualificação em bloco. Só caso a caso, direito a direito, é possível comprovar a sua justeza (5).t) Nem se diga que os direitos sociais não são invocáveis judicialmente. Podem-no ser a par da fiscalização da inconstitucionalidade - por omissão e por acção. E podem-no ser por meio dos direitos derivados a prestações, visto que não é avisado cindir a legislação concretizadora dos direitos sociais das normas constitucionais que os criam. A integração dos preceitos constitucionais e legais permite configurar os direitos, em cada tempo histórico, como uma única realidade jurídica (6).

(1) Ibidem, pág. 209. Na mesma linha, parecer n.° 18/78 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., vi, pág. 17.(z) ERNST-WOLFGANG BtICKENFÜRDE, Op. Clt., págs. 76 e segs.(3) MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei, Porto, págs. 373-374 e 381, nota.(°) MANUEL AFONSO VAZ,, SO enquadram ento..., cit., loc. cit., pág. 445.(5) Cfr. as perspectivas de t.TIENNE GRISEL, Op. Clt., págs. 98 e segs.; .lEAN 1VVERO, Les Droits..., cit., loc. cit., pág. 32; GLJIDO Cottso, op. cit., loc. cit., pág. 783; JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES, Direitos subjetivos e direitos sociais, in Direitos humanos, direitos sociais e justiça, obra colectiva, São Paulo, 1998, págs. 113 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 366, 367 e 434-435.(6) Cfr. infra.

Parte IV - Direitos Fundamentais 115CAPfTULO IIIDIREITOS FUNDAMENTAISE SISTEMAS CONSTITUCIONAISRelance comparativo32. SequênciaI - O Direito constitucional comparado surpreende semelhan~s e diferenças, interacções e reacções entre institutos constitucio-.:is de mais de um país ou de um só país em diversas épocas. _imo questões idênticas ou similares se suscitam por toda a parte ou r. suscitaram no passado num determinado país, é importante conhe~er não apenas como o Direito positivo as considera aqui e agora mas _mbém como são consideradas noutros sistemas ou como o foram -:outras épocas no país de que se trata. Daí, a necessidade tanto de =omparação simultânea como de comparação sucessiva (1).Parece-nos conveniente proceder agora a um breve bosquejo -omparati.vo, a vários títulos: porque a experiência histórica mos_ra que as concepções filosóficas e ideológicas de direitos fundamentais se projectam, directa e fortemente, nos sistemas constitu_onais existentes (ou traduzem-se até em diferentes sistemas constitucionais); porque o sistema constitucional português melhor -iode ser apercebido tendo em conta que, na sua génese imediata, na Assembleia Constituinte de 1975-1976, e ainda, em menor medida, na revisão constitucional de 1982 (bem como nas de 19891997), se manifestaram as influências quer de sistemas típicos estrangeiros quer das tradições nacionais; enfim, porque, a respeito de numerosos aspectos do regime geral ou do tratamento em espezial dos direitos, na nossa Constituição hoje, se revela precioso 0 contributo da comparação, assinalando a origem das disposições,

Cfr. Manual..., t, cit., págs. 24 e segs., ou Sobre o Direito Constitucional comparado, in Direito e Justiça, 1981-1986, págs. 203 e segs.


esclarecendo o seu sentido ou abrindo novos horizontes de caminhos possíveis (1).Antes de recortarmos as traves-mestras da actual ordem constitucional portuguesa de direitos fundamentais, vamos, pois, fazer um relance esquemático: em primeiro lugar, por algumas Constituições significativas de outros Estados; em segundo lugar:, pelas seis Consti-

Sobre direitos fundamentais em Direito constitucional comparado, cfr., exemplificativamente, Essais sur les Droits de l'Homme en Europe, obra colectiva ed. por Robert Pelloux, 2 séries, Paris, 1959 e 1961; K. LOEWENSTEIN, op. cit., págs. 390 e segs.; R. ZIPPELIUS, op. cit., págs. 160 e segs.; Comparative Human

Rights, obra colectiva ed. por Richard P. Claude, Baltimore e Londres, 1976; Ivo D. DUCHACEK, Derechos y libertades en el mundo actual, trad., Madrid, 1976; GIOVANNI BOGNETTI, Diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale, in Diritti Fondamentali dell'Uomo, obra colectiva, Roma, 1977; BENITO DE CASTRO CID, Derechos humanos y Constitución, in Revista de Estudios Políticos, n.° 18, Novembro-Dezembro de 1980; Lotas H£NKIN, Economic-Social Rights as "Rightsà>: a United States perspective, in Human Rights Law Journal, vol. 2.°, n.- 3-4, Dezembro de 1981, págs. 223 e segs.; MITCHELL CJINSBERG e LEONARD LESSER, Current Developments in Economic and Social Rights; a United States perspective, ibidem, págs. 237 e segs.; Essays ou Human Rights in the Helsinki Process, obra colectiva, Dordrecht, Boston, Lancaster, 1981; 1 Diritti Umani, obra colectiva, cit., págs. 443 e segs.; Cours Constitutionelles Européennes et Droits Fondamentaux, obra colectiva sob a direcção de Louis Favoreu, Paris-Aix, 1982; RAÚL MACHADO HORTA, Constituição e direitos individuais, in Revista de Informação Legislativa, n.° 79, Julho-Setembro de 1983, págs. 147 e segs., Constituição e direitos sociais, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.° 86, Janeiro de 1998, págs. 7 e segs., e Direito Constitucional, 2.' ed., Belo Horizonte, 1999, págs. 215 e segs.; Droit Constitutionnel et Droits de I'Homme, cit.; CHRISTIAN STARCK, La jurisprudence de la Cour Constitutionnelle Fédérale concernant les droits fundamentaux, in Revue de droit public, 1988, págs. 1264 e segs.; GEOFFREY MARSHALL, Declaraciones de derechos: problemas basicos en su elaboración y aplicación, in Revista del Centro de Estudios Constitucioneles, 1988, págs. 337 e segs.; PIERRE BoN, La protection constitutionnelle des droits fondamentaux: aspects de droit comparé européen, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, págs. 9 e segs.; n.°S 6-8, Agosto de 1990, da Revue Universelle des Droits de I'Homme; PETER HtXBERLE, Le libertà..., cit., págs. 231 e segs.; Enunciazione e giustizialilitá dei diritti fondamentali nelle Carte Costituzionali europee, obra colectiva ed. por Andrea Romano, Milão, 1993; Rights and judicial Review - A comparative perspective, obra colectiva ed. por David du Beatty, Dordrecht, 1994; GIUSEPPE DE VERGOTIINI, Diritto Costituzionale Comparato, 5.' ed., Pádua, 1999, págs. 278 e segs., 768 e segs., 949 e segs. e 983 e segs.


_:,:Óes portuguesas; e, em terceiro lugar, pelos projectos de Consti--:ão apresentados à Assembleia Constituinte (vistos estes à luz dos=dores doutrinais básicos que os enformavam).

11 - Não pode, porém, comparar-se em bruto, pondo frente a=-;~ttte em globo dois ou mais sistemas ou institutos. É mister umain ~Zise prévia simplificadora, que propicie alguns pontos firmes de cor-_~pondência ou descorrespondência, quer dizer, critérios de compa-

Comparação postula comparabilidade de objecto e os critérios- que surgem como expedientes de índole técnica - permitem cap--ar e conhecer melhor a realidade normativa (1). O objecto de com=.íração que se pretenda tomar reclama, naturalmente, critérios a ele _-sstados.

Para efeito do estudo dos direitos fundamentais, no presente~~pítulo, adoptamos, pois, os seguintes critérios de comparação:

a) As fontes (formais e instrumentais) dos preceitos que os_ Msignem;b) O lugar na sistematização constitucional;c) As categorias de direitos fundamentais e as distinções que as

---óprias Constituições estabeleçam;d) A prescrição de regras gerais sobre direitos fundamentais;e) A consagração ou não de um princípio de tutela jurisdi-2:onal;f) O sentido dos limites aos direitos;g) A previsão de deveres fundamentais.A partir destes critérios, não custará relacionar direitos fundas e regimes políticos.

33. Comparação de Constituições de alguns Estados

1 - Os direitos fundamentais, mesmo sendo formalmente cons-~Ítucionais, podem surgir em conjunto com os demais institutos ou à

V Notas para uma introdução ao Direito Constitucional Comparado, Lis-òa. 1970, págs. 48-49.

118 Manual de Direito Constitucionalsua margem; podem ser enunciados e protegidos em normas qualificadas de constitucionais, estruturalmente ligadas às demais normas, ou podem ser enunciados e protegidos em textos autónomos, embora dotados de valor constitucional ou até supraconstitucional. Ou seja: os direitos fundamentais podem constar ou não da Constituição formal nuclear ou da instrumental (1); ou, como se dizia no início do século, podem revelar-se através de garantias de direitos ou de declarações de direitos (2).Quase todas as Constituições, afinal na linha do art. 16.° da Declaração de 1798, ocupam-se dos direitos fundamentais ao lado das demais matérias. Sejam quais forem os princípios em que se inspirem, colocam-nos a par da organização política ou da económica. Mas existem ou têm existido, por razões históricas bem determinantes, importantíssimos exemplos de declarações de direitos.Recordem-se os exemplos dos três Estados que foram matrizes do constitucionalismo moderno: a Inglaterra, desde a Magna Carta à Petição de Direito de 1628, à lei de Habeas Corpus de 1679 e àDeclaração de Direitos de 1689; os Estados Unidos, com os dez primeiros Aditamentos à Constituição; a França, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - que permanece ao longo da sucessão de Constituições e formas políticas - e com o preâmbulo da Constituição de 1946, ressalvado pela Constituição de 1958 (3).Também noutros países, em momentos de luta revolucionária ou de grande mutação política e precedendo a estabilização organico-constitucional, têm sido proclamadas Declarações ou Cartas, definidoras dos grandes princípios e objectivos dos novos regimes e em que avultam implicações no domínio dos direitos fundamentais.(1) Na acepção que damos a estes termos: v. Manual..., n, cit., págs. 31 e segs. e 34 e segs.(2) Ur., por todos, MARNOCO E SOUSA, Comentário, cit., págs. 39-40; A. EsNteiN, op. cit., i, págs. 553 e segs.; ANDRÉ HFSSE, Conception américaine et conception française des Déelarations de Droits: juge amérieain et juge français, in Revue international d'histoire Politigue et constitulionnel, 1954, págs. 323 e segs.; Peces-BARBA, Derechos Fundamentales, cit., págs. 137 e segs.(3) Sobre o valor jurídico da Declaração de 1789 antes de 1958, v., por todos, DucmT, op. cit., cu, págs. 599 e segs.


Assim, a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, soviética, de 1918; a Carta do Trabalho, italiana, de 1927; em Espanha, o Foro do Trabalho e o Foro dos Espanhóis, de 1938 e 1945, respectivamente; a Carta Nacional Argelina de 1976; a Carta Canadiana de Direitos e Liberdades de 1982; ou a Carta dos Direitos e Liberdades Fundamentais referida nos arts. 3.° e 112.° da Constituição checa de 1992.

II - A grande contraposição no tocante ao lugar dos direitos fundamentais nas Constituições instrumentais dá-se entre as Constituições de Estado de Direito (pertençam ou não às famílias britânica, norte-americana e francesa) e as Constituições marxistas-leninistas e de certos países da Ásia e da África. Tem que ver, sobretudo, com o seu realce e com o seu posicionamento frente à organização económica.Ao passo que as primeiras tratam antes e conferem prevalência aos direitos e liberdades, as segundas concedem especial relevo àestruturação da economia ou às bases económicas, sociais e políticas do Estado. Ao passo que nas primeiras os direitos fundamentais se antepõem à organização económica, nas segundas é o contrário ou não se justifica a separação. E reconhecem-se os pressupostos filosófico-jurídicos ou os circunstancialismos de uma e outra orientação.

Dedicam os respectivos primeiros títulos ou capítulos aos direitos fundamentais as Constituições mexicana, italiana, alemã, espanhola e holandesa; na Constituição indiana, após uma parte t sobre a União e uma parte o sobre a cidadania, a parte in ocupa-se dos direitos fundamentais, a parte tv dos princípios directivos da política do Estado e a partem-A dos deveres fundamentais; na Constituição grega, depois de na parte c se estabelecerem os princípios gerais do Estado, a parte ri versa sobre os direitos individuais e sociais; e na Constituição brasileira os direitos fundamentais vêm logo a seguir aos princípios fundamentais (parte i e título n, respectivamente); e o mesmo fazem as actuais Constituições de São Tomé e Príncipe, da Colômbia, da Bulgária e de Cabo Verde.Diferentemente, na Constituição da República Democrática Alemã, o título t cuidava só das bases da sociedade e do Estado socialista e o título ri dos cidadãos e das colectividades na sociedade socialista, com um capítulo t sobre direitos e deveres fundamentais; na Constituição jugoslava de 1974, era no título ti da parte u - relativa à organização social - que


se encontrava o estatuto das liberdades, direitos e deveres do homem e do cidadão; na última Constituição soviética, a parte t tratava das bases do regime social e da política da U. R. S. S. e era na parte u, respeitante ao Estado e ao indivíduo, que, no capítulo vn, apareciam os direitos, liberdades e deveres fundamentais. Algo de semelhante ocorria ou ainda ocorre nas Constituições cubana e chinesa.

III - As Constituições em vigor vindas dos séculos XVIII e XIX, como a norte-americana e a norueguesa, só consignam direitos com estrutura de direitos de liberdade. Diferentemente, quase todas as Constituições decretadas no século xx prevêem direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais; tudo está em saber se distinguem e como distinguem ambas as categorias.Nas Constituições de Estado de Direito a precedência dos direitos sobre a organização económica faz-se acompanhar da precedência dos direitos, liberdades e garantias sobre os direitos sociais. Nas Constituições de tipo soviético, bem como em algumas de países com projectos desenvolvimentistas, ou não se chega a distinguir uma categoria da outra ou as liberdades aparecem diluídas ou subalternizadas diante dos direitos sociais.

Em França, enquanto que o essencial dos direitos, liberdades e garantias se acha na Declaração de 1789, o cerne dos direitos económicos, sociais e culturais vem no preâmbulo de 1946.Algumas Constituições classificam elas próprias os direitos fundamentais: a italiana distribui-os por títulos correspondentes a relações civis, ético-sociais, económicas e políticas (arts. 13.° e segs., 29.° e segs., 35.° e segs. e 48.° e segs., respectivamente); a venezuelana distingue direitos individuais, direitos sociais, direitos económicos e direitos políticos (arts. 58.° e segs., 72.° e segs., 95.° e segs. e 109.° e segs., respectivamente); a grega fala em direitos individuais e sociais (sem os repartir por divisões específicas); a brasileira em direitos individuais e colectivos (art. 5.°), direitos sociais (arts. 6.° e segs.) e direitos políticos (arts. 14.° e segs.); a colombiana em direitos fundamentais (art. 11.°), direitos sociais, económicos e culturais (arts. 42.° e segs.) e direitos colectivos e do ambiente (arts. 78.° e segs.); a polaca em liberdades e direitos pessoais, liberdades e direitos políticos e liberdades e direitos económicos sociais e culturais (arts. 38.° e segs., 57.° e segs. e 64 e segs.).Outras dir-se-ia colocarem sob a rubrica de direitos fundamentais quase exclusivamente direitos, liberdades e garantias e relegarem os direitos econó-


micos, sociais e culturais para diversas rubricas (de política económica e social): é o caso das Constituições indiana (parte u e partem); de certa maneira, o da Constituição espanhola (capítulo ti e capítulo tn do título t) ou, em parte, da Constituição brasileira (título vn). Apesar disso, não se justificaria negar a natureza de direitos fundamentais dos direitos económicos, sociais e culturais; tâosomente se impõe extrair as necessárias decorrências no plano do regime jurídico.Já na Alemanha a situação se afigura algo diversa: só direitos, liberdades e garantias são consagrados no texto constitucional federal e só a expressa qualificação de República como Estado social (art. 20.°) propicia direitos económicos, sociais e culturais, designadamente através do labor do Tribunal Constitucional. Em contrapartida, as Constituições de alguns dos Lánder procuram ir bem mais longe na formulação destes direitos.Confrontem-se também duas Constituições que, estabelecendo as duas espécies de direitos, parece não distinguirem: a holandesa e a soviética vigente até 1991. Aquela começa pelos direitos, liberdades e garantias, conquanto, logo a seguir, outorgue certos direitos sociais (arts. 19.° a 23.°). Quanto à Constituição da U. R. S. S., depois de prescrever que os cidadãos gozavam plenamente das

liberdades e dos direitos sociais, económicos e políticos (art. 39.°), tratava nas disposições imediatas dos direitos ao trabalho, ao repouso, à protecção da saúde, à assistência material, à habitação, ao ensino e à cultura e somente no art. 47.° chegava a uma liberdade, a de criação científica, técnica e artística.De registar, por último, que em Constituições marxistas-leninistas a quase assimilação dos direitos de liberdade aos direitos económicos, sociais e culturais levava a que o Estado recebesse a incumbência de criar condições da sua efectivação (assim, ali. 28.° da Constituição da República Democrática Alemã, arts. 39.°, 2.' parte, e 50.° da Constituição soviética ou art. 30.° da Constituição angolana de 1975).

IV - O princípio da igualdade depara-se em todas as Constituições modernas. Mas, para além disso, algumas procuram referir ou mesmo sistematizar princípios gerais sobre o conteúdo, a força jurídica, o exercício ou outros aspectos do regime dos direitos fundamentais: Constituições alemã federal (arts. 1.°, 18.° e 19.°), indiana (arts. 13 °, 14 ° e 32 °), venezuelana (arts. 43.° a 50.°), grega (arts. 4.°, 5.° e 25.°), espanhola (arts. 53.°, 54.° e 55.°), brasileira (art. 5.°), colombiana (arts. 85.° e 94.°), cabo-verdiana (arts. 15.° e segs.) ou polaca (arts. 30.° e segs. e 77.° e segs.).


Naturalmente, o alcance dessas fórmulas tem de ser descoberto no contexto sistemático das Constituições. Se elas são de per si de grande importância, não se dissociam dos restantes princípios estruturadores dos ordenamentos constitucionais. E é aí, muito mais que no católogo maior ou menor dos direitos proclamados, que se encontra o núcleo da problemática dos direitos fundamentais.

Vejam-se certos preceitos da Constituição federal alemã: < A dignidade da pessoa humana é sagrada. Todos os agentes da autoridade pública têm o dever absoluto de a respeitar e proteger" (art. 1.°, n.° 1); <Os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurídicos directamente aplicáveis que vinculam os poderes legislativos, executivo e judicial" (art. 1.°, n.° 3); < Sempre que a presente Lei Fundamental admitir a limitação de um direito fundamental por lei ordinária ou em aplicação de lei ordinária, esta deverá ser geral" (art. 19.°, n.° 1).E comparem-se com disposições homólogas da Constituição da antiga República Democrática Alemã: < O respeito e a protecção da dignidade e da liberdade da pessoa são comandos que se impõem a todos os órgãos do Estado, a todas as forças sociais e a todos os cidadãos" (art. 19.°, n.° 2); "O princípio da inviolabilidade do ser humano e da sua liberdade somente pode ser restringido em caso de acção punível ou de tratamento médico; e estas limitações devem ser estritamente definidas pela lei. Os direitos dos cidadãos só podem ser limitados na medida em que as disposições legais o permitam e por virtude de imperiosos motivos" (art. 30.°, n.° 2).Os resultados práticos não eram, contudo, idênticos, como se sabe.

V - Uma especificação do critério anterior é o critério da tutela jurisdicional.Em regra, no Estado moderno a forma mais idónea de garantia dos direitos fundamentais e dos direitos em geral consiste na intervenção dos tribunais, e algumas Constituições declaram-na expressamente. Outras, porém, permitem ou

podem ser interpretadas como permitindo que a lei ordinária não a preveja quanto a certas situações ou quanto a certos direitos.Entre várias, encontram-se cláusulas gerais de tutela Jurisdicional nas Constituições da República Federal da Alemanha (art. 19.°, ri.' 4), da índia (art. 32.°), da Venezuela (art. 49.°), da Grécia (art. 20.°), da Espanha (art. 53.°, n.° 2), da Holanda (art. 17 °), do Brasil (art. 5.°.

Parte IV - Direitos Fundamentais 123- -" 69, 70 e 71), da Colômbia (art. 86.°), de Cabo Verde (art. 29.°), - = República Checa (art. 4 °) ou da Rússia (art. 46.°) (1).VI - Os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a _::uites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liber~.ades absolutas; elas aparecem, pelo menos, limitadas pela necessi,~ade de assegurar as liberdades dos outros. O que varia é, sim, o sen:do dos limites.A prescrição expressa de uma cláusula geral de limites aos direi:os - nomeadamente, aos direitos, liberdades e garantias e, entre _,--)dos, às liberdades públicas, perante as quais o problema se põe som a máxima gravidade - pode ser por si só reveladora de uma :atenção de compressão. Mas pode ela não existir, e, apesar disso, :aduzir-se do texto constitucional ou das finalidades do regime polí:ico idêntico alcance. Vice-versa, pode uma cláusula geral ser formulada de tal sorte que impeça precisamente a subversão dos direi;os na prática.Decisivo é saber qual a função relativa dos limites e dos direitos à face da Constituição: se são os direitos que se encontram funcionalizados aos limites, se são os limites que se encontram funcionalizados aos direitos (2); e, em definitivo, mais do que à leitura dos textos cabe à realidade constitucional patentear o alcance efectivo das cláusulas correspondentes, com as consequências necessárias no plano dos regimes - autoritários e totalitários na primeira hipótese, liberais na segunda.Há Constituições que funcionalizam os direitos ao limites - que submetem o exercício dos direitos, mormente o exercício das liberdades, a fins transcendentes às pessoas, sejam fins colectivos (a nação, o proletariado, a raça, os interesses da sociedade simplesmente) ou os fins de cultura (segundo a distinção, atrás citada, de RAD-E também se encontravam nas Constituições da ex-Jugoslávia (art. 203.°) e da União Soviética (art. 58.°, n.° 2).(z) Sobre o problema em geral, cfr. GEORCes VLACHOS, op. cit., IOC. cit., págs. 333 e 347 e segs.; PONTES DE MIRANDA, op. cit., págs. 306 e segs.; ou Luis AGUIAR DE LuQuE, Los limites de les derechos fundamentales, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 14, Janeiro-Abril de 1993, págs. 91 e segs.


BRUCH). Outras Constituições funcionalizam os limites aos direitos - quer dizer, entendem que a existência de limites não se justifica por si só, justifica-se pela necessidade de assegurar a convivência de todos os indivíduos e grupos numa sociedade livre.

Exemplos de cláusulas funcionalizadoras dos direitos aos limites: < Toda a pessoa, natural ou jurídica, é responsável pela segurança nacional, nos termos da lei" (art. 86.° da Constituição brasileira de 1967-1969); < No exercício das suas liberdades e dos seus direitos os cidadãos da República Popular da China não podem ofender os interesses do Estado, da sociedade ou da colectividade ou as legítimas liberdades e direitos dos outros cidadãos" (art. 51.° da Constituição chinesa).Exemplo de cláusula funcionalizadora dos limites aos direitos: < O exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos" (art. 4.°, 2 s parte, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão).Alguma dificuldade suscitam - por se prestarem a equívocos - certas normas destinadas a reprimir o abuso de certos direitos fundamentais e que, por essa via, encerram limites: < Quem abusar da liberdade de expressão das opiniões, em particular por meio da imprensa, da liberdade de ensino, da liberdade de reunião, da liberdade de associação, do sigilo da correspondência, das comunicações postais e das telecomunicações, do direito de propriedade ou do direito de asilo, para combater a ordem constitucional liberal e democrática, poderá ser privado do exercício destes direitos fundamentais" (art. 18.° da Constituição alemã federal). Citam-se outrossim o art. 25.°, n.° 3, da Constituição grega e o art. 55.°, n.° 2, da Constituição espanhola ou, noutros contextos, o art. 154.° da Constituição brasileira de 1967-1969 e o art. 73.° da Constituição argelina de 1976.

VII - Último critério a tomar em conta é o dos deveres fundamentais. O Direito comparado mostra existirem duas modalidades de estabelecimento de deveres fundamentais. Há Constituições que apontam ex professo deveres fundamentais ou que contêm cláusulas gerais sobre deveres fundamentais, definindo o seu sentido e o seu regime. E há Constituições que, não tendo regras gerais sobre deveres fundamentais, vão-nos atribuindo ou fixando dispersamente.

Pertencem ao primeiro grupo, a Constituição italiana, a indiana, a venezuelpna, a grega, a colombiana, a cabo-verdiana, a romana ou a polaca bem como as antigas Constituições da Jugoslávia, da Argélia e da U. R. S. S.


Pertencem ao segundo grupo ou de Constituições que tratam dos deveres fundamentais a respeito dos direitos em particular, entre outras, a Constituição espanhola e a brasileira.A Constituição italiana e a grega ligam os direitos fundamentais aos deveres < inderrogáveis de solidariedade social" (art. 2.° e art. 25.°, n.° 4, respectivamente), a indiana dedica toda uma parte aos deveres fundamentais (art. 51.°), a venezuelana e a romena dedicam-lhes todo um capítulo (arts. 51 °a 57.° e arts. 50.° e segs., respectivamente) e a colombiana e a cabo-verdiana extensos preceitos (art. 95.° e arts. 80.° a 83.°, respectivamente). Por seu turno, a Constituição soviética prescrevia no art. 59.°: <O exercício dos direitos e das liberdades pelos cidadãos é inseparável do cumprimento dos seus deveres. Os cidadãos da U. R. S. S. têm o dever de cumprir a Constituição da U. R. S. S. e as leis soviéticas, respeitar as .regras de convivência da sociedade socialista e ser dignos da honrosa qualidade de cidadãos da U. R. S. S.".

34. Comparação das Constituições portuguesas

1- No tomo 1 deste Manual já apreendemos as linhas gerais do tratamento dos direitos fundamentais ao longo das Constituições portuguesas, na base de uma dupla contraposição: entre Constituições liberais individualistas (as de 1822, 1826, 1838 e 1911) e Constituições de intenções sociais (as de 1933 e 1976) e entre Constituições liberais, politicamente (as quatro primeiras e a de 1976) e Constituição autoritária (a de 1933). Do mesmo modo, verificámos que de todas constam o princípio da igualdade, as garantias de Direito e de processos penais, a inviolabilidade do domicílio e da correspondência, a liberdade de expressão, o direito de acesso aos cargos públicos, o direito de propriedade e o direito de petição; e observámos o progressivo alargamento do elenco de direitos formalmente consagrados (1) (2).

(1) V, na 6' ed., págs. 235 e segs., 273, 282-283, 287 e segs., 301-302 e 354 e segs.(2) Sobre os direitos fundamentais nas Constituições anteriores à de 1976, cfr. LopEs PRAÇA, op. Cit., I, págs. 22 e segs.; TRINDADE COELHO, Manual Político do Cidadão Português, 2.' ed., Porto, 1908, págs. 23 e segs., 261 e 401 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentário, cit., págs. 32 e segs.; PEREIRA DOS SANTOS, La Cons-


Sem repetir o que aí ficou dito, vamos aplicar também às nossas Constituições e, de seguida, aos projectos de Constituição submetidos à Assembleia Constituinte de 1975-1976 os vários critérios de comparação que acabámos de expor a respeito das Constituições de outros países. Não será inútil para esclarecimento do diferente alcance dos direitos e do respectivo regime jurídico.

II - Em Portugal, os direitos fundamentais têm sido sempre consignados na Constituição instrumental, nunca foi adoptada a técnica das declarações de direitos.Todavia, a Constituição de 1976, se bem que contenha um catálogo de direitos fundamentais sem paralelo talvez em nenhuma outra Constituição, ainda vem estabelecer, no n.° 2 do art. 16.°, o princípio da interpretação e da integração dos preceitos sobre direitos fundamentais de harmonia com a Declaração Universal. Logo, hoje os direitos fundamentais em sentido formal, entre nós, tanto aparecem na Constituição instrumental como numa declaração de direitos.

III - As Constituições de 1822, de 1838, de 1911 e de 1976 consagram aos direitos fundamentais uma grande divisão dos respectivos textos, ao passo que a Carta Constitucional e a Constituição de 1933 lhes consagram ex professo apenas, cada uma, um único longo artigo (embora contenham outros direitos noutros lugares).

A Constituição de 1822 abre com um título I respeitante aos "Direitos e deveres individuais dos Portugueses" (arts. 1.° a 19.°). Fazendo-o antes

titution Sociale et Politique Portugaise, 2.' ed., Paris-Porto, 1940, págs. 65 e segs.; MIGUEL GALVÀO TELES, Direito Constitucional Português Vigente - Sumários Desenvolvidos, policopiado, Lisboa, 1971, págs. 108 e segs.; PEDRO SOARES MARTINEZ, As liberdades fundamentais e a revisão constitucional, Lisboa, 1971; AFONSO QUEIRÓ, Revisão Constitucional de 1971 - Pareceres da Câmara Corporativa, Coimbra, 1972, págs. 45 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 6' ed., n, Lisboa, 1972, págs. 514 e segs.; JORGE MIRANDA, Ciência Política .... Clt., II, págs. 211 e segs.; JOSÉ DE MAGALHAES'GODINHO, Liberdades e garantias individuais, Lisboa, 1973; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atípicos, Lisboa, 1995, págs. 253 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 122 e segs.


de tratar (no título 11) da <Naçãú Portuguesa, seu Território, Governo, Religião e Dinastia", está, de certo jeito, a fazer correspondê-lo à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, precedente, por seu lado (lógica e cronologicamente), da primeira Constituição francesa. Nenhuma outra Constituição adopta idêntico esquema.Não pouco relevo também ocupam os < Direitos e garantias dos Portugueses"' na Constituição de 1$38 (título ii, arts. 9.° a 33.°); menor os "Direitos civis e políticos" na Carta Constitucional (art. 145.°) e os < Direitos e garantias individuais" na Constituição de 1911 (título 11, arts. 3.° e 4.°) e na Constituição de 1933 (art. 8:°); máximo os "Direitos e deveres fundamentais" na Constituição de 1976 (parte i, arts. 12.° a 79.°) (1).O lugar dos direitos fundamentais sofre variações. Eles ficam:- na Constituição de 1822, no título i, pelas razões prováveis acabadas de salientar;- na Carta, no título viii, o último do texto, com a rubrica "Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos portugueses";- na Constituição de 1838, no título 111 (após um título i, sobre a "Nação Portuguesa, seu território, religião, governo e dinastias, e um título 11, sobre os "Cidadãos Portugueses>>);- na Constituição de 1911, no título ii (após um título i, <Da forma do governo e do território da Nação Portuguesa> );- na Constituição de 1933, no título 11 ("Dos cidadãos>) da parte i, que trata "Das garantias fundamentais> (após um título i sobre a "Nação Portuguesa>);- na Constituição de 1976, abrangendo toda a parte i, mas havendo antes < Princípios Fundamentaiso.

Tirando os casos extremos das duas primeiras Constituições (que colocam os direitos fundamentais ou no início ou no fim dos respectivos textos), verifica-se que nas outras quatro,os, direitos fundamentais aparecem imediatamente a seguir às normas definidoras da estrutura do Estado (do Estado-comunidade e do Estado-poder) e antes das normas respeitantes à organização política.No que tange à organização económica, a posição relativa dela e dos direitos fundamentais só é significativa nas duas últimas Cons-

$ interessante observar a vánaçâo de terminologia ao longo das Constituições. Cfr. supra.


tituições, não nas Constituições liberais. Em ambas, os direitos fundamentais antecedem a organização económica (títulos 11 e vn1 da parte 1, na Constituição de 1933; partes 1 e n, na Constituição de 1976).

IV - Olhando às categorias de direitos previstos, a grande contraposição faz-se entre as Constituições de 1822, 1826, 1838 e 1911 e as Constituições de 1933 e 1976.Naquelas, estavam prenunciados, pelo menos, dois direitos sociais - o direito à educação (1) e o direito à assistência (2) - mas tudo assentava nos direitos, liberdades e garantias e expressamente se proclamava uma trilogia de liberdade-segurança-propriedade (3).Nestas, a par dos direitos, liberdades e garantias, avultam direitos sociais - relativamente poucos e dispersos na Constituição de 1933 (o direito ao trabalho no art. 8.°, n.° 1-A, após 1951; a protecção da família no art. 13.°, depois 14.°; a associação do trabalho à empresa no art. 36.°; o direito à educação e à cultura nos arts. 42.° e 44 °); objecto de divisão específica na Constituição de 1976 (título 111 da parte 1, onde, no entanto, sob a rubrica de "Direitos económicos, sociais e culturais", se encontram quer direitos sociais quer alguns direitos, liberdades e garantias ou direitos análogos).Além disso, numa e noutra, tende-se a separar a propriedade da liberdade: na Constituição de 1933, garantindo-se a propriedade no art. 8.°, n.° 15, e falando-se na sua função social no art. 35.°; e na Constituição de 1976, deslocando-se a propriedade para o título dos direitos económicos, sociais e culturais (art. 62.°).

V - Quarto critério de comparação concerne as cláusulas gerais a que estão sujeitos os direitos fundamentais. A sua existência ou não é sinal de maior ou menor apuramento do respectivo regime jurídico.

(1) Constituição de 1822, arts. 237 ` e 238.°; Carta, art. 145.°, §§ 30.° e 32.°; Constituição de 1838, art. 28.°, t e ti; Constituição de 1911, art. 3.°, n.° 11.(z) Constituição de 1822, art. 239.°; Carta, art. 145', § 31.°; Constituição de 1838, art. 28.0-111.(3) Arts. 1.°, 145.° (corpo) e 3 ° (corpo) das Constituições de 1822, 1826 e 1911 e ainda art. 23.° da Constituição de 1838.


-_ = princípio da igualdade, as três Constituições oitocen-_ , --_ ~~ contêm. As Constituições de 1911 e de 1933 muito

-nli :~._.. -:_-r da igualdade, a não tipicidade dos direitos fundamen~; _ _ _-~: referida, no art. 4.° da primeira e no art. 8.°, § 1.°,

" _ _-_ ~~ segunda; a proibição de suspensão, salvo nos casos~v:.~_, ~.~-..°z~e previstos na Constituição no art. 3.°, n.° 38, da primeira

_ :J da segunda; uma regra sobre limites no art. 8.°, § 1.°,_. ° - _- _ . Ja Constituição de 1933. Pelo contrário, a Constituição~.::onomiza um título de "Princípios gerais", se bem que aí :~,~: -_ ::cernir mais de uma categoria de regras.

- Quinto critério é o da tutela jurisdicional.-mo princípio geral, ela, porém, só aparece no art. 20.° da _ _ ..__ _ _=~ão vigente - o que não quer dizer, naturalmente, que em ;~= _~ interiores os tribunais não desempenhassem um papel rele-rm •==o e não deve fazer esquecer ter-se consagrado em 1971 0 ;v~__== de recurso contencioso contra actos administrativos ilegais i,_ _ .-_.= ? 1 do art. 8.° da Constituição de 1933).

VJ - Como se vê, a única Constituição com um preceito geral ~._-~ :_--raites ao exercício dos direitos é a de 1933, cujo art. 8 °, § 1 °, = ° ~~ e. estipula que os cidadãos deverão sempre < fazer uso deles ~,:- c:ensa dos direitos de terceiros, nem lesão dos interesses da ~"_~:edade ou dos princípios da moral".1=•:a cláusula não se apresenta necessariamente funcionalizadora ~_ : direitos a fins transcendentes. Mas é-o, sem dúvida, conjugada _= W outras disposições: com o § 2.° do mesmo art. 8.°, cominando ï =x,:.ência de "leis especiais" reguladoras do exercício das liberdadesexpressão do pensamento, de ensino, de reunião, de associação (e, :mis de 1971, religiosa) e mandando "impedir preventiva ou repres__-" ,mente a perversão da opinião pública na sua função de força ~_c~al": com o art. 20.° (mais tarde, 22.°), incumbindo o Estado de ~e=e:ader a opinião pública "de todos os factores que a desorientem _:ontra a verdade, a justiça, a boa administração e o bem comum"; -cm o art. 29.°, prescrevendo que a organização económica deve ~e_tabelecer uma vida colectiva de que resultem poderio para o £s:ado e justiça entre os cidadãos".

; - Manual de Direito Constitucional. IV


VIII - No referente a deveres, sabe-se que a única Constituição com uma enumeração de carácter genérico é a de 1822 (art. 19.°) (1).Nas restantes, os deveres aparecem esparsos, em maior ou menor número, tanto em sede de direitos fundamentais como a propósito de outras matérias com que estejam conexos.

35. Comparação dos projectos de Constituição apresentadosem 1975

I - A problemática dos direitos fundamentais foi das mais candentes na Assembleia Constituinte de 1975-1976. Todos os seis projectos de Constituição (z) a ela submetidos cuidaram da matéria, com maior ou menor relevo, e intensos e estimulantes foram muitos dos debates travados.Dos projectos e das discussões ressaltam as diferenças de concepção, reconduzíveis, à vista desarmada, a correntes ideológicas bem identificadas. Mas o seu interesse reside sobretudo na inserção num circunstancialismo histórico preciso, em que se sentiam as consequências directas dos princípios e das soluções preconizadas.

II - Relativamente ao primeiro critério, só há que referir o projecto de Constituição do Centro Democrático Social, em que se dizia no art. 11.°, n.° 2: aPortugal adopta como sua a Declaração Universal dos Direitos do Homem, devendo todos os preceitos constitucionais e legais ser interpretados, integrados e aplicados de harmonia com essa Declaração, cujo texto em português é publicado em anexo a esta Constituição e dela faz parte integrante" (-t). Seria a fonte do art. 16.°, n.° 2, da Constituição aprovado a foral (4).

(1) V CASALTA NABAIS, O dever fundamental..., cit., págs. 45 e segs.(z) Publicados no Diário da Assembleia Constituinte e na nossa colectânea Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição, t, Lisboa, 1978.(3) Também aludia à Declaração Universal, a propósito do direito de asilo, o projecto de Constituição do Partido Popular Democrático (art. 16.°).(4) Nos trabalhos de sistematização da Constituição, logo o C. D. S. propôs que a Declaração fosse publicada em anexo da Constituição, dotada de valor jurídico igual ao desta. A Comissão respectiva, por entender que essa "anexação"


III - Já perfeitamente nítidos se ofereciam os contrastes entre os projectos no concernente à colocação dos direitos fundamentais.Eram traços mais significativos do projecto do Centro Democrático Social a consideração dos < direitos, liberdades e garantias" na parte t, sobre "Princípios Fundamentais" (título ii, arts. 11.° a 16.°), com um preceito dedicado aos direitos e liberdades, incluindo a propriedade, e outro às garantias (arts. 12.° e 13.°); a autonomização de um título (o itt) para os partidos políticos e outros grupos sociais, com um artigo sobre os direitos dos partidos (o art. 24.°) e outro sobre os direitos dos grupos sociais em geral (o art. 28.°); e a diluição dos direitos sociais pela parte ii ("Da vida económica, social e cultural").O projecto do Movimento Democrático Português - Comissão Democrática Eleitoral contemplava os "Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos" no título in (arts. 19.° a 52.°), a seguir a um título n sobre "Bases económicas e sociais".Do mesmo modo, o projecto do Partido Comunista Português tratava os < Direitos, liberdades, garantias e deveres fundamentais" num título m (arts. 24.° a 60 °), depois de um título ti sobre "Organização económica". Esse título compreendia capítulos a respeito dos "princípios gerais", dos "direitos e liberdades pessoais", dos "direitos, liberdades e deveres económico-sociais>>, dos "direitos, liberdades e deveres cívicos e políticos" e da "tutela dos direitos e liberdades fundamentais".Pelo contrário, o projecto do Partido Socialista tratava dos direitos fundamentais em dois títulos (o ti e o iii) antes da organização económica (título iv). Versava o primeiro desses títulos sobre < Direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidadão" (arts. 9.° a 29.°) e o segundo sobre < Direitos e deveres económico-sociais> (arts. 30.° a 41.°), com capítulos sobre < Direito e organização do trabalho>>, "Socialização e propriedade, "Cultura e ensino, < Segurança social e saúde> e "Habitação e meio ambiente".Com uma anteparte de "Princípios Fundamentais>>, o projecto de Constituição do Partido Popular Democrático consagrava a parte t aos "Direitos e deveres fundamentais da pessoa> (arts. 9.° a 63.°), distinguindo, em qua-

implicava directamente com o conteúdo da Constituição, não se pronunciou sobre o assunto (v. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 13, pág. 272).O problema viria a ser discutido aquando da elaboração da parte t. E, nessa altura, se, por um lado, viria a ser aprovado um preceito próximo do do projecto do C. D. S., em contrapartida viria a ser rejeitada a proposta, que este partido renovou, para a publicação da Declaração Universal em anexo.


tro capítulos, "Princípios gerais", "Direitos e deveres pessoais", < Direitos e deveres sociais" e "Direitos e deveres políticos".O projecto da União Democrática Popular tratava dos < Direitos e deveres dos cidadãos" num n.° 3 (arts. 16.° a 23.°), após o preâmbulo e um n.° 2 de "Princípios gerais".

IV - Do que acaba de se referir entrevê-se também imediatamente o modo como cada um dos partidos encarava os direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais.Para o C. D. S., era como se direitos fundamentais em sentido próprio apenas fossem os direitos, liberdades e garantias, únicos direitos de tratamento específico.O M. D. P/C. D. E. e a U. D. P não faziam acepção de uma ou outra categoria de direitos, embora dessem preferência aos direitos sociais sobre os direitos, liberdades e garantias.Já clara era a distinção nos projectos do P. C. P, do P S. e do P. P D., fosse de forma tricotómica - direitos pessoais, económico-sociais ou sociais e políticos, no primeiro e no terceiro - fosse de forma dicotómica - direitos, liberdades e garantias e direitos económico-sociais no segundo.

V - Não havia ou quase não havia cláusulas gerais atinentes aos direitos fundamentais nos projectos de Constituição do P S. e da U. D. P (I). Elas apareciam, em grande número, porém, nos outros projectos e mereciam mesmo uma divisão específica nos projectos do P. P. D. e do P C. P (z).

VI - Quanto à tutela jurisdicional, consagravam-na o projecto do C. D. S. (art. 13.°, n.° 29), o do P P D. (art. 13.°, n.° 1) e, de certo modo, o do P C. P (art. 59.°, n.° 3).

VII - Previam limites os projectos do M. D. P/C. D. E., do P C. P e do P P D., com funcionalização dos direitos aos limites os dois primeiros."Os direitos e liberdades consagrados na Constituição, bem como aqueles que constem de outras leis, não podem ser exercidos ou invocados com

(1) Se exceptuarmos o princípio da igualdade (arts. 9.° e 16.°, respectivamente) e a instituição de dois Provedores de justiça, no projecto do P S. (art. 29.°).(2) Eram: no projecto do C. D. S., os arts. 11 °, n' 2, 13 °, n.°e 1, 29, 30, 31, 34 e 35, 14.°, 15.° e 16.°; no projecto do M. D. P/C. D. E., os arts. 19.°, n.° 2, e 20.°; no projecto do P C. P, os arts. 24.° a 29 °, 59.° e 60 °; no projecto do P P D., os arts. 9.° a 15.°

Parte IV - Direitos Fundamentais133rermitirem actuações contra-revolucionárias que visem combater t inocrática instaurada em 25 de Abril ou dificultar a construção .:"e socialista" (art. 19.°, n.° 2, do projecto do M. D. P/C. D. E.). jireitos e liberdades fundamentais não podem ser exercidos con";e democrático, contra a unidade e independência nacionais, -rocesso revolucionário ou para impedir a transição para o socia.n. 29.°, n.° 2, do projecto do P C. P.) (t)._ _3a pessoa deve exercer sempre os seus direitos, liberdades e garan-_. -_-.~amentais sem ofensa dos direitos das outras pessoas, nem lesão.- _- constitucional democrática ou dos princípios da moral" (art. 12.°-- t ::o do P. P. D.). Porventura, por causa da referência à "lesão da ~~ .:c :. _ institucional democrática", poderia aproximar-se esta cláusula da doda Constituição federal alemã.

__ - Falavam em deveres em rubricas de partes ou de títulos dosw -_. os textos o projecto do P C. P. ("Direitos, liberdades, garantias e_-_~ _sndamentais"), o do P S. ("Direitos e deveres económico-sociais") _ P. P. D. ("Direitos e deveres fundamentais da pessoa", "Direitos e--=s pessoais", "Direitos e deveres sociais" e <Direitos e deveres polí-

_- nenhum aparecia uma enumeração sistemática.-.:-. ia a prescrição de um dever geral no projecto do M. D. P./C. D. E.:_ _~s cidadãos têm o direito e o dever de contribuir, pela sua activi,~.,.._"_ -.:ra a edificação da sociedade democrática e socialista..." (art. 19.°, - _ Não existia cláusula aberta apenas para os direitos, existia também ,... -_ Ceveres no projecto do P. C. P.: os deveres enumerados na Consti-._ _ _ .--oo excluiriam quaisquer outros previstos na lei ou que viessem a_-~:~- . no decurso do processo revolucionário" (art. 24.°, 2 ' parte). Eram_:~ ~_ . c Lras funcionalizadoras.

_X - Para lá destes critérios, a leitura dos projectos revela que: - o projecto do C. D. S. era um projecto liberal, com reduzido relevo~.. -_-~itos sociais embora não um projecto individualista, dado o trata---os grupos sociais e dos seus direitos;- o projecto do M. D. P/C. D. E. e o da U. D. P. (este, de resto,^.C uco desenvolvido) situavam-se nos antípodas, não só por darem toda. --_ ~;ència aos direitos económicos, sociais e culturais como por tudo ---- --em no combate revolucionário em que se pretendiam inserir;.Xláumas disposições em especial nos dois projectos reforçavam a ideia.


- o projecto do P. C. P., sem deixar de ser marxista-leninista como os do M. D. P./C. D. E. e da U. D. P. (tendo em conta a precedência da organização económica sobre os direitos fundamentais e as apontadas regras de funcionalização), dedicava larga atenção aos direitos, liberdades e garantias;

- o projecto do P. S. consagrava simultaneamente os direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais, com prevalência daqueles sobre estes, e dava particular relevo aos direitos dos trabalhadores;- o projecto do P. P. D. estabelecia outrossim as duas categorias de direitos, mas de forma diferente.Em última análise, uma clivagem sensível separava os projectos do C. D. S., do P. S. e do P. P D. - situados na linha do constitucionalismo ocidental - e os projectos do M. D. P./C. D. E., do P. C. P e da U. D. P - situados na linha do constitucionalismo de matriz soviética e leninista.

X - Justifica-se ainda registar algumas das afirmações mais significativas produzidas na Assembleia Constituinte.Assim, para o C. D. S., a base da verdadeira liberdade e justiça eram direitos e garantias inalienáveis, à volta dos quais se deveriam unir os democratas, atenuando, num primeiro momento, as suas naturais divergências no domínio da organização económica (1). Mas havia que "defender a pessoa concreta, recusando, a seu tempo, o imperialismo dos interesses privados e a tirania dos poderes públicos", de modo a promover "a vivência de um sistema democrático que conduza à redução acelerada das desigualdades sociais, a um rápido progresso social e económico e a uma ampla e efectiva participação de cada um nas diferentes manifestações da nossa vida colectiva" (2).Para o M. D. P/C. D. E., a defesa própria dos direitos e liberdades em si mesmos repousava "na sua afectação a um programa colectivo de construção de uma sociedade nova". < O verdadeiro conteúdo dos direitos é o seu exercício. E a igualdade de direitos, na prática, nada mais é do que iguais condições económicas e sociais para exercer direitos fixados abstractamente na lei" (3).Também para o P. C. P. - que não aceitava a diferença de estrutura entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos económicos, sociais e

(') Deputado Basílio Horta, in Diário, n.° 30, pág. 792.(z) Deputado Sá Machado, ibidem, n.° 43, pág. 1214.(3) Deputado Luís Catarino, ibidem, n.° 30, págs. 790 e 791. Cfr. também Deputado Sousa Pereira, ibidem, n.° 43, págs. 1215 e segs.


... _-~:~ embora estes fossem historicamente direitos de classe, direitos_ _::2 operária - o sistema económico condicionava e determinava, em

_ .~ __° parte, o conteúdo e a efectividade dos direitos e liberdades funda-- _~. Assim, por exemplo, não podiam coexistir em Portugal as liberàemocráticas e o domínio dos monopólios (t). "Perguntar pela líber

::,.:~.~ = perguntar que classe a usa? Com que objectivo? Não basta afirmar_ _ :_:ncia das liberdades. É necessário, por um lado, garantir o seu

--~:mo por parte daqueles para quem não baste serem seus titulares teóÉ necessário, por outro lado, impedir que a liberdade seja instru

-_a:izada precisamente para liquidar a liberdade. Estes dois requisitosv,__-em-se necessariamente em discriminações positivas, por um lado,.w: __.-idas a favorecer as massas populares, e em discriminações negativas,- - v ~,ro lado, destinadas a impedir a utilização da liberdade por parte

.,-___cs que a usam exclusivamente para a liquidar" (z). "O exercício pleno_ ~-~"ivo das liberdades democráticas é um processo indissoluvelmente_v=~ à construção da sociedade socialista" (3). E "tal como o soda

. os direitos económicos, sociais e culturais não se efectivam senão por_ - ~~ as massas trabalhadoras" e < contra os interesses das classes domi-

-\o invés, para o P. S., as liberdades políticas não se revestiam de_ _- _: sio meramente formal ou abstracto, porque perfilhava uma concepção

_ ~ da organização política da comunidade onde não cabia a ideia totaliJe uma completa absorção da sociedade civil pelo Estado (5), e por- uso das liberdades era mesmo imprescindível para se atingir uma

=:2 'ade socialista (6). < A distinção entre liberdades formais e liberdades--.~.-.ais não constitui, de forma nenhuma, um princípio ou uma afirmação-~ -~e de combate às liberdades, mas sim um incentivo à sua generaliza_ _ _ 2 à sua defesa" (7). Por isso, no titulo dos direitos económicos, sociais_ __;turais, havia que declarar direitos dos trabalhadores e do povo em_-~: e que, principalmente < impor ao Estado obrigações muito precisas a

de criar condições para a aplicação dos direitos reconhecidos" e havia

Deputada Maria Alda Nogueira, ibidem, n.° 13, pág. 273. V também=c-_tado Lopes de Almeida, ibidem, n.° 31, págs. 808-809. i Deputado Vital Moreira, ibidem, n.° 32, pág. 844.') Deputado Manuel de Gusmão, ibidem, n.° 33, pág. 875.=) Deputado Vital Moreira, ibidem, n.° 26, pág. 1321..'1 Deputado Mário Mesquita, ibidem, n.° 30, págs. 793-794.Deputado Romero de Magalhães, ibidem, n.° 31, pág. 820.-> Deputado José Luís Nunes, ibidem, n.° 32, pág. 841.


que conjugar a efectivação desses direitos com o Plano <ou entramos na chicana liberal ou no socialismo utópico" (1).O P. P. D. concebia os direitos e liberdades fundamentais como <inerências da própria dignidade da pessoa humana", cuja consciência ela ia assumindo através da marcha da história (2). "Quem, por causa da eminente dignidade da pessoa humana, quer atingir uma sociedade onde não haja alienação, opressão e exploração, tem de utilizar meios que não comprometam a consecução destes objectivos" (3). Nem a economia, nem.quaisquer instituições se poderiam antepor à protecção desses direitos, mesmo quando condicionam o seu efectivo exercício. Mas < a liberdade - para ser de todos e não apenas de alguns e para traduzir a dimensão comunitária do homem - exige os direitos económicos, sociais e culturais> e < uns direitos implicam outros direitos> (4). "Aos espaços de liberdade que a revolução liberal ganhou para a prática sociopolítica, é indispensável reunir, dialecticamente, os laços de solidariedade> (5).Muito diferente era a posição da U. D. P, que perguntava se em Portugal não existia < uma minoria que pretende ter a liberdade de explorar e de oprimir uma grande maioria, que pretende continuar a mandar naqueles que trabalham, que pretende activamente preparar o regresso do fascismo. A essa minoria não podem ser dadas amplas liberdades para levar avante os seus intentos, muito antes pelo contrário há que reprimi-los severamente> (6).

XI - Resta recordar que as principais decisões da Assembleia Constituinte viriam a ser:a) Precedência dos direitos fundamentais sobre a organização económica (de acordo com os projectos do P S., do P P. D. e do C. D. S.);b) Dicotomia direitos, liberdades e garantias - direitos económicos, sociais e culturais, com precedências dos primeiros (no essencial correspondendo sobretudo ao projecto do P S.);

(1) Deputado Marcelo Curto, ibidem, n.° 43, pág. 1212, e n.° 44, pág. 1242.(2) Deputado Leite de Castro, ibidem, n.° 30, pág. 792.(3) Deputado Barbosa de Melo, ibidem, n.° 25, pág. 631.(4) Deputado Jorge Miranda, ibidem, n.° 13, págs. 275-276.(5) Deputado Mário Pinto, ibidem, n.° 45, pág. 1286. Cfr. ainda Deputado Marcelo Rebelo de Sousa, ibidenr, n.° 31, pág. 816.(6) Deputado Américo Duarte, ibidem, n.° 32, pág. 894.


Consagração de regras de carácter geral (com contribuições :_- Jw-ersos projectos, mas sobretudo do do P P. D.) (1).

O actual sistema português de direitos fundamentais

36. A Constituição e os direitos fundamentais

I - A parte i da Constituição portuguesa de 1976 versa sobreDireitos e deveres fundamentais", ao longo de sessenta e oito arti-os, por vezes bem extensos. Não esgota, no entanto, a matéria e nem sequer a enumeração dos direitos fundamentais (Z).

(t) Como se sabe, a parte I da Constituição foi preparada por duas Comissões da Assembleia Constituinte: a 2.', que trabalhou sobre o que viriam a ser os títulos t e ti dessa parte, e a 3 .', donde resultaria um projecto para o título III.V o parecer da 2.' Comissão e as correspondentes declarações de voto, in Diário, n °S 30 e 31, de 13 e 14 de Agosto de 1975, págs. 785 e segs. e 807 e segs. O texto seria aprovado na generalidade com 2 votos contra e 11 abstenções: v. Diário, n.° 33, de 20 de Agosto de 1975, pág. 879.V o parecer da 3.° Comissão e as declarações de voto, in Diário, n.' 43, de 10 de Setembro de 1975, págs. 1213 e segs. O texto seria aprovado com 3 votos contra e 2 abstenções: v. Diário, n.° 46, de 13 de Setembro de 1975, pág. 1326.Muitíssimo elucidativo seria ainda examinar alguns debates em particular, como os debates sobre pluralismo (a respeito do art. 2.° da Constituição), dignidade social, deveres e limites aos direitos, recepção da Declaração Universal, discriminações contra responsáveis do antigo regime e "contra-revolucionários", liberdade de imprensa, liberdade sindical, controlo de gestão, liberdade de ensino, etc.

(z) Sobre o actual sistema constitucional de direitos fundamentais, v. CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias - alguns aspectos gerais, cit., loc. cit., I, págs. 93 e segs.; JORGE MIRANDA, Artigo 167.°, alínea c) (Competência legislativa sobre direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores), ibidem, I, págs. 391 e segs., A Constituição de 1976, cit., págs. 303 e segs., O regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos..., ui, págs. 41 e segs., Direito Constitucional - Direitos, Liberdades e Garantia, polieopiado, Lisboa, 1980, Os direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1986, págs. 107 e segs., e lntroduction à l'étude des droits fondamentaux, in La Justice Constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, Paris, 1989, págs. 161 e segs.; HEINrucrt EWALD-H6RSTER, O imposto complementar e o Estado de Direito, in Revista de Direito e Economia, 1977, págs. 59 e 92 e segs.; VIEIRA DE, ANDRADE, Direito Constitucional (Direitos Fundamentais), policopiado, Coimbra, 1977-1978, págs. 67


Em primeiro lugar, porque - sem esquecer o Preâmbulo e os "Princípios fundamentais" - preceitos dispersos nas partes 11, 111 e iv e nas disposições finais e transitórias, em conexão com outras matérias, prevêem outros direitos ou interferem mais ou menos directamente com o exercício dos direitos ali contemplados.Em segundo lugar, porque o art. 16.°, n.° 2, mandando interpretar e integrar os preceitos constitucionais e legais respeitantes aos direitos fundamentais pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, procede à sua recepção formal como conjunto de princípios gerais de Direito internacional elevados a princípios de Direito constitucional português (1).Em terceiro lugar, porque o art. 16.°, n.° 1, estatui que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de Direito

e segs., Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, cit., págs. 76 e segs., e Direitos e garantias fundamentais, in Portugal - O sistema político o constitucional - 1974-1987, obra colectiva, Lisboa, 1989, págs. 685 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., 1.° ed., Coimbra, 1978, págs. 50 e segs., 2 e ed., I, Coimbra, 1984, págs. 106 e segs., 3.' ed., 1993, págs. 101 e segs., e Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, págs. 93 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, 1979, págs. 176 e segs.; GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional, direitos fundamentais e partidos políticos, in Nação e Defesa, n.° 10, Abril-Junho de 1979, págs. 83 e segs., e Direito Constitucional, cit., págs. 237 e segs. e, 347 e segs.; ANDRÉ THOMASHAUSEN, Basic Rights, Liberty, Their Protection under the New Portuguese Constitution of 1976, in Human Rights Law Journal, vol. I, n 0s 1-4, 1980, págs. 182 e segs.; BENITO DE CASTRO CID, op. cit., loc. cit., pág. 150; JOÃO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, cit.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976 - A transição dualista, Coimbra, 1988, págs. 341 e segs.; CARDOSO DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais..., cit.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais..., cit.; PAULO OTERo, O poder de substituição em Direito administrativo, Coimbra, 1995, págs. 586 e segs.

Numa perspectiva de política constitucional, v. SOARES MARTINEZ, Comentários à Constituição Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, págs. 27 e segs.; MANUEL DE LUCENA, O Estado da Revolução - A Constituição de 1976, Lisboa, 1978, págs. 105 e segs.; JORGE MIRANDA, Um projecto de revisão constitucional, Coimbra, 1980, págs. 24 e segs.; BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE, Estudo e Projecto de revisão da Constituição, Coimbra, 1981, págs. 37 e segs.(I) V. Manual..., II, cit., págs. 37 e segs.


_:aternacional (1); e o art. 32.°, ri.' 1, quanto às garantias de processo ;anal, e o art. 269.°, ri.' 2, quanto aos direitos políticos, inculcam que rá direitos para além dos previstos na Constituição.

II - Direitos fundamentais em sentido formal não são apenas os constantes do catálogo da parte 1 do texto constitucional ~ arts. I2.° a 79.°) ou outros direitos como tais nominados (u g., os do art. 268.°). São todos aqueles que estejam consignados em quaisquer normas da Constituição formal, a qual abrange tanto a Constituição instrumental como a Declaração Universal: o lugar não infirma a natureza dos direitos, ainda que o alcance de direitos situados nas partes 11, 111 ou lv ou nas "disposições finais e transitórias", possa ser afectado pela sua relativa acessoriedade relativamente a outros institutos. Da mesma maneira, há normas não inseridas no título i dessa parte que se projectam sobre o conteúdo (v. g., o art. 295.°) ou sobre o regime de direitos fundamentais [v. g., os arts. I65 °, n.° 1, alínea b), e 270.°].Já os direitos fundamentais decorrentes da lei e de regras de Direito internacional são direitos fundamentais em sentido material (conforme dissemos no início do presente volume), e não em sentido formal. Embora no conjunto do ordenamento desempenhem uma função substantiva idêntica ou análoga, não beneficiam das garantias inerentes às normas constitucionais: a rigidez ligada à revisão constitucional e a fiscalização da constitucionalidade.

37. A divisão sistemática de direitos, liberdades e garantiase direitos económicos, sociais e culturais

I - Na versão inicial da Constituição, o critério subjacente àdivisão sistemática de direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais (títulos 11 e ui) era um critério misto, na confluência de elementos subjectivos, elementos objectivos e elementos estruturais, explicável por razões históricas bem conhecidas.

V ainda uma referência a lei no primeiro texto do art. 17.° e no art. 230.°, alínea a) (suprimido em 1997).

1-10 Manual de Direito Constitucional

Os direitos, liberdades e garantias eram, antes de mais, pensados como direitos do homem e de todos os homens e, na perspectiva do Estado democrático, como direitos do cidadão e de todos os cidadãos. Correspondiam, em segundo lugar, à totalidade dos direitos pessoais e aos mais importantes dos direitos políticos, a que se ajuntavam alguns direitos sociais não económicos. Tinham a estrutura, todos eles, de direitos, liberdades e garantias (com maior ou menor acentuação, quanto a cada um, da estrutura de direito stricto sensu, de liberdade ou de garantia). O que os aproximava e os conglobava numa unidade parecia ser a ideia de liberdade, de liberdade civil e política.E essa unidade - que se manifestava logo na não divisão em capítulos do título 11, ao invés do que sucedia com o título iil - significava que, para a Lei Fundamental, o homem e o cidadão surgiam identificados e dotados de todos esses direitos. Todo o homem era tomado como cidadão e todo o cidadão era pessoa.Muito mais heterogéneo era o grupo dos direitos económicos, sociais e culturais. Se aí se concentravam os direitos dos trabalhadores e se em alguns dos outros direitos avultava uma perspectiva trabalhista (1), este desiderato só em parte se realizava. O título 111 abrangia direitos comuns e direitos particulares; no seu âmbito recaíam todos os direitos económicos, mas nem todos os direitos sociais e culturais; e podiam ainda aí discernir-se, quanto à estrutura, direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, direitos sociais de todas as pessoas, direitos sociais de determinadas categorias de pessoas e direitos sociais dos trabalhadores (2).A circunstância de Portugal se encaminhar tão tardiamente para um Estado social de Direito explicava a acentuação (à primeira vista, de cunho oitocentista) de dois núcleos de direitos - de liberdades e de direitos dos trabalhadores: o País emergia de um regime autoritário

Por exemplo, a segurança social: cfr. ANTÓNIO DA SILVA LEAL, O direito à segurança social, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, 11, Lisboa, 1978, págs. 359 e segs.(z) Assim, JORGE MIRANDA, A Constituição de 1976, cit., págs. 334 e segs. Algo diferentemente, JOÃO DE CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., págs. 103 e segs. (de novo).


::nha negado ou fortemente reduzido muitos destes e daqueles ü._-e:_os. E as vicissitudes do processo revolucionário e constituinte _.:~icavam uma especialíssima atenção aos direitos, liberdades e __-antias: perante as ameaças e os perigos que corna a democracia -:__-alista, a Assembleia Constituinte procurou conferir-lhes um tra=ento inequívoco, firme e seguro e, daí, quer o regime reforçado 3- arts. 18.° e segs., quer, entre outros, o estatuto constitucional da : :,zrdade de imprensa (arts. 37 ° e segs.) ou da liberdade de associa7~..o sindical (art. 57.°, inicial; hoje 55.°).O compromisso constituinte, manifestado na conjugação de elementos liberais e de elementos socialistas de diferentes matrizes e com =eitos de variados tipos, não impedia, pois, o primado dos direitos, _~erdades e garantias - um primado ab origine conexo com o pri=ado da democracia (política) sobre todos os propósitos de modifi=ação da ordem económica e social (1).

II - A primeira revisão constitucional (1982) foi realizada em -poca de maior serenidade, já de consolidação do regime, e em que =2; também possível contar com os dados da jurisprudência dos ~r áãos de fiscalização da constitucionalidade (2).Como se se tivesse finalmente concluído o processo histórico °:iropeu de comunicação entre direitos de liberdade e direitos dos -~abalhadores e entre direitos sociais e direitos de todos os homens ou como se ele tivesse decorrido entre nós no breve período de 1976 s 1982), adoptou-se agora um critério primacialmente estrutural de dis:inção, embora com resquícios de outros factores.Deslocaram-se, por conseguinte, para o título ii quase todos os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores - segurança no emprego, criação de comissões de trabalhadores, liberdade sindical, direitos das comissões de trabalhadores e das associações sindicais, direito à greve e proibição do lock-out (3); e também um indiscutí-

(1) V. A Constituição de 1976, cit., págs. 379 e segs. e 538 e segs.(2) V. Manual..., i, cit., págs. 374 e segs.(3) Era o que tínhamos preconizado em Artigo 167.°..., cit., loc. cit., págs. 394 395, nota.


vel direito, liberdade e garantia de todos os cidadãos, a liberdade de escolha de profissão ou gênero de trabalho (novo art. 47.°, n.° 1; antes art. 51.°, n.° 3). Ao mesmo tempo, dividiu-se o título em três capítulos: de direitos, liberdades e garantias pessoais (arts. 24.° a 47.°), de direitos, liberdades e garantias de participação política (arts. 48.° a 52 °) e de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 °a 58.°, hoje 57.°). Complementarmente, o, reforço assim prestado aos direitos dos trabalhadores (1) foi compensado, no compromisso político-constitucional renovado através da revisão, com a explicitação da iniciativa privada como direito fundamental (art. 61.°, e não apenas art. 85.°) (2).A refundição operada no art. 9.° viria ainda a tomar bem patente a diferença de estrutura de direitos, liberdades e garantias e de direitos económicos, sociais e culturais em face das diversas tarefas do Estado aí prescritas: garantir os direitos e liberdades fundamentais [alínea b)], promover a efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais, mediante a transformação das estruturas económicas e sociais, designadamente a socialização dos principais meios de produção [alínea d)] (3).

III - A segunda revisão constitucional (1989), tal como a anterior, trouxe várias modificações de direitos fundamentais em especial. Mas a única alteração sistemática consistiu na transposição do preceito sobre protecção dos consumidores da parte 11, de organização económica, para a parte 1, dentro do título de direitos económicos,

Entretanto, deixou de se aludir a "exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras" ou a "poder democrático das classes trabalhadoras> ou dos

"trabalhadores" (como se fazia nos iniciais arts. 2', 55.°, n.' 1, 80.° e 90.°, n.° 2); passou a falar-se em "intervenção democrática dos trabalhadores" [art. 80.°, alínea f)]. Sobre aquela expressão, v. A Constituição de 1976, cit., págs. 519 e segs.O art. 9.°, alínea d), substituiu o primitivo art. 50.°, que falava em apropriação colectiva dos principais meios de produção, planificação do desenvolvimento económico e democratização das instituições e que constituía, só por si, um capítulo de "princípio geral" (a preceder os três capítulos de direitos económicos, de direitos sociais e de direitos culturais). Sobre este art. 50.°, v. o debate, in Didrio da Assembleia Constituinte, n.° 46, págs. 1326 e segs.V Manual..., i, cit., págs. 382 e segs.


.._~-~:: e culturais: é o novo art. 60.°, correspondente ao art. 110.° -==ü.:Zido em 1982.No art. 2.°, na 1.8 parte, em vez de se dizer <no respeito e na --~.::a de direitos e liberdades fundamentais>>, passou a dizer-se: < no::o e na garantia da efectivação...>. E, por seu lado, o art. 9.°, .._-_-.~a d), in fine, passou a ter o seguinte teor: <... mediante a trans-: -^:cção e modernização das estruturas económicas e sociais".

1V - A terceira revisão constitucional (1992) (1), feita por causa _.= Tratado de Maastricht (de União Europeia), só tocou na matéria :e direitos fundamentais, ao permitir, no novo art. 15.°, n.° 5, a atri_4=:zão de capacidade eleitoral a cidadãos de Estados comunitários na .c:ção do Parlamento Europeu.

V - Pelo contrário, a quarta revisão (1997) (z) versou largamente °~e direitos fundamentais, embora não sem extensões textuais des-ecessárias (em face até da lei e da jurisprudência preexistentes), --.o sem minudências e não sem fórmulas repetitivas.Para lá de múltiplas modificações na especialidade, como incid.éncias de carácter geral são de referir: as expressões "direitos ~mbientais> [art. 9.°, alínea d)] e < direitos cívicos e políticos> art. 109.°), a promoção da igualdade entre homens e mulheres como ova tarefa fundamental explicitamente assumida pelo Estado [art. 9.°, alínea h)], a consagração de um direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26.°, n.° 1) e, sobretudo, a previsão de procedimen:os judiciais caracterizados pela prioridade e pela celeridade para tutela efectiva e em tempo útil dos direitos, liberdades e garantias pessoais (art. 20.°, n.° 5) (3).

VI - Pode perguntar-se, porém, se ainda subsiste a unidade preceptiva fundamental do título 11, em virtude do carácter de direi-

(')V. Manual..., t, cit., págs. 389 e segs. (z) V. Manual..., t, cit., págs. 392 e segs.V. o debate no plenário da Assembleia da República, in Diário, vtt legislatura, 2.° sessão legislativa, 1 ' série, n .* 94, reunião de 15 de Julho de 1997, págs. 3377, 3378 e 3380.


tos particulares (ou classistas) dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores ali aditados.Admitimos que essa unidade possa parecer algo diminuída. Sem embargo, importa não esquecer que do título 11 antes de 1982 já constavam outros direitos particulares (como os dos cônjuges, os dos pais ou os dos jornalistas); que, dos direitos transpostos, alguns (os relativos às comissões de trabalhadores e às associações sindicais) são meras especificações dos direitos de associação e de participação; e que os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores em geral coenvolvem também uma ideia de liberdade - de liberdade, desalienação e subjectivação - em favor de determinada categoria ou determinado estado de pessoas aplicada a certas (numerosíssimas) pessoas.Os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores não possuem, no plano dos fins permanentes da vida humana e da universalidade dos direitos, um valor tão grande como o dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas correspondem (insistimos) a necessidades de defesa diante do poder - tanto do poder político como do poder económico - que se reconduzem à razão de ser básica dos direitos, liberdades e garantias.De qualquer forma, a distribuição por sucessivos capítulos evita assimilações excessivas.

VII - Sem deixarem de ser uns e outros direitos fundamentais e constantemente relacionados, os direitos, liberdades e garantias e os direitos económicos, sociais e culturais adquirem um relevo diferente no contexto da Constituição - um relevo ou impacto maior os primeiros que os segundos.Consiste tal relevo:a) Na decisão afirmada no preâmbulo de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos (1) e na referência do Estado de Direito democrático ao respeito e à garantia da efectivação dos direitos e

E diz também o preâmbulo: K... A Revolução restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exercício destes direitos e liberdades, os legítimos representantes do povo reúnem-se para elaborar uma Constituição que corresponde às aspirações do País...".


liberdades fundamentais [arts. 2 ° e 9.°, alínea b)] - direitos e liberdades que se identificam com os direitos, liberdades e garantias do título 11, já que os direitos econômicos, sociais e culturais melhor correspondem à decisão de < abrir caminho para uma sociedade socialista no respeito da vontade do povo português" e à "realização da democracia económica, social e cultural"; b) Na vinculação imediata para as entidades públicas e privadas das normas constitucionais atributivas de tais direitos [art. 9.°, alínea b), cit., e art. 18.°, n.° 1], enquanto que a efectivação dos direitos económicos, sociais e

culturais requer [como se lê na citada alínea d) do art. 9.°] a transformação e a modernização das estruturas económicas e sociais - ou seja, no carácter incondicionado dos direitos, liberdades e garantias e na dependência dos direitos económicos, sociais e culturais da realidade constitucional; c) Na previsão explícita de um regime específico e muito completo dos direitos, liberdades e garantias (arts. 17.° e segs., 161.°, 164.°, 165 ° e 288.°), ao passo que o regime específico dos direitos económicos, sociais e culturais tem de se encontrar indutivamente e é muito menos exigente.

38. O regime constitucional dos direitos fundamentais

I - No domínio dos direitos fundamentais, encontram-se dois níveis de regimes: a) Regime comum a de todos os direitos fundamentais - os direitos de liberdade e os direitos sociais - e, bem assim, comum a todos os direitos previstos na ordem jurídica portuguesa; b) Regime específico dos direitos, liberdades e garantias, por uma banda, e regime específico dos direitos económicos, sociais e culturais, por outra banda (1). Por sua vez, nos regimes específicos distinguem-se: a) Regime material ou de fundo; b) Regime orgânico ou de competência; c) Regime de revisão constitucional.

(I) Cfr., algo diferentemente, GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pág. 379.



Há ainda regras materiais próprias de apenas certos direitos, liberdades e garantias: os direitos, liberdade e garantias pessoais, segundo o art. 20.°, n.° 5; os direitos, liberdades e garantias insusceptíveis de suspensão, conforme o art. 19.°, n.° 6; e os direitos sujeitos aos poderes de regulação de órgãos independentes da Administração.

II - Diversas são, outrossim, as sedes constitucionais:a) Quanto ao regime comum a todos os direitos e quanto ao regime material dos direitos, liberdades e garantias, o título 1 da parte 1 (1);b) Quanto ao regime orgânico, o capítulo li do título ui da parte 111, sobre competência da Assembleia da República;c) Quanto à revisão constitucional, o título li da parte 1v.

III - Princípios aplicáveis a todos os direitos são:1.°) Os princípios da universalidade (art. 12.° da Constituição) e da igualdade (art. 13.°), com os corolários de extensão dos direitos aos portugueses no estrangeiro (art. 14.°) e aos estrangeiros em Portugal (art. 15.°);2.°) O princípio da protecção jurídica, desdobrado nos princípios do acesso ao direito (art. 20.°, n.° 1, 1.° parte, e n.° 2), da tutela jurisdicional (art. 20.°, n.° 1, 2.8 parte, e n.° 4), da tutela graciosa ou não contenciosa (arts. 52.°, n.°S 1 e 2, e 23.°) e da responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas (art. 22.°);

(1) De lembrar que o título 1 da parte t foi originariamente pensado a propósito dos direitos, liberdades e garantias (foi preparado na Assembleia Constituinte pela mesma comissão que se ocupou do titulo 11, sem antes terem sido definidos princípios mais amplos sobre direitos fundamentais) e, por isso, nele aparecem princípios de diferente âmbito. Apesar de a sua colocação à frente dos títulos 11 e ttt e de a sua rubrica ("principios gerais") poderem inculcar serem estes princípios comuns aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos económicos, sociais e culturais, importa, pois, saber destrinçar.Há, no entanto, noutra perspectiva, uma sequência lógica no título 1, com princfpos sobre titularidade dos direitos (arts. 12.° a 15.°), sentido, âmbito e regime (arts. 16.° e 17.°), força jurídica (arts. 18.° e 19 °) e protecção (arts. 20.° a 23.°).


3.°) A sujeição aos limites decorrentes das justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática" art. 29.° da Declaração Universal).

IV - Princípios materiais comuns a todos os direitos, liberdades e garantias são:1.°) A aplicação directa dos preceitos constitucionais (art. 18.°, n.° 1, 1.8 parte);2.°) A vinculação de todas as entidades públicas (art. 18.°, n.° 1, ?.e parte);3.°) A vinculação das entidades privadas (art. 18 °, n.° 1, 3 e parte);4.°) A reserva de lei (art. 18 °, n .* 2, designadamente);5.°) O carácter restritivo das restrições (art. 18.°, n.°s 2 e 3);6.°) O carácter excepcional da suspensão (art. 19.°);7.°) A restrição, a suspensão ou a privação quanto a qualquer pessoa apenas com as garantias da Constituição e da lei (por virtude dos princípios do Estado de Direito);8.°) A autotutela, mediante o direito de resistência (art. 21.°).Regra orgânica é a reserva de competência do Parlamento, seja reserva legislativa absoluta [art. 164.°, alíneas a), e), h), i), j) e p)] e relativa [art. 165.°, n.° 1, alínea b)], seja reserva de aprovação de convenções internacionais [art. 161.°, alínea i)].Finalmente, os direitos, liberdades e garantias constituem limite material da revisão constitucional [art. 288.°, alínea d)].

V - Princípios materiais respeitantes aos direitos económicos, sociais e culturais (apreendidas a partir de preceitos dispersos e dos princípios fundamentais da Constituição) são:1.°) A conexão com tarefas e incumbências positivas do Estado e das demais entidades públicas;2.°) O realce adquirido pelos elementos de promoção e de participação dos interessados, individual ou colectivamente;3 °) A dependência da realidade constitucional, mormente do factor económico;4.°) A adequação das prestações e dos custos;5.°) O não retorno da concretização;6.°) A adequação das formas de tutela.


Inexiste uma reserva geral de competência da Assembleia da República. Há apenas uma reserva absoluta de competência legislativa quanto às bases do sistema de ensino [art. 164.°, alínea i), de novo] e uma reserva relativa quanto às bases do sistema de segurança social e do serviço nacional de saúde [art. 165.°, n.° 1, alínea f)] e quanto ao sistema de protecção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural [art. 165.°, n.° 1, alínea g)].Também no art. 288.° só estão abrangidos os direitos económicos, sociais e culturais que recaiam entre os direitos dos trabalhadores [alínea e)]. Todavia, em face do art. 16.°, n.° 2, os direitos económicos, sociais e culturais previstos na Declaração Universal devem ter-se por limites implícitos de revisão constitucional.

VI - Os princípios e regras enunciados têm diversas origens:a) Remontam ao constitucionalismo liberal o princípio da universalidade, a extensão dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portugal, o princípio da tutela graciosa, a sujeição aos limites decorrentes das "justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática", a autotutela e a reserva de competência do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias;b) Remonta ao constitucionalismo liberal, se bem que enriquecido e transformado pelo Estado social, o princípio da igualdade;c) Traduzem progressos no sentido do aprofundamento do Estado de Direito os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional, o princípio da responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas, alguns aspectos da reserva de lei sobre direitos, liberdades e garantias e a restrição, a suspensão ou a privação de direitos, liberdades e garantias de qualquer pessoa apenas nos casos e com as garantias previstas na Constituição e na lei;d) São recentes aquisições, nuns casos, ou explicitações e desenvolvimentos, noutros casos, do Estado de Direito, a aplicação directa dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias com vinculação das entidades públicas e privadas, o carácter restritivo das restrições dos direitos, liberdades e garantias e o serem os direitos, liberdades e garantias limite material da revisão constitucional;


e) São também recentes aquisições - agora do Estado social ~e Direito - os princípios sobre direitos económicos, sociais e cul~~rais;f) Revelam originalidade marcantes da Constituição portuguesa ~. insistência nas formas de participação ou de democracia participa-.. a (art. 2.°) e a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão :rt. 283.°).

39. O art. 17.° e o regime dos direitos, liberdades e garantias

1 - A separação dos direitos fundamentais em dois títulos não e apresenta radical. Deparam-se direitos reconduzíveis a direitos, r1ìberdades e garantias no título iii da parte i e noutros títulos e par-es da Constituição.

Porque assim é e porque a direitos de estrutura análoga deveria _aber um regime idêntico ou análogo, o art. 17.° original (de iniciativa da Comissão de Redacção da Assembleia Constituinte) (1) veio estatuir que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplicaria aos direitos enunciados no título li, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natureza análoga, previstos na Constituição e na lei (2).

A expressão "direitos fundamentais dos trabalhadores" prestava-se a não poucas dúvidas. Por princípio, todos os direitos constitucionais (e

(1) V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 130, pág. 4373.(=) Sobre o art. 17.° inicial, cfr. CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., págs. 106-107; E. H. HORSTER, op. cit., loc. cit., págs. 94 e 105; ALMENO DE Sn, -1 revisão do Código Civil e a Constituiçdo, in Revista de Direito e Economia, r..° 2, Julho-Dezembro de 1977, págs. 425 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Direito Constitucional - Direitos Fundamentais, polieopiado, eit., págs. 162-163 e 170-171; GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 1 s ed., págs. 61 e 74 e segs.; parecer n.° 18(78 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., págs. 17 e segs., e declarações de voto dos vogais Amâncio Ferreira e Nunes de Almeida, ibidem, págs. 37 e ;egs. e 49 e segs.; parecer n.° 19!80, de 19 de Junho, ibidem, xiti, págs. 3 e segs.; JORGE MIRANDA, Direito Constitucional - Direitos, Liberdades e Garantias, cit., págs. 316 e segs.; JOÃO CAUPERS, op. cit., págs. 118 e segs.; acórdão n.° 517/98 do Tribunal Constitucional, de 15 de Julho, in Direito da República, 2.' série-A, n.° 260, de 20 de Novembro de 1998.

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legais equiparáveis) dos trabalhadores deviam ter-se por direitos fundamentais. Não parecia, porém, que todos eles, uns com estrutura de direitos, liberdades e garantias, outros com estrutura de direitos sociais, indiscriminadamente, pudessem caber na previsão do art. 17.°, porque, pela natureza das coisas, não era de aplicar a direitos sociais o regime concebido nos arts. 18.° e segs. exactamente para direitos da estrutura dos direitos, liberdades e garantias (I). Ou seja: quanto a nós, para efeito do art. 17.°, "direitos fundamentais dos trabalhadores" eram apenas direitos, liberdades e garantias dos mesmos.Houve quem contra-argumentasse alegando que também certos aspectos do regime constante dos arts. 18.° a 20.° seriam insusceptíveis de aplicação a alguns direitos do título n. Só que isso não impedia que gozassem desse regime, no seu conjunto ou na sua maior parte; pelo contrário, não se via - nem se vê - como direitos sociais tais como o direito à assistência material dos desempregados ou à higiene e à segurança no trabalho pudessem (ou possam) beneficiar do princípio da aplicação imediata (art. 18 °, n.° 1) ou do princípio da autotutela (art. 21.°).Alegou-se ainda que a restrição dos direitos de natureza idêntica aos do titulo It traduzir-se-ia numa inutilização da referência aos "direitos fundamentais dos trabalhadores", que se tornaria supérflua no art. 17 °, uma vez que tais direitos viriam a estar incluídos nas "demais liberdades" e nos "direitos de natureza análoga" (2). Não havia tal inutilização, porque, desde logo, essa referência - como a das < demais liberdades" que então também seria inútil à face de "direitos de natureza análoga" - servia de directriz para o intérprete na procura dos direitos de natureza análoga. E, mais que isso, a especificação quer dos direitos fundamentais dos trabalhadores quer das liberdades

justificava-se no quadro do projecto constitucional de garantia paralela de uns e outros (3).

A primeira revisão constitucional dissiparia as dúvidas acolhendoo entendimento que sustentávamos. Fê-lo quer transpondo, como vimos, para o título 11 apenas direitos, liberdades e garantias (e não

(1) De resto, havia outras disposições que falavam em direitos dos trabalhadores em sentidos algo diversos: o art. S3.° (hoje art. 60.°), sobre direitos laborais stricto sensu, e o art. 290.°, alínea e), já citado.(Z) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Oh. Cit., 1 e ed., pág. 75.(3) No sentido de os adireitos fundamentais dos trabalhadores> corresponderem aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, parecer n.° 10/78 da Comissão Constitucional, de 28 de Março, in Pareceres, v, págs. 46 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 151Direitos sociais) dos trabalhadores quer simplificando o próprio :irt. 17.°, que passou a falar unicamente em < direitos enunciados no _ítulo 11" e "em direitos fundamentais de natureza análoga" (1).II - A despeito disso, o recortar do que sejam direitos fundamentais de natureza análoga nem sempre se oferece fácil. A análise da estrutura dos direitos tem de ter em conta outrossim o seu significado no contexto constitucional (Z).Sem dúvida, são plenamente dessa natureza como direitos de agir ou de exigir com eficácia imediata: o direito de acesso a tribunal (art. 20 °, n.' 1); o direito a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (art. 20.°, n.' 2, 3 .' parte); o direito de resistência (art. 21 °); o direito a indemnização por prejuízos provocados por acções ou omissões de entidades públicas (art. 22.°); o direito de queixa ao Provedor de Justiça (art. 23.°); o direito dos consumidores à reparação de danos (art. 60.°, n.° 1, in fine); a iniciativa privada e cooperativa (arts. 61.° e 86 °); o direito ajusta indemnização em caso de requisição ou expropriação por utilidade pública (arts. 62.°, n.° 2, e 65.°, n.° 4) (3); as garantias das crianças contra todas as formas de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições (art. 69.°, n.° 2); o direito de não pagar impostos inconstitucionais (art. 103.°, n.° 3) (4); o direito de inscrição no recenseamento eleitoral (art. 113.°, n.° 2); a liberdade de propaganda eleitoral [art. 113.°, n.° 3, alínea a)] (5); o direito (ou direitos) de oposição democrática (art. 114.°, n.°S 2 e 3) (6); o direito de apresentação de candidatura àPresidência da República (art. 124.°, n.° 1) e para os órgãos do poder local (art. 239.°, n.' 4); o direito dos cidadãos investidos em cargos políticos de(1) V Diário da Assembleia da República, II legislatura, 2.° sessão legislativa, 2.° série, 2.° supl. ao n.° 80, pág. 1508(16); supl. ao n.° 98, pág. 1878(71); supl. ao n.° 109, págs. 2022(10) e segs.; e 2.° supl. ao n.° 111, pág. 2058(2); e 1.° série, n.' 101, reunião de 11 de Junho de 1982, págs. 4159-4160.(2) Cft. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 3.' ed., pág. 142; OU JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 873 e segs.(3) Assim, acórdão n.° 341/86 do Tribunal Constitucional, de 10 de Dezembro, in Diário da República, 2' série, n.° 65, de 19 de Março de 1987.(4) Cfr. SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Fiscal, Coimbra, 1983, pág. 93.(s) Sobretudo enquanto contenha faculdades não compreendidas nas liberdades de expressão, reunião e associação.(6) Para além da garantia institucional.

I ~'_' Manual de Direito Constitucionalrenunciarem ao seu exercício (arts. 131.° e 160.°, n.° 2); o direito de assistir às audiências dos tribunais (art. 206.°); o direito de participar na administração da justiça (art. 207.°); o direito de participar no plenário de cidadãos eleitores nas freguesias de população diminuta (art. 245.°, n.° 2); o direito de constituir e de participar em organizações de moradores (arts. 263.° e 264.°); os direitos dos membros das associações públicas (art. 267.°, n.° 4); os direitos dos administrados à informação (art. 268.°, n.° 1), à fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268.°, n.° 3) (1), de impugnação contenciosa e, em geral, de tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses (art. 268.°, n.°S 4 e 5); as garantias políticas e disciplinares de funcionários (art. 269.°, n.°S 2 e 3); o direito de desobediência do funcionário ou agente quando o cumprimento da ordem ou instrução implique a prática de um crime (art. 271.°, n.° 3); o direito de não ser prejudicado na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do cumprimento do serviço militar ou do serviço cívico obrigatório (art. 276.°, n.° 7); e o direito de recorrer para o Tribunal Constitucional de decisão judicial que aplique norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja suscitado no processo [art. 280.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, alínea d)).Em segundo lugar, são direitos fundamentais de natureza análoga, embora com limitações ou concretizações dependentes de princípios e institutos constitucionais conexos: o direito à informação jurídica (art. 20.°, n.' 2, 1 ' parte); o direito ao patrocínio judiciário (art. 20.°, n.° 2, 2.a parte); o direito a retribuição do trabalho [art. 59.°, n.° 1, alínea a)] (2); o direito dos consumidores à informação (art. 60.°, n.° 1); o direito de propriedade privada (arts. 62.°, n.' 1, e 98.°) (3); o direito de conservação do ambiente (art. 66.°); o direito das(') Cfr., algo diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentação..., cit., págs. 177 e segs., maxime 192 e segs. e 215; e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Os direitos fundamentais de administrados após a revisão constitucional de 1989, in Direito e Justiça, 1992, págs. 287 e segs.(2) BERNARDO XAVIER (Introdução ao estudo da retribuição no direito do trabalho português, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1986, págs. 65 e segs., maxime 72) considera duvidoso que alguém possa exigir a um empregador concreto um salário compatível com uma "existência condigna" somente com fundamento na norma constitucional. Todavia, pelo menos, tem o trabalhador sempre o direito de exigir e obter o salário acordado no contrato de trabalho.(3) No sentido de a propriedade ser direito de natureza análoga, v. na jurisprudência, designadamente, parecer n.° 32/82 da Comissão Constitucional, de 16 de Setembro, in Pareceres, xxt, pág. 73, ou acórdão n.° 236/86 do Tribunal Constitucional, de 9 de Julho, in Diário da República, 2.a série-A, n.° 261, de 2 de Novembro de 1986.


es e dos pais de dispensa de trabalho por período adequado (art. 68.°, 4); o direito de participação na gestão das escolas (arts. 77.°, n.° 1); o ~ireito a

indemnização em caso de intervenção e apropriação colectiva de nens de produção (art. 83.°), de expropriação de meios de produção em aban~ono (art. 88.°, n.° 1) e de expropriação de unidades de exploração agrícola 'e dimensão excessiva (art. 94.°, n.° 1); o direito dos trabalhadores a particiação efectiva na gestão das unidades de produção do sector público (art. 89.°); direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (art. 268.°, n.° 2).Ainda de natureza análoga, mas em zonas de fronteira ou com direi,os económicos, sociais e culturais ou com garantias institucionais acham-se direito dos trabalhadores à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes [art. 59.°, n.° 1, alínea b)]; o direito dos trabalhadores a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas [art. 59.°, n.° 1, alínea d)]; os direitos de participação na protecção do consumidor (art. 60.°, n.° 3), na segurança social (art. 63.°, n.° 2), no planeamento urbanístico (art. 65.°, n.° 5), na política de família [art. 67.°, n.° 2, alínea b)], na política de ensino (art. 77.°, n.° 2), na política agrícola (art. 101.E e na administração pública (art. 267.°, ri.' 4); a autonomia da Universidade (art. 76.°, n.° 2), e os direitos das organizações de moradores iart. 265.°, n.° 1).

III - Quando o art. 17.° estipula que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos enunciados no título li e aos direitos fundamentais de natureza análoga, reporta-se só ao regime material ou abrange também o regime orgânico e o dos limites materiais da revisão constitucional?Importa distinguir.Quanto aos direitos de natureza análoga constantes do título 1 da parte t (como os direitos de acesso a tribunal, de resistência, a indemnização do Estado e de queixa ao Provedor de Justiça), por eles serem incindíveis de princípios gerais com imediata projecção nos direitos, liberdades e garantias, aplicam-se-lhes todas as regras constitucionais pertinentes (t).Quanto aos demais direitos, temos por seguro que o art. 17.° não se reporta senão ao regime material. Situado numa parte de

Cfr. o acórdão n.° 237/90 do Tribunal Constitucional, de 3 de Julho, in Diário da República, 2.' série-A, n.° 18, de 22 de Janeiro de 1991.


Direito constitucional substantivo e a preceder imediatamente princípios dessa índole, não se vê como o art. 17.° pudesse cobrir também regras orgânicas e de revisão constitucional com a sua função e a sua lógica próprias (1); o contrário equivaleria a um dilatar destas regras à margem da ratio de cada uma (Z).De resto, se esses direitos estivessem compreendidos na reserva de competência legislativa do art. 165.°, n.° 1, alínea b), não se compreenderia que no mesmo art. 165.°, n.° 1, se previssem o regime da requisição e da expropriação por utilidade pública, a vedação de sectores básicos da economia a empresas privadas, meios e formas de intervenção, expropriação, nacionalização e privatização de meios de produção e solos, a fixação dos limites máximos e mínimos das unidades de exploração agrícola privadas, a participação das organizações de moradores no exercício do poder local, as associações públicas, as garantias dos administrados e a responsabilidade civil de Administração [alíneas e), j), l), n), r) e s)]. Seriam redundantes frente à cláusula geral.(') Quanto à revisão constitucional, observe-se, de resto, que a modificação operada na parte t em 1982 não foi acompanhada de homóloga alteração do art. 288.°, cuja alínea d) continua a falar em direitos, liberdades e garantias dos

cidadãos e cuja alínea e) contínua a falar em direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais.(2) É a posição que defendemos já em Artigo 167. °..., cit., loc. cit., págs. 392-393, e acolhida por CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., págs. 15-16; OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral, t, cit., pág. 95; PAULO OTERO, Direitos históricos e não tipicidade pretérita de direitas fundamentais, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, Coimbra, 1998, págs. 1075 e segs. Contra, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Cit., pág. 212; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituição, cit., pág. 126, e Constituição..., cit., pág. 1042; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atípicos, cit., pág. 400; SÉRVULO CORREIA e JORGE BACELAR GOUVEIA, Direito do Ordenamento do Território e Constituição, Lisboa, 1998, págs. 133 e 134. A jurisprudência constitucional tem perfilhado esta segunda posição, v. parecer n.° 32/82 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., págs. 73 e 74; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1.' secção, de 2 de Dezembro de 1983, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 332, Janeiro de 1984, págs. 361 e segs.; acórdão n.° 78/86 do Tribunal Constitucional, de 5 de Março, in Diário da República, 2.' série-A, n.° 134, de 14 de Junho de 1986; acórdão n.° 373/91, de 17 de Outubro, ibidem, 1.° série-A, n.° 255, de 6 de Novembro de 1991.


Menos aceitável ainda seria admitir que direitos fundamentais criados por lei, de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, tivessem de ser regulados por lei da Assembleia da República, sendo certo que leis formais em Portugal hoje são também o decreto-lei e o decreto legislativo regional (art. 112.°).

IV - O regime dos direitos, liberdades e garantias só se aplica a verdadeiros direitos fundamentais ou aplica-se a todas as figuras contidas no título li da parte i, sejam direitos, garantias institucionais ou outras?Aplica-se a todas as figuras (1), embora, naturalmente, com as variações decorrentes da sua estrutura (sem esquecer as resultantes da já aflorada diversidade de direitos, liberdades e garantias). Como, de resto, o art. 18.°, n.° 1, sugere aludindo a < preceitos constitucionais", para lá das situações previstas, são as disposições (e os princípios) que se pretende garantir através de um regime específico e reforçado. Quando o art. 17.°, ou o art. 165.°, n.° 1, alínea b), ou o art. 288.°, alínea d), aludem a "direitos, liberdades e garantias" reportam-se a tudo quanto consta do título ii.Entender diferentemente (Z) envolveria o risco do conceitualismo e, com ele, o da incerteza ligada a qualificações mais ou menos fluídas, mais ou menos árduas.

V - Tendo isto em conta e os princípios há pouco expostos (e que, adiante, serão estudados), os direitos fundamentais apresentam-se da seguinte forma, por ordem decrescente de consistência e protecção jurídica:1.°) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19.°, n.° 6 - direitos com a plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias e insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio com suspensão total de garantias constitucionais;2 °) Direitos, liberdades e garantias (dos títulos i e li da parte i) - direitos que beneficiam do tríplice regime substantivo, orgânico e

(I) Neste sentido, CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pág. 109.

(z) Como faz VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., págs. 210-211.

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de limites materiais de revisão constitucional acabado de referir, podendo ainda aí colocar-se em plano mais elevado os direitos, liberdades e garantias pessoais (os do capítulo t de título ti), por beneficiarem de tutela jurisdicional, com prioridade e celeridade;3.°) Direitos fundamentais de natureza análoga ou direitos, liberdades e garantias dispersos, por outras disposições da Constituição - direitos que beneficiam apenas do regime material dos direitos, liberdades e garantias;4.°) Direitos constitucionais dos trabalhadores que não sejam direitos, liberdades e garantias - direitos que beneficiam também do regime dos limites materiais de revisão constitucional [art. 288.°, alínea e)];5.°) Direitos económicos, sociais e culturais, para além desses, que constem tanto da Constituição como da Declaração Universal - direitos que, por forma implícita, constituem ainda limites materiais de revisão constitucional;6.°) Restantes direitos económicos, sociais e culturais consignados na Constituição - direitos sujeitos apenas ao regime dos direitos económicos, sociais e culturais;7.°) Direitos fundamentais de natureza análoga ou direitos, liberdades e garantias constantes da lei ou de regras de Direito internacional - direitos que beneficiam, parcialmente pelo menos, do regime material dos direitos, liberdades e garantias;8.°) Outros direitos fundanentais constantes de leis ou de regras de Direito internacional.

40. A interpretação e a integração de harmonia com a Declaração Universal

I - Como se sabe, a rabo do art. 16.°, n.° 2, vem a ser tríplice. Através dele pretende-se clarificar e alargar o catálogo de direitos, reforçar a sua tutela e abrir para horizontes de universalidade.Os direitos fundamentais ficam situados num contexto mais vasto e mais sólido que o da Constituição em sentido instrumental e ficam impregnados dos princípios e valores da Declaração, como parte essencial da ideia de Direito à luz da qual todas as normas constitucio-


:Tais - e, por conseguinte, toda a ordem jurídica portuguesa - têm de ser pensadas e postas em prática (1).Não se trata de mero alcance externo. Trata-se de um sentido normativo imediato, com incidência no conteúdo dos direitos formalmente constitucionais (2).

A própria evolução da interpretação dos princípios da Declaração, por efeito da transformação das ideias e das preocupações da comunidade internacional (3), não põe em causa esta finalidade de conformação e garantia, porque ocorre mais ou menos lentamente e sem deixar de atender ao sentimento jurídico da comunidade internacional.

São muitas as Constituições influenciadas pela Declaração (4), mas a primeira que a recebeu em bloco foi a portuguesa e, depois, através desta, também a receberiam a espanhola (art. 10.°, n.° 2), a santomense de 1990 ((art. 17.°, n.° 1), a cabo-verdiana de 1992 (art. 16.°, n.° 3) e a angolana de 1992 (art. 21.°, n.° 2).No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16.°, n.° 2, português sob três aspectos: 1.°) por se referir a liberdades e, assim, parecer excluir os direitos económicos, sociais e culturais (5); 2.°) por só prever a

(1) Para maior desenvolvimento, v. JORGE MIRANDA, A Declaração Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977, A Constituição de 7976, cit., págs. 186 e segs., e Direito Internacional Público - 1, cit., págs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Declaração Universal dos Direitos do Homem, in Polis, n, 1984, págs. 11 e segs.; PAuLo OTERo, Declaração Universal dos Direitos do Homem e Constituição: a inconstitucionalidade de normas constitucionais, in O Direito, 1990, págs. 603 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 138-139; JORGE BACELAR GOUVEIA, A Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Constituição Portuguesa, in AB MO AD OMNES, obra colectiva, págs. 925 e segs.; e ainda Repensar a cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998.(2) Como corrobora bem a epígrafe do art. 16.° adoptada em 1982 - "âmbito e sentido dos direitos fundamentais>>.(3) JORGE CAMPINOS, Direito Internacional dos Direitos do Homem, Coimbra, 1984, pág. 12.(4) Cfr. (já há mais de 20 anos) HENc VAN MARSEVEN e GER VAN DER TANG, Written Constitutions - Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan der Rijn, 1978, págs. 189 e segs.(5) O texto inicialmente aprovado pelo Plenário da Assembleia Constituinte portuguesa apenas contemplava os direitos, liberdades e garantias; foi a Comissão de Redacção que alargou o art. 16.° a todos os direitos fundamentais. V. Diário, n' 35, reunião de 21 de Agosto de 1975, págs. 941 e segs.


interpretação, não já a integração; 3.°) por, em contrapartida, prever a interpretação também em conformidade com convenções internacionais de direitos do homem (1) (z).

II - O art. 16.°, n.° 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declaração Universal. Projecta-se, pois, a Declaração desde logo sobre as próprias normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Declaração ou que dele mais se aproxime.Esta interpretação da Constituição conforme a Declaração torna-se tanto mais fácil quanto é certo que ela foi uma das suas fontes, como se reconhece confrontando o teor de uma e de outra. Mas para lá de correspondências mais ou menos claras, deparam-se mesmo alguns artigos da Declaração, que, com utilidade,

esclarecem normas constitucionais, evitam dúvidas, superam divergências de localizações ou de formulações, propiciam perspectivas mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto emanado do Direito interno.

É o que sucede (ainda depois das quatro revisões constitucionais):- com o art. 1 ° da Declaração, ao ligar a dignidade da pessoa humana à razão e consciência de que todos os homens são dotados;- com o art. 2.°, 1.` parte, ao esclarecer que as causas de discriminação indicadas o são a título exemplificativo ("nomeadamente") e não a título taxativo;- com o art. 2 °, 2.` parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrangeiros (completando os arts. 13 °, n.° 2, e 15 °, n.° 1, da Constituição);

(1) Sobre o art. 10.°, n .* 2, da Constituição espanhola, v., por todos, ENRIQUE ALONSO GARCIA, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, págs. 398 e segs.; ou FÈRNANDo REY MARTINEz, El articulo 10, 2 de Ia Constitución como tecnica interpretativa para Ia conformaclón y garantia de los derechos fundamentales, Valladolid, 1987.(z) Semelhante ao preceito espanhol é o que consta do art. 20.°, n.° 1 da Constituição romena. Cfr. CORNELIU-LIvIU POPESCU, L'application de normes de droit international relatives aux droits de !'homme en droit roumain, in Reme Européenne de Droit Public, 1996, págs. 351 e segs.Também o art. 75 °, n .* 2, da Constituição argentina (após 1994) confere força constitucional à Declaração Universal e a vários outros textos internacionais.

Parte IV - Direitos Fundamentais 159- com o art. 9.°, ao estabelecer que ninguém pode ser arbitrariamente exilado (princípio subjacente ao art. 33.° da Constituição);- com o art. 16.°, n.° 1, ao falar em < direito de casar e de constituir família" (o que reforça o nexo entre casamento e família que, embora muito menos claramente, já pode vislumbrar-se no art. 36 °, n.° 1, da Constituição)- com o art. 16.°, n.° 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consentimento dos esposos (o que só está implícito no art. 36 °, n.' 1);- com o art. 22.°, 2.' parte, ao fazer depender a realização dos direitos económicos, sociais e culturais do esforço nacional e da cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos do país (2) (como está apenas pressuposto nos arts. 7 °, 9 ° e 81 °) (3);- com o art. 26.°, n." 2, ao estabelecer que a educação deve visar àplena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem com o art. 73.°, n.° 2, da Constituição);- com o art. 26.°, n .* 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direito de escolha do género de educação a dar aos filhos [o que reforça a garantia contida nos arts. 36 °, n .* 5, e 67 °, n .* 2, alínea c), e não é sem consequências sobre os arts. 43.°, 74.° e 75.°] (4).Quanto aos preceitos legais sobre os quais incide a Declaração vêm a ser não apenas os de regulamentação e concretização de direitos consignados em normas constitucionais mas também os que aditam novos direitos ou novas faculdades de direitos com base na cláusula aberta do art. 16.°, n.° 1.

III - Apesar de a Convenção Europeia dos Direitos do Homem não constar do art. 16 °, n.° 2 (5), é corrente ela ser invocada em

(1) V Um projecto de revisão constitucional, cit., pág. 38.(2) Ou do desenvolvimento mico (art. 45 ° da Constituição da Guiné-Bissau).(3) O art. 22 ° atenua (ou atenuava, principalmente, antes de 1982) as implicações da Constituição económica no domínio destes direitos. Cfr. Anvwcto FF,ttxeata,, A conquista dos direitos sociais, cit., loc. cit., pág. 100, nota.(4) Antes de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14 ` (direito de asilo), 15 ', n .* 2, 1 ' parte (garantia da cidadania), 16.°, n .O 3 (família), e 27 °, n .O 1 (fruição cultural). E, antes de 1997, o art. 7 °, 2' parte (direito a protecção igual contra qualquer discriminação).(s) Na primeira revisão constitucional foi proposta, sem êxito, uma referência expressa à Convenção. V Diário da Assembleia da República, n legislatura, 1.° sessão legislativa, 2' série, 3 ° suplemento ao n" 108, págs. 3332(103) e segs.


recursos perante o Tribunal Constitucional. Mas este tem entendido, em orientação constante, tal não se justificar, por a Constituição portuguesa - abrangendo todos os direitos que ali se encontram enumerados - a consumir (1).Em contrapartida, mais de uma vez tem o Tribunal Constitucional trabalhado com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para densificar normas constitucionais sobre direitos fundamentais (2).

IV - E se, porventura, se der contradição entre o disposto na Constituição e os princípios constantes da Declaração Universal? Irá a interpretação em conformidade com a Declaração Universal ao ponto de se entender que as suas normas prevalecem sobre as normas constitucionais?Há que distinguir consoante a norma constitucional seja originária ou proveniente de revisão e consoante o princípio da Declaração Universal seja de jus cogens ou não.No primeiro caso, nunca haverá inconstitucionalidade. Não éinconstitucionalidade a contradição com o jus cogens - por definição supraconstitucional (3). E se o princípio não for de jus cogens, o que acontecerá então será a retracção do alcance da Declaração - a norma constitucional (a considerar especial ou excepcional e a ser interpretada restritivamente) subtrai ao domínio da Declaração determinada matéria ou zona de matéria entre todas que nela recaem.Pelo contrário, na segunda hipótese, o fenómeno reconduz-se a inconstitucionalidade, porque o poder de revisão constitucional éum poder constituído, subordinado aos princípios fundamentais da Constituição. Ora, indubitavelmente, à luz do art. 16.°, n.° 2, a

V., recentemente, acórdão n.° 547/98, de 23 de Setembro, in Diário da República, 2.' série, n.' 62, de 15 de Março de 1999; ou acórdão n.° 75/99, de 3 de Fevereiro, ibidem, 2.' série, n.° 80, de 6 de Abril de 1999.V, por exemplo, acórdão n.° 121197, de 19 de Fevereiro, ibidem, 2.° série, n.° 100, de 30 de Abril de 1997.(3) V. Direito Internacional Público, t, cit., págs. 187-188.


3eclaração Universal incorpora alguns desses princípios, verdadei-os limites materiais de revisão, mesmo para além das alíneas d) e) do art. 288.°

V - O que significa a integração de preceitos constitucionais e _egais pela Declaração Universal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos cons:antes da Constituição com quaisquer direitos ou faculdades ou com :Imites aos direitos que se encontrem na Declaração? Ou significa que, admitida a possibilidade de lacunas na Constituição em sentido :ormal, haverá lugar à integração somente quando se reconheça, den:ro do próprio sistema da Constituição, que há lacunas em sentido estrito, que nela não estão enunciados direitos que derivam desse mesmo sistema?A favor da segunda alternativa poderia invocar-se o nexo existente em Direito entre integração e lacuna (ou situação não prevista em preceito determinado, mas que tem de ser juridicamente regulada no espírito do sistema); e poderia lembrar-se a rejeição pela Assembleia Constituinte de uma proposta para que no art. 16.°, n.° 1, se acolhessem também direitos "decorrentes da inviolabilidade da pessoa humana" (1).Parece mais plausível, no entanto, o primeiro significado do termo integração, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a ideia de "âmbito> de direitos que inspira o art. 16.°; em segundo lugar, porque, se o art. 16.°, n.° 2, coloca a interpretação da Constituição no quadro da Declaração, então o sistema de tutela de direitos fundamentais abarca-a necessariamente e as lacunas da Constituição têm de ser recortadas nesse âmbito; finalmente, porque a referência ou não a "inviolabilidade da pessoa humana> não só não tem que ver com este problema como a sua falta é compensada largamente pela recepção dos princípios gerais da Declaração.

(1) Nesta linha, LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associação e Associações, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, In, pág. 175. Cl'r. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito de autor e direitos fundamentais, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, ri, 1997, pág. 189.



A questão é, aliás, quase académica em face do texto da Constituição, o qual vai muito além tanto da Declaração Universal quanto dos Pactos internacionais de 1966. Com efeito, tirando princípios de civilização tão incontestáveis que seria escusado a Constituição proclamá-los (como os dos arts. 4 ° e 6.° da Declaração) e um princípio específico de Direito internacional (como o do art. 15.°, n.° 1), poucas são as proposições que tenham um conteúdo mais preciso que o das normas constitucionais ou que nelas não tenham correspondência. São apenas os arts. 15 °, n.° 2, 2 e parte (direito de mudar de cidadania), 17.°, n.° 2 (na medida em que a proibição de privações arbitrárias da propriedade deve abarcar quer a propriedade privada quer a propriedade comunitária e quaisquer outras que venham

a existir), 18.° (liberdade de pensamento), 24.° (direito de todas as pessoas, e não só dos trabalhadores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29.° e 30.° (deveres e limites dos direitos).O ponto só ganharia acuidade se, por hipótese, em revisão constitucional, se diminuisse o seu elenco de direitos, o que se não afigura conjecturável.

41. A abertura a novos direitos fundamentais

I - Como dissemos no início do presente Manual, o art. 16.°, n.° 1, da Constituição aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material.Não se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de novas faculdades para lá daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder apelidar-se o art. 16.°, n.° 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais (1).

(1) O art. 32 `, n.° 1, e o art. 269 `, n.° 2, por seu lado, podem qualificar-se de cláusulas abertas especiais.

Parte IV - Direitos Fundamentais 163II - O atrás evocado 9.° Aditamento à Constituição dos Estados Unidos é a primeira e a mais importante das cláusulas abertas e não deixa de ser significativo surgir em referência à primeira Constituição moderna, que é também o modelo historicamente mais conseguido de Constituição liberal.Não são muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram fórmulas semelhantes (1), embora alguns textos recentes, na esteira do art. 29.°, n.° 1, da Declaração Universal, contemplem um direito ao livre desenvolvimento da personalidade (z). Curiosamente, contudo, em Portugal, depois de introduzida pela Constituição de 1911 (art. 4.°), ela transitaria para a Constituição autoritária de 1933 (art. 8.°, § 1.°), antes de chegar à Constituição actual (3) (4).Recorde-se ainda a proclamação do art. 2.° da Constituição de 1822 (e retomada pelo art. 145.°, § 1.°, da Carta Constitucional, pelo art. 9.° da Constituição de 1838 e pelo art. 3.°, n.° 1, da Constituição de 1911) segundo o qual a liberdade consistiria em ninguém ser obrigado "a fazer o que a lei não manda, nem deixar de fazer o que a lei não proíbeo. Quase todas as Constituições do século xtx de outros países dispunham o mesmo.(1) Art. 50.° da Constituição venezuelana; art. 28.° da Constituição da Guiné-Bissau; art. 5.°, § 2.°, da Constituição brasileira; art. 94.° da Constituição colombiana; art. 16 °, n' 1, da Constituição cabo-verdiana; art. 11.° da Constituição ucraniana; art. 10' da Constituição estoniana; art. 55' da Constituição russa; art. 3.° da Constituição peruana (de 1993). Menos claramente, art. 2' da Constituição italiana.(z) Assim, art. 2' da Constituição alemã; art. 43' da Constituição venezuelana; art. 48 ° da Constituição paraguaiana (de 1967); art. 5 ° da Constituição grega; art. 10.°, n.° 1, da Constituição espanhola; art. 16.° da Constituição colombiana; art. 19 ° da Constituição estoniana; art. 1', n' 3, da Constituição russa. Cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., págs. 331 e segs.

(3) Sobre o art. 4.° da Constituição de 1911, v. MARNOCO E SOUSA, op. cit., págs. 204 e 205; e para uma comparação deste preceito e dos preceitos das Constituições posteriores, v. Joeo$ BncEtaEt Goweu, Os direitos..., cit., págs. 267 e segs., PAULO V t ERO, Direitos históricos..., cit., loc. cit., págs. 1069 e segs.(4) Cfr. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 35, de 22 de Agosto de 1975, fágs. 941 e segs. Fonte do art. 16', n' 1: art. 14.° do projecto de Constituição do Partido Popular Democrático (v. também art. 24.° do projecto do Partido Comunista Português).


Com ou sem preceitos constitucionais expressos (1), certo éque, não só nos Estados Unidos mas também noutros países, têm surgido, não sem o contributo importante da jurisprudência, novos direitos ou novas faculdades ou especificações de direitos para além daqueles que se encontram nas Constituições escritas (z).

RI - Não se trata só da complementaçâo ou integração do catálogo inscrito no texto constitucional.Mais do que isso, trata-se de uma manifestação simétrica do princípio do carácter restritivo das restrições de direitos, liberdades

(t) Sobre a cláusula aberta, v., além do já citado passo da General Theory Of Law and State, C. $CHMITT, Op. cit., págs. 203 e segs.; PIERO CALAMANDREI, Op. cit., loc. cit., págs. xx-xxl; FLOYD ABRAHMS, What are the rights guarented by the Ninth Amendment?, in American Bar Association Journal, n.° 53, Novembro de 1967, págs. 1033 e segs.; ALLAN-BREWFR-CARIAS, Les garanties constitutionnelles des droits de l'homme dans les pays de 1'Amérique Gatine (notamment en Venezuela), in Revue interHationale de droit comparé, 1977, pág. 34; ROBERT PELLOUX, op. cit., hc. cit., págs. 55 e segs.; Louts HENKIN, Rights: here and there, cit., loc. cit.,1587; WILLIAM F. HARRIS II, Bonding World and Polity: the Logic of American Constitutionalism, in The American Political Science Review, 1982, pág. 44; ENRIQUE P. HABA, Op. Clt., lOC. Cll., págs. 331-332; TGRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, Constituinte - Assembleia, Processo, Poder, 2.° ed., São Paulo, 1986, págs. 13 e segs.; HENRIQUE MOTA, Le príncipe de Ia "liste ouverte,* en matière de droits fondamentaux, in La Justice Constitutionnelle au Portugal, págs. 177 e segs.; RONALD DWORKIN, Unemurated Rights: Whether and how Roe should be overruled, in The Bill of Rights in the Modern State, obra colectiva, Chicago e Londres, 1992, págs. 381 e segs.; PEiER HüBF.RLE, I diritti..., cit., págs. 113 e segs.; JOÃO LOUREIRO, O procedimento..., cit., págs. 212 e 213; GIANCARLO ROLLA, Le perspective..., cit., loc. cit., págs. 456 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 349-350 e 369-370. Cfr. ainda, sobre o "número" dos liberdades, PIERFRANCESCO GROSSI, op. cit., págs. 167 e segs.(2) V, por exemplo, quanto à Suíça, JdRG PAUL Mt1LLER, op. cit., págs. 24 e segs.; quanto à Itália, MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, Le article 2 de la Constitution italienne et la concrétisation de droits non-écrits, in Annuaire lnternational de Jus-

tice Constitutionelle, 1989, págs. 97 e segs., ou ANTONIO RUOGERI, "Nuovi>) diritti fondamentali e techniche di positivazione, in Política del Diritto, 1993, págs. 183e segs.; e quanto à França, ETIENNE PICARD, L'émergénce des droits fondamentaux en France, in L'Actualité Juridique - Droit Administratif, 20 de Julho-20 de Agostode 1998, págs. 6 e segs.


e garantias, do princípio da liberdade, contraposto ao princípio da competência - liberdade das pessoas contraposta a prefixação normativa dos poderes do Estado e dos seus órgãos. A realização individual de cada homem ou mulher não se cinge a este ou àquele acervo de direitos declarados em certo momento (1).Com esta ideia se compagina a consagração, também entre nós, desde 1997, de um direito ao desenvolvimento da personalidade no art. 26.°, n.° 1 (2), tendo por homólogo em Direito privado a já citada tutela geral da personalidade (art. 70.° do Código Civil) (3).Na medida em que as pessoas colectivas e entidades não personalizadas se entendam ao serviço, em última análise, das pessoas humanas que as integram, pode também conceber-se que recebem direitos fundamentais não formalmente constitucionais (4).

IV - Vale a regra também no concernente aos direitos económicos, sociais e culturais?Poderia supor-se que não, por os direitos sociais inculcarem intervenções do Estado, compressivas ou potencialmente compressivas dos direitos de liberdade. Ora, apenas faria sentido aumentar a liberdade para além da Constituição (e da lei), não outros interesses e aspirações; só faria sentido procurar cada vez maior

(1) Cfr., por todos, FRANCO MODUGNO, ! Hnuovi diritti", cit., págs. 7-8 e 92.(2) V Diário da Assembleia da República, vil legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 94, reunião de 15 de Julho de 1997, págs. 3380 e 3395 e segs.(3) Cfr., de várias ópticas, nos últimos anos a favor: ORLANDO DE CARVA_rto, Os direitos do homem..., cit., págs. 23 e segs., maxime 31 e 32; RABIN-RANATH CAPELO DE SOUSA, A Constituição..., cit., loc. cit., págs. 194-195, e î direito geral..., Cit.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., ?áá. 87; ANTUNES VARELA, Alterações legislativas..., cit., loc. cit., n.° 3710, 2ás!s. 143 e 144; PAULO MOTA PINTO, O direito à reserva..., cit., loc. cit., ,áás. 490 e segs., e O direito ao livre desenvolvimento..., cit., loc. cit., págs. 149 e seis. (vendo no direito ao desenvolvimento de personalidade também uma :uberdade geral de acção). Contra, PENHA GONÇALVES, Direitos de personalidade sua tutela, Luanda, 1974, págs. 22 e 23; OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral..., .:t.. págs. 78 e segs.(4) Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pág. 123.


limitação do poder público, não estimular maior acção desse mesmo poder (I).Não seguimos tal opinião. Em nosso entender, porque vivemos, não em Estado liberal, mas sim em Estado social de Direito, os direitos económicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser dilatados ou acrescentados para além dos que se encontrem declarados em certo momento histórico - precisamente à medida que a solidariedade, a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de correcção de desigualdades (como se queira) vão crescendo e penetrando na vida jurídica. E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais em relação aos direitos, liberdades e garantias, não há então que temer pela liberdade: desde que não se perca, em nenhum caso, o ponto firme representado pelos direitos, liberdades e garantias assegurados pela Constituição, quanto mais solidariedade mais segurança, e quanto mais condições de liberdade mais adesão à liberdade.Dois exemplos bastam para o comprovar. O art. 74 °, n." 2, alínea a), da Constituição incumbe o Estado de assegurar o ensino básico universal, obrigatório e gratuito; ora, não só a duração do ensino básico tem sido alargada ao longo da vigência da Constituição, (Z) como não poderia considerar-se inconstitucional a obrigatoriedade do ensino secundário ou da educação pré-escolar. E pense-se também no rendimento mínimo garantido criado pela Lei n.° 19-A/96, de 29 de Junho.Aliás, a efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais não depende apenas do Estado. Depende também de comunidades, grupos e associações, da capacidade de organização dos próprios interessados e do empenho participativo que ponham na acção. Pedir mais direitos não é o mesmo que reclamar criais interferência do

(t) Neste sentido, criticando o art. 16.°, n.0 1, HENRIQUE MOTA, op. cit., loc. cit., págs. 197 e segs.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituição..., cit., pág. 10, nota, e O dever..., cit., pág. 118, nota. Em favor da aplicação aos direitos económicas, sociais e culturais, GOMES Cwrro'ra.rlo e VITAL MOREIRA, FundantentOS..., Cit., págS. 116-117; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos..., Clt., págs. 362-363; PAULO OTERO, Direitos..., cit., loc. cit., pág. 1073.(2) Hoje é de nove anos (art. 6.° da Lei n.° 46/86, de 14 de Outubro).


Estado ou mais burocracia. Pelo contrário, pelo menos na lógica da Constituição portuguesa, pedir novos ou mais extensos direitos económicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participação das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil.

V - De todo o modo, o problema que assim fica aflorado é real: quando é criado ou atribuído um novo direito, tal nunca deixa de ter implicações nos direitos já existentes da mesma pessoa ou cateáoria de pessoas ou nos das outras pessoas; não podem ser previstos por lei ordinária tantos e tais direitos que briguem com

os direitos constitucionalmente consagrados; não podem ser aditados novos direitos indefinidamente (1).Este problema não se suscita, contudo, apenas a propósito dos direitos económicos, sociais e culturais; suscita-se nas relações entre eles e os direitos, liberdades e garantias, assim como se suscita nas relações entre estes e aqueles direitos, liberdades e garantias. É um problema que se reconduz à temática geral da colisão de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de harmonia com os critérios gerais e tendo em conta, em última análise, que uma norma legal que institua um direito contrário ou, na prática, subversivo de um direito constante de uma norma constitucional não pode proceder e deve ser julgada inconstitucional pelos tribunais.Uma coisa é a ilimitabilidade da personalidade humana (2), outra coisa seria a ilimitabilidade da lista de direitos em que se concretiza. Nenhum direito é absoluto ou ilimitadamente elástico e cada novo direito tem de coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade (aliás, mais valorativa do que lógica) do sistema. A abertura a novos direitos é sempre dentro do sistema constitucional, por mais aberto que este seja-perante as transformações sociais, culturais, científicas e técnicas do nosso tempo.

(i) Cfr. as preocupações de VIEIRA DE ANDRADE, em Estudo e projecto de revisão da Constituição, cit., pág. 37, de OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral, cit., pág. 68; de JosÉ LviHRTINEZ DE PtsóN, Derechos humanos..., cit., págs. 52 e 252; de JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., pág. 66; e, noutro plano, de JOHN 1ZAWLS, Liberalismo político, cit., pág. 282.ORLANDO DE CARVALHO, op. cit., pág. 23.

168 Manual de Direito ConstitucionalVI - Como quer que seja, não podem ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou institucionais, negativos ou positivos, materiais ou procedimentais, provenientes de fontes internas e internacionais.Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua finalidade ou pela sua fundamentalidade, pela conjugação com direitos fundamentais formais, pela natureza análoga à destes (cfr. ainda o art. 17.°), ou pela sua decorrência imediata de princípios constitucionais, se situem a nível da Constituição material (1).JORGE BACELAR GOUVEIA fala, a respeito do art. 16.°, n.° 1, em direitos fundamentais atípicos. Mas não apenas consideramos inadequado 0 nome como não vislumbramos interesse na concepção adoptada. Inadequado o nome, porque, sendo o tipo um conceito de ordem através do qual se descrevem realidades por meio dos seus elementos mais significativos (z), também os pretensos direitos atípicos correspondem a tipos - pois as fontes infraconstitucionais donde constem não deixam de os definir (-t). Sem interesse a concepção, porque nem tipologia equivale a tipicidade, nem fica clara a natureza desses direitos (4).VII - Nenhum obstáculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei (ou em fontes de direito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para efeito do art. 16.°, também o podem ser para efeito do art. 17 ° (5). Mas, como igualmente já adiantámos, não(I) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Ctl., págS. 87-88; CARDOSO DA COSTA, Op. Cit., págs. ó e 15; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 137. Cfr. os critérios propostos por DANIEL N. HOFFMANN (op. cit., págs. 524 e 527) para estabelecer se um direito é fundamental ou não: um critério processual e um critério substantivo.

(2) Os direitas..., cit., págs. 56-57.(3) Como, de resto, o Autor reconhece, ibidem, pág. 75.(4) Cfr. também págs. 306 e 316 e págs. 50 e 402 e segs.(5) A supressão da referência a "lei" em 1982 foi, pois, irrelevante. Todavia, no projecto de revisão constitucional do Partido Social-Democrata de 1987 só se admitia extensão do regime dos direitos, liberdades e garantias a direitos de natureza análoga previstos na Constituição - o que seria diferente.


faria sentido aplicar a esses direitos o regime orgânico, nem (claro está) o dos limites materiais de revisão constitucional.E quanto ao regime material? Participam os direitos, liberdades e garantias criados por lei do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18.°, 19.° e 21.° da Constituição?A resposta parece-nos dever ser moderadamente positiva.Prima facie dir-se-ia que, se um direito é criado por lei, também por lei pode ser extinto (1). Todavia, como se trata de direito fundamental, por reflectir o sentido próprio da Constituição material, e como a sua formulação representa mais um passo na realização desta, torna-se inadmissível ou extremamente difícil de conceber que ele possa depois vir a ser suprimido, salvo, porventura, situação excepcional (2) ou revisão constitucional (3).Muito menos seria de admitir - em face do sistema de relações entre Direito internacional e Direito ordinário interno (4) - que um direito criado por tratado pudesse ser afectado por lei.Como quer que seja, enquanto subsistir, não se vê por que motivo não se lhe deva estender - se de natureza análoga à dos direitos do título il da parte 1 da Constituição - o regime dos direitos, liberdades e garantias (5). Por menos exigente que se encare a medida em que o regime constitucional é aplicável aos direitos análogos de origem legal, sempre restará como um mínimo irre-

Assim, acórdãos n.°S 174!87 e 266!87 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maio e 8 de Julho, in Diário da República, 2.' série, n.- 159 e 197, de 14 de Julho e 28 de Agosto de 1987, respectivamente.(2) Cfr. acórdão n.° 109/85, de 2 de Julho, ibidem, 2.' série, n.° 208, de 10 de Setembro de 1985, e acórdão n.° 51/87, de 4 de Fevereiro, ibidem, 2.' série, n.° 83, de 9 de Abril de 1987 (a extinção de um direito criado por lei carece de motivação particularmente exigente, não podendo nunca ser uma medida arbitrária ou desproporcionada em relação ao interesse público invocado para a justificar).Alteramos, pois, a posição sobre o problema assumida nas edições antemores deste Manual e aproximamo-nos da de HENRIQUE MOTA (op. cit., loc. ciL, págs. 205 e segs.).(4) Cfr. Direito Internacional Público - I, cit., págs. 185 e segs.(5) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 79 e 80; e, de certo modo, ALBINO DE AZEVEDO SOARFS, Lições de Direito Internacional Público, 4.' ed., Coimbra, 1988, pág. 101.


missível a proibição de restricões injustificadas ou desproporcionadas (1).

VIII - Questão distinta consiste em saber se pode haver regras - obviamente, apenas regras materiais - sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei.Sem dúvida, podem existir, contanto que, também elas, não contradigam as normas constitucionais. É o caso de algumas regras do estatuto do Provedor de Justiça (hoje, Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, e Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto) e é o caso da responsabilidade criminal dos titulares de cargos políticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias (Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 117.° da Constituição).Quanto a regras constantes de normas internacionais, elas provêm do fenómeno da protecção internacional dos direitos do homem, e no momento próprio, enunciaremos as que respeitam aos direitos, liberdades e garantias, e aos direitos económicos, sociais e culturais consagrados em Portugal.

IX - Lei, para efeito do art. 16.°, n.° 1 (Z), refere-se a qualquer dos tipos constitucionais de actos legislativos do art. 112.° Só terá de ser lei da Assembleia da República quando a criação de um novo direito se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e garantias do título 11 da parte 1 da Constituição.Mas lei compreende também acto legislativo equiparável, seja qual for o nome, à sombra de leis constitucionais anteriores (u g., o Decreto-Lei n.° 47 344, de 25 de Novembro de 1966, de aprovação do actual Código Civil) (3) - naturalmente desde que sem conteúdo desconforme com a Constituição de 1976 (art. 290.°).

(') Acórdão n.' 109/85 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pág. 8455.(z) Fala-se aí em leis (no plural), sem que isso tenha qualquer significado particular.(3) É algo de semelhante ao que se passa no art. 280.°, .n.° 3, com o recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, quanto ao Ministério Público, de decisões de inconstitucionalidade sobre certas categorias de actos. V. Manual..., n, cit., págs. 251.


Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurídico-internacionais vinculativas do Estado português abrangidas pelo art. 8.° - Direito internacional geral ou comum, convencional e derivado de organizações internacionais (t) (2).

Para PAULO OTERO (3), o art. 16.°, n.° 1, conteria também uma verdadeira cláusula de ampliação pretérita das fontes do sistema constitucional. Haveria que ter em conta a aplicação "pacífica" das respectivas normas e o paralelo com a salvaguarda dos efeitos jurídicos das normas de Direito ordinário contrárias à Constituição admitida no art. 282.°, n.°5 3 e 4.Não aceitamos este entendimento. Não vemos como no interior do mesmo país possam subsistir duas ideias de Direito diversas (°) - principalmente no caso

português, em face da ruptura ocorrida em 1974. Nem pode extrapolar-se das regras do art. 282.°, n.°5 3 e 4 - regras correctivas e de âmbito bem circunscrito, senão excepcional - para uma derrogação do art. 290.°, n.° 2, a título permanente (5).Assim como há quem sustente que o art. 16.°, n.° 1, abrange quaisquer fontes infraconstitucionais (6), designadamente os regulamentos do Governo produzidos ao abrigo do art. 199.°, alínea g)> da Constituição (7).

(i) Cfr. FAUSTO DE QUADROS, A protecção da propriedade privada no Direito internacional Público, Lisboa, 1998, págs. 531 e segs. (aludindo, porém, a um princípio de harmonização da Constituição com o Direito internacional, o que só aceitamos em termos mitigados).(z) Quanto ao Direito comunitário, assim, por exemplo, MARIA LufsA DUARTE, A liberdade de circulação de pessoas e a ordem pública no Direito Comunitário, Lisboa, 1989, pág. 134.(3) Direitos históricos, cit., loc. cit., págs. 1065 e segs. e 1082 e segs.(4) Como sugere a pág. 1088.(s) As três hipóteses aventadas são explicáveis sem necessidade de fazer apelo a quaisquer direitos "históricos": quanto aos privilégios e imunidades dos agentes diplomáticos e das suas famílias (aliás, situações funcionais, e não direitos fundamentais), eles decorrem do Direito internacional geral ou comum; quanto às "prerrogativas" e aos "privilégios" concordatários da Igreja Católica, eles (ou alguns deles) não serão inconstitucionais na medida em que puderem fundar-se na representatividade da Igreja e na medida em que puderem ser extensivos, proporcionalmente, às outras confissões; e, quanto à reserva de propriedade de farmácia aos farmacêuticos, há fortes argumentos no sentido de não colidir com a Constituição [v. Propriedade e Constituição (a propósito da lei da propriedade da farmácia), in O Direito, 1974-1987, págs. 75 e segs.l.(6) JORGE BACELAR GOUVEIA, OS direitos.--- cit., pág. 354.(7) PAULO OTERO, Os direitos..., cit., loc. cit., págs. 1075 e segs.


Mas não descortinamos tão pouco como tal possa verificar-se em sistemas tão fortemente hierarquizados como os continentais. Se pode haver direitos objecto de regulamentos (u g. universitários ou prisionais), eles não adquirem, por certo, natureza de direitos fundamentais.

Em contrapartida, não excluímos a priori a possibilidade de direitos fundamentais de origem consuetudinária - por coerência com a nossa posição de princípio favorável ao costume constitucional (t). Simplesmente, a haver tais direitos (o que se afigura hipótese quase académica), eles não se alicerçarão no art. 16.°, ri.' 2 (2); tirarão a sua própria força dessa fonte.

X - Tendo em conta a extensão do elenco de direitos fundamentais acolhido na nossa Constituição, poucos se oferecem os direitos novos que se encontram em normas legais e jurídico-internacionais. São mais numerosos os desdobramentos e desenvolvimentos daqueles direitos ou as novas faculdades que se explicitam.Direitos ou faculdades somente de origem legal vêm a ser então:

- O direito ao nome (art. 77 ° do Código Civil), uma das explicitações do direito à identidade pessoal (art. 26.°, n.° 1, da Constituição); as garantias quanto a interdições por anomalia psíquica, surdez-mudez ou cegueira (arts.

138.° e segs. do Código Civil); o direito de fundação (arts. 185.° e segs.); o direito de recusa de exames e tratamentos hospitalares (arts. 80 °e 82.° do Estatuto Hospitalar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 48 357, de 27 de Abril de 1968); o direito a assistência religiosa nos hospitais (art. 80 °, n.° 4, do mesmo Estatuto); os direitos do arguido em processo disciplinar do trabalho (art. 31.° do regime do contrato individual de trabalho, constante do Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969); o direito dos trabalhadores à manutenção da categoria profissional [arts. 21.°, n.' 1, alínea d), e 23.°]; a liberdade de associação patronal (Decreto-Lei n.° 215-C/75, de 30 de Abril); os direitos fundamentais dos reclusos, como o direito a trabalho remunerado (arts. 4.°, n.' 1, e 63.° e segs. do Decreto-Lei n.' 265/79, de 1 de Agosto), o direito a visita (arts. 22.° e segs.), o direito de correspondência (arts. 40.° e segs.), a liberdade de religião e culto e o direito a assistência moral e espiritual (arts. 89.° e segs.) e o direito de consentir em tratamento médico

(1) V Manual..., n, cit., págs. 116 e segs.(z) Neste sentido, JORGE Bncn.ta Gouvetw, op. cit., págs. 154 e 364-365. Diferentemente, PAULO V I ERO, op. cit., loc. cit., págs. 1077 e segs.


que favoreça a reinserção social (art. 99.°); o direito de constituição de comissões de trabalhadores na função pública (art. 41.° da Lei n.° 46/79, de 12 de Setembro); o direito de renúncia à cidadania portuguesa (art. 8.° da Lei n.° 37/81, de 3 de Outubro); o direito de audiência dos interessados em procedimento administrativo antes de ser tomada a decisão foral (art. 100.° do Código do Procedimento Administrativo); o já referido direito ao rendimento mínimo garantido (Lei n.° 19-A/96, de 29 de Junho, e Decreto-Lei n.° 196/97, de 31 de Julho); os direitos das pessoas portadoras de anomalia psíquica em caso de internamento compulsivo (arts. 10 °, 11.° e 31.° da Lei n.° 36/98, de 26 de Julho); o direito ao reagrupamento familiar de estrangeiros arts. 56.° e 57 ° do Decreto-Lei ri.' 244/98, de 8 de Agosto); os direitos das associações de imigrantes (Lei n.° 115/99, de 3 de Agosto).Entre os provenientes de convenções internacionais, indiquem-se:- O direito de não sujeição a experiências médicas ou científicas sem consentimento do próprio (art. 7.°, 2.' parte, do Pacto Internacional de Direi;os Civis e Políticos); os direitos relativos ao regime penitenciário (art. 10.°), a proibição da prisão por dividas (art. 11 ° e art. 1 ° do Protocolo Adicional n.° 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem), o direito ao conheci_-nento da língua em processo penal [art. 14 °, n.° 3, alíneas a) e b), e arts. 5.°, :1.° 2, e 6.°, n.° 3, alíneas a) e e), da Convenção Europeia], o direito dos pais de assegurar educação e ensino aos filhos de acordo com as suas convicções religiosas e filosóficas (art. 2 ° do Protocolo Adicional n.' 1 à Convenção Europeia), os direitos correspondentes à "cidadania europeia>> (arts. 17 °segs. do Tratado de Roma, após o Tratado de Amesterdão de 1997) (I) (2).

XI - Tal como noutros países (3) tem outrossim a jurisprudência _onstitucional contribuído para o aditamento de novos direitos ou decor-:ncias de direitos:- O direito de recurso ou de 2 ° grau de jurisdição (acórdão ri.' 31/87);

(~) V Manual..., In, cit., págs. 158 e segs., e autores citados.(=) Antes de 1982, eram também direitos fundamentais advenientes da lei o :-eito à imagem (art. 79 ° do Código Civil) e o direito de cogestâo no sector empres=al do Estado (arts. 30.° e 31.° da Lei n.° 46/79, de 12 de Setembro); e antes ,w 1997, direito fundamental constante de regra internacional o direito a decisão em _:,_zo razoável em processo civil (art. 6 °, n' 1, da Convenção Europeia).(e) Cfr. MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, la reconnaissance de droits non-écrits -~--- les Cours Constitutionnelles italienne et française, Paris, 1994; Nutro PIÇARRA,competência do Tribunal de' Justiça das Comunidades Europeias para fiscalizar jompatibilidade do Direito nacional com a Convenção Europeia dos Direitos do y ,ment, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, págs. 1395 e segs.


o direito ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acórdãos n.° 99/88 e n.° 694/95); o direito de se opor à utilização do próprio cadáver, por razões éticas, filosóficas ou religiosas (acórdão n.° 130/88) (I); a garantia do sigilo bancário (acórdão n .* 278/95).

XII - Quer na Assembleia Constituinte em 1975 (2), quer na 1.8, na 2.a e na 4.8 revisões constitucionais (3), foi proposto, sem êxito, que no art. 16.°, n.° 1, da Constituição se fizesse expressa referência a direitos decorrentes da "inviolabilidade da pessoa humana" (4), com o que se pretendia, simultaneamente, obter uma cláusula geral de tutela da personalidade e um sistema aberto de declaração de direitos, alicerçado na pessoa como tal, no seu devir histórico (5).Contra a iniciativa aduziram-se na Assembleia Constituinte argumentos de carácter primacialmente ideológico (6) e na Assembleia da República argumentos de carácter mais técnico (7). A circunstância de ter sido rejeitada por quatro vezes não permite extrair nenhuma ilação a contrario sensu, visto que, em rigor, objectivamente, a menção

(I) CfI. CARDOSO DA COSTA, Op. Cil., págs. 15 e 16.(z) Art. 130.° do projecto de Constituição do Partido Popular Democrático, retomado na discussão do relatório da Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias.(3) Projectos de revisão constitucional n.°s 2-II, 1 e 4/V e 5/VII.(4) Um antecedente da proposta fora o projecto de revisão constitucional n.' 6/X apresentado em 1970 pelos Deputados Sá Carneiro e outros (Diário das Sessões da Assembleia Nacional, suplemento ao n.° 59, de 19 de Dezembro de 1970, págs. 1236-2): no art. 8.°, § 1.°, da Constituição de 1933 mencionar-se-iam também direitos "derivados da natureza e da dignidade da pessoa".(5) CfI. VIEIRA DE ANDRADE (Estudo e projecto..., cit., págs. 38 e 45), associando a referência à inviolabilidade ao carácter pessoal (individual) dos direitos fundamentais.(6) V. o debate em Diário, n.° 35, de 22 de Agosto de 1975, págs. 941 e segs.(7) Quanto à primeira revisão v. Diário, ti legislatura, 1.' sessão legislativa, 2.' série, 5.° suplemento ao n.° 108, págs. 3332(105) e segs. A favor disse-se, nomeadamente, que se cuidava de reconhecer "a pessoa humana como matriz

dinâmica, criadora de direitos" [Deputado Costa Andrade, pág. 3332(105)]. Contra, que poderia "criar-se por via interpretativa direitos ou alterar o estatuto dos direitos já existentes ou dar-lhes um conteúdo diverso daquele que eles hoje têm na nossa


não traria nada que não estivesse já compreendido na proclamação da "dignidade da pessoa humana" pelo art. 1 ° na recepção da Declaração Universal pelo art. 16.°, ri.' 2, no direito e desenvolvimento da personalidade do agora art. 26.°, n.' 1, ou no regime dos direitos, liberdades e garantias (1).A alusão a < inviolabilidade da pessoa humana" clarificaria talvez um pouco mais o sentido do próprio art. 16.°, n.° 1. Mas, ainda que fosse aprovada não poderia agir de per si; careceria sempre da mediação de lei, de tratado ou de jurisprudência.

42. Os deveres na Constituição

I - Não tem a Constituição portuguesa ex professo nenhuma disposição geral sobre deveres, nem uma enumeração paralela à dos direitos (2) e o art. 29.°, n.' 1, da Declaração Universal fala apenas em deveres para com a comunidade, sem os definir. É incidentalmente, aquando do tratamento de determinadas matérias, que se apresentam deveres e outras situações jurídicas passivas, de resto em elenco não pouco extenso.Na parte 1 encontram-se o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos (art. 36.°, n °s 5 e 6), o dever cívico de sufrágio (art. 49.°, n.' 2), o dever de prestação, em caso de greve, de serviços

Constituição sem termos nenhum controlo sobre isso" [Deputado Nunes de Almeida, pág. 3332(109)1.Quanto à segunda revisão constitucional, v. Diário, v legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 64, reunião de 14 de Abril de 1989, págs. 2205 e segs. A favor, frisou-se que a ideia de inviolabilidade teria uma conotação directa com o sentido pré e metaconstitucional de direitos fundamentais (Deputada Maria de Assunção Esteves, pág. 2205). Contra, que seria um conceito relativamente indeterminado e que poderia servir para justificar restrições (Deputado José Magalhães, pág. 2208).Mantemos no essencial o que escrevemos em A Constituição de 1976, pág. 483.(z) Apesar de ter havido na Assembleia Constituinte, debates em geral sobre o assunto: v. Diário, n °s 33 a 36, de 20 a 23 de Agosto de 1975, págs. 880 e segs., 900 e segs., 947 e segs. e 974 e segs., respectivamente.


mínimos indispensáveis à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (art. 57.°, n.° 3), o dever de defender e promover a saúde (art. 64.°, n.° 1), o dever de defender o ambiente (art. 66.°, n.° 1), os deveres dos pais ou dos tutores para com as pessoas com deficiência (art. 71.°, n.° 2), o dever de escolaridade básica [art. 74.°, n.° 2, alínea a)], o dever de preservar, defender e valorizar o património cultural (art. 78 °, n.° 1) (1).Na parte 11, o dever de pagamento de impostos (art. 103.°).Na parte 1>I, o dever de recenseamento eleitoral (art. 113.°, n.° 2), o dever de colaboração com a administração eleitoral (art. 113.°, n.° 4), o dever de obediência de funcionários e agentes (art. 271.°, n.°S 2 e 3), o dever de isenção partidária dos elementos das Forças Armadas (art. 275.°, n.° 4), o dever fundamental de defesa da Pátria (art. 276.°, n.° 1), o dever de serviço militar ou cívico (art. 276 °, n.°S 2 a 5), os demais deveres decorrentes da organização da defesa nacional [art. 164.°, alínea d)], entre os quais o de mobilização civil [art. 158.°, n.° 2, alínea a), in fine].

II - $ possível proceder a algumas contraposições (2):a) Entre deveres que vinculam os cidadãos nas suas relações directas com o Estado e deveres que se referem a relações de umas pessoas com as outras pessoas (assim, os deveres dos pais para com os filhos);b) Entre deveres cívico-políticos (v g., o de recenseamento eleitoral ou o de imposto) e rocio culturais e rocio económicos (u g., o de escolaridade, o de protecção da saúde ou o de prestação de serviços mínimos em caso de greve);c) Entre deveres imediatamente exigíveis (o dever de defesa da Pátria, v g.) e deveres constantes de normas constitucionais não imediatamente exigíveis ou só exigíveis nos termos da lei (u g., o dever de imposto);

(1) Algo estranhamente, na revisão constitucional de 1997 foi suprimido 0 preceito sobre o dever de trabalhar (art. 58', n .* 2).(2) Cfr. CASALTA NABAIS, O dever..., cit., págs. 111 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição .... cit., págs. 119 e 120.


d) Entre deveres sob condição legal (após 1997, os de serviço militar ou cívico) e deveres incondicionados (todos os outros);e) Entre deveres principais (como o de imposto e o de defesa da Pátria) e deveres acessórios de direitos (como o de sufrágio) (1);f) Entre deveres gerais e deveres em função do estado ou de condições particulares (como o dever de isenção partidária dos militares);g) Entre deveres de prestação de coisa (tipicamente o dever de =posto), deveres de prestação de facto positivo (quase todos os res:antes e quase todos então fungíveis e pessoalíssimos) e deveres de abstenção (predominante, mas não exclusivamente, o dever de isenção partidária).Todos estes deveres são, porém, de natureza jurídica (ainda que nem todos, porventura, equivalham a deveres na tradição ou na acepção própria do Direito privado) - porque criados por verdadeiras :formas jurídicas, as normas constitucionais. Nada permite distin-uir deveres estritamente jurídicos e deveres cívicos (2), mesmo se a Constituição usa tal termo (arts. 41 °, n.° 2, e 49.°, n.' 2). O que pode variar

é o grau de obrigatoriedade que se queira ligar à existência ou não de sanções e ao tipo de sanções aplicáveis - sabido como as normas constitucionais são, decerto, aquelas em que se deparam mais normas minus quam perfectae e imperfectae; e o legislador ordinário pode cominar ou não as sanções correspondentes, desde que não contenda com o conteúdo essencial de quaisquer direitos fundamentais (3).

III - Dos deveres - sempre autonomizáveis ou de incidência subjectiva autonomizável (mesmo se conexos com direitos) - distinguem-se as restrições (art. 18.°, n.Ds 2 e 3), as vedações de acti-

(I) Tal como há direitos acessórios de deveres (conforme vimos, justamente, o de não pagar impostos inconstitucionais e o de participar na defesa da Pátria).(2) CfÉ, algo diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Oh. Cit., págS. 153-154; GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 270.(3) A questão tem sido discutida sobretudo a respeito do dever cívico de voto: v. o nosso O Direito Eleitoral na Constituição, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, II, pág. 472.



vidades (art. 86 °, n.' 3), as proibições objectivas (arts. 60.°, n.° 2, e 96.°, n.° 2); as medidas compulsivas (art. 88.°, n.' 1) e os ónus [arts. 87.° e 280 °, n.° 1, alínea b), n.' 2, alínea d), e n.° 4].Assim como não são direitos fundamentais as situações jurídicas activas dos titulares de órgãos do poder, também não são deveres fundamentais as situações passivas: v. g., o dever de imparcialidade no exercício das suas funções, durante as campanhas eleitorais [art. 113.°, n.° 3, alínea c)] e os deveres dos Deputados (art. 159.°). E são-no, muito menos, as imposições ou obrigações constitucionais dos órgãos - em geral, de respeito e garantia dos direitos (art. 2.°) e, em especial, o dever de fundamentação, de certos actos (arts. 136 °, n .os 1 e 4, 205.°, n.' 1, 268.°, n.' 3, e 282 °, n." 4) ou o de recurso para o Tribunal Constitucional (art. 280.°, n.°s 3 e 5) (t).

IV - Os deveres constitucionais não esgotam os deveres e ónus a que estão ou podem estar adstritos os cidadãos nas relações com o Estado ou entre si, como é óbvio; e alguns até são menos gravosos do que deveres ou ónus derivados da lei.O dever de registo civil (art. 3.°, n.' 33, da Constituição de 1911 e art. 12 °, n.° 3, da Constituição de 1933) subsiste, apesar de não ter passado para a Constituição actual. Evidentemente, os deveres de colaboração na administração da justiça - como o de cooperação na descoberta da verdade e o de testemunhar (arts. 519.° e 616.° do Código de Processo Civil e arts. 131.° e segs. do Código de Processo Penal) e o de desempenho do cargo de jurado (art. 16.° do Decreto-Lei n.° 387-A/87, de 29 de Dezembro) - não poderiam deixar de se impor. E o mesmo se diga do dever de depoimento perante as comissões parlamentares de inquérito (arts. 16.° e 17.° da Lei n.' 5/93, de 1 de Março).No entanto, porque falta uma disposição semelhante à do art. 16 °, n.° 1 (Z) - e, se houvesse, seria contraditória com ele - tem de se

(i) Sem esquecer os princípios gerais de imparcialidade e de boa fé da Administração pública (art. 266.°, n.' 2).(2) Não passou para a Constituição o art. 24.° do projecto de Constituição do Partido Comunista Português.


~:~erir que não existe no Direito português um conceito material de Jeveres fundamentais paralelo ao de direitos fundamentais. Deveres =_Itdamentais confinam-se aos que constam da Constituição (I). Quando muito, poderia dizer-se que aos direitos, liberdades e garan::as corresponderia um dever geral de respeito e que aos direitosjonómicos, sociais e culturais corresponderia um dever geral de >1)lidariedade social.De todo o jeito, independentemente de quaisquer qualificações,art. 16.°, n.° I, conjugado com o art. 18.°, envolve rigorosos limi:es quanto à fixação legislativa de deveres (trate-se da criação deovos deveres ou do estabelecimento do conteúdo de deveres vindos 'a Constituição). Em Estado de Direito, se o princípio é o da liberdade, não pode o legislador receber competência livre ou discricionária em matéria de deveres.São essencialmente três esses limites: I) observância dos princí-jios da universalidade e da igualdade (arts. 12.° e 13.°); 2) não imposição, por meio ou a pretexto de deveres, de restrições não autorizaias pela Constituição aos direitos, liberdades e garantias ou que afectem o seu conteúdo essencial (art. 18 °, n.°S 2 e 3, 2.8 parte);e necessidade, por isso mesmo, de lei geral, abstracta e não retroac:v-a (art. 18.°, n.° 3, 1 â parte). É de ponderar, outrossim, em princípio. a correspondência com direitos atribuídos (2) (3).

V - Observe-se que a imposição de deveres não tem como -mica contrapartida uma situação activa ou de vantagem da parte do Estado ou de outra entidade pública. Tem ou pode ter também uma lace passiva ou de obrigação.

(1) Neste sentido, de ópticas diversas, $CHMITT, vp. cit., pág. 203; CASALTA NABAIS, O dever..., cit., págs. 87 e segs.(2) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., cit., 7áás. 148-149; CASALTA NABAIS, O dever..., cit., págs. 139 e segs., 174 e segs. e 550SeQS.V uma tentativa de fixação constitucional das regras nos arts. 16.° e 16.°-A ;opostos nos projectos de revisão constitucional n.- 3/1T, 2/V e 4/VII (de 1996). Cfr.debate em 1981, in Diário da Assembleia da República, ti legislatura, 1 ° sessão legislativa, 2.° série, 5 ` suplemento ao n' 108, págs. 3332(112)-3332(113).


Assim, o dever de imposto envolve a necessidade de organização e funcionamento de serviços administrativos especializados, os serviços tributários; o dever de serviço militar a criação de serviços de recrutamento, instrução e enquadramento; os deveres eleitorais a existência de uma administração eleitoral e a regularidade das operações; o dever de escolaridade a criação de escolas que satisfaçam as necessidades da população (art. 75.°, n.° 1, da Constituição). Mesmo deveres de estrutura constitucional tão sui generis como 0 dever de defender e promover a saúde e o de defender o ambiente compaginam-se com a obrigação, inerente às normas programáticas com que se relacionam, de o Estado assegurar condições, de vária ordem, para o seu cabal cumprimento (1).

43. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativado sistema constitucional

I - Quanto fica dito demonstra que a Constituição, a despeito do seu carácter compromissório, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais (2). E ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1.° (3) (4), ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.

Neste sentido, MENEZES CORDEIRO (Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, págs. 148-149), apelidando o dever de trabalhar de <dever programático".(z) Cfr., em geral, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais .... cit., págs. 97 e segs.(3) Sublinhe-se que a Constituição de 1976 é a primeira Constituição portuguesa a expressamente declarar a dignidade da pessoa humana a base de todo 0 ordenamento jurídico e da República.A Constituição de 1933, após a revisão de 1951, falava já em "dignidade humana", mas a propósito da incumbência do Estado de < zelar pela melhoria das condições de vida das classes mais desfavorecidas" (art. 6.°, n.° 3).(4) Outras Constituições que aludem a dignidade da pessoa humana são as da Irlanda (preâmbulo), da República Federal da Alemanha (art. 1.°), da índia (preâmbulo), da Venezuela (preâmbulo), da Grécia (art. 2.°), da Espanha (art- 10.°, n.° 1), da China (art. 38.°), do Brasil (art. I °-m), da Hungria, após 1989 (art. 54.°), da Namíbia (preâmbulo e art. 8.°), da Colômbia (art. 1 °), da Bulgária (preâmbulo), da Romé-

Parte IV - Direitos Fundamentais 181Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos económicos sociais e culturais comuns têm a sua fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as peszoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados ~m instituições, remontam também à ideia de protecção e desenvolvimento das pessoas. A copiosa extensão do elenco não deve fazer perder de vista esse referencial (1).-::a (art. 1.°), de Cabo Verde (art. 1.°), da Lituânia (art. 21.°), do Perú (art. 1.°), da Rússia (art. 21.°), da África do Sul (arts. 1.°, 10.° e 39.°), da Polónia (art. 30.°).

Cfr., na doutrina, ADOLF SÜSTERHENN, L'étatisme vaincu - L'avènement du droit ..~;ra-pasitif danr l'évolutian du droit constitutionnel allemand, in Boletim da Facul~_:de de Direito da Universidade de Coimbra, 1955, págs. 117 e segs.; FERNANDO'.LINDO AYL7DA, La fundamentación ftlosofica de los derechos fundamentales en Ia .:nstitución Espanola de 1978, in Estudios sobre Ia Constitución, obra colectiva, ~---aáoça, 1979, págs. 105-106; SANCHF.Z AGESTA, O Estado de Direito na Consti_a:;ão espanhola de 1978, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de _ -:cobra, 1980, págs. 80 e segs.; I Diritti Umani, cit., págs. 443-444; INGO voN !.'.-_ acH, La dignidade del hombre en el Derecho Constitucional, in Revista Espanola ~~ Derecho Constitucional, ano 2, n.° 5, Maio-Agosto de 1982, págs. 9 e segs.; =ICES-BARBA, Op. Ctt., págs. 73 e segs.; RONALD DWORKIN, op. Cit., págs. 198--es.; ROBERT ALEXY, op. cit., págs. 106 e segs. e 344 e segs.; FRANCO BARTOI.OMEI, j: dignità umana eomme concerto e valore costituzionale, Turim, 1987; ANTONIO . _ ,5cFRt e ANTONIO SPADARO, Dignità deli' uomo e giurisprudenza costitutzionale, - Política del Diritto, 1991, págs. 343 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., -__:. 189 e segs.; ERNST BENDA, Dignidad humana y derecho de Ia personalidad, - BEVDA, MAIHOFER, VOGEL, NESSE e HEYDE, Manual..., cit., págs. 117 e segs.;=_kscK MODERNE, La dignité de Ia personne humaine comine príncipe constitutionnel ~-:rs les Constitutions portugaise et française, in Perspectivas Constitucionais, obra _ -izctiva, t, 1996, págs. 197 e segs.; INGO WOLFCANG SARLET, op. cit., págs. 95Vis.: JOSÉ AFONSO DA SILVA, A dignidade da pessoa humana como valor supremo w democracia, in Líber Amicorum HÉCTO2 Fix-ZAMUDlO, obra colectiva, I, S. José --= Costa Rica, 1998, págs. 587 e segs.; MARTE-LUCIE PAVIA, La portée de Ia cons--Kaonalisation du príncipe de dignité de Ia personne humaine, in La constitutioJ:aation du droit, obra colectiva, Paris-Aix, 1998, págs. 133 e segs.; JORGE BACE_=1 GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 1478 e segs.; FERNANDO FERREIRA - vs SANTOS, Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, Fortaleza--_= Paulo, 1999.ív) Cfr. acórdão n.° 6/84 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in _.etrm do Ministério da Justiça, n.° 340, Novembro de 1984, pág. 179; ou acór:_ ~ n.° 165/86, de 20 de Abril, in Diário da República, l.a série, n.° 126, de 3 ã Junho de 1986.


Por outro lado, o princípio da participação democrática na vida colectiva - quer enquanto subjectivado em direitos individuais, os direitos políticos (arts. 48.° e segs.), quer enquanto elevado a um dos objectivos da educação (art. 73.°, n.° 2), quer enquanto princípio estruturador da organização económica no tocante aos trabalhadores, aos empreendedores e aos consumidores [arts. 80.°, alínea g), e 60.°, n.° 3], quer, finalmente, enquanto condição do sistema democrático (art. 109.°) - alicerça-se no respeito e na garantia dos direitos e liberdades fundamentais (arts. 2 ° e 9 °). Não se prevê a participação pela participação; prevê-se e promove-se como expoente da realização das pessoas.Para além da unidade do sistema, o que conta é a unidade da pessoa. A conjugação dos diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a essa luz. O "homem situado" do mundo plural, conflitual e em acelerada mutação do nosso tempo encontra-se muitas vezes dividido por interesses, solidariedades e desafios discrepantes; só na

consciência da sua dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino (I) (2).

(I) Cfr., nem sempre coincidentemente, FRANCisco Lucas PIRES, Uma Constituição para Portugal, Coimbra, 1975, págs. 30-31; VIEIRA DE ANDRADE, op. cil., pág. 101; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 242 e 243; PAULO OTERO, Introdução .... cit., I, págs. 54 e segs., e i, 2.° tomo, Lisboa, 1999, págs. 343-344.(2) Para a perspectiva filosófico jurídica, v., sobretudo, KANT, Fundamentação da metafísica das costumes, trad. portuguesa, Coimbra, 1960, págs. 66 e segs.; e depois, entre tantos, JOAQUIM MARIA RODRIGUES DE BRITO, Filosofa do Direito, Coimbra, 1871, págs. 214 e 223 e segs. (falando num "direito de dignidade"); GOMES DA SILVA, op. Cit., págs. 134, 136 e 137; CASTAN TOBENAS, Op. Cil., págs. 67 e 68; FREDE CASTEBERG, np. cit., pág. 140; HELMUT COING, op. cit., págs. 146 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, A Revolução e o Direito. Lisboa, 1976, págs. 68 e segs. e 207 e segs., e A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu sentido, Coimbra, 1979, pág. 60; MIGUEL REALE, op. cit., págs. 211 e segs., e Fontes e Modelos de Direito, São Paulo, 1994, pág. 114; GIOVANNI ORRU, op. cit., toe. cit., págs. 303 c segs.; C. S. NINO, op. cit., págs. 159 e segs.; JESUS GONZALEZ PÉREZ, Ga Dignidad de la Persona, Madrid, 1986, págs. 111 e segs.; ANTÓNIO DA SILVA, Direitos humanos ou dignidade humana, in Brotéria, 1987, págs. 510 e segs.; FRANGIS FUKUYANA, The end of history and the Inst n:an, trad. portuguesa O fim da história e o último homem, Lisboa, 1992, págs. 151 e segs.; JOHN RAWLS, Liberalismo político, cit., págs. 55 e segs.; ROQUE CABRAL, A dignidade da pessoa humana, in Poderes e limites da Genética - Actas da IV Seminário do Conselho Nacional da Ética para as Ciências da Vida, Lisboa, 1998, págs. 29 e segs.


11 - O art. 1.° da Declaração Universal precisa e explicita a concepção de pessoa da Constituição, recolhendo as inspirações de diversas filosofias e, particularmente, de diversas correntes jusnaturalistas (1): "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade" (2).Dotados de razão e de consciência - eis o denominador comum a todos os homens em que consiste essa igualdade. Dotados de razão e consciência - eis o que, para além das diferenciações económicas, culturais e sociais, justifica o reconhecimento, a garantia e a promoção dos direitos fundamentais. Dotados de razão e de consciência - eis por que os direitos fundamentais, ou os que estão no seu cerne, não podem desprender-se da consciência jurídica dos homens e dos povos.A partir daqui, da consciência jurídica portuguesa (3) e de diferentes preceitos constitucionais podem sintetizar-se as directrizes básicas seguintes:a) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta;b) A dignidade da pessoa humana refere-se à pessoa desde a concepção, e não só desde o nascimento;c) A dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulher;d) Cada pessoa vive em relação comunitária, o que implica o reconhecimento por cada pessoa da igual dignidade das demais pessoas;e) Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si;

f) O primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade;g) Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;

Cfr. JEAN RIVERO, op. cit., págs. 92-93.(z) Também no preâmbulo da Declaração se fala na < dignidade inerente a todos os membros da família humana".(?) Porque a ideia de dignidade se concretiza histórico-culturalmente, como lembra o acórdão n.° 105/90 do Tribunal Constitucional, de 29 de Março (in AcórJãos do Tribunal Constitucional, 15.° vol., pág. 367).


h) A protecção da. dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos;i) A dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.

III - Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubstituível e irrepetível (1) e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege (z).O valor eminente reconhecido a cada pessoa conduz, antes de mais, à inexistência, em caso algum, da pena de morte (art. 24.°, n.0 2) (3) (4) (5) e coerentemente - mas quase ineditamente em

(I) Cfr., por todos, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., elt., págs. 244-245. Ou MIA COUTO (Cada Homem é uma Raça): "Inquirido sobre a sua raça, respondeu: - A minha raça sou eu, João Passarinho. - Convidado a explicar-se, acrescentou: - Minha raça sou eu mesmo. A pessoa é uma humanidade individual. Cada homem é uma raça, senhor político".(z) Da mesma maneira que não é o mesmo falar em direitos do homem e direitos humanos, não é exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e em dignidade humana. Aquela expressão dirige-se ao homem concreto e individual; esta à humanidade, entendida ou como qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e ultrapassa. Declarando a comunidade política portuguesa "baseada na dignidade da pessoa humana", a Constituição afasta e repudia qualquer tipo de interpretação transpersonalista ou simplesmente autoritária que pudesse permitir o sacrifício dos direitos ou até da personalidade individual em nome de pretensos interesses colectivos. Todavia, no art. 26.° fala-se tanto em "dignidade pessoal" (n.° 3) como em "dignidade humana" (n.° 2).(3) Como se sabe, a Constituição de 1911, após a revisão de 1916, e a de 1933 admitiam pena de morte, em caso de beligerância com país estrangeiro e para ser aplicada no teatro da guerra. Foi a Constituição de 1976 que a aboliu definitivamente.(4) Por outro lado, foi aprovado para ratificação o 2.° Protocolo Adicional ao Pacto de Direitos Civis e Políticos, tendente á abolição da pena de morte (Resolução n.° 25/90, de 27 de Novembro).

(5) E o mesmo se verifica em todas as actuais Constituições dos países de língua portuguesa, todas posteriores à portuguesa: da Guiné-Bissau (art. 36.°, n.° 1), do Brasil (art. 5.°-xLvu), de S. Tomé e Príncipe (art. 21.°, n.° 2), de Moçambique (art. 70.°, n.° 2), de Cabo Verde (art. 26.°, n.° 2) e de Angola (art. 22.°, ri." 2).


Direito comparado - à proibição da extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física (art. 33 °, n.° 4) (1).Veda a suspensão, mesmo em estado de sítio, em qualquer caso, dos direitos à vida (Z), à integridade pessoal, à identidade pessoal, àcapacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião (art. 19.°, n.° 6). Assim como determina a conservação pelos condenados sujeitos a pena ou a medida de segurança privativas da liberdade dos seus direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução (art. 30 °, n.° 5) (3).Explica a garantia da integridade pessoal contra a tortura e os tratos e as penas cruéis, degradantes ou desumanos (art. 25 °), incluindo em processo criminal (art. 32 °, n.° 6); os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26.°, n.° 1); a garantia da identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, no desenvolvimento e na utilização das tecnologias e na experimentação científica (art. 26.°, n.° 3); as garantias contra a utilização abusiva de informações relativas às pessoas e famílias (arts. 26.°, n.° 2, e 35.°); a necessidade de intervenção judicial em caso de internamento por anomalia psíquica [art. 27.°, n.° 3, alínea h)]; o princípio da culpa em Direito penal (4); a proibição de penas ou medidas de segurança privativas ou restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida

(1) Por isso, é flagrantemente inconstitucional o art. 6.°, n.° 2, alínea a), da Lei n.° 144/99, de 31 de Agosto.(z) Curiosamente, a consagração formal do direito à vida remonta apenas àConstituição de 1933 (art. 8.°, n.° 1). As Constituições anteriores, tal como as Constituições francesas suas inspiradoras, não sentiram necessidade de o consignar.(3) Cfr. MANUEL DA CosTA ANDRADE, Um (novo) Direito penal para os (novos) direitos fundamentais, in Aspectos éticos das pessoas em situação de doença, obra colectiva, Lisboa, 1999, págs. 21 e segs.(4) Assim, acórdão n.° 426/91 do Tribunal Constitucional, de 6 de Novembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 78, de 2 de Abril de 1992, pág. 3112(24).


(art. 30.°, n.° 1); a regulamentação da procriação assistida [art. 67.°, n.° 2, alínea e)]; os limites à publicidade das audiências dos tribunais para salvaguarda da dignidade das pessoas (art. 206.°).Explica ainda as garantias especiais dos salários (art. 59.°, n.° 3), a protecção dos cidadãos em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho (art. 63.°, n.° 3) (1), o direito a habitação que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar (art. 65.°, n° 1), a especial protecção das crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar e normal (art. 69.°, n.° 2), a realização plena das pessoas com deficiência (art. 71.°, n.0 1), etc.

IV - A dignidade da pessoa é tanta da pessoa já nascida como da pessoa desde a concepção - porque a vida humana é inviolável (art. 24.°, n.° 1), porque a Constituição garante a dignidade pessoal (2) e a identidade genética do ser humano (art. 26.°, n.° 1) e a procriação assistida é regulamentada em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana [art. 67.°, n.° 2, alínea e)J (3) e, porque,

(t) Cfr. acórdão n.° 349/91, de 3 de Julho, in Diário da República, 2.' série, n.° 277, de 2 de Dezembro de 1991, pág. 12272: < Perante conflito entre o direito do pensionista a receber pensão condigna e o direito do credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessário e, se tanto for, preciso, totalmente. Toda a questão está em adoptar um critério de proporcionalidade".(z) Desde 1997.(3) Cfr., entre nós, sobre a problemática subjacente aos novos preceitos constitucionais, GUILHERME DE OLIVEIRA, Aspectos jurídicos da procriação assistida, in Revista da Ordem dos Advogados, 1989, págs. 767 e segs.; OLIVEIRA AsCENSÃO, Direito e Bioética, in Direita da Saúde e Bioética, obra colectiva, Lisboa, 1991, págs. 9 e segs.; MÁRIO RAPOSO, Procriação assistida, ibidem, págs. 89 e segs.; ANTÓNIO CARVALHO MARTINS, Bioética e diagnóstico pré-natal, Coimbra, 1996; João LOUREIRO, Tomemos a sério os direitos do embrião e do feto, in Cadernos de Bioética, Abril-Julho de 1997, págs. 3 e segs., e O direito à identidade genética do ser humano, in Portugal-Brasil Ano 2000, obra colectiva, págs. 263 e segs.; Poderes e limites da genética - Actas do IV Seminário do Conselho Nacional da Ética para as Ciências da Vida, Lisboa, 1998; ANA PAULA GUIMARÃES, Alguns problemas jurídico-criminais da procriação medicamente assistida, Coimbra, 1999; PAULO OTERO, Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano, Coimbra, 1999.


para lá da noção privatística (art. 66 ° do Código Civil) (1), se oferece, assim, um conceito constitucional de pessoa, confortado, porventura, pelo direito de todo o indivíduo ao reconhecimento da sua personalidade jurídica (art. 6.° da Declaração Universal).Nem infirmam esta ideia o direito ao planeamento familiar - o qual, como é evidente, se situa antes da concepção - nem a despenalização, em certos casos, da interrupção voluntária da gravidez - pois, independentemente do debate acerca da sua constitucionalidade (2), não existe uma relação necessária entre

constitucionalização e criminalização (o que não pode, em caso algum, é passar-se de descriminalização a legalização).

V - A dignidade da pessoa humana é da pessoa em qualquer dos géneros, masculino e feminino. Em cada homem e em cada mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade.Por isso e porque o género, masculino ou feminino, é constante e irredutível e porque, por outro lado, continua a haver desigualdades que atingem as mulheres, a Constituição não se circunscreve a declarar a igualdade - em geral (art. 13.°), na família [arts. 36 °, n °S 3, 5 e 6, 67 °, n.° 2, alínea c), e 68.°] e no trabalho [art. 58.°, n.° 2, alínea b)] - e a estabelecer a especial protecção das mulheres durante a gravidez e após o parto [arts. 59.°, n.° 2, alínea c), e 68.°, n .Os 3 e 4].

(t) Não faltam, de resto, Autores que sustentam ser irrecusável reconhecer personalidade (ou certa forma de personalidade jurídica) ao ser humano antes do nascimento: por exemplo, 1lHBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito... cit., págs. 156 e segs. e 361 e segs.; OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, t, cit., págs. 42 e segs.; BIGOTTE CHORÃO, Concepção realista da personalidade jurídica e estatuto do nascituro, in O Direito, 1998, págs. 57 e segs., maxime 83 e segs.; e, já frente ao Código Civil de 1867, JOSÉ TAVARES, os princípios fundamentais do Direito Civil, u, Coimbra, 1928, págs. 21 e segs.(2) Cfr. os três acórdãos do Tribunal Constitucional sobre a matéria e os votos de vencidos anexos: n.° 25/84, de 19 de Março, in Diário da República, 2.8 série, n.° 80, de 4 de Abril de 1984; n.° 85/95, de 29 de Maio, ibidem, 2.' série, n.° 143, de 25 de Junho de 1985; e n." 288/98, de 17 de Abril, ibidem, I ' série-A, n.° 91, de 18 de Abril de 1998. Em todos os três acórdãos se reconheceu [partes VII, 2.2. e III, B), respectivamente) que a vida humana infra-uterina era bem constitucionalmente protegido, ainda que pudesse ceder quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos.


Contém ainda (após 1997) a incumbência do Estado de promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9.°, alínea h), já citado], designadamente no exercício dos direitos cívicos e políticos e no acesso a cargos políticos (art. 109.°) (t).

VI - Cada pessoa tem, contudo, de ser compreendida em relação com as demais. A dignidade de cada pessoa pressupõe a de todos os outros.Donde, em geral, a vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (art. 18.°,. n.° 1), assim como o direito de resposta e de rectificação na imprensa (art. 37 °, ri.' 4), a proibição de organizações racistas (art. 46.°, n.° 4), os direitos dos trabalhadores no trabalho (art. 59.°), os direitos dos consumidores (art. 60.°), os deveres de respeito e solidariedade para com os cidadãos portadores de deficiência (art. 71.°, n.° 2) ou o espírito de tolerância na educação (art. 73.°, n.° 2).

Nas palavras de KANT:

"Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio."No reino dos fins, tudo tem um preço e uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dele qualquer outro como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade" (2) (3).

V Democracia com mais cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998.(2) Op. cit., págs. 68 e 76.Cfr. também, por exemplo, JORGE TEIXEIRA DA CUNHA, Valor, cultura e direitos humanos, in Communio - Revista Internacional Católica, 1997, pág. 50: < A dignidade humana inclui a reciprocidade do reconhecimento. A afirmação da dignidade humana não pode ser uma bandeira das pessoas que já são reconhecidas na sua dignidade, mas deve igualmente lembrar a estas que a dignidade só pode crescer simultaneamente em todas as pessoas e em todos os povos. Enquanto houver uma pessoa que não veja reconhecida a sua dignidade, ninguém pode considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida".


VII - Cada pessoa tem de ser compreendida em relação com as demais (1). Por isso, a Constituição completa a referência à dignidade da pessoa humana com a referência à "mesma dignidade social" que possuem todos os cidadãos e todos os trabalhadores [arts. 13.°, n.° 1, e 59.°, n.° 1, alínea b)J, decorrente da inserção numa comunidade determinada (Z) (3), fora da qual, como diz o art. 29.°, n.° 1, da Declaração Universal, "não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade>>. E aqui se fundam os deveres fundamentais (arts. 36.°, n.° 5, 49.°, n.° 2, 66.°, n.° 1, etc.).

Não tinha, pois, razão o Deputado António Reis quando, apesar de se afirmar de acordo com o conteúdo fundamental da expressão < dignidade da pessoa humana", dizia na Assembleia Constituinte que ela permitia introduzir uma dimensão extra-social, individual e, porventura, metafísica no texto da Constituição (Diário, n.° 25, pág. 624).(2) Como no século passado já frisava RODRIGUES DE BRITO (oP. cit., págs. 223-224), sendo idêntica em todos os homens a natureza humana, o homemnrão terá direitos efectivos se não for considerado pelos seus semelhantes digno de se associar com eles.(3) É curioso realçar a diferente origem das expressões nos projectos de Constituição. Enquanto que "dignidade da pessoa, humana" veio do art. l.° do projecto de Constituição do Partido Popular Democrático e do art. 1.° da Constituição de Bona, "dignidade social" veio do projecto de Constituição do Partido Socialista, do art. 3.° da Constituição italiana e do nosso próprio projecto de Constituição art. 18.°).Na Assembleia Constituinte, chegou a ser proposta a eliminação da referência a dignidade social. Segundo o Deputado Vital Moreira, ela apontaria para um

conceito sociológico, insusceptível de homogeneização através duma afirmação Jurídica. Em contrapartida, o Deputado José Luís Nunes justificou-a, sustentando que, desde que, se aceitasse a expressão <<cidadão>>, teria que se entender também "a mesma dignidade social". V. o debate, in Diário, n.° 44, págs. 908 e segs.Pelo contrário, na segunda revisão constitucional, houve quem propusesse a supressão do adjectivo < social", por considerar que ele reduziria a dignidade da pessoa humana a um conceito de relação e diminuiria o seu sentido (assim, interIenções dos Deputados Nogueira de Brito, Maria da Assunção Esteves e Pedro Roseta, in Diário, v legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 64, reunião de 14Abril de 1989, págs. 2191, 2192 e 2195). Foi, contudo, objectado que ali se realçava precisamene a dignidade do cidadão, do homem socialmente inserido (interIenção do Deputado António Vitorino, ibidem, pág. 2192).


Ao mesmo tempo, a Constituição contempla, como já mostrámos, numerosos direitos particulares e especiais (na acepção que damos a estes termos) e contém certos elementos classistas e laboralistas [arts. 54 °, 63.°, n.° 2, 89.°, 93.°, alínea h), e 98.°] (t), aliás reduzidos após as revisões constitucionais. Nem por isso, entretanto, avulta menos (insistimos) (Z) o empenho na realização pessoal: assim, o direito dos trabalhadores à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal [art. 59.°, n.° 1, alínea b)), a protecção da família para realização pessoal dos seus membros (art. 67.°, n.° 1), a garantia da realização profissional e da participação na vida cívica do país por parte dos pais e das mães (art. 68.°, n.° 1); a finalidade de desenvolvimento integral das crianças (art. 69.°, n.° 1) e dos jovens (art. 70.°, n.° 2); as garantias de integração, de realização pessoal e de participação activa na vida da comunidade dos deficientes (art. 71.°) e dos idosos (art. 72.°).

Pode aplicar-se, pois, à Constituição o que CASTANt--IRA NEVES escreve em tese geral:"A dimensão pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional da sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mesmo é dizer a respeitar para além e independentemente dos contextos integrantes e das situações sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem é sempre membro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele é em dignidade e valor não se reduz a esses modos de existência comunitária ou social. Será por isso inválido, e inadmissível, o sacrifício desse seu valor e dignidade pessoal a benefício simplesmente da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador do valor absoluto não é a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe. Pelo que o juízo que histórico-socialmente mereça uma determinada comunidade, um certo grupo ou uma certa classe não poderá implicar um juízo idêntico sobre um dos membros considerado pessoalmente - a sua dignidade e responsabilidade pessoais não se confundem com o mérito e o

Sobre os elementos classistas no conceito constitucional de povo, v. Manual..., ttt, cit., pág. 90.(z) Cfr. supra


imérito, o papel e a responsabilidade histórico-sociais da comunidade, do zupo ou classe de que se faça paste" (1).Tudo isto, em suma, porque, como salienta MIGUEL 1ZEALE, o homemo ente cujo sentido de universalidade é impensável sem o reconhecimento concomitante do valor singular intocável de cada subjectividade (z).

VIII - De que não se trata de fazer ressurgir as noções ,itocentistas comprovam-no exuberantemente o estatuto da propriedade e, em menor medida, o da iniciativa económica na Cons:: tuição.Localizando a propriedade privada entre os direitos económicos, s,xiais e culturais, e não entre os direitos, liberdades e garantias do ~:ülo 11 (3), a Lei Fundamental de 1976 vem salientar que os direi- -s. liberdades e garantias respeitam, primeiro que tudo, ao ser da pes~.~,~a e não ao ter (4); que a liberdade prima sobre a propriedade; queprotecção que a pessoa como titular de bens possa merecer na ..da económica se oferece secundária em face da protecção do seu

A Revolução e o Direito, eit., pág. 207. V. também O princípio da lega. =..rfe criminal, Coimbra, 1988, págs. 83 e segs., e Pessoa, Direito e Responsabi.~e. in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1996, pág. 33.Cfr., um pouco diversamente, GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente e-caiação do legislador, 1982, págs. 34-35: "Quando na Constituição Portuguesa=ala em respeito pela "dignidade da pessoa humanais não se trata de definir ou con~.~;dr um "honro clausus", nem reconhecer metafisicamente a pessoa como "cen-o espírito", nem impor constitucionalmente uma "imagem unitária do homem = :x mundo", nem ainda "amarrar" ou encarcerar o homem num mundo cultural espe_ ~c, . mas tornar claro que na dialéctica "processo-homem" e "processo-realidade> _ _mrcício do poder e as medidas da praxis devem estar conscientes da identidade -...:~ assoa com os seus direitos (pessoais, políticos, sociais e económicos), a sua =-menção existencial e a sua função social".=) O Estado Democrático de Direito e o Conflito de Ideologias, São Paulo, . ~rR. pág. 100.(3l Nos projectos de revisão constitucional de 1987 e de 1996 do Partido=c_al-Democrata preconizou-se, porém, a transferência para o capítulo dos direitos, ü-z-dades e garantias pessoais (novo art. 47 °-A). Foi rejeitado. V. o debate para=tar. ìn Diário da Assembleia da República, v legislatura, 2.' sessão legislativa, _ ' série, n.° 75, reunião de 4 de Maio de 1989, págs. 3585 e segs.s.,') Veremos adiante, no capítulo sobre o assunto, que análoga atitude é adop_s-, por alguns textos constitucionais e internacionais actuais.


ser (1); e que pode a protecção do ser de todas as pessoas exigir a diminuição do ter de algumas das pessoas [daí a incumbência prioritária do Estado, no art. 80.°, alínea b), de "operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento"] (2).Da mesma maneira, logicamente, o direito de não pagar impostos inconstitucionais (3) aparece agora dentro do sistema fiscal (art. 103.°, n.° 3), e não, como sucedia nas Constituições de 1911 (art. 3.°, n.° 27) e de 1933 (art. 8.°, n.° 16), na enumeracão ex professo dos direitos, liberdades e garantias. Tendo em conta o reforço do princípio da legalidade tributária operado em 1976 e a reserva parlamentar reiterada [art. 165.°, n.° 1, alínea i), em contraste com o regime anterior], não se subtraem por esse motivo quaisquer garantias; a mudança dá-se a nível de valores enformadores do sistema (4).Também a iniciativa económica privada - correspondente àliberdade de comércio e indústria anterior - não se situa a par dos direitos, liberdades e garantias do título 11 (embora tenha natureza análoga) e, no texto inicial da Constituição, nem sequer constava da parte 1 (5).

IX - O ser humano não pode ser desinserido das condições de vida que usufrui; e, na nossa época, anseia-se pela sua constante melhoria e, em caso de desníveis e disfunções, pela sua transformação.A Constituição alude, pois, repetidas vezes à "qualidade de vida" ligada à efectivação dos direitos económicas, sociais, culturais e

(i) Cfr., em sentido próximo, COLAÇO ANTUNES, O procedimento..., cit., págs. 82-83.Para uma visão histórico-filosófica, v. ERICH FROMM, To Have or to Be?, 1976, trad. portuguesa Ter ou Ser?, Lisboa, 1999.(z) É legítimo, pois, associar a não inclusão da propriedade privada no título lida parte t tanto a imperativos socialistas quanto a imperativos personalistas nãoindividualistas. Cfr., em relação à Constituição italiana, FRANco MODUGNO, 1 Knuovidiritti>> ...., cit., pág. 11.(3) De resto, garantia não só da propriedade como da retribuição do trabalho [art. 59 °, n.' 1, alínea a), e n' 3].(4) Cft:, diferentemente, SOARES MAR=, Comentários..., cit., págs. 92 e segs.(5) Cfr. infra.


ambientais [art. 9.°, alínea d)], à protecção dos consumidores (art. 60 °, n.° 1), à defesa do ambiente e da natureza (art. 66.°) (1), à incumbência prioritária do Estado de promoção do aumento do bem-estar social e económico, em especial das pessoas mais desfavorecidas [att. 81 °, alínea a)], aos objectivos dos planos de desenvolvimento económico e social (art. 91.°). Mas a qualidade de vida só pode fundar-se na dignidade da pessoa humana (2); não é um valor em si mesmo; e muito menos se identifica com a propriedade ou com qualquer critério patrimonial (3).E apela também a Constituição (após 1997) à solidariedade entre gerações, a propósito do aproveitamento racional dos recursos naturais [art. 66.°, n.° 2,

alínea d)]. Mas esta solidariedade assenta ainda no valor da dignidade: é para que as gerações futuras, compostas por homens e mulheres com a mesma dignidade dos de hoje, possam igualmente desfrutar dos bens da natureza que importa salvaguardar a capacidade de renovação desses recursos e a estabilidade ecológica.

X - Por definição, a dignidade da pessoa, sendo de todas as pessoas, refere-se quer a portugueses quer a estrangeiros. E, se os preceitos sobre direitos fundamentais dos portugueses têm de ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal (art. 16.°, ri." 2), por princípio devem poder valer para todas as pessoas, seja qual for a sua cidadania.A perspectiva universalista da Constituição patenteia-se na assunção por Portugal do respeito dos direitos do homem como princípio geral das relações internacionais (art. 7 °, ri.' 1), na regra da equiparação de direitos (arts. 15.° e 59.°), na previsão do direito de asilo e do estatuto de refugiado político (art. 33.°, n.°S 7 e 8) e nas regras sobre expulsão e extradição (art. 33.°, n.°S 2 a 6) (4).

(1) Cfr. GoMFS Cnrtarntto, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3802, págs. 9 e 10.Assim, ANT'ONIO Ruacwatt e Arrrotato SPADARO, op. cit., loc. cit., pág. 357. (3) Cfr. o art. 5.°, n.° 1, da Lei n.° 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), definindo qualidade de vida por referência a "bem-estar físico, mental e social" e a <<satisfação e afirmação culturais".(4) V Manual..., ttt, cit., págs. 142 e segs. e 258 e segs.

13 - Manuel de Direito Constitucional. IV


XI - Dignidade e autonomia pessoal são incindíveis.Aqueles direitos que melhor espelham a autonomia são os direitos, liberdades e garantias - dotados pela Constituição de regime mais favorável - e vinculativos tanto para as entidades públicas como para as entidades privadas (art. 18.°, n.' 1). Mas até os direitos económicos, sociais e culturais, ao concretizarem-se por meio de participação dos directamente neles interessados, acabam, como já dissemos, por se imbuir da ideia de liberdade, visto que só se compreende participação por livre decisão e iniciativa dos próprios.A força da autonomia patenteia-se sobretudo no direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26.°, n.° 1) (1), na inviolabilidade da liberdade de consciência, de religião e de culto (art. 41.°, n.° 5), na liberdade de criação cultural [arts. 42.° e 78.°, n.° 2, alínea b)], na liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.°), na liberdade de expressão e informação (art- 37.°), na liberdade de escolha de profissão (art. 47.°), no carácter pessoal do sufrágio (art. 49.°, ri.' 2), bem como na liberdade individual perante o planeamento familiar [art. 67 °, n.° 2, alínea d)] (2).

XII - Por referência a um critério valorativo - esteado na ideia de Direito revelada na sistematização da Constituição e nos arts. 9.°, 17 °, 19.° e 288.° - os direitos fundamentais podem dispor-se segundo uma hierarquia:

1.°) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19.°, n.° 6, insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio com suspensão total de garantias constitucionais (3);

(1) Cfr. PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento..., cit., loc. cit., págs. 164 e segs. A noção de desenvolvimento da personalidade é aberta, não podendo o Estado impor uma personalidade-modelo, determinada por quaisquer concepções ideológicas, filosóficas ou estéticas.(z) Cfr., na perspectiva da < comunidade constitucional inclusiva", GomEs CANOTILHO, Direito .... cit., pág. 219.(3) Estes direitos não parece, contudo, que possam reconduzir-se aos direitos invioláveis de que falam o art. 2.° da Constituição italiana, o art. 1 `, n' 2, da Constituição alemã ou o art. 10.°, n.° 1, da Constituição espanhola (cfn PIERFRANCESCO


2.°) Direitos, liberdades e garantias pessoais comuns;3.°) Direitos económicos, sociais e culturais comuns;4.°) Direitos, liberdades e garantias de participação política;5.°) Direitos, liberdades e garantias pessoais particulares e direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores;6.°) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza análoga) constantes de preceitos constitucionais fora dos títulos i e u da parte t;7.°) Direitos económicos, sociais e culturais particulares;8.°) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza análoga) constantes de leis ou de regras. de Direito internacional;9.°) Outros direitos fundamentais constantes de leis ou de regras de Direito. internacional (1).Como se verifica, esta ordem não coincide inteiramente com a ordem formal estribada nas regras constitucionais sobre direitos fundamentais. Uma coisa é o regime, outra coisa o significado intrínseco que cada direito adquire em face dos restantes; mas há uma relação dialéctica entre ambas.Por outro lado, a hierarquia não funciona automática e mecanicamente. A sua relevância específica é sempre relativa e verifica-se em caso de colisão de direitos, como critério de harmonização prática (2).

44. O Estado de Direito

I - Não basta enumerar, definir, explicitar, assegurar só por si direitos fundamentais; é necessário que a organização do poder político e toda a organização constitucional estejam orientadas para a

Gttossl, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione italiana,Pádua, 1972).

Aliás, como se sabe, a nossa Constituição fala em inviolabilidade apenas a respeito da vida (art. 24.°), do domicilio e da correspondência (art. 34.°) e da consciência e da religião (art. 41.°).(1) Cft:, algo diferentemente, CASALTA NAsAis, Os direitos fundamentais..., cit., págs. I 8-19.(2) Cfr. infra.


sua garantia e a sua promoção. Assim como não basta afirmar o principio democrático e procurar a coincidência entre a vontade política do Estado e a vontade popular em qualquer momento; é necessário estabelecer um quadro institucional em que esta vontade se forme em liberdade e em que cada cidadão tenha a segurança da previsibilidade do futuro.Em suma: é necessário que se não verifique incompatibilidade entre o elemento subjectivo e o elemento objectivo da Constituição; que os direitos fundamentais tenham um quadro institucional de desenvolvimento (1); que (na linha que, afinal, remonta a MONTESQulEU) a garantia da liberdade se faça através da divisão do poder. A síntese destes princípios, o modelo ou a ideia em que se traduzem vem a ser o Estado de Direito.Estado de Direito não equivale a Estado sujeito ao Direito, porque não há Estado sem sujeição ao Direito no duplo sentido de Estado que age segundo processos jurídicos e que realiza uma ideia de Direito, seja ela qual for. Estado de Direito só existe quando esses processos se encontram diferenciados por diversos órgãos, de harmonia com um princípio de divisão do poder, e quando o Estado aceita a sua subordinação a critérios materiais que o transcendem; só existe quando se dá limitação material do poder político; e esta equivale a salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa humana (2) (3).Transcrevendo de novo uma fórmula lapidar da Declaração Universal (do seu preâmbulo): "É essencial a protecção dos direitos do homem através de um regime de direito para que o homem não seja

(1) Neste sentido, v., por todos, HF.xtvtam HF.LLEa, Staatslehre, trad. portuguesa Teoria do Estado, São Paulo, 1968, pág. 321; ou, entre tantos, Mnssnvto LIJCIANi, L.a "Costituzione dei diritti.p e la "Costituzione dei poteriÀ>. Noterelle breei sur un modello interpretativo ricorrente, in Scritti in onore di Uezio Crisafulli, obra colectiva, ti, Pádua, 1985, págs. 497 e segs.(2) Retomamos ou seguimos aqui o que escrevemos noutros lugares, nomeadamente em Contributo..., cit., págs. 70 e segs.; A Constituição de 1976, cit., págs. 473 e segs.; Manual..., ti, 3.° ed., págs. 103 e segs., tu, 4.' ed., págs. 164 e segs.(3) Cfr. acórdão n .* 232/91 do Tribunal Constitucional, de 23 de Maio (in Diário da República, 2.° série, n.° 214, de 17 de Setembro de 1991, pág. 9310), em que se apela à vinculação dos poderes públicos ao Kdireito justo".


compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão" (1)

(I) Sobre a noção e os problemas gerais do Estado de Direito, v., entre tantos, L. DuGurr, op. cit., IB, págs. 589 e segs.; C. SCHMnT, op. cit, págs. 145 e segs.; ANTÓNIO JOSÉ BRANDÃO, Estado Ético contra Estado jurídico?, in O Direito, 1941, págs. 194 e segs., 258 e segs. e 290 e segs.; J. CARLos MOREIRA, O Princípio da Legalidade na Administração, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1949, págs. 390 e segs.; J. M. PÉRITCH, La notion de Rechustanto et le príncipe de légalité, ibidem, págs. 305 e segs.; LEGAZ Y LACAMBRA, El Estado de Derecho, ibidem, 1955, págs. 168 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955, págs. 62 e segs.; GIUSEPPINO TREVES, Considerazioni sullo Stato di Diritto, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1959, págs. 399 e segs.; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962, págs. 19 e segs.; GuiDo FAsso, Stato di Diritto e Stato di Giustizia, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1963, págs. 83 e segs.; ELIAs DIAZ, Estado de Derecho y sociedad democratica, Madrid, 1966; L'idée de Légitimité, obra colectiva, Paris, 1967; CASTANHEIRA NEVES, Questão-de-facto - Questão-de-direito, Coimbra, 1967, págs. 539 e segs., O instituto dos wassentoso e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, 1983, págs. 429 e segs., e Da Kjuridição" no actual Estado-de-Direito, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, págs. 177 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso administrativo, in Dicionário jurídico da Administração Pública, II, 1972, págs. 689 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Stato di Diritto in transformazione, trad., Milão, 1973; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, t, Rio de Janeiro, 1977, págs. 374 e segs.; WALTER LEIsNER, L'État de Droit: une contradiction?, in Recueil d'études en hommage à Chaples Eisenmann, obra colectiva, Paris, 1977, págs. 65 e segs.; VINCENZO ZANCARA, Lo Stato di Diritto in evoluzione, in Diritto e Società, 1983, págs. 193 e segs.; ANTONIO E. PEREZ LUNO, op. cit., págs. 212 e segs.; MICHEL FROMoNT, Républigue Fédérale de Droit, L'État de Droit, in Revue du droit public, 1984, págs. 1203 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHoFF e KARL ODEHRING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, op. cit., págs. 17, 101 e segs. e 221 e segs.; JORGE VANossi, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, 1987; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Estado de Direito e Constituição, São Paulo, 1988; GONTER PÜTTNER, Lo Stato di Diritto informale, in Rivista Trimestrale di Diritto Public; MARTE-JOELLE REDIR, De 1'Etat légal à VÉtat de droit, Paris, 1992; CLAUDE EMERI, L'État de droit dans les systèmes polyarchigues européens, in Revue française de droit constitutionnel, n. 3, 1992, págs. 27 e segs.; KARL LARENz, Rechtiges Recht. Grundzüge Einer Rechtsethik, trad. Derecho Justo. Fundamentos de Ética Juridica, Milão, 1993, págs. 151 e segs.; MARIA ROSARIA DONNA RuMMA, Una tematica sempre attude: do HStato di Diritto", in Diritto e Societá, 1994, págs. 89 e segs.; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, Da Justiça..., cit., págs. 271 e segs. e 532 e segs.; JORGE MIRANDA, Manual..., i, cit., págs. 83 e segs., GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 237 e segs.; DIEGO VALADÉZ, El Control del poder, México, 1998, págs. 174 e segs.

198 Manual de Direita Constitucional

II - Sem entrar aqui na análise quer da formação e da evolução das instituições quer dos problemas actuais que suscitam - o que excederia o escopo deste volume - devem figurar-se como postulados ou requisitos do Estado de Direito (passíveis

de graduação e de conformação específicas consoante os sistemas jurídicos e políticos) os seguintes:a) A definição rigorosa e a garantia efectiva, no mínimo, dos direitos à vida e à integridade pessoal, da liberdade física e da segurança individual, da liberdade de consciência e religião, bem como da regra da igualdade jurídica entre as pessoas;b) A pluralidade de órgãos governativos, independentes ou interdependentes quanto à sua subsistência, e com funções distintas, competindo, nomeadamente, ao Parlamento o primado da função legislativa;c) A reserva da função jurisdicional aos tribunais, independentes e dotados de garantias de independência dos juízes;d) O princípio da constitucionalídade, com fiscalização, jurisdicional ou jurisdicionalizada, de conformidade das leis com a constituição;e) O princípio da legalidade de Administração, com meios de impugnação contenciosa dos actos administrativos e dos regulamentos;f) A responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus órgãos e agentes.

III - No caso português, se muitos dos elementos acabados de indicar aparecem, sub feições e em graus variáveis, ao longo das sucessivas Constituições (1), certo é que, em nenhuma, elas ressaltam de uma forma tão clara e tão completa quanto na Constituição de 1976.Para isso terão contribuído, por um lado, as deficiências e insuficiências manifestadas pela Constituição de 1933 (2) e, sobre-

(') Cfr. MARIA DA GLÓRIA GARCIA, Da Justiça..., clt., págs. 347 e segs. e $88 e segs.(2) Atendo-nos ao texto em vigor em 24 de Abril de 1974 (e sem considerar as leis ordinárias conformes ou desconformes com ele), sem dúvida eram sensíveis diminuições do conteúdo do Estado de Direito:a) O por demais conhecido § 2.° do art. 8.°, ao submeter as principais liberdades a leis especiais e a liberdade de expressão de pensamento a um regime pre-


tudo, a denúncia das perversões na sua aplicação prática, bem como, por outro lado, depois de 25 de Abril de 1974, a resistência a alguns desvios verificados em 1974 e 1975 e a necessidade de evitar a sua repetição. Terão concorrido ainda a convicção, que subsistiu sobretudo entre os advogados, dos princípios do Estado de Direito e, embora menos, o ensino e a investigação nas Universidades.O texto inicial da Constituição procurou ser, pois, extremamente minucioso e cuidadoso no domínio dos direitos fundamentais e na organização do poder - não obstante só falar em Estado de Direito no preâmbulo (1) e encerrar algumas normas controversas à sua luz. A revisão constitucional de 1982, por seu turno, definiu o regime político como Estado de Direito democrático (art. 2.°) (2), alargou

ventivo, e o art. 20.°, ao incumbir o Estado de defender a opinião pública "de todos os factores que a desorientem contra a verdade, a justiça, a boa administração e o bem comum>>;b) O art. 87.°, § único, que permitia ao Presidente da República prorrogar até seis meses o prazo para realização de eleições para a Assembleia Nacional, em caso de dissolução;c) O art. 109.°, § 6.°, introduzido na revisão constitucional de 1971, segundo o qual "ocorrendo actos subversivos graves em qualquer parte do território nacional, poderá o Governo, quando não se justifique a declaração de estado de sítio, adoptar as providências necessárias para reprimir a subversão e prevenir a sua extensão, com a restrição das liberdades e garantias individuais que se mostrar indispensável; deve, todavia, a Assembleia Nacional, quando a situação se prolongue, pronunciar-se sobre a existência e gravidade dela";d) O art. 117.° que permitia a criação de tribunais especiais para julgamento de crimes fiscais, sociais ou contra a segurança do Estado;e) O art. 123.°, § 2.°, que vedava aos tribunais o conhecimento da inconstitucionalidade orgânica ou formal das regras de direito constantes de diplomas promulgados pelo Presidente da República ou de normas constantes de tratados ou outros actos internacionais, o que impedia, nomeadamente, os tribunais de não aplicarem decretos-leis, feitos sem autorização legislativa, sobre as principais liberdades e garantias [art. 93.°, alíneas d) e fi].Sobre alguns dos desvios legislativos ao Estado de Direito, v. o nosso Contributo.--- cit., págs. 93 e segs., maxime 98-99, notas.(1) V. A Constituição de 1976, cit., págs. 496 e segs.(z) Em correspondência com a Constituição, o Código Penal reconduz os crimes contra a segurança interna do Estado a "crimes contra a realização do Estado de Direito" (arts. 325.° e segs.).


ainda mais o quadro dos direitos, liberdades e garantias e os mecanismos de fiscalização e criou um Tribunal Constitucional. Enfim, as revisões de 1989 e de 1997 persistiram nessa linha, com especial incidência nos direitos dos administrados (1).

À face do texto inicial da Constituição chegou a ser contestada a qualificação do Estado português como Estado de Direito, nomeadamente, por causa da atribuição ao Conselho da Revolução da competência para declarar a inconstitucionalidade de normas jurídicas com força obrigatória geral (art. 281.°), da subsistência da Lei n.° 8/75, de 25 de Julho (art. 309.°) e da constitucionalização do Decreto-Lei n.° 621-B/74, de 15 de Novembro (art. 308.°) (2).Todavia, apesar de conter essas normas e de a aplicação retroactiva de sanções criminais cominadas pela Lei n.° 8/75 ser, indiscutivelmente, violadora de princípios do Estado de Direito (3), tal não era suficiente, a nosso ver, para inquinar a qualificação. Não só as referidas normas apareciam com alcance e duração limitados e estavam aquém dos índices definidores do Estado de Direito como eram amplamente compensadas - se é lícito pensar em compensação, nesta matéria - por importantíssimos avanços na consagração dos direitos fundamentais e no reforço dos meios jurisdicionais de garantia.Entre os progressos no sentido do Estado de Direito (muitos deles desconhecidos da generalidade das Constituições e dos instrumentos internacionais de protecção dos direitos do homem) trazidos logo em 1976 avultavam o princípio do carácter

restritivo das restrições dos direitos, liberdades e garantias (art. 18.°, n.° 2), a garantia do seu conteúdo essencial

(') Aquando da revisão de 1989, foi proposta uma alteração verbal no art. 2.°: que, em vez de se dizer "Estado de Direito democrático, baseado ...., se dissesse < Estado de Direito democrático estruturado .... Não teve acolhimento. V. Diário, v legislatura, 2.° sessão legislativa, 2.' série, n.° 102-RC, acta n.° 100, pág. 2904.(2) V., em termos radicais, CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito de defesa - A jurisdição militar especial - Evolução da prisão preventiva (Alegações), in Scientia Jurídica, 1979, págs. 314 e segs.; e ainda CASTANHEIRA NEVES, A Revolução..., cit., pág. 7; AFONSO QUEIRÓ, Lições..., cit., págs. 251 e segs.; H. E. HORSTER, op. cit., loc. cit., págs. 47 e segs.; MouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituição, Coimbra, 1979, pág. 181, nota.(3) Como sempre sustentámos: v. A Constituição de 1976, cit., págs. 481 e segs., e Manual..., II, cit., págs. 322-323.

iáParte IV - Direitos Fundamentais 201

art. 18.°, n.° 3) e o regime da sua suspensão (art. 19.°), os limites materiais a jurisdicionalização da extradição (art. 23.°, n.° 4; hoje art. 33.°, n.° 3 a 6), a instituição do Provedor de Justiça (art. 24 °; hoje art. 23 °), as garantias de direito e processo penais (arts. 27 ° e segs.), a admissibilidade do habeas cor,?us também perante os tribunais militares (art. 31.°, n.° 1), as garantias relativas à utilização da informática (art. 35 °), o direito à objecção de consciência (arts. 41.°, ri." 5, e 276.°, n.° 3), a interdição dos despedimentos sem fusta causa ou por motivos políticos ou ideológicos [art. 52.°, alínea b); hoje art. 23.°], a afirmação dos tribunais administrativos como verdadeiros tribunais (art. 212.°), valendo para eles os princípios gerais sobre a execução das sentenças (art. 210.°, n.° 2; hoje art. 205.°, n.° 3), a abolição do foro militar nos chamados crimes subjectivamente militares (art. 218 °), a consagração do Conselho Superior da Magistratura como órgão constitucional tart. 223.°; hoje art. 218.°), o princípio da imparcialidade da Administração (art. 267 °, n.° 2), a inexistência de garantia administrativa (art. 271.°,

IV - Reportando-nos à Constituição, no articulado actual, firmam o Estado de Direito:a) Os direitos, liberdades e garantias e, em geral, os direitos fundamentais na dupla perspectiva sistemática e valorativa acabada de apontar (1);b) O princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania [arts. 112.°, n.° 1, e 288.°, alínea j)]; a garantia do direito de oposição (art. 114 °, n.° 2); a distribuição de competências entre os órgãos governativos tendo em vista não apenas a prática de actos próprios mas também o exercício de funções de fiscalização recíproca (entre outros, arts. 133.°, 134.°, 135.°, 136.°, 161.°, 162.°, 195 °, 231.° e 233 °); a competência legislativa genérica da Assembleia da República [art. 161.°, alínea d)] e reservada, nomeadamente sobre direitos, liberdades e garantias, direito e processo penais, tribunais e magistratura (arts. 164.° e 165.°); a proibição de dissolução da Assembleia da República e de actos de revisão constitucional na vigência de estado de sítio ou de emergência (arts. 172.°, n.° 1, e 289.E e a obe-

(') Com algumas alusões, explícitas ou implícitas, à ideia de justiça: preâmbulo e arts. 1.°, 7.°, n.' 2, 23.°, n.° 1, 29.°, n.° 6, 62.°, n .* 2, 202.°, 266.°, n.° 2.


diência das Forças Armadas aos órgãos competentes nos termos da Constituição e da lei (art. 275.°, n.° 3);c) A reserva aos tribunais da função jurisdicional, visto que eles são "os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo" (art. 202.°), e, assim, cabe-lhes defender os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art. 202.° e ainda arts. 20.°, n.° 1, e 113.°, n.° 7); a independência dos tribunais [arts. 203.° e 288.°, alínea m)] e a obrigatoriedade das suas decisões para todas as entidades públicas e privadas (art. 205.°, n.° 2); a preferência dos tribunais judiciais, não podendo haver tribunais não judiciais além dos que a Constituição impõe ou permite (art. 209.°) e, salvo os tribunais militares em tempo de guerra, competindo-lhes aplicar a lei criminal (arts. 27.°, n.° 2, 28.°, n.°S 1 e 3, 30.°, n.° 2, 31.°, n.° 1, e 212.°); a proibição de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes (art. 209.°, n.° 4); a inamovibilidade, a irresponsabilidade e as demais garantias dos juizes (arts. 216.°);d) O exercício do poder político, a nível do Estado, das regiões autónomas e do poder local, com sujeição à Constituição [art. 3.°, n.° 2 - inicial 115.° - e arts. 10.°, n.° 1, 108.°, 110.°, n.° 2, 111.°, n.° 1, 114.°, n.° 2, 223.°, n.' 2, alínea f), 225.°, n.° 3, 227.°, n.° 1, alíneas a) e b), 234.°, n.° 1, e 241.°], dependendo a validade dos seus actos da conformidade com a Constituição (art. 3.°, n.° 3); o poder de apreciação pelos tribunais da existência de inconstitucionalidade nos feitos submetidos a julgamento (art. 204.°); a competência de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional (art. 281.°); o direito de resistência a ordens que ofendam os direitos, liberdades e garantias (art. 21.°), o direito de não pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição (art. 103.°, n.° 3) e o direito de petição para defesa da Constituição (art. 52.°, n.° 1); a fiscalização de inconstitucionalidade por acção ou por omissão de normas jurídicas como limite material da revisão constitucional [art. 288.°, alínea l)];e) A subordinação dos órgãos e agentes administrativos àConstituição e à lei com respeito pelos princípios da igualdade,


da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (art. 266.°, n.° 2); os direitos e garantias dos administrados, designadamente a necessidade de fundamentação expressa dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268.°, n.° 3) e a garantia do acesso à justiça adiministrativa (art. 268.°, n.°5 4 a 5); a observância das regras gerais sobre polícia e o respeito dos direitos, liberdades e garantias na prevenção dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurança do Estado (art. 272.°,

f) A responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem (art. 22.°); em especial, o dever de indemnizar o lesado, em caso de privação de liberdade contra o disposto na Constituição e na lei (art. 27.°, n.° 5) e de condenação criminal injusta (art. 29.°, n.° 6); a responsabilidade civil e criminal dos titulares de cargos políticos (arts. 117.°, 130.° e 196.°); a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionários e agentes pelas suas acções ou omissões de que resulte violação dos direitos ou de interesses legalmente protegidos dos cidadãos, não dependendo a acção ou procedimento, em qualquer fase, de autorização hierárquica (art. 271.°, n.° 1).

V - Além destas regras a jurisprudência formulou outras, deduzidas da própria ideia ou do conteúdo do Estado de Direito, tais gomo:- A extensão ao ilícito de mera ordenação social e às sanções disciplinares, inclusive em Direito do trabalho, do princípio da proporcionalidade (1) e mesmo de alguns dos princípios fundamentais de

(') Assim, acórdão n.° 282/86 do Tribunal Constitucional, de 21 de Outubro, ^. Diário da República, 1.' série, n.° 260, de 11 de Novembro de 1986, sás. 3389-3390; acórdão n.° 186/90, de 7 de Junho, ibidem, 2.' série, n.° 14, de 17 :e Janeiro de 1991.


Direito criminal (v g., nulla poena sine lege) (1) e das garantias essenciais de defesa (2);- A aplicação judicial das medidas de reeducação privativas da liberdade (3);- Os princípios da igualdade processual das partes e do contraditório (4);- A proibição de lei retroactiva - para lá de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias (art. 18.°, n.° 3), de lei penal incriminadora (art. 29.°, n.° 2) e de lei definidora de competência do tribunal (art. 32.°, n.° 9) - que viole de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança das pessoas (5), designadamente de lei tributária retroactiva nessas condições (6);

Cfr., em termos discrepantes, parecer n.° 54/79 da Procuradoria-Geral da República, de 21 de Maio, in Boletim do Ministério da Justiça, Janeiro de 1980, págs. 148 e segs.; e parecer n.° 188/80, de 30 de Abril de 1981, ibidem, n.° 310, Novembro de 1981, págs. 120-121; e, claramente, acórdão n.° 666/94 do

Tribunal Constitucional, de 14 de Dezembro, in Diário da República, 2 ' série, n.° 17, de 24 de Fevereiro de 1995.(2) Cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1.' secção), de 13 de Abril de 1989, in Acórdãos Doutrinais, n.° 339, Março de 1990, págs. 331 e segs. E, quanto á extensão das garantias de defesa em processo penal ao processo de transgressões, v., acórdão n.° 442/94 do Tribunal Constitucional, de 7 de Junho, in Diário da República, 2.' série, n.° 202, de 1 de Setembro de 1994.(3) Assim, parecer n.° 2/77 da Comissão Constitucional, de 18 de Janeiro, in Pareceres, i, págs. 62-63.(4) Assim, acórdão n.° 16/90 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 215, de 17 de Setembro de 1990; acórdão n.° 47/90, de 21 de Fevereiro, ibidem, n.° 154, de 6 de Julho de 1990; e acórdão n.° 62/91, de 13 de Março, ibidem, l.' série, n.° 91, de 19 de Abril de 1991.(5) É a jurisprudência constante da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional: v., entre outros, parecer n.° 25/79, de 10 de Setembro, in Pareceres, tx, pág. 115; parecer n.' 25/81, de 28 de Julho, ibidem, xvi, págs. 266 e segs.; parecer n.° 14/82, de 22 de Abril, ibidem, xix, págs. 187 e segs.; acórdão n.° 437/82, de 26 de Janeiro, in apêndice ao Diário da República de 18 de Janeiro de 1983; acórdão n.° 3/84 do Tribunal Constitucional, de 11 de Janeiro, in Diário da República, 2 ` série, de 27 de Abril de 1984; acórdão n .* 17/84, de 22 de Fevereiro, ibidem, 2 ° série, n .* 111, de 14 de Maio de 1984; acórdão n." 161/93, de 9 de Fevereiro, ibidem, 2.' série, n .* 84, de 10 de Abril de 1993; acórdão n.° 559/98, de 27 de Setembro, ibidem, 2.' série, n.° 262, de 12 de Novembro de 1998.(6) V, por todos, acórdão n.° 11/83 do Tribunal Constitucional, de 12 de Outubro, in Diário da República, 1.' série, n.° 242, de 20 de Outubro de 1983; acórdão


- A inadmissibilidade de privação retroactiva do direito de interposição de recurso de decisões judiciais (1);- O princípio da publicidade dos actos (2) (3).

Segundo o Tribunal Constitucional a retroactividade é intolerável na base de dois critérios: a) quando, afectando expectativas em sentido desfavorável, constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários não possam contar; b) quando não seja ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (recorrendo-se aqui ao princípio da proporcionalidade) (4).

45. Estado de Direito e proporcionalidade

I - A garantia dos direitos fundamentais e a limitação do poder político envolvem, como a doutrina e a jurisprudência vêm demonstrando, o princípio da proporcionalidade.Desde o iluminismo essa ideia tem aparecido como conatural

n.' 409/89, de 31 de Maio, ibidem, 2.' série, n .* 22, de 26 de Janeiro de 1990; acórdão n.° 37196, de 17 de Janeiro, ibidem, 2 ° série, n.° 103, de 3 de Maio de

1996. A revisão constitucional de 1997 acabaria por consagrar, como se sabe, a regra ,aeral da não retroactividade da lei tributária (actual art. 103.°, n' 3).Neste sentido, acórdão n .* 71187, de 18 de Fevereiro, in Diário da República, 2' série, de 2 de Maio de 1987.(z) V acórdão n .* 234/97, de 12 de Março, in Diário da República, 2.' série, n.° 144, de 25 de Junho de 1997.(3) À face do texto inicial do art. 29.° da Constituição, também decorria dos princípios do Estado de Direito a aplicação judicial de todas as medidas de segurança, e não apenas das privativas da liberdade (assim, A Constituição de 1976..., cit., pág. 495).(') Acórdão n.° 287/90, de 30 de Outubro, in Diário da República, 2.' série, n.° 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pág. 1947. E no acórdão n .* 233/91, de 23 de Maio, ibidem, n' 216, de 19 de Setembro de 1991, o Tribunal considerou que preocupações de justiça social deveriam prevalecer sobre a confiança e as expectativas dos cidadãos quando estas não pudessem, em si, justificar objectivamente uma acentuada verosimilhança ou probabilidade ou não estivessem constitucional e expressamente reconhecidas. Cfr. AttmtNDo RIBEIRO MENDES, Le princlpe de non retroactivité des lois - Portugal, in Annuaire international de justice constitutionnelle, 1990, págs. 413 e segs.


do próprio conceito de Direito (t); e, depois de firmemente ancorada no campo penal C) (associada ao princípio da culpa) (3) e no jurídico-administrativo (inseparável da problemática do poder discricionário e do regime aplicável a medidas coactivas ou ablativas de bens) (4), ela viria a ter uma crescente e clara expansão nos quadros peculiares do Direito constitucional (5).

(1) O Direito é proporção, lembra MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, cit., págs. 97 e segs.(2) Recorde-se o art. 10.° da Constituição de 1822.(3) Cfr., por todos, JOSÉ DE SOUSA E BRITO, A lei penal e a Constituição, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, ri, págs. 218 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, págs. 237 e segs.(°) Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, ri, eit., págs. 1134-1135; FREITAS Do AMARAL, Direito Administrativo, polieopiado, ri, Lisboa, 1984, págs. 202 e segs.(5) Cfr. GuY BRAIBANT, Le principe de la proportionnalité, in Mélanges offerts à Marcel Waline, obra colectiva, ti, Paris, 1974, págs. 297 e segs.; FRANCis DELPERÉE, Liberté, légalité et proportionnalité, in Lieéité en droit positif et références légales aux valeurs, obra colectiva, Bruxelas, 1982, págs. 475 e segs.; KONRAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, págs. 48 e 49; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., págs. 222 e segs.; MARC-ANDRÉ EISSEN, Le principe de proporrionnalité dans la jurisprudence de Ia Cour européenne des Droits de l'Homnte, in Conseil d'État - Études et documents, n.° 40, 1988, págs. 275 e segs.; XAVIER PHILIPPE, Le contrôle de proportionrwlité dans les jurisprudence constitutionelle el administrative françaises, Paris, 1990; ALVES CORREIA, O plano urbanístico e o princípio da igualdade, Coimbra, 1990, págs. 441 e segs.; WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, O princípio constitucional da proporcionalidade, in Ensaios de Teoria

Constitucional, Fortaleza, 1989, págs. 69 e segs.; ERNST-WOLFGANG BOCKENFURDE, op. cit., págs. 123 e segs.; VITALINO CANAS, Proporcionalidade, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vi, págs. 591 e segs., e O princípio da proibição do excesso na Constituição, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, ti, págs. 323 e segs.; RAQUEL DENISE STuMM, Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional, Porto Alegre, 1995; VALÉRIE GGESEL-LE BIHAN, Réflexion iconoclaste sur le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil Constitutionnel, in Revue française de droit constitutionnel, 1997, págs. 227 e segs.; GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 259 e segs.; PAULO BONAVIDES, Curso..., cit., págs. 356 e segs.Na jurisprudência constitucional portuguesa, v., recentemente, acórdão n.° 451/95 do Tribunal Constitucional, de 6 de Julho, in Diário da República, 1.' série-A, n.° 178, de 3 de Agosto de 1995; ou acórdão n.° 1182/96, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.e série, n.° 35, de 11 de Fevereiro de 1997.


Não é um princípio neutro porque se refere a valores éticos ou :e eleva mesmo a verdadeiro princípio axiológico fundamental. No entanto, não se resume nas relações das entidades públicas com os cidadãos; pode também servir de critério ou de directiva para as relações que se desenrolem no interior do aparelho institucional do Estado, maxime na consideração das competências dos órgãos em determinadas vicissitudes.

11 - Na análise do princípio apontam-se habitualmente três :ubprincípios: de necessidade, de adequação e de racionalidade ou pro_oorcionalidade stricto sensu.A necessidade supõe a existência de um bem juridicamente pro~egido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão.A adequação significa que a providência se mostra adequada ao objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma, e não a outro; significa, pois, correspondência de meios a fins.A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida; que o órgão competente proceda a uma correcta avaliação da providência em termos quantitativos (e não só qualitativos); que a providência não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido - nem mais, nem menos.A falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio. A falta de racionalidade em excesso. E, por isso, fala-se, correntemente, também em princípio da proibição do arbítrio e da proibição de excesso.Em suma: o juízo de proporcionalidade revela-se um juízo jurídico, assente na correcta interpretação das normas e na adesão aos fins ,que lhes subjazem; e que atende, na sua aplicação, à diversidade de objectivos, de situações e de interesses em presença (t). Não é um juízo meramente cognoscitivo; com ele, cura-se de uma funcionalidade teleológica, não de qualquer funcionalidade lógica ou semântica.

(') É diferente a aplicação à hipótese de conflitos de normas ou de direitos e à indagação do respeito do princípio de igualdade ou de normas constitucionais programáticas: cfr. infra.


III - A regra da proporcionalidade manifesta-se, na nossa Constituição formal, nos momentos mais sensíveis dos direitos fundamentais.As restrições de direitos, liberdades e garantias devem r<limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.°, n.' 2, 2.' parte).< A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessárias ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional" (art. 19.°, n.° 4)."A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional" (art. 19.°, n.° 8).< Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução (art. 30.°,

"No acesso a cargos electivos a lei só pode estabelecer as inelegibilidades necessárias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a isenção e independência do exercício dos respectivos cargos" (art. 50.°, n.° 3)."O Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais ... procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística" (art. 65.°,

"A lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e àcapacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como por agentes dos serviços e forças de segurança, na estrita medida das exigências das suas funções própriasH (art. 270.°)."As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessários (art. 272.°, n.° 2).


• No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém:ajeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclur:vamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e _wherdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática" art. 29.°, n.° 2, da Declaração Universal dos Direitos do Homem).Zona de fronteira com a dos direitos fundamentais vem a ser a :associações públicas, as quais <só podem ser constituídas para a irisfação de necessidades específicas" (art. 267.°, n.° 4) e o princí=:o acha-se constitucionalizado, em

geral, entre os princípios fundamentais da Administração pública (art. 266.°, n.° 2).Por outro lado, dentro da organização política, dispõe-se que =tes da apreciação do seu programa pela Assembleia da República, :,,.i após a sua demissão, < o Governo limitar-se-á à prática dos actos >stritamente necessários para assegurar a gestão de negócios públi~s (art. 186.°, n.° 5) e é plausível a extensão do princípio às autom zações legislativas a conceder pelo Parlamento ao Governo art. 165.°, n.°S 2 e 3) e às assembleias legislativas regionais [art. 227.°, -1_° 1, alínea b), e n .* 21.Por último, a decisão de conformação de efeitos da inconstitujionalidade (art. 282 °, n.° 4) encontra-se balizada pelo princípio da proporcionalidade (1).

46. O Estado de Direito democrático

I - Resta precisar o sentido da expressão "Estado de Direito democrático", e não apenas < Estado de Direito", que o legislador :onstituinte português adoptou (2).

(1) Assim, Manual..., Ii, eit., pág. 504; Rui MEDEIROS, A decisão de incons-trucionalidade, Lisboa, 1999, págs. 716 e segs.(2) A Constituição federal alemã fala em "Estado de Direito republicano, 3emocrático e social" (art. 28.°), a espanhola em "Estado social e democrático de Direito" (art. 1.°); a brasileira e a polaca em < Estado democrático de Direito" art. 1.° art. 2.°); a santomense, a cabo-verdiana e a checa também em "Estado de Direito democrático" (art. 6.°, art. 2 ° e art. 1.°, respectivamente), a búlgara e a

14 - Manual de Direito constitucional, IV


Ela não é algo de contraposto ou de radicalmente diverso da expressão, mais corrente na doutrina, "Estado social de Direito" (1). Se foi escolhida, foi porque a expressão "Estado social> tinha recebido certas conotações antes de 25 de Abril de 1974 e porque o legislador constitucional quis realçar a conexão com a democracia e, em primeiro lugar, com a democracia política (de que falam os arts. 9.°, alínea c), e 10.°, n.° 2]. Mas não menos seguro é que ela deve ser vista no contexto global da Constituição.

II - Antes de mais, Estado de Direito democrático traduz a confluência de Estado de Direito e democracia. Se, historicamente, surgiram sob influências e em momentos diversos, hoje uma democracia representativa e pluralista não pode deixar de ser um Estado de Direito - por imperativo de racionalidade ou funcionalidade Jurídica e de respeito dos direitos das pessoas. O poder político pertence ao povo e é exercido de acordo com a regra da maioria (arts. 2.°, 3 °, n.° 1, 10.°, n.' 1, 108.°, 114 °, it.° 1, 187.°, etc), mas está subordinado - material e formalmente - à Constituição (citados arts. 3.°, n." 2, 108 °, 110.°, n.' 2, 225.°, n.° 3, 266.°, 288.°, etc), com a consequente fiscalização jurídica dos actos do poder (arts. 3.°, n.° 3, 204 °, 268.°, n.° 4, 278.° e segs.).

romena em "Estado democrático, de Direito e social" (preâmbulo), a colombiana em "Estado social de Direito" (art. 1.°). As,fórmulas, como se nota, são muitíssimo próximas.Sobre o Brasil, cfr. WLLLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Autopoiese do Direito na Sociedade Pás-Moderna, Porto Alegre, 1997, pág. 29; TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JúNIOR, Constituição brasileira: modelo de Estado. Estado Democrático de Direito, objectivos e limites jurídicos, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, tii, págs. 39 e segs.; ou ROGÉRIO GESTA LEAL, Hermeneutica e Direito, Santa Cruz do Sul, 1999, págs. 144 e segs.(1) Que remonta, parece, a HELLER (Rechtsstaat oder Diktatur, 1930).Em Portugal, tanto quanto sabemos, fomos nós que, primeiro, empregámos a fórmula (em 1968, in Contributo..., cit., pág. 70, obra correspondente a dissertação apresentada em 1964).Curiosamente, já em 1959, a propósito do primado da lei, AFONSO QUEtRó, incidentalmente, falava em "Estado de Direito Democrático" (Lições de Direito Administrativo, pág. 143).


Há uma interacção de dois princípios substantivos - o da ,-)berania do povo e o dos direitos fundamentais - e a mediatiza-ão dos princípios adjectivos da constitucionalidade e da legali.ade. Numa postura extrema de irrestrito domínio da maioria, o -rincípio democrático poderia acarretar a violação do conteúdo °ssencial de direitos fundamentais; assim como, levado aos últimos corolários, o princípio da liberdade poderia recusar qualquer =vcisão política sobre a sua modelação; o equilíbrio obtém-se atra.:s do esforço de conjugação, constantemente renovado e actuali_ado, de princípios, valores e interesses, bem como através de uma -._)mplexa articulação de órgãos políticos e jurisdicionais, com gra_ções conhecidas (1).

Vale a pena registar como vêem o problema alguns autores.Segundo JOSÉ DE SOUSA E BRITO, ao basear a República na dignidade :r pessoa humana e na vontade popular (art. 1.°), a Constituição sugere e ambos os princípios se condicionam mutuamente. A dignidade da pes..2a humana não apenas implica o respeito pela vontade popular, isto é, gila liberdade e pela consciência ética de cada um mas também formas _=lectivas e organizadas de expressão das mesmas. A sua determinação =à de fazer-se por via democrática, pela hermenêutica da progressiva con=tização histórica dessa dignidade na definição constitucional, legal e judi:ai dos direitos do homem e pelo correcto funcionamento do pluralismo de expressão e organização política democráticas (art. 2.°): não há, definições -_ anscendentes, nem reveladas desses direitos, nem vias privilegiadas de avesso ao seu conhecimento, por parte de indivíduos (carisma individual) ou _e gerações (tradição). Por outro lado, a vontade popular em cada caso con-eto da sua expressão, só é respeitável na medida em que se norteia ou é:mpatível com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana... Cada ..n dos princípios, o da dignidade humana e o da vontade popular, desenolve-se ou concretiza-se não apenas dentro dos limites mas dentro do horizonte do outro (2).Para Duro PASINI, o problema de fundo, verdadeira razão de ser da

De que são manifestações paradigmáticas de limite os regimes da pro_ncia pela inconstitucionalidade na fiscalização preventiva (art. 279.°, n.°$ 2 e 4) = da verificação da existência de inconstitucionalidade por omissão (art. 283.°, ..= 2).Op. cit., loc. cit., págs. 227-228, nota.


democracia, está em que, nesta forma de regime político, o afrontamento entre a autonomia, a liberdade de indivíduo, e a heteronomia, quer dizer, a coerção externa do poder político, do Direito do Estado, é reduzido ao mínimo. E isso só é possível se se passa da liberdade "anárquica" do "estado natural, enquanto estado de guerra civil, social ou religiosa à liberdade "política> reconhecida e tutelada pelo Direito do Estado e, por outro lado, enquanto se passa da heteronomia à autonomia do indivíduo, realizada através da passagem do Estado absoluto ao Estado de Direito (1).Enfim, segundo CASTANHEIRA NEVES, com o < Estado de Direito Democrático" vê-se o Estado democrático a culminar no Estado de Direito, tal como o princípio democrático a realizar-se plenamente no princípio do direito - "só o direito é útil ao povo" (z).Mais sinteticamente escreve DWORKIN: "O constitucionalismo é a teoria segundo a qual a maioria deve ser restringida para protecção dos direitos individuais" (3) (a).

III - Em segundo lugar, porém, Estado de Direito democrático parece querer significar um pouco mais. Ele liga-se especificamente também à democracia económica, social e cultural, cuja realização é objectivo da democracia política (art. 2.°, 2.° parte); reporta-se ao relevo assumido pelos direitos económicos, sociais e culturais e pelas condições da sua efectivação [art. 9.°, alínea d), e arts. 58.° e segs.] (5); torna-se indissociável da vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (art. 18.°, n.° 1, in fine) e da subordinação do poder económico ao poder político .democrático [art. 80.°, alínea a), e art. 81.°, alínea e)]; pretende-se um modelo mais exigente (não necessariamente mais original) de Estado de Direito - no confronto do dos países da Europa ocidental - quer

(1) La dignité de I'homme en tant que fondement el valeur de l'ordre politique démocratique, in Jus, 1982, pág. 287.(2) Da Kjurisdição, .... cit., loc. cit., págs. 226-227.(3) Op: cit., págs. 132 e segs., maxime 142.(4) Cfr. ainda João BAPTISTA MACHADO, Participação..., cit., págs. 65 e segs. e 73 e segs.; ou JÜRGEN HABERMAS, op. cit., págs. 100 e segs.(5) Sobre a compatibilidade de Estado de Direito e Estado social, cfr. as posições contrastantes, entre outras, de l1DENDROTH, FORSTHOFF e DüHEtuvc, in El Estado social..., cit.


no tocante aos direitos sociais quer no que tange aos próprios direitos de liberdade (1) (Z).Afirmando a decisão de assegurar o primado do Estado de Direito democrático, a Constituição reitera do mesmo modo o primado do Direito - do Direito que justifica e organiza um Estado democrático e, concomitantemente, reflecte e conforma uma sociedade que se aspira de pessoas livres e iguais. O Estado e a sociedade são, assim, qualificados pela sua integração pelo Direito e este é, por seu turno, posto perante a vivência dos factores de vária ordem decorrentes daquela perspectiva.Não é uma harmonia pré-estabelecida que se pretende conservar a todo o custo, é uma sociedade imperfeita que se pretende transformar no respeito de certas regras e com vista a certos objectivos. Não se negam os contrastes, os conflitos e os antagonismos de classes, de grupos, de gerações, de sectores e de regiões; mas inserem-se tais contrastes numa visão dinâmica do processo social em que se espera a sua superação através de níveis crescentes de participação e desalienação - tudo dentro dum rigoroso quadro constitucional e na permanência dos valores que imprimem carácter e razão de ser àcomunidade política (3) (4).

Neste sentido, declaração de voto sobre o preâmbulo da Constituição, :•: Diário da Assembleia Constituinte, n.° 130, de 1 de Abril de 1976, pág. 4358; A Constituição de 1976, cit., págs. 500 e 538 e segs. Contra: H. E. HORSTER, op. _a.. loc. cit., págs. 70 e segs.(2) Por isso, não poderia situar-se - nem sequer em 1976 - de maneira aïuuma, a meio caminho do Estado de Direito e do princípio da legalidade socialista :obre este, v. Manual..., i, cit., págs. 189 e segs., e autores citados).A Constituição de 1976..., cit., pág. 502.(4) Cfr., de outras ópticas e com resultados diversos, ALBERTO MARTINS, O Estado de Direito e a ordem política portuguesa, in Fronteira, n.° 9, Janeiro-Março '..- 1980, págs. 10 e segs.; SALDANHA SANCHES, A segurança jurídica no Estado r.icial de Direito, Lisboa, 1985; SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., págs. 190 _- :eus.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituição de 1976, cit., págs. 361 e Zesis~.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentais..., Cit., págs. 82 e segs., °_ Constituição..., cit., págs. 62 e 63; MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., págs. 244 _ :elos., e O Direito e a Justiça na estrutura constitucional portuguesa, in Direito -_- Justiça, 1997, págs. 63 e segs.; PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., ~áus. 551 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 248 e segs.

TÍTULO II

REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I

REGIME COMUM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ I.-Atribuição dos direitos

47. O princípio da universalidade

I - Logicamente, o primeiro princípio comum aos direitos fundamentais e também aos demais direitos existentes na ordem jurídica portuguesa é o da universalidade: todos quantos fazem parte da comunidade política fazem parte da comunidade jurídica, são titulares dos direitos e deveres aí consagrados; os direitos fundamentais têm ou podem ter por sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade política, no povo (1).Este princípio, embora incindível do da igualdade, não se confunde com ele. Todos têm todos os direitos e deveres - princípio da universalidade; todos (ou, em certas condições ou situações, só alguns) têm os mesmos direitos e deveres - princípio de igualdade. O princípio da universalidade diz respeito aos destinatários das normas, o princípio da igualdade ao seu conteúdo. O princípio da universali-

Sobre o conceito de povo como conceito de universalidade de direitos, v. Manual..., ui, cit., págs. 47 e segs.


dade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade essencialmente qualitativo (t).A Constituição portuguesa actual distingue-os nos arts. 12 ° e 13 °(tal como a Declaração Universal nos arts. 2.° e 7.°). "Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição", diz no art. 12.°, n.° 1 (2) (3). E reitera no art. 71.°, n.° 1: "Os cidadãos portadores de deficiência física ou mental gozam plenamente dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do exercício ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados>>. Por outro lado, "Todos os cidadãos ... são iguais perante a lei", prescreve no art. 13.°, n.° 1.

Não menos elucidativas são fórmulas como "A todos é assegurado..." (art. 20.°, n.o 1), "Todos têm direito..." (art. 27.°, n." 1) ou "A todos os cidadãos..." (art. 44.°, n.° 1), assim como a definição como universal do sufrágio [arts. 10.°, n.° 1, e 288.°, alínea h)], do serviço nacional de saúde (art. 64.°, n.° 2) e do ensino básico [art. 74.°, n.° 2, alínea a)]. O sufrágio, aliás, é declarado simultaneamente universal e igual (até porque, como se sabe, nem sempre as duas características têm aparecido juntas).

II - O princípio, por isso, não é pensado apenas para os portugueses em Portugal. Aplica-se também aos portugueses no estrangeiro, com a ressalva dos direitos e deveres que sejam incompatíveis com a ausência do país (art. 14.°) e aos estrangeiros em Portugal quanto aos direitos e deveres não reservados pela Constituição e pela lei aos portugueses (art. 15.°).A extensão dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portugal acarreta várias distinções e levanta vários

(1) Cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (pleno), de 11 de Maio de 1989, in Acórdãos Doutrinais, n.° 336, 1989, págs. 1555 e segs.: o princípio da universalidade impõe que todos os cidadãos portugueses sejam < sujeitos constitucionais>).(z) Antecedentes: art. 21.°, 1.' parte, da Constituição de 1822; art. 74.° da Constituição de 1911; art. 7.° da Constituição de 1933.(3) Sobre o art. 12.° na Assembleia Constituinte, v. Diário, n.- 30 e 34, de 20 e 24 de Agosto de 1975, págs. 880 e segs. e 900 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 217problemas, a que já aludimos quando estudámos a temática da cidadania (1).III - Todavia, há direitos que não são de todas as pessoas, mas apenas de algumas categorias, demarcadas em razão de factores diversos, sejam permanentes, sejam relativos a certas situações: direitos em razão da situação familiar (direitos dos cônjuges, dos pais, dos filhos), da situação económico-social (direitos dos trabalhadores, dos consumidores), das condições físicas ou mentais (direitos das pessoas com deficiência), da idade (direitos das crianças, dos jovens, dos idosos), do processo penal (direitos dos arguidos), do procedimento administrativo (direitos dos administrados) (2).Por outro lado, em dois casos, quanto ao direito de sufrágio e quanto ao direito de ser eleito Presidente da República, é a própria Constituicão a fixar a idade de que depende o conferir do direito earts. 49.°, n.° 1, e 122.°); e há outros direitos que pressupõem uma idade mínima (o direito de casar, a liberdade religiosa, os restantes direitos políticos) (3).Nem por isso deixa aqui de se manifestar o princípio. Ele vale a dois títulos: 1 °) na medida em que, dialecticamente, representa um limite à desagregação da comunidade política, à dispersão de cantos e tais direitos por tantas e tais categorias que se pusesse em causa o cerne dessa comunidade; 2 °) na medida em que no interior de cada uma das categorias ou em relação a cada uma das situações especiais previstas, os direitos têm de ser atribuídos a todos que lhe pertençam ou que aí se encontrem (é o que, por exemplo, mostra o art. 59.°).IV - A atribuição de direitos fundamentais envolve a correspondente atribuição de capacidade para o seu exercício. Não faria sen-No Manual..., m, cit., págs. 129 e segs.(z) Cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1981, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 312, Janeiro de 1982, págs. 175 e segs.(3) Cfr. E. STEIN, op. cit., págs. 253 e segs.; ou SERGIO P PANUNZIO, Premesse ad uno studio sui diritti costitituzionali e Ia capacità dei minori, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, obra colectiva, n, Pádua, 1985, págs. 625 e segs.


tido em Direito constitucional a separação civilística entre capacidade de gozo e capacidade de exercício ou de agir, porque os direitos fundamentais são estabelecidos em face de certas qualidades prefixadas pelas normas constitucionais e, portanto, atribuídos a todos quantos as possuam.Nos direitos fundamentais (sobretudo nos direitos, liberdades e garantias) o gozo dos direitos consiste na capacidade de exercício (1). Os direitos de

liberdade são pessoalíssimos e, por conseguinte, insusceptíveis tanto de ser transmitidos por qualquer forma como de ser exercidos por outrem (z). E no acabado de transcrever art. 71 °, n.° 1, verifica-se justamente esse enlace entre titularidade e exercício: as pessoas portadoras de deficiência têm todos os direitos que possam exercer (3).Não infirmam esta regra a expressa menção de que o exercício do sufrágio é pessoal (art. 49.°, n.' 2), o que implicaria a possibilidade de ser admitido algum tipo de representação - porque, justamente, qualquer desvio vulneraria os princípios (4); ou a circunstância de os direitos patrimoniais (cuja tête de chapitre se encontra no art. 62.°) serem, muitas vezes, exercidos por via representativa (seja legal, seja voluntária) - porque, em rigor, o direito fundamental não é o direito de propriedade (ou qualquer outro direito real ou obrigacional) sobre determinada coisa, mas antes o direito de pro-

(I) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pág. 124.Aliás, como nota GOMES CANOTILHO (Direito..., cit., pág. 387), a disjunção capacidade jurídica e capacidade de exercício poderia ser uma válvula para se restringirem inconstitucionalmente direitos fundamentais, a pretexto de a restrição incidir apenas sobre a capacidade de exercício, e não sobre a titularidade.(Z) ALESSANDRO PACE, Op. Cit., págs. 127-128, 129 e 139. V também PIERFRANcESCO GROSSI, op. cit., pág. 285.(3) Assim como, noutro plano, no art. 30.°, n.° 5, quanto aos condenados a penas ou a medidas de segurança privativas da liberdade.(°) Não é forma de representação o voto por correspondência (não excluído pela Constituição a não ser na eleicão do Presidente da República e dentro do território nacional, segundo o art. 121.°, n.° 3); ele contrapõe-se, sim, a voto presencial (em assembleia de voto), não a voto pessoal. E, muito menos, o voto de cegos, feito com a ajuda de pessoas da sua confiança, visto que estas limitam-se a praticar, na presença delas, os actos materiais necessários ao exercício do sufrágio e não chegam sequer a ser verdadeiros "núncios>>.

Parte IV - Direitos Fundamentais219medade em abstracto ou direito de apropriação (1); ou, enfim, a etíficação de que a mera atribuição formal de direitos não significa sua efectivação ou a possibilidade do seu exercício efectivo em _ualdade - porque aqui entra-se já num plano muito diverso do capacidade jurídica.48. Princípio da universalidade e pessoas colectivas1 - Os direitos fundamentais e, em geral, todos os direitos, são repetimos) primordialmente direitos das pessoas singulares. No entanto, há também direitos institucionais e o art. 12.°, n.° 2, da Constituição acrescenta que as pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres < compatíveis com a sua natureza" (z).Não se trata de uma equiparação. Pelo contrário, trata-se de .:ma limitação: as pessoas colectivas só têm os direitos compatíveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares têm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colec-zvas ou a instituições (v g., o direito de antena). E, como nota o Tribunal Constitucional, tem de reconhecer-se que, ainda quando certo direito fundamental seja compatível com essa natureza e, portanto,

susceptível de titularidade <colectiva> (hoc sensu) daí não se segue que ,~ sua aplicabilidade nesse domínio se vá operar exactamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente às pessoas singulares (3).Por outro lado, à luz dos valores fundamentais da ordem cons-•itucional, o direito ao desenvolvimento da personalidade só se concebe como direito das pessoas singulares (4); e as pessoas colectivas só podem usufruir de direitos que, na óptica dos seus princípios polí-(1) Cfr. infra.(z) Cfr. art. 19.°, n.° 3; art. 9.° da Constituição estoniana; ou art. 8.°, n.° 4, da Constituição sul-africana.(j) Acórdão n.' 198/85, de 30 de Outubro, in Diário da República, 2.' série, n.` 381, de 15 de Fevereiro de 1986; cfr. também acórdão n.° 539/97, de 24 de Setemtro. ibidem, 2.' série, n.° 245, de 2 de Dezembro de 1997.(4) Cfr., algo atenuadamente, PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desen:olvimento, cit., loc. cit., pág. 221.


ticos, possam ou devam ser-lhes atribuídos (não, por exemplo, à face da Constituição de 1976, diferentemente da de 1933, do direito de sufrágio).Finalmente, cada pessoa colectiva somente pode ter os direitos conducentes à prossecução dos fins para que exista, os direitos adequados à sua especialidade - é o princípio geral de Direito (art. 160.°, ri.' 1, do Código Civil) e que a Constituição se dispensa de reproduzir (1).

II - Não são apenas as pessoas colectivas que podem ter direitos fundamentais. Também outras entidades, organizações e instituições os podem ter, embora não com base no art. 12.°, n.° 2. Não existe um princípio geral de capacidade de direitos fundamentais de organizações sem personalidade jurídica (Z).Não é o art. 12.°, n.° 2, que aponta para a virtualidade de as famílias, as comissões de trabalhadores ou as organizações de moradores beneficiarem de direitos fundamentais; são as disposições que, de modo directo e imediato, se lhes reportam. O art. 12.°, n.° 2, não surge como norma de síntese ou de pórtico em relação a essas figuras; surge como norma que visa garantir (ou garantir reforçadamente) às pessoas colectivas presentes no ordenamento jurídico português um conjunto de direitos de carácter geral ou comum, com as devidas adaptações - desde o direito de existência ao sigilo da correspondência e (como precisa o art. 37.°, n.° 4) ao direito de resposta, de rectificação e de indemnização por danos sofridos por causa do exercício da liberdade de expressão e informação.Neste sentido, não custa admitir que pessoas colectivas estrangeiras e, até em certos termos, de Direito internacional venham, por

(1) Cfr. a obra colectiva, Les droits de homme des personnes morales, Bruxelas, 1970; PEDRO CRUZ VILLALON, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los estranjeros; Ias personas juridicas, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n.° 35, Maio-Agosto de 1992, págs. 73 e segs.; YVES GUYON, Droits fondamentaux et personnes morales de droit privé, in L'Actualité Juridique - Droit Administratif, Julho-Agosto de 1998, págs. 136 e segs. E sobre a tutela da personalidade das pessoas colectivas, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., cit., págs. 594 e segs.(2) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 123.


,~ -.~.-~o. a ser titulares de direitos fundamentais; não custa admitir art. 15.° da Constituição se lhes estenda, interpretado em terteu: ~ _-_.beis (1).

:T1 - Os deveres fundamentais, mais ainda do que os direitos,.:~oncebidos como individuais. Mas há deveres igualmente extenuu :~ às pessoas colectivas, como o de defesa do ambiente e o de impostos.

49. A igualdade em geral

1 - O tema da igualdade aparece imbricado com os grandes_: da Ciência e da Filosofia do Direito e do Estado (2). Pensar

Contra: Nurto E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, págs. 84

=~ Especificamente sobre igualdade, v., na doutrina jurídica portuguesa, CAS--~e ?ay-~DES, Direito Comparado, policopiado, Lisboa, 1982-1983, págs. 335 e segs.;_ ~-`~tteut.e, NEVES, O instituto dos "assentos" e a função jurídica dos Supremos"-w wwis, Coimbra, 1983, págs. 118 e segs.; JOÃO MARTINS CLARO, 0 princípiow .<raldade, in Nos Dez Anos da Constituição, obra colectiva, Lisboa, 1987,ris ~ 1 e segs. (extracto da dissertação ainda inédita Introdução ao Estudo do~-aRc'pio da Igualdade em Direito Constitucional, 1984); MARIA DA GLÓRIA FERREIRA?'^~.-'_'~. Princípio da Igualdade - Fórmula vazia ou "carregadas de sentido?, Lisime~L :987 (separata do Boletim do Ministério da Justiça, n' 358); FERNANDO ALVES=.~asv~, op. cit., págs. 393 e segs.; MARnM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade - introzu,k:,?.à jurisprudência, Coimbra, 1993. E ainda LOFES PRAÇA, Estudos..., cit., t,

133 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Direito Político - Poderes do Estado, Coimr-L 1910, pág. 114, e Constituição..., ciç., págs. 50 e segs.; PEREIRA Dos SANTOS,

a.. págs. 79 e segs.; AFONSO QUEIRÓ e BARBOSA DE MELO, A liberdade de_•.-esa e a Constituição, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1967, pág. 237;:~--~RC__ MIRANDA, Contributo..., cit., págs. 71 e segs, e 75, A igualdade de sufrágio:n~,..4~:o da mulher (sep. de Scientia luridica), Braga, 1970, e Ciência Política .... cit.,:_ Vis. 181 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coim--z 1969, págs. 72 e 88-89; parecer da Câmara Corporativa (relatado por Afonso~•ei-ó) sobre a revisão constitucional de 1971, in Actas, n' 67, de 16 de Março

1971, pág. 626; GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado

-_ - acros lícitos, Coimbra, 1974, págs. 136-137, Constituição dirigente e vincula

do legislador, cit., págs. 380 e segs., e Direito..., cit., págs. 388 e segs. e 1160=egs.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituição para Portugal, cit., págs. 63= .-_.egs., e Teoria da Constituição de 1976, cit., págs. 341 e segs.; MARCELLO CAE-


em igualdade é pensar em justiça na linha da análise aristotélica, retomada pela Escolástica e por todas as correntes posteriores, de

TANO, Direito Constitucional, cit., li, Rio de Janeiro, 1978, págs. 123 e segs.; MouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituição, cit.; págs. 200 e segs.; JOSÉ MANUEL MEREA PIZARRO BELEZA, O princípio da igualdade e a lei penal - O crime de estupro voluntário e a discriminação em razão do sexo, Coimbra, 1982, maxime págs. 102 e segs.; ANA PRATA, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, 1982, págs. 85 e segs. e 91 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., págs. 78 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., págs. 296 e segs.; MENEZES CORDEIRO, Da boa fé em Direito Civil, Coimbra, 1984, u, págs. 1271 e segs.; ALMENO DE SÁ, Administração do Estado, Administração local e princípio da igualdade no âmbito do estatuto de funcionários, Coimbra, 1985, págs. 69 e segs.; ANTÓNIO BRÁS TEIXEIRA, Reflexões sobre a justiça, in Nomos, n.° 1, 1986, págs. 58 e 59; AFONSO DE MELO, O princípio da igualdade em processo civil, in Tribuna da Justiça, n.° 23, Novembro de 1986, págs. 10 e segs.; Rui PEREIRA, O princípio da igualdade em Direito penal, in O Direito, 1988, págs. 109 e segs.; FERRER CORREIA, O Direito internacional privado português e o princípio da igualdade, in Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, Coimbra, 1989, págs. 413 e segs.; MARIA TERESA BELEZA, Mulheres, Direito, Crime, Lisboa, 1990, págs. 109 e segs.; SÉRVULO CORREIA; Representação dos juízes dos tribunais administrativos de círculo no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, in O Direito, 1990, págs. 436 e segs.; MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., págs. 202 e segs. e 353; AUGUSTO LOPES CARDOSO, O problema da discriminação nas medidas legislativas sobre a sida, in O Direito, 1992, págs. 427 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., Cit., págs. 125 e segs.; JÓNATAS MACHADO, op. cit., págs. 285 e segs.; MARIA Do ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Igualdade de tratamento entre trabalhadores e trabalhadoras em matéria remuneratória: a aplicação da Directiva n.° 75/117/CE em Portugal, in Revista da Ordem dos Advogados, 1997, págs. 159 e segs.; BERNARDO XAVIER e NUNES DE CARvALHo, Princípio da igualdade: a trabalho igual salário igual, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 1997, págs. 401 e segs.; a obra colectiva Democracia com mais cidadania, cit.; GUILHERME MACHADO DREY, O princípio da igualdade no Direito do Trabalho, Coimbra, 1999, Rui MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, págs. 456 e segs.Na doutrina jurídico-política de outros países das últimas décadas, v., por exemplo, CARLo ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, in La Costituzione Italiana - Saggi, Pádua, 1954, págs. 17 e segs.; PAULINO JACQuEs, Da igualdade perante a lei, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1957; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 2.° ed. portuguesa, I, Coimbra, 1962, págs. 271 e segs., e A justiça e o Direito Natural, trad., Coimbra, 1963, págs. 66 e segs.; CARLO

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Parte IV - Direitos Fundamentais223RoussEAU a MARX e RAWLS; é redifinir as relações entre

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segs.; CAIìL


pessoas (1) e entre normas jurídicas; é indagar da lei e da generalidade da lei (2).Existe uma tensão inelutável entre liberdade e igualdade (lembramos de novo). Levado às últimas consequências, um princípio radical de liberdade oblitera a igualdade da condição humana e, em contrapartida, um princípio de igualdade igualitária esmaga a autonomia pessoal. Porém, em concreto, elas andam constantemente a par, uma implicando a outra - como demonstram, sobretudo, a problemática da liberdade religiosa e a da liberdade política.Ao mesmo tempo vai-se tornando recorrente, nas sociedades contemporâneas - plurais, heterogéneas e, por vezes, muiticulturais - tanto a procura de um equilíbrio entre bem comum e interesse de grupo como entre a igualdade e aquilo a que se vem chamando direito à diferença (3).Não cabe aqui entrar no exame inesgotável destes e doutros pontos. Na economia da presente obra, não podemos senão (embora sem nunca perder de vista o sentido dos valores) sumariar os dados básicos de Direito constitucional positivo e as linhas de aplicação do princípio.

SCHMrTf, Sobre el parlamentarismo, trad. castelhana, Madrid, 1990, págs. 12 e segs.; OLIVIER JOUANJAN, Le prineipe d'égalité devant Ia loi en droit allemand, Paris, 1992; KARL LARENZ, op. cit., págs. 138 e segs.; PAOLO BARILE, Eguaglianza e tutela della diversità costituzionale, in Quaderni Costituzionali, 1994, págs. 53 e segs.; FRANCisco RUBLO LLORENTE, Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad, in La Forma del Poder - Estudios sobre Ia Constitución, Madrid, 1997, págs. 633 e segs.; NICOLE BELLOUBEY-FRIER, Le principe d'égalité, in L'Actualité Juridique - Droit Administratif, Julho-Agosto de 1998, págs. 152 e segs.; o vd. 11, n.° 2 de 1999, La Revue Européenne de droit public.(I) Sobre a pessoa como conceito de igualdade, cfr. GUSTAV RADBRUCH, op. cit., n, págs. 15 e segs.(z) O tema irradia, mais amplamente, para a cultura geral. V., de novo,CAMÕES:"Todos favorecei em seus ofícios"."Segundo têm das vidas o talento" (X, CL).E já estava presente no pensamento, por exemplo, de FERNÃo LOPES (v. Lufs DE SOUSA REBELO, A concepção do poder em Fernão Lopes, Lisboa, 1983, pág. 27).(3) Na revisão de 1989, o Deputado Pedro Roseta propôs que se incluísse no art. 26.° da Constituição "direito à diferençar: v. Diário, v legislatura, 2 " sessão legislativa, 1." série, n.' 67, reunião de 20 de Abril de 1989, págs. 3235 e segs.


ï - Atenção particularíssima suscita a dicotomia igualdade~I; -.---------;zzualdade social ou igualdade perante a lei (como é mais~~°~ __-:: dizer) - igualdade na sociedade.~,e-n dúvida, merece ser acolhida se se toma a primeira como..:. á :_-~aldade jurídico-formal ou como igualdade liberal, inspirada..~-- jooncepção jusracionalista, e a segunda como igualdade jurí.. :--a.erial, ligada a uma atitude crítica sobre a ordem social e. _ _ -_^.ca existente e à consciência da necessidade e da possibili-._L Je a modificar (seja qual for a orientação política que se4 álida ainda, enquanto se distinguem não tanto duas espér~u-- e preceitos jurídicos quanto dois momentos ou planos: o da atrimu;,.IC dos direitos em igualdade e o da fixação das incumbências ,a: ::z-.ado e da sociedade organizada perante as condições concrepessoas. Os direitos são os mesmos para todos; mas, como-- :tidos se acham em igualdade de condições para os exercer, é~_ que essas condições sejam criadas ou recriadas através da:°=:ormação da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas !~C =_Vem.Iá não seria correcta a contraposição, se se supusesse estar diante:w __ a princípios estanques ou opostos: 1.°) porque a igualdade -orno igualdade efectiva, real, material, concreta, situada.::_r-c quer que se designe) pode ou deve considerar-se imposta pela _ a noção de igualdade jurídica, pela necessidade de lhe buscar":c _enteúdo pleno; 2.°) porque, mesmo quando a igualdade social se x-~az:z na concessão de certos direitos ou até de certas vantagens r~:=:camente a determinadas pessoas - as que se encontram em s.r~5es de inferioridade, de carência, de menor protecção - a dife--,_ão ou a discriminação (positiva) tem em vista alcançar a iguale tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais

:,ir --.:mo para esses fins (1).A afirmação (ou a sedimentação) da igualdade social vai-se-,~.;enúo em correspondência com a passagem da igualdade jurídica

Cfr., dentro da sua perspectiva própria, a distinção de DWORKIN (oP. Cit., ~' I entre direito to equal treatment e direito a treatment as an equal.

_ - Manual de Direito Constitucional, IV


de programática a preceptiva em domínios crescentemente alargados (1).

A igualdade jurídica é - como sublinha um autor, VITPORIO Mw'n-t1EU -condição preliminar da igualdade real. Até admitindo que uma igualdade real preexiste em virtude de qualquer causa, ela não subsistiria sem a garantia do direito. Não se forma uma sociedade de iguais se os seus membros não têm, antes de mais, o direito de ser iguais. Sem a garantia do direito, a igualdade ficaria privada de efeito... Mas a igualdade jurídica é também a condição para que a igualdade real seja real. É assim porque o Estado não pode desinteressar-se dos meios para produzir uma igualdade real. O Estado não pode limitar-se a garantir uma igualdade real derivada de outra fonte, porque não existe outra fonte. Deve produzi-Ia, ele mesmo, esta igualdade, se se quer que haja, pelo menos, um início de aplicação. Ora, o meio de que o Estado dispõe para exercer qualquer acção é a lei (2).Entretanto, salienta CASTANHEIRA NEVES, a definição de uma igualdade jurídica abstracta não pode considerar-se como fim último que a si se baste, mas tão só como um primeiro e relativo momento, como um instrumento e ponto de apoio para uma igualdade material que há-de conseguir-se para além daquela através da complementar intervenção das outras duas dimensões. E desse modo o estatuto abstracto, sem pretender ser rígido e de determinação acabada, tem não só de aceitar os desenvolvimentos e a integração normativa de uma igualdade participada e constitutiva realização histórica do direito como terá ainda de sofrer as diferenciações e modificações concretas exigidas por uma material intenção de igualdade e justiça sociais. Com aqueles desenvolvimentos e integrações, por um lado, e estas diferenciações, por outro lado - sendo certo que aqueles primeiros se virão as mais das vezes a traduzir nestas segundas - se actuará, corrigirá e controlará a intenção de igualdade definida abstracta-

(i) Cfr. as três fases do desenvolvimento do princípio da igualdade jurídica, segundo Llvto PALADIN (op. cit., págs. 151-152): como programa de legislação, como norma de actividade de execução e como pressuposto justificativo das leis e atributo do sistema normativo.Ou segundo MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO (Op. Cit., págs. 12 e segs.): como princípio de prevalência de lei (em correlação com generalidade); como limite externo de actuação do poder público; e como limite interno de actuação deste mesmo poder.(z) L'Eguaglianza Giuridica, in Eguaglianza ed egualitarismo, págs. 53 e 54.

Parte IV - Direitos Fundamentais 227=,w-=:. em termos de ela ter de se mostrar sempre materialmente justifi-real (t).VII - A experiência histórica mostra:.. ~ Que são coisas diferentes a proclamação do princípio daz_~=jade e a sua aceitação e aplicação prática; ou a consagração _ . - ~ -aucional e a realização legislativa - até porque o princípio - _ --ue princípio) comporta manifestações diversas consoante os ,~: _ : _ ..-es e os interesses em presença e sofre as refracções decorren_- :.~ ambiente de cada país e de cada época;

r Que, a par da construção jurídica a fazer e refazer constan_-_~ate, importa indagar da cultura cívica dominante na comuni

z. das ideias preconcebidas e dos valores aí assentes, assim como.,~ . Constituicão viva> e da realidade constitucional;_ a Que a conquista da igualdade não se tem conseguido tanto_-,- ~',stracto quanto em concreto, através da eliminação ou da redu_1_ 'e sucessivas desigualdades ou da extensão de novos benefí_ _ _ . : tem sido fruto quer da difusão das ideias quer das lutas pela _ ..~-"ade travadas por aqueles que se encontravam em situações de ~..-=:nalização, opressão e exploração;-: r Que, embora a superação destas ou daquelas desigualdades. _.. _~,. seja definitiva e, por vezes, até venha acompanhada do apa_t=:nto de novas desigualdades e até de exclusões, o ideal de uma,-rc=°-4ade alicerçada na igualdade (ou na justiça) (Z) é um dos ideais-=--mentes da vida humana e um elemento crítico de transformação~_ ~-5 dos sistemas jurídicos mas também das estruturas 'sociais e poli-O instituto dos assentos..., cit., págs. 142-143. V também A unidade do~.: nirídico, Coimbra, 1979, págs. 34 e segs., maxime 36.= Cfr. o art. 1.° da Constituição até 1989, falando (em homenagem conjun--..r, _ ima fórmula ideologicamente marcada) em "sociedade sem classes".' ~ Sobre a dialéctica entre a igualdade essencial e as desigualdades existen-...:. > -3s homens, v. SERGIO CoTTn, Ni Giudeo, in Greco, Ovvero delia Passibilità~.. = Kmaglionza ed egualitarismo, in ftivista lnternazionale di Filosofia dei Diritto,--- .-.3, págs. 331 e segs.


50. O princípio da igualdade no Direito positivo português

I - Os marcos mais significativos do desenvolvimento do princípio da igualdade no constitucionalismo ocidental são os arts. 1.° e 6.° da Declaração de 1789, o art. 6.° da Constituição belga, 0 14.° Aditamento à Constituição dos Estados Unidos, o art. 4.° da Constituição mexicana de 1917, o art. 109.° da Constituição de Weimar e o art. 3.° da Constituição italiana.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi (sob este aspecto, como sob outros) a fonte das Constituicões liberais portuguesas, de acordo com as quais "a lei é igual para todos, quer proteja, quer castigue" (art. 9 ° da Constituição de 1822; art. 14.°, § 12 °, da Carta Constitucional; art. 10.° da Constituição de 1838; art. 3.°, n.° 2, da Constituição de 1911) (1), "são proibidos privilégios de foro, salvas as causas que, pela sua natureza, pertencem a juízos particulares" (art. 9.°, 2 .' parte, da Constituição de 1822; art. 145.°, § 16 °, da Carta Constitucional; art. 20.°, § único, da Constituição de 1838), < é garantido o acesso aos cargos públicos, sem outras distinções que não sejam as dos talentos e virtudes" (art. 12.° da Constituição de 1822; art. 145 °, § 13.°, da Carta Constitucional; art. 30 ° da Constituição de 1838), "é assegurado direito de remuneração por serviços importantes ou em proporção do merecimento de cada um" (art. 15 °da Constituição de 1822; art. 145.°, § 12.°, da Carta; art. 3.°, n.° 3, da Constituição de 1911), < e ninguém fica isento de contribuição directa" (art. 225.° da Constituição de 1822; art. 145.°, § 14.°, da Carta; art. 24.° da Constituição de 1838).A Constituição de 1911 reforçaria este caminho de uma igualdade basicamente jurídica, negando privilégios de nascimento e nobreza e extinguindo os títulos nobiliárquicos e de conselho e as ordens honoríficas (2) (art. 3.°, n.° 3). Seria também ela que consignaria a equiparação de direitos de portugueses e estrangeiros (corpo do art. 3.°), apontaria para a igualdade política e civil de todos os cultos (art. 3.°,

(I) V, também art. 7 ` do Código Civil de 1867.(2) Estas seriam restabelecidas a partir da revisão operada pela Lei n.° 635, de 28 de Setembro de 1916.


.... ; vedaria a privação de um direito ou a isenção de um dever ~i~r ._-__-_~-os de religião (art. 3.°, n.° 7).~r seu turno, a Constituição de 1933 deslocaria a referência à-~ :-Je- para a própria definição do regime político, declarando °~t--__~ uma república corporativa "baseada na igualdade dos cida:~ perante a lei, no livre acesso de todas as classes aos benefícios ~:;~: : ,:r~czação e na interferência de todos os elementos estruturais `~.~3o na vida administrativa e na feitura das leis" (art. 5.°) (1). _ _ -= .aldade perante a lei envolveria <o direito de ser provido nos _::, _ _~ públicos conforme a capacidade e os serviços prestados> e a ~~:~_ ..-~ de quaisquer privilégios "salvas quanto à mulher as diferenças _.. _..:a:Ites da sua natureza e do bem da família e, quanto aos encar- _ °: antagens dos cidadãos, os impostos pela diversidade das cir°¿r:==::mias ou pela natureza das coisas> (§ único).Era um texto constitucional não pouco ambíguo. O objectivo gesso de todos aos benefícios da civilização, em conexão com a -~:-ncia do Estado de < zelar pela melhoria das condições das clas"~---ciais mais desfavorecidas> (art. 6.°, n.° 3), inculcava uma ideia~aIdade social. Em compensação, constitucionalizavam-se dife,r~ . de tratamento da mulher, apesar de se garantir < a igualdade de ri-,-- _ ~: e deveres dos cônjuges quanto à sustentação e educação dos ~-- _ i art. 12.°, n.° 2).J na revisão constitucional de 1971 se viria a falar em "dife7i,~as de tratamento quanto ao sexo> (e não já quanto à mulher) e ~-~_-..:~ justificadas

<pela natureza> (e não mais também pelo "bem Z.4 ==_lia") (2); nem por isso, contudo, se terá sentido a necessi-~e modificar o carácter muito inigualitário e conservador do :C~_J Civil de 1966 (3).

-X Lei n.° 3/71, de 16 de Agosto, introduziria algumas alterações a esta fór~~. _ :--nsferiria o princípio para um § 1.° (novo).= V. o relatório da proposta de lei de revisão constitucional (in Diário das Ses-,r,,e -,-assembleia Nacional, 1970, n.° 50, pág. 1048(15)1 e os pareceres, algo discor-_. :` Câmara Corporativa e da comissão eventual de revisão da Assemblela (in Actas,s.atira. n.° 67, pág. 627, e in Diário das Sessões, 1971, n.° 101, pág. 2024).Sobre o estatuto da mulher à face do novo Código Civil e da legislação - ., ELIANA GERSÃO, A igualdade jurídica dos cônjuges - A propósito do


Finalmente, na Constituição de 1976 é nítida a afirmação, com carácter geral, tanto da igualdade perante a lei (art. 13 ° e art. 7.° da Declaração Universal) como da igualdade real entre os Portugueses, ligada à "transformação das estruturas económico-sociais" (1) (2) [art. 81.°, alínea c), situado dentro da organização económica, na versão inicial da Constituição, e, após 1982, art. 9.°, alínea d), a par das "tarefas fundamentais do Estado"] (3). Entretanto, a própria Constituição deixa de cominar incapacidades dos cidadãos portugueses não originários (4) salvo no concernente à eleição do Presidente da República (art. 125.°, hoje 122 °); elimina a ineligibilidade para este

Projecto de Código Civil, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1966, págs. 25 e segs.; JORGE MIRANDA, O poder paternal no Código de 1867 e o novo Código Civil, in Informação Social, n.° 8, Outubro-Dezembro de 1967, págs. 75 e segs., e A igualdade de sufrágio político da mulher, cit., págs. 10-11; LAURA LOPES, Alguns elementos sobre a situação jurídica da mulher em Portugal, in 3.° Congresso da Oposição Democrática - Teses - Organização do Estado e Direitos do Homem, Lisboa, 1973, págs. 175 e 176.A despeito da revisão de 1971, pronunciavam-se no sentido da irrelevância da modificação sofrida pelo art. 5.° da Constituição: PAULO CUNHA, Teoria Geral..., cit., pág. 42; GOMES DA SILVA, Curso de Direito da Família - Parte 11- Do Casamento, policopiado, Lisboa, 1972, págs. 190 e segs.; CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, 1972-1973, 1, págs. 247-248; BIGOTCE CHORÃO, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, Lisboa, 1972-1973, 1, pág. 210. Contra: ORLANDO DE CARVALHO, Os direitos do homem..., cit., pág. 44; JORGE MIRANDA, Ciência Política..., cit., u, págs. 194 e segs.(') Sobre o art. 13.° na Assembleia Constituinte, v. Diário, n.° 34, de 20 de Agosto de 1975, págs. 907 e segs. Cfr. o princípio nos projectos de Constituição: art. 13.°, n.° 1, no projecto do Centro Democrático Social; aRS.

20.° e 22.° no projecto do Movimento Democrático Português - Comissão Democrática Eleitoral; arts. 25.° e 26.° no projecto do Partido Comunista Português; art. 9.° no projecto do Partido Socialista; art. 15.° no projecto do Partido Popular Democrático.(z) V, a título comparativo, a incumbência de "remoção de obstáculos" que impedem a igualdade no art. 3.° da Constituição italiana e no art. 9.° da Constituição espanhola.f ) Sobre a promoção da igualdade "real" como tarefa do Estado, v. as posições contrastantes dos Deputados Pedro Roseta e António Vitorino aquando da segunda revisão constitucional, in Diário da Assembleia da República, v legislatura, 2 e sessão legislativa, 2.' série, n.° 61-RC, acta n.° 59, págs. 1909 e 1910-1911, e n.° 62-RC, acta n.° 60, págs. 1926-1927.(4) Como fazia o art. 7.° da Constituição anterior.


cargo dos parentes até ao 6.° grau dos Reis de Portugal (art. 74.° da Constituição de 1933, na esteira do art. 40.°, alínea b), da Constituição de 1911]; veda discriminações entre filhos nascidos dentro e fora do casamento (art. 36.°, n.° 4); estabelece a regra de a trabalho igual salário igual [art. 53.°, alínea a), art. 59.°, alínea a), depois de 1982]; vem abolir os crimes subjectivamente militares (art. 218.°, depois 215 ° e 213 °); assegura aos funcionários e agentes do Estado a plenitude dos direitos políticos (art. 270.°, n.° 2, depois 269.°, n.° 2), sem prejuízo do princípio da imparcialidade da Administração; indicia a extensão a eles dos direitos laborais (1); e proíbe a garantia administrativa (art. 271 °, n.° 1, in fine). Todavia, entre 1976 e 1982, a Constituição consentia distinções em detrimento dos latifundiários e grandes proprietários e empresários ou accionistas no tocante a indemnização por expropriações (art. 82 °, n.° 2) e até ao termo da 1 .' legislatura previa certas <<incapacidades cívicas> de pessoas de confiança política do antigo regime (art. 308.°).A Constituição, no texto inicial, não continha a explicitação da igualdade de direitos de homens e mulheres por tal se entender desnecessário (Z). Dela logo resultava inadmissível, na verdade, qualquer tapitis deminutio das mulheres quer no âmbito da família (art. 36.°, n.°S 3, 5 e 6), quer na vida política (arts. 48.° e segs.), quer no trabalho (arts. 58.° e 59.°). Mas em 1997, como já se noticiou, entendeu-se, algo diferentemente, que o Estado devia promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9.°, alínea h)], em particular no acesso a cargos políticos (3).

II - A Constituição não se circunscreve a declarar o princípio de igualdade. Aplica-o, desde logo, a zonas mais sensíveis ou mais importantes na perspectiva da sua ideia de Direito. E daí um sistema bastante complexo e talvez demasiado ambicioso, em que se deparam

Cfr. supra.(2) Cfr. o debate na Assembleia Constituinte, in Diário, n.° 34, de 20 de Agosto de 1975, pág. 908.(3) V Diário da Assembleia da República, vu legislatura, 2.a sessão legislativa, 1.' série, n.--- 94 e 99, reuniões de 15 e de 22 de Julho de 1997, págs. 3368, 3377 e 3378 e 3648 e segs., respectivamente.


decorrências puras e simples da igualdade jurídica, preceitos de diferenciação em função de diferenças de circunstâncias, imposições derivadas da igualdade social e discriminações positivas.

a) São corolários imediatos do princípio da igualdade: a regra do sufrágio igual (art. 10.°, n.° 1); a proibição da privação de direitos por motivos políticos (arts. 26.°, n.° 4, e 53.°); a aplicação, ainda que retroactiva, da lei penal de conteúdo mais favorável (arts. 29.°, n.° 4, e 282.°, n.° 3); a igualdade entre os cônjuges (art. 36.°, n.° 3), entre os filhos (art. 36.°, n.° 4) e quanto ao direito de resposta e de rectificação (art. 37.°, n.° 4); o apoio não discriminatório à imprensa (art. 38.°, n.° 4); a atribuição aos concorrentes a eleições de tempos de antena regulares e equitativos (art. 40.°, n.° 3); a não privação de direitos e a não isenção de obrigações ou deveres cívicos por causa das convicções ou práticas religiosas (art. 41.°, n.° 2); a igualdade no acesso à função pública, em regra por via de concurso (art. 47.°, n.° 2), e no acesso aos cargos públicos (art. 50.°, n.° 1); a não discriminação no exercício da liberdade sindical (art. 55.°, n.° 2); a igualdade no acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categorias profissionais [art. 58.°, n.° 3, alínea b)] e quanto aos direitos dos trabalhadores (art. 59.°); a igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas [art. 116.°, n.° 3, alínea b)]; não poderem os funcionários e agentes do Estado e de outras entidades públicas ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quaisquer direitos políticos, nomeadamente por opção partidária (art. 269.°, n.° 2).b) A Constituição institui, concomitantemente, distinções correspondentes a diferenças de situações, as quais levam a configurar a igualdade como proporcionalidade: a atribuição, fora dos períodos eleitorais, aos partidos políticos e às organizações sindicais, profissionais e representativas de actividades económicas, bem como a outras organizações sociais de âmbito nacional de tempos de antena de acordo com a sua representatividade (art. 40.°, n.°5 1 e 2); a protecção adequada dos representantes eleitos dos trabalhadores (art. 55.°, n.° 6); a especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do dos menores e do dos diminuídos e das actividades particularmente violentas ou em condições


z~..-,:- - tires, tóxicas ou perigosas [arts. 59.°, ri.' 2, alínea c), e 68.°,z. ' = i: a protecção das condições de trabalho dos trabalhadores emiz-_:c: e dos trabalhadores-estudantes [art. 59.°, ri.' 2, alíneas e) e f)];_ = Sideração da situação específica da propriedade dos trabalhadores~.__:antes (art. 88.°, n.° 1); a representatividade eleitoral dos parti

: ~ -tem órgãos baseados no sufrágio universal e directo (art. 114 °,

São imposições de igualdade social: não poder a justiça seri:e---cada por insuficiência de meios económicos (art. 20.°, n.° 1,

~. ° _,~rte): as incumbências do Estado de criar condições para que nãoC'.1 Vedado ou limitado em função do sexo o acesso a quaisquer~,-_ _ :. trabalhos ou categorias profissionais [art. 58.°, n.° 3, alí

i; I ), de assegurar um serviço nacional de saúde tendencialmente==-o. tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidaià,- 'art. 64.°, n.° 5, alínea a)], de garantir o acesso de todos os

~.:- s. independentemente da sua condição económica, aos cuidadosmedicina preventiva, curativa e de reabilitação [art. 64 °, ri.' 3, alí

-r.E:~- _: ]. de adoptar uma política tendente a um sistema de renda:,=_ a.b\,el com o rendimento familiar e ao acesso à habitação prór-.;a art. 65.°, n.° 3), de promover a independência social e económica

àj- -regados familiares [art. 67.°, n.° 2, alínea a)], de promover au--¡_-_N=cratização da educação e da cultura (art. 73.°, n.°S 2 e 3), de

r~-_~r a igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e de êxito:: ,~ -.~:r arts. 74.°, n.°S 1 e 2, e 76.°, n.° 1), de corrigir as assimetrias

..:-.cn:es no país no domínio da acção cultural [art. 78.°, n.° 2, alífie. y,. de operar as necessárias correcções das desigualdades nar::4 _-_'- ã: ; ão da riqueza e dos rendimentos nomeadamente através da

,.~_~ -;~ :fiscal [arts. 81.°, alínea b), 103.°, n.° 1, e 104.°, n.° 1], de orienw _ -;c:envolvimento económico e social no sentido de um cresci

e-_c equilibrado de todos os sectores e regiões e de eliminar pro- -__. umente as diferenças económicas e sociais entre a cidade e o

Como se verifica, o art. 58.°, n.° 3, alínea b), encerra, ao mesmo tempo, .,:~,_ -_- preceptiva e uma regra programática: por um lado, proíbe já, actual e inconZJL~ :^~.~,.-~.-ae. quaisquer discriminações em função do sexo; por outro lado, impõe mu ~.._~ cnacão de condições para que haja efectiva igualdade entre homens e -~ -._; __3nto ao direito ao trabalho.


campo [art. 81.°, alínea d)]; dever o ensino contribuir para superação de desigualdades económicas, sociais e culturais (art. 73.°, n.' 2); terem os planos de desenvolvimento económico e social por objectivo promover o desenvolvimento harmonioso de sectores e regiões e a justa repartição individual e regional do produto nacional (art. 90.°); a criação de condicões necessárias para se atingir a igualdade efectiva dos que trabalham na agricultura com os demais trabalhadores e para se evitar que o sector agrícola seja desfavorecido nas relações de troca com os outros sectores [art. 93.°, n.° 1, alínea c)]; a correcção das desigualdades derivadas da insularidade (art. 229.°, n.° 1); a correcção das desigualdades entre autarquias locais do mesmo grau (art. 238.°, n.' 2, 2.a parte).d) São discriminações positivas, relacionadas com essas imposições ou com outras incumbências do Estado: a especial protecção das crianças órfãs, abandonadas ou privadas de ambiente familiar normal (art. 69.°, n.° 2); a política de reabilitação e integração dos cidadãos portadores de deficiência e de apoio às suas famílias (art. 71 °, n.° 2), inclusive através do ensino especial [art. 74.°, n.° 2, alínea g)]; a política de terceira idade (art. 72.°, n.° 2); a protecção e o apoio às pequenas e médias empresas e às iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportações ou de substituição de importações [arts. 86.°, n.° 1, 2.8 parte, e 100.°, alínea d)]; o apoio

preferencial aos pequenos e médios agricultores, às cooperativas de trabalhadores agrícolas e a outras formas de exploração por trabalhadores (art. 97 °, n.° 1) (1).

Alguns dos corolários do princípio da igualdade podem ser encarados como direitos especiais de igualdade, algumas das diferenciações prescritas como direitos especiais de protecção - uns e outras reconduzir-se-ão então a direitos, liberdades e garantias (ou a situações homologas). Da mesma maneira, do postulado da igualdade social fluem (ou podem fluir) verdadeiros direitos económicos, sociais e culturais. .

(1) Eram também discriminação positiva até 1989 o favor à entrada de trabalhadores e de filhos de trabalhadores na Universidade (art. 76.°, n.° 1) e até 1997 o acesso em especial de trabalhadores aos meios e instrumentos de acção cultural [art. 78.°, n.° 2, alínea a)].


~~ - Vale a pena relembrar os passos significativos subse-e-rj~_ : a 1974 no rumo da igualdade jurídica:- O acesso da mulher à magistratura (Decreto-Lei n.° 251/74, .ac _= ~c Junho);- O acesso da mulher a cargos e funções de autoridade na.~_-__'s;ração local (Decreto-Lei n.° 492/74, de 27 de Setembro);- A supressão da diferença de estatuto dos cônjuges casados ~.:~=n::amente, com a atribuição também a eles, da faculdade civil -_,-_::rerem o divórcio (Protocolo Adicional à Concordata entre °:r-__=a1 e a Santa Sé, de 15 de Fevereiro de 1975, e Decreto-Lei 75, de 27 de Maio);- A revogação do requisito de idade não inferior a 35 anos -~,-~ : acesso à função pública (Decreto-Lei n.° 232/76, de 2

- A revogação de disposições penais consagradoras de desir.~.;~,:..:.Jes quanto ao sexo (Decretos-Leis n.° 262/75 e ri.' 474/76, _- de Maio e de 16 de Junho, respectivamente);- A pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da figura ze :-:fe de família (parecer n.° 12/77 da Comissão Constitucional, 2e _> de .Abril de 1977) (2);- As alterações ao Código Civil, que firmaram a igualdade de _._..=c familiar dos cônjuges, com eliminação do poder marital, e a y .~:~;.:de de direitos dos filhos (Decreto-Lei n.° 486/77, de 15 :.c '~ 2 ~ ~ embro);- A promoção da igualdade de homem e mulher no trabalho e 7k_ ----mpreáo (Decreto-Lei n.° 392/79, de 20 de Setembro, Decreto-Lei-_~ 88, de 18 de Novembro, Decreto-Lei n.o 166/91, de 9 de Maio, _ -c: n.° 105/97, de 13 de Setembro);- A declaração de inconstitucionalidade das normas restritivas_~.~1acidade dos cidadãos não originários e dos que readquiram a

V. também as Resoluções n.°5 221/81, 263/81 e 32/82 do Conselho da •._.:~,o. respectivamente, de 24 de Outubro, de 22 de Dezembro e de 19 ~e : z-e:ro.. precedendo pareceres da Comissão Constitucional (n.- 28/81, 33/81 e 5/82, u: - w Outubro e 17 de Novembro e de 26 de Janeiro, in Pareceres, xvu, págs. 25 _ _ _ e 139 e segs., e xvut, págs. 175 e segs., respectivamente).

Pareceres, u, págs. 25 e segs.


cidadania portuguesa (Resoluções n.°S 321/79 e 132/81 do Conselho da Revolução, respectivamente de 15 de Novembro e 22 de Junho) (t);- A declaração de inconstitucionalidade das normas de polícia administrativa que, prevendo < uma severa vigilância sobre os ciganos", acarretavam restrições aos seus direitos e liberdades (Resolução n.' 179/80 do Conselho da Revolução, de 2 de Junho) (2);- A eliminação, no novo regime da cidadania, de quaisquer diferenciações em razão do sexo e da filiação (Lei n.° 37/81, de 3 de Outubro);- A não exigência de atestado de "bom comportamento moral e civil> como requisito de atribuição ou de exercício de quaisquer direitos ou regalias (Decreto-Lei n.' 468/82, de 14 de Dezembro);- A extensão às confissões não católicas do direito de ensino religioso nas escolas públicas (Portarias n.°S 333/86, 831/87 e 344-A/88, respectivamente de 2 de Julho, 18 de Outubro e 31 de Maio, Despacho Normativo n.° 104/89, de 16 de Novembro, e Decreto-Lei n.° 329/98, de 2 de Novembro) (3);- A declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.° 1 da base XIX da Lei n.° 2127, de 3 de Agosto de 1965, por estabelecer discriminações entre viúvos e viúvas (favorecendo estas), quando beneficiários legais de vítimas de acidentes de trabalho (entre outros, acórdão n.° 191/88 do Tribunal Constitucional, de 20 de Setembro de 1988 (4));- A consideração pelo Código das Expropriações (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 438/91, de 9 de Novembro), em seguimento de

(i) Precedendo pareceres da Comissão Constitucional (n.° 30/79, de 16 de Outubro, e n.° 14/81, de 26 de Maio, in Pareceres, x, págs. 37 e segs., e xv, págs. 121 e segs.).(2) Precedendo parecer da Comissão Constitucional (n.° 14/80, de 15 de Maio, in Pareceres, xu, págs. 163 e segs.).(3) Tudo na sequência do acórdão n.° 423/87 do Tribunal Constitucional, de 26 de Outubro, in Diário da República, 1.' série, n.° 273, de 26 de Novembro de 1987.(4) Diário da República, 1 ~ série, n.' 231, de 6 de Outubro de 1988. A Lei n.° 22/92, de 14 de Agosto, alterou a Lei n.° 2127, na linha da jurisprudência constitucional.

Parte IV - Direitos Fundamentais 237-~:a constitucional (1), para efeito de cálculo do valor da _ : ~ ,3 por expropriação por utilidade pública, de critérios efectiva restauração da situação patrimonial do expro-

- _ o solo destinado a construção ou a outros fins (arts. 25.°°xalicitação do princípio da igualdade substancial das par-iC;r --r -_~j:•so civil (art. 3 °-A do Código aprovado pelo Decreto-Lei imi, "' _ *" =~. de 25 de Setembro).

~_ _ _;:itam também decisões do Tribunal Constitucional em fis-- Joncreta, de julgamento de normas legais como inconsti-- Lias não se pense, evidentemente, que todas as desigual~~ _ _-ïdicas foram erradicadas de Portugual. Subsistem muitas - .~_.==as ou recentes senão de direito, pelo menos de facto - no :~ ~: aa função pública, no Direito do Trabalho, no Direito tribu~:-,._. ~~ Direito processual e até no Direito constitucional (como os._~_ _: ~ s, atrás denunciados, de ex-titulares de cargos políticos). ~.°_as incidirá a atenção crítica dos juristas.

51. Sentido da igualdade

- A análise, mesmo se aqui necessariamente sumária, do senrw ü.a ïgualdade tem de assentar em três pontos firmes, acolhidos ~-,~:: .:nanimemente pela doutrina e pela jurisprudência.S~,a eles:Que igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é.,.-Wd.ade natural ou naturalística (3);

V., por exemplo, acórdão n .* 52/90, de 7 de Março, in Diário da República, _ ° :ene. n.° 75, de 30 de Março de 1990.= ~ V., por exemplo, acórdão n .* 611/96, de 17 de Abril, in Diário da Repú-

'~.;~:~. -.' série, n.° 155, de 6 de Julho de 1996, ou acórdão n.' 334/98, de 6 de Maio,z ,:ze -^. n.° 275, de 27 de Novembro de 1998.=ì Sobre igualdade formal e igualdade diferencial qualitativa, cfr. GsoxcEs _>~os, op. cit., loc. cit., págs. 298 e segs.

238 Manual de Direito Constitucionalb) Que igualdade significa intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justica;c) Que a igualdade não é uma <<ilha>>, encontra-se conexa com outros princípios, tem de ser entendida - também ela - no plano global dos valores, critérios e opções da Constituição material (1).II - O sentido primário do princípio é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. <<Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever...".Privilégios são situações de vantagem não fundadas e discriminações situações de desvantagem; ao passo que discriminações positivas são situações de vantagem fundadas, desigualdades de direito em consequência de desigualdades de facto, tendentes à superação destas e, por isso, em geral, de carácter temporário (Z).(') Um exemplo: a proibição de extradição quando ao crime corresponda pena de morte segundo o direito do Estado requisitante (como dispõe o art. 33.°, n.° 4) pode acarretar desigualdade; mas prevalece a finalidade de protecção da vida humana.(z) Sobre discriminações positivas, cfr. ROBERT PeLLOUx, Les nouveaux discours sur l'inégalité en Droit public français, in Revue du droit public, 1982, págs. 909 e segs.; RONALD DWORKIN, A matter of principie, 1985, trad. francesa Une

question de príncipe, Paris, 1996, págs. 367 e segs.; Luis PRIETO Sntrctns, Los derechos sociales y el principio de igualdad substancial, in Revista dei Centro de Estudios Constitucionales, n' 22, 1989, págs. 9 e segs.; MARIA José MORAIS PIRES, A <<discriminação positivam no Direito internacional e europeu dos direitos do homem, in Documentação e Direito Comparado, n.' 63/64, 1995, págs. 9 e segs.; CYN'rtttA VROOM, L'égalité et "afirmative action" aux États-Unis, in Revue française de droit constitutionnel, n.° 24, 1995, págs. 605 e segs.; CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Acção afirmativa. O conteúdo democrático do princípio da igualdade, in Génesis, Julho-Setembro de 1996, págs. 649 e segs.; SOFIA ALVES, Igualdade de tratamento entre homens e mulheres: discriminação positiva (sistema de quotas), in Revista Jurídica, n.' 20, Novembro de 1996, págs. 179 e segs.; MÁRIO JoAo FF.ItNANDes e ALEXANDRE Sousa, PINHEIRO, O art. 13.° da Constituição, um Il.° mandamento?, ibidem, págs. 189 e segs.; Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, 1997; VITAL MOREIRA, O artigo 109.° da CRP e a igualdade de homens e mulheres no exercício de direitos cívicos e políticos, in Democracia com mais cidadania, obra colectiva, cit., págs. 48 e segs.; MICHELE AINIS, Cinque regole per le azioni positive, in Quaderni Costituzionali, 1999, págs. 359 e segs.


N -:.:ralmente, os factores de desigualdade inadmissíveis enun-.o art. 13.°, n.° 2, da Constituição (1) são-no a título exem;;r`-__~o (até por causa da cláusula aberta do art. 16.°, n.° 1), de anunici_ _ì_um a título taxativo. Eles não são senão os mais flagrante--r.:~ :-:ousados pelo legislador constituinte - tentando interpretar à _~- :éncia jurídica da comunidade (2); não os únicos possíveis e, ~~:~m-, ~~. também não os únicos constitucionalmente insusceptíveis de Âe~---ar privilégios ou discriminações. Torna-se, porém, mais fácil,-__~ eles, apurar da eventual contradição do legislador ordinário.N ;i0 se trata, de resto, apenas de proibir discriminações. Trata-se =em de proteger as pessoas contra discriminações (como diz o zr. :.=. n.° 1, in fine, introduzido em 1997 e que reproduz quase ipsis ~~-:"_i o art. 7.°, 2.a parte, da Declaração Universal) (3); de as prote--:. necessário por via penal (4) e, eventualmente, com direito a ~w--c~:cão à face dos princípios gerais de responsabilidade.

EI - Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo:.r Tratamento igual de situações iguais (ou tratamento seme^=e de situações semelhantes);~ Tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial_c_-_ activamente desiguais - < impostas pela diversidade das cir_.wr:Úncias ou pela natureza das coisas> (5) - e não criadas ou ,i.=:das artificialmente pelo legislador (6);

Cfr. o elenco de factores do art. 2.° da Declaração Universal, do art. 2 °, _ j= Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais, do art. 2.°, n.° 1, do Pacto 2e _ ~-=fitos Civis e Políticos e do art. 14.° da Convenção Europeia.Sobre a língua, cfr. o debate aquando da revisão de 1989, in Diário,e-_-fatura, 2' sessão legislativa, 1' série, n.° 64, reunião de 14 de Abril de 1989, agi= _ 191 e segs.V. a Lei n' 134/99, de 28 de Agosto.

'i Cfr., sobre a prática do racismo, o art. 5.°-xLn da Constituição brasileira.-` Art. 5.° da Constituição de 1933 (v. OLIVEIRA ASCENSÃO, A violação da _.-:~a constitucional da propriedade por disposição retroactiva, Porto, 1974, a- :" ). Antecedentes: art. 9.° da Constituição de 1822 e art. 20 °, § único, da Consrr-icão de 1838.a O núcleo imperativo da igualdade de tratamento consubstancia-se no teste_-s~-ersalizibilidade ou generalizabilidade da ratio decidendi (BARBOSA DE MELO, !T,.--sução às formas de concertação social, Coimbra, 1984, pág. 52).


c) Tratamento em moldes de proporcionalidade (1) (2) das situações relativamente iguais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigação;d) Tratamento das situações não apenas como existem mas também como devem existir, de harmonia com os padrões da Constituição material (acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princípio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei) (3).

IV - Interessados no princípio são todos os portadores de interesses próprios em relação.Não obstante o art. 13.° da Constituição, na esteira das fórmulas oitocentistas, falar em igualdade dos cidadãos, é óbvio que o princípio não pode deixar de se projectar sobre as pessoas colectivas e sobre os grupos não personalizados (4); as regras sobre tempo de antena e sobre igualdade das candidaturas [arts. 40.° e 113 °, n.' 3, alínea b)] são disso mesmo afloramentos. E, inclusive, projecta-se nas relações entre entidades públicas e privadas (5).Por outro lado, o princípio rege não apenas as relações dos cidadãos com o Estado ou no âmbito da comunidade política em geral mas também as relações das pessoas singulares no interior de quaisquer instituições, associações ou grupos. Não teria sentido que a igualdade - como os demais valores jurídicos - tivesse relevância frente ao Estado e não também frente a quaisquer sociedades menores ou a quaisquer grupos em que as pessoas se encontrem inseridas (sejam os sócios nas associações, os militantes nos partidos, os trabalhadores nas empre-

(1) Sobre igualdade e proporcionalidade, v. VITALINO CANAS, Proporcionalidade, çit" loc. cit., págs. 603 e segs.(2) Cfr., sobre indemnizações por nacionalizações, o acórdão n.° 39!88 do Tribunal Constitucional, de 9 de Fevereiro, in Diário da República, 1' série, n .* 52, de 3 de Março de 1988.(3) Assim, acórdão n .* 95 da Comissão Constitucional, de 6 de Abril de 1978 (in Boletim do Ministério da Justiça, n .* 277, Junho de 1978, págs. 97 e segs.).(') A Constituição espanhola (art. 9.°) alude expressamente a igualdade dos indivíduos e dos grupos.(S) Cfr. o acórdão n.° 241/97, de 12 de Março, in Diário da República, 2.' série, n.° 112, de 15 de Maio de 1997.

Parte IV - Direitos Fundamentais 241iauuu; v411. --: sindicatos, etc.). O que poderá variar será o modo de garanaanr i .~ ,_hservância ou o modo de a articular com outros princípios.Os destinatários do princípio_ - Igualdade perante a lei não é igualdade exterior à lei. .. :~--_ ~ de tudo, igualdade na lei. Tem por destinatários, desde ~~no.~ : _ = próprios órgãos de criação do Direito._- :~ lei pode ser lei de revisão constitucional. Ainda que o :~m-~.::-: , da igualdade não conste (pelo menos, directamente) do fium~!4.:,= ~ . ?88.°, tem de reputar-se bem mais definidor e estruturante 2--z-,=-na jurídico-constitucional do que alguns dos princípios aí ~aue-~-_ : -lados: ele é um limite material implícito da revisão constitu-a sua preterição acarretaria uma derrogação ou quebra inad-----davia, na prática, os problemas põem-se, sobretudo e cons.;~ú..,~-__ente, a propósito da legislação ordinária. Toda a lei ordinária w3 _ --Nedecer ao princípio, tanto nas suas precipitações imediatas de z ~_:acão e diferenciação como no seu conteúdo geral. E a lei 2:° = -ão tanto enquadrar-se silogisticamente nos comandos da Consvr_~ =~ quanto adstringir-se aos seus fins.- Para se julgar da constitucionalidade das normas legais -,~ _r : apurar, por conseguinte, quer os critérios da lei ordinária quer _ - ..._ :ei constitucional. O órgão de fiscalização da constitucionali-..:~.~ :erá de os procurar com rigor, utilizando todo o arsenal de :-z:c-_-^retação e construção de que dispõe.Per certo, haverá que respeitar a liberdade de conformação do ~~:aar. Mas esta, além de variável consoante as normas consti:~-_~4is a que se reporta, não pode sobrepor-se, em caso algum, â:,s -._r:ncípios constitucionais materiais. Também pode haver desvio -:.c~der legislativo por infracção do princípio da igualdade (2).V Manual..., n, cit., págs. 200 e segs. e 136.Sobre desvio de poder legislativo, v. Manual..., u, cit., págs. 344 e segs., s .___-:: citados.. _ - Manual de Direito Constitucional, IV


O arbítrio, a desrazoabilidade da solução legislativa, a sua inadequação ou desproporção revelam, de forma mais flagrante, a preterição. Não esgotam o objecto do juízo a cargo do órgão de controlo. Este terá ainda de, positivamente, verificar se a diferença de tratamento se conforma com as balizas e as metas constitucionais (I).

RI - Se houver duas disposições ou duas leis a estabelecer tratamento desigual para duas situações iguais, qual das duas deverá considerar-se ferida de inconstitucionalidade? Parece haver que distinguir algumas hipóteses básicas:a) Se até certa altura a lei não fizer acepção de situações ou de pessoas e, depois, vier nova lei abrir diferenciações não fundadas, esta lei será inconstitucional e continuará a aplicar-se a preexistente (z);b) Se a lei originariamente estabelecer diferenciação de situações ou de pessoas, aplicar-se-á a todas as situações e pessoas a disposição mais favorável ou a que melhor se integrar no espírito do sistema jurídico-constitucional (3);c) A mesma solução seguir-se-á, em princípio, quando, acaso, houver sucessão de leis com diferenciações também não fundadas (4).

Este entendimento foi recentemente criticado por Rui MEDEIROS, por implicar "decisões modificativas" do Tribunal Constitucional - vale dizer, decisões através das quais se transforma o significado da lei e não, simplesmente, se elimina uma das suas partes (5), Ora, a modificação da lei não seria vinculativa para o tribunal a quo (embora restringisse a sua liber-

(I) Cfr., entre nós, ALVES CORREIA, op. cit., págs. 404 e segs.; GOMES CAtroTILHO, Direito..., cit., págs. 388 e segs. E, no estrangeiro, por todos, ANTONIO S. Acxò, comentário ao art. 3 ° da Constituição italiana, in Commentario alfa Costituzione a cura di Giuseppe Branca - Principi Fondamentali, Bolonha-Roma, 1975, págs. 3 e segs.; ou OLIVIER Joua,runtv, op. cit., págs. 263 e segs.(2) V, por exemplo, acórdão n.° 251/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Julho, in Diário da República, Z.° série, n' 248, de 27 de Outubro de 1992.(3) Cfr. acórdãos n.° 449/87 e n.° 12/88 do Tribunal Constitucional, de 18 de Novembro e de 12 de Janeiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 41, de 19 de Fevereiro de 1988, e 1.° série, n.° 25, de 30 de Janeiro de 1988, respectivamente.(4) Cfr. o acórdão n.° 563/96, de 10 de Abril, ibidem, 1' série-A, n.° 114, de 16 de Maio de 1996.(5) A decisão..., cit., pág. 457.


dade), nem beneficiaria, em fiscalização abstracta sucessiva, de força obrióatória geral (I) (págs. 464 e segs.); e brigaria com os princípios democrático e da separação de poderes (2), podendo fazer do Tribunal uma espécie de "superpotência" (3) em detrimento dos tribunais e do legislador (4).Embora reconhecendo a necessidade de divisas muito estreitas (5) e embora reconhecendo a sua inadequação aos direitos económicos, sociais e culturais, por causa dos condicionamentos a estes inerentes (6), não vemos, porém, como recusar esse tipo de decisões perante discriminações ou diferenciações infundadas, frente às quais a extensão do regime mais favorável se oferece, simultaneamente, como a decisão mais económica e a mais próYima dos valores constitucionais. Há imperativos materiais que se sobrepõem a considerações orgânico-funcionais.O Tribunal Constitucional não se comporta aqui como legislador, pois que não age por iniciativa própria, nem segundo critérios políticos; age em processo instaurado por outrem e como órgão também comprome:ido com a realização da Lei Fundamental. E nem se invoque a contrarioart. 283 ° (7) como sinal de preferência pelo legislador, porquanto este preceito se reporta a normas constitucionais não exequíveis por si mesmas 3u programáticas e as "decisões modificativas" parecem pressupor normas exequíveis. Quanto a estas decisões terem apenas eficácia para o caso conjreto, isso decorre do próprio sistema de fiscalização (8).

d) Em caso de omissão legislativa parcial (v g., por, quanto a ,'na norma não exequível por si mesma, a lei só conferir exequibi:idade a certo direito relativamente a certa pessoa ou categoria de pessoas, e não relativamente a todas as abrangidas pela norma consti::cional), tudo estará não em paralisar a concretização já alcançada, mas em procurar obter, por meio dos mecanismos de fiscalização da _-constitucionalidade por omissão, por ténues que sejam (art. 283.°), - suprimento da omissão; só, no limite, quando se tiverem criado

Ibidem, págs. 478 e segs.í=) Ibidem, págs. 480 e segs.(3) Ibidem, pág. 449.

(,s) Ibidem, págs. 449 e segs.(`-) Como as sugeridas por VTTALINO CANAS, Introdução às decisões de pro

-.z?1to do Tribunal Constitucional, 2.' ed., Lisboa, 1994, págs. 95 e segs. e 104.

Como, aliás, refere Rui MEDEIROS (op. cit., págs. 505 e segs.).!-) RUI MEDEIROS, ibidem, págs. 497 e segs.`-) Cfr. VITALINO CANAS, Op. cit., pág. 97.


verdadeiros privilégios ou discriminações arbitrários, deverá ser julgada inconstitucional a lei (1).

Rui MEDEIROS critica também a opção pela inconstitucionalidade por omissão quando não sejam viáveis as decisões modificativas (2). Ela seria mais gravosa para o princípio da constitucionalidade do que aquela que resultasse de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, acompanhada de limitação de efeitos in futuro por um período mais ou menos curto, ou de mera declaração de incompatibilidade (3), e acabaria por permitir perpetuar as desigualdades (4).Sim, é patente a debilidade do instituto do controlo da inconstitucionalidade por omissão (5); assim como não é de ignorar o perigo, enfatizado por JÓNATAS MACHADO (6), de os direitos de grupos minoritários ficarem à mercê de grupos maioritários. Mas a experiência não tem, felizmente, comprovado tais argumentos: por exemplo, na sequência do acórdão n.' 423/87 (7), o legislador tem vindo a corrigir as desigualdades entre as confissões religiosas e está iminente uma nova lei geral sobre a matéria. Quanto aos direitos das minorias, tudo se reconduz, em qualquer situação, a se assumirem e efectivarem os princípios democráticos da Constituição.Justifica-se continuar a deslindar omissão legislativa parcial e violação do princípio da igualdade. E nem por não poder o Tribunal Constitucional descobrir logo norma concretizadora apta a abranger todas as situações e categorias de pessoas, cabe logo passar a uma decisão de inconstitucionalidade por acção. O princípio da igualdade não deve ser visto só pela negativa: se os direitos ou os benefícios em causa são legítimos (esse o ponto nuclear), tudo está em atribuí-los por igual, logo que verificada a desigualdade em certa circunstância.De resto, para lá de eventuais efeitos perturbadores no tecido social da declaração de inconstitucionalidade, restaria perguntar se a restrição de efei-

(I) Sobre princípio de igualdade e omissões legislativas, cfr. COSTANTINO MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti ommissivi del legislatore, in Scritti, iii, Milão, 1972, págs. 979 e segs.; Ou JORGE MIRANDA, Manual..., II, Cit., pág. 522.(2) Ibidem, págs. 511 e segs.(3) Ibidem, págs. 513 e 522 e segs.(4) Ibidem, pág. 520.(s) V. Manual..., II, cit., págs. 514 e segs.(6) Liberdade religiosa..., cit., págs. 295 e 296.(7) Cfr. infra.


tos para o futuro não viria, na prática, a pouco se distinguir da linha até agora adoptada entre nós, sem satisfazer, de imediato, as aspirações das minorias. Talvez seja mais forte a pressão sobre o legislador no caso de declaração de inconstitucionalidade, mas nada garante à partida que um almejado breve período não se vá prolongando por meses e anos.

IV - Lei no art. 13.° significa ordem jurídica: princípio da igualdade diz respeito a todas as funções do Estado e exige criação e aplicação igual da lei, da norma jurídica.Os seus destinatários vêm a ser então, além dos órgãos políticos e legislativos (os quais podem interferir nessa aplicação ou ser até destinatários de leis ordinárias), os tribunais e os órgãos administrativos.Entre os tribunais conta-se o Tribunal Constitucional, inclusive quando, por razões de equidade ou por razões de segurança jurídica ou de interesses públicos, fixa os efeitos da inconstitucionalidade com alcance máis restritivo ao abrigo do art. 282.°, n.° 4, da Constituição (1).

V - A nossa Constituição prescreve expressamente o respeito do princípio da igualdade pelos órgãos e agentes administrativos, a par dos princípios da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (art. 266.°, n.° 2).Mais do que em qualquer outro sector ele deve ser aqui entendido em termos relativos e prudentes, tendo em conta a possibilidade de escolha de critérios de decisão pelos diversos órgãos da Administração directa, indirecta e autónoma (Z). E, em caso algum, pode ele ser invocado contra o princípio da legalidade: um acto ilegal da Administração não atribui ao particular o direito de exigir a prática no futuro de acto de conteúdo idêntico em face de situações iguais (3).

Manual..., ir, cit., págs. 500 e segs.(2) Cfr. o debate na Comissão de Revisão Constitucional (in Diária, v legislatura, 1' sessão legislativa, 2' série, n.° 54-RC, acta n.° 52, págs. 1716 e segs.) e, especialmente, as intervenções dos Deputados Miguel Galvão Teles e Rui Machete (págs. 1718 e 1719).(3) ALVES CORREIA, Op. cit., págs. 440-441. V também OLIVIER JOUANJAN, op. cit., págs. 385 e segs.


Não obstante, a sua ideia de base - que é a necessária objectividade da actividade administrativa, mesmo em caso de exercício de poderes discricionários - não deixa de revestir alcance pleno (1).

VI - Com o princípio da igualdade assim encarado não se confunde o princípio da imparcialidade da Administração (arts. 266.°, n.° 2, de novo, e 113.°, n.° 3, e arts. 44.° e segs. do Código do Procedimento Administrativo) (2) (3), se bem que estejam muito próximos.A igualdade contende com os destinatários dos actos da Administração, a imparcialidade refere-se aos órgãos e agentes da Administração. A igualdade tem em vista os direitos e interesses particulares afectados, a imparcialidade a prossecução do interesse público. A igualdade admite ou impõe diferenciações de situações desiguais, a imparcialidade é um critério de actuação.Nas relações entre a Administração e os particulares, o princípio da imparcialidade impõe que, quando estes estejam em concorrência (ou em cónflito) actual ou potencial, a Administração não se comprometa com as suas pretensões e que não aprecie as suas qualidades a não ser a partir de elementos objectivos de

carácter geral. Significa, pois, abstenção ou independência diante dos interesses privados em presença e desinteresse dos titulares dos órgãos ou agentes na actividade administrativa. Porque prossegue o interesse público, a Administração não apoia, não favorece, não auxilia nenhum interesse particular (assim como não tem de se lhe opor), por razões diversas do bem comum (4).

(1) CfÉ, na doutrina, por exemplo, RENATO ALESSI, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3 ' ed., Milão, 1960, pág. 217; HANS KLECATSKY, Réf exions sur Ia primauté du droit et le controle de Ia légalité de 1'action administratitive, in Revue de Ia Commission Internationale de Juristes, t. 1iI, n.° 2, 2.° semestre de 1963, pág. 231; ERNST FORSTHOFF, Traité de Droit Administratif Allemand, trad., Bruxelas, 1969, pág. 164; BARBOSA DE MELO, Introdução..., cit., págS. 45 e segs.; ALVES CORREIA, op. cit., págs. 435 e segs.; OLIVIER JOUANJAN, op. cit., págs. 333 e segs.; GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 130.(2) Antecedente: art. 24.° da Constituição de 1933.(3) O art. 113.°, n.° 3, separa bem os dois princípios, a propósito das campanhas eleitorais.(4) Cfr. PAOLO CARETTI, Il dovere di imparzialità della pubblica amministrazione, in Studi giuridici in memoria di Piero Calamandrei, obra colectiva, Iv, 1958, págs. 27 e segs.; AUGUSTO CERRI, Imparzialità ed indirizzo politico nella Pubblica Amministrazione, Pádua, 1973; VIEIRA DE ANDRADE, A imparcialidade da Adminis-


V11 - Destinatários do princípio da igualdade são também os particulares? Não pouco complexas são as questões que aqui se suscitam (1) (Z).Em correspondência com a interpretação a dar à regra da vincularão das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e garantias, haverá que discernir:a) No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou de quaisquer associações não personalizadas não pode haver, como dissemos, diferenciações arbitrárias entre os seus membros;

tração como princípio constitucional, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1974, págs. 219 e segs., maxime 228 e segs.; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, págs. 330 e segs.; SÉRvtn.o CORREIA, Noções de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982, págs. 187-188 e 251 e segs.; João BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, págs. 148-149; FRErrAS Do AMARAL, op. cit., n, págs. 356 e segs., e Direitos fundamentais dos administrados, in Nos Dez Anos da Constituição, obra colectiva, págs. 18 e segs.; MARIA TERESA RIBEIRO, O princípio da imparcialidade da Administração Pública, Coimbra, 1996, maxime págs. 206 e segs.; DAvID DUARTE, Procedimentalização, participação e fundamentação, Coimbra, 1996, págs. 259 e segs.; cfr., na jurisprudência, por exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1 " secção, de 7 de Julho de 1988, in Acórdãos Doutrinais, n.° 334, 1989, págs. 1171 e segs.(') Cfr., na doutrina portuguesa, CASTRO MENDES, Alterações no livro V do Código Civil - Direito das Sucessões, Lisboa, 1981, págs. 16 e 17 e segs.; ANA PRATA, op. cit., págs. 137 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., págs. 74 e 78 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 296 e segs.; JOÃO CAUPERS, Op. Cit., págS. 171 e segS.; MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé..., cit., II, págs.

1271 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 131; CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral..., cit., I, págs. 67 e segs. Na doutrina de outros países, cfr., por exemplo, UGo RESCIGNO, Sul cosidetto principio di eguaglianza nel diritto privato, in Foro Italiano, 1960, I, págs. 664 e segs.; GIULIO PASETI, Discriminazioni in diritto privato e precetto costituzionale di eguaglianza, in Studi in memoria di Cario Esposito, obra colectiva, Iv, Pádua, 1974, págs. 2307 e segs.; JACQUES GHESTIN, Le principe de l'égalité des parties contractantes et son évolution en droit privé, in G'Égalité, vttt, 1982, págs. 30 e segs.; CLAUS WILHELM CANARIS, Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito, trad., Lisboa, 1989, pág. 224.(z) Cfr. ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Fevereiro de 1979, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 284, Março de 1979, págs. 192 e segs.


b) As regras específicas de igualdade e diferenciação constantes da Constituição (v g., as do art. 36.°, n.° 3, ou do art. 59.°, n.° 1) impõem-se às relações entre particulares, nos actos e contratos que nelas directamente se subsumam;c) Nas relações entre os particulares, nos restantes casos, prevalece a autonomia privada, salvo quando ocorram discriminações que, para lá da cláusula geral do art. 13 °, n.° 2, da Constituição, atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto (1) (2).Caso especial de adstrição ao princípio da igualdade é o das eleições: todas as candidaturas têm direito a igual tratamento [art. 113.°, n.° 3, alínea b), da Constituição] por parte das entidades públicas e privadas (art. 46.° do Decreto-Lei n.° 319-A/76, de 3 de Maio; art. 56.° da Lei n.° 14/79, de 16 de Maio; art. 49.° do Decreto-Lei n.° 318-B/76, de 30 de Abril; art. 56.° do Decreto-Lei n.° 267/80, de 8 de Agosto; e art. 47.° do Decreto-Lei n.° 701-13/76, de 29 de Setembro - leis eleitorais, respectivamente, para Presidente da República, Assembleia da República, assembleias legislativas regionais dos Açores e da Madeira e órgãos das autarquias locais).

53. A jurisprudência constitucional portuguesa e o princípio da igualdade

1 - Tal como a de outros países, a jurisprudência constitucional portuguesa tem-se ocupado, numerosíssimas vezes, de proble-

(1) Quanto maior for a desigualdade de facto entre os sujeitos das relações maior será a margem de autonomia privada cujo sacrifício será admissível (JOÃO CAUeERS, op. cit., pág. 177).(z) V. afloramentos de ideia de garantia de uma igualdade real entre as partes e de protecção contra o contraente mais forte no regime das cláusulas contratuais gerais constante do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro (alterado pelos Decretos-Leis n.°s 220/95 e 249/99, de 31 de Agosto e de 7 de Julho, respectivamente). Cfr. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Cláusulas contratuais gerais e paradigma do contrato, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento ao vol. xxxv, 1992, págs. 1 e segs.; e MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Síntese do regime jurídico vigente das claúsulas contratuais gerais, 2.8 ed., Lisboa, 1999.


mas relacionados com o princípio da igualdade. Seria interessante proceder ao seu estudo sistemático e critico, comparando os resultados a que tem chegado com os que têm sido obtidos em Itália, Alemanha ou Espanha (1); mas este trabalho não pode ser levado a cabo no presente volume (Z).Vamos apenas referir (por ordem cronológica) alguns dos mais significativos arestos dos dois órgãos específicos de fiscalização da constitucionalidade instituídos, sucessivamente, pela Constituição de 1976, numa linha de continuidade em que sobressaem três aspectos: prevalência do entendimento do princípio da igualdade como princípio negativo, relativa contenção no julgamento dos critérios do legislador ordinário e específica indagação de um "fundamento material suficiente> em caso de diferença de tratamento.

II - Assim, quanto à Comissão Constitucional:- < A semelhança nas situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se - para além dos inevitáveis elementos diferenciadores - para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tra-

Sobre a igualdade na jurisprudência constitucional de outros países, cfr. L. INGBER, A propos de 1'égalité dans Ia jurisprudence belge, in L'Égalité, t, cit., págs. 3 e segs.; AuGusTO CERm, L'Eguaglianza nelle Giurisprudenza della Corte Costituzionale, Milão, 1976; WALTER F MURPHY e Jo$EPH TANNENHAUS, Comparative Constitutional Law - Cases and Commentaries, Nova Iorque, 1977; FAusTo CuocoLo, Diritto e giustizia nella giurisprudenza costituzionale, in Diritto e Societá, 1982, págs. 295 e segs.; CHARLES LEBEN, Le Conseil Constitutionnel et le principe d'égalité devant Ia loi, in Revue du droit public, 1982, págs. 295 e segs.; Avi SCHNEEBALG, Dialéctique de l'égalité des groupes et d'l'égalité des individus: l'arrêt KBakke, de Ia Cour Suprême des États Unis (1978), in L'Égalité, viu, 1982, págs. 498 e segs.; LAUREANo LOPEz RoDó, El principio de igualdad en Ia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, in Revista de Administración Publica, 1983, t, págs. 331 e segs.; JOANNA SCHMITT, La notion d'égalité dans Ia jurisprudence de Ia Cour Suprème des États-Unis d'Amérique, in Revue internationale de droit comparé, 1987, págs. 44 e segs.; FRANCISCO RuBio LORENTE, La igualdad en Ia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1991, págs. 9 e segs.(2) Cfr. CASALTA NABAIS, Les droits fondamentaux dans Ia jurisprudence du Tribunal Constitutionnel, in La Justice Constitutionnelle au Portugal, págs. 245 e segs.; e, sobretudo, MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade..., cit.


tamento jurídico. - Só que a solução deste problema já não poderá achar-se na base de critérios puramente formais" (i).- <As diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se, no mínimo, por qualquer fundamento material ou razão de ser que se não apresente arbitrária ou desrazoável, por isto ser contrário à justiça e, portanto, à igualdade, de modo que a legislação, não obstante a margem livre de apreciação que lhe fica para além desse mínimo, não se traduza em impulsos momentâneos ou caprichosos sem sentido e consequências" (z).

- "Onde a lei considerar que determinada situação apresenta um particularismo suficientemente distinto e relevante para justificar um tratamento legal diverso do concedido a situações equiparáveis (sob outros pontos de vista) e onde erigir esse particularismo, por conseguinte, comofundamento duma desigualdade de regime jurídico, semelhante juízo legaltem por si uma presunção de racionalidade - justamente porque provindo

da instância que detém a primazia da < conformação constitucional". E detal modo que, em sede de controlo da constitucionalidade, não cabe aosrespectivos órgãos emitir propriamente um juízo <positivo> sobre a soluçãolegal: ou, seja, um juízo em que o órgão de controlo comece por ponderara situação como se fora o legislador (e como que < substituindo-se" a este)para depois aferir da racionalidade da solução legislativa pela sua própria ideiado que seria, no caso, a solução "razoável>, < justa> ou < ideal>. Os órgãosde controlo da constitucionalidade não podem ir tão longe: o que lhes cabeé tão-somente um juízo <negativo>, que afaste aquelas soluções legais de todoo ponto insusceptíveis de credenciar-se racionalmente. Onde tal não aconteça - onde não possa afirmar-se que a um determinado regime jurídicoespecial falta toda a justificação - não deverá, em sede de fiscalização daconstitucionalidade, considerar-se violado o princípio da igualdade> (3).- <O princípio da igualdade não funciona por forma geral e abstracta, mas perante situações ou termos de comparação que devam reputar-se concretamente iguais - e, antes de tudo, à luz de padrões valorativos ou da ordem axiológica constitucional> (4).- < O princípio da igualdade não se reduz a uma pura dimensão formal - a uma mera igualdade <perante> a lei - traduzida na simples imparcialidade da aplicação desta, qualquer que seja o seu conteúdo: assume,

(1) Parecer n.° 1/76, de 14 de Dezembro, in Pareceres, t, pág. 11.(2) Parecer n.° 14/78, de 4 de Maio, ibidem, v, pág. 109.(3) Parecer n.° 26/82, de 28 de Julho, ibidem, xx, págs. 223-224.(4) Parecer n.° 32/82, de 16 de Setembro, ibidem, xxi, pág. 73.


bem mais do que isso, uma dimensão material, que se impõe ao próprio legislador, e exige assim uma verdadeira igualdade <da" lei... Entendido nestes termos, põe o princípio da igualdade o problema de saber o que em determinado tipo de situações ou para determinados efeitos deve ser considerado igual, ou seja, a prévia identificação dos elementos ou factores que em cada caso devem ter-se como relevantes ou irrelevantes para esse juízo. Ora, se o art. 13.°, n.° 2, da Constituição já enuncia uma série desses elementos - recte, uma série de circunstâncias insusceptíveis de fundamentar, em princípio, uma desigualdade de tratamento jurídico ou de "cláusulas de não-discriminação" - não se segue daí que, no mais, o legislador fique inteiramente livre para estabelecer todas e quaisquer distinções: antes lhe estão vedadas <as distinções arbitrárias, e por isso discriminatórias, isto é, desprovidas de justificação racional, ou fundamento material bastante, atenta a especificidade da situação ou dos efeitos em causa"... O índice ou sinal mais claro e decisivo do arbítrio que vem de referir-se haverá entretanto de estar <na desproporção ou inadequação da regulamentação legal à situação fáctica a que quer bastar-se com a simples consideração dos factos, porque leva pressuposto, enquanto apreciação valorativa que é, o recurso a determinados padrões normativos, indissociáveis, aliás, de uma certa carga histórica. É assim que em tal juízo hão-de confluir as concepções de justiça que integram a ideia de direito, a própria consciência jurídica comunitária, e ainda <a ordem dos valores jurídico-constitucionalmente protegidós> (ou seja, os valores - políticos e jurídicos - para além do valor, em si, da igualdade, que a Constituição ergue ao seu plano de ordenação fundamental e integradora da comunidade). - Seja como for, a realização "material" da igualdade exige diferenciações, o que postula uma intervenção e concretização diferenciadora do legislador" (1).

III - Quanto ao Tribunal Constitucional:- < A igualdade não deve ser entendida apenas no sentido de tornar ilícitas as discriminações infundadas ou arbitrárias (interpretação esta que não pode adoptar-se sem mais); a regra do art. 13.° tem de .ser qualificada e < lida" através de (e à luz de) outras disposições constitucionais que seguramente estabelecem preferências em caso de conflitos de interesses ou que hierarquizam de certa maneira direitos e interesses> (z).

(1) Acórdão n.° 458, de 25 de Novembro de 1982, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 325, Abril de 1983, págs. 335 e 336.(2) Acórdão n.° 14/84, de 8 de Fevereiro, in Diário da República, 2.° série, n.° 108, de 10 de Maio de 1984, pág. 4189.


- "O principio da igualdade não só autoriza como pode exigir desigualdades de tratamento, sempre que, por motivo de situações diversas, um tratamento igual conduzisse a resultados desiguais" (I).- "Os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual devem comportar, designadamente, uma justificação que busque suporte na consonância entre os critérios adaptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecução o texto constitucional comete ao Estado, por outro. - A desigualdade de tratamento será consentida quando, depois de adquirido que os critérios de distinção exigidos pelo legislador se compatibilizam com os objectivos da lei, se concluir no sentido de a Constituição, à luz dos princípios que adopta e dos fins que comete ao Estado, autorizar o tratamento diferenciado das situações delimitadas na lei ordinária" (z).- "O princípio da igualdade não tem de operar diacronicamente. O legislador não está, em regra, obrigado a manter as soluções jurídicas que alguma vez adoptou. Notas constitutivas da função legislativa são justamente, entre outras, a liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade. - Por isso, salvo nos casos em que o legislador não tenha de deixar intocados direitos entretanto adquiridos, não está ele obrigado a manter as soluções consagradas pela leia cuja revisão procede" (3).- < A ausência de um critério de medida impõe ao intérprete um processo de reconstrução do conceito de igualdade inserido nos valores do ordenamento constitucional no seu conjunto. Processo esse que assenta na natureza relacional do próprio conceito, quer por força da perspectiva da sua evolução histórica, quer em virtude da diversidade das suas manifestações concretas" (4).- < A ideia de proibição do arbítrio não esgota o sentido dirigente do princípio da igualdade, pois que dele também decorre que nem todas as discriminações, mesmo que dotadas de um "título habilitados>, são, só por isso, admissíveis. Com efeito, se igualdade não corresponde a uniformidade, antes postulando o tratamento igual do que é igual e tratamento distinto de

(1) Acórdão n.° 126/84, de 12 de Dezembro, ibidem, 2.' série, n.° 58, de 11 de Março de 1985, pág. 2304.(2) Acórdão n.° 76/85, de 6 de Maio, ibidem, 2.' série, n.° 131, de 8 de Junho de 1985, pág. 5365.

(3) Acórdão n.° 352/91 > de 4 de Julho, ibidem> L° série-A, n.° 263, de 17 de Dezembro de 1991, pág. 12940.(°) Acórdão n.° 400/91, de 30 de Outubro, ibidem, 1.' série-A, n.' 263, de 15 de Novembro de 1991.


:.n -j--~.~es em si mesmas diversas, ela constitui um limite impostergável da rm-:c_ ria medida de discrin-iinação consentida, exigindo que haja uma razoá_ -elação de adequação e proporcionalidade entre os fins prosseguidos ~e -.= norma e a concreta discriminação por ela introduzida.------------------ -"Não repugna a uma concepção constitucionalmente adequada da igual:... que a norma possa conter um mínimo de desigualdade formal se tal se -;rar necessário, adequado e proporcional à realização da igualdade subs,-:-:ial. Por isso, não se trata, nesta sede, de procurar formular um juízo .~r~a da observância no caso do princípio da igualdade apenas confinado ~.: plano do direito (ou da lei, se se preferir) mas também de carrear para .. :.-terpretação e fixação do sentido que do princípio constitucional que _.-.stitui o valor - parâmetro invocado pelo requerente quer da norma sinada os próprios dados da realidade económica e social como elementos -_-2rativos da valoração jurídica atinente à concreta aplicação pelos pode-_s públicos dos princípios do ordenamento jurídico tendentes a modificar a realidade" (i).- "Não basta a mera identificação de uma discriminação fundada < <-~ dos títulos especificamente referenciados no n.° 2 do art. 13.° da Cons:.--,ição como vedando o estabelecimento de privilégios, benefícios ou pre-:zos, para desde logo concluir pela ilegitimidade constitucional de tal dis_=minação. É que o princípio constitucional da igualdade não diz, ele ---,~prio, o que é igual, apenas determina que o que é igual seja tratado __almente, pelo que o que não é igual deva ser também tratado de forma wSsaual. Sendo, por isso, não tanto um princípio dotado de sentido abso_~J~ mas antes um conceito que carece de integração numa perspectiva --aórica e relacional."Enquanto conceito relacional, a medida do que é igual e deva ser -::--tado como igual depende da matéria a tratar e do ponto de vista de quem áaabelece a comparação, em termos de determinar quais são os elementos -senciais e os não essenciais num juízo acerca da admissibilidade ou inad=ssibilidade de soluções jurídicas dissemelhantes e eventualmente mesmo :~-_•criminatórias. Ou seja, quando é que duas situações reais da vida são equi,aráveis, quando as similitudes entre elas sobrelevam das diferenças e, por =so. o juízo de valor sobre a materialidade que lhes serve de suporte con~.:z à necessidade de um igual tratamento jurídico.

(1) Acórdão n.° 806/93, de 30 de Novembro, ibidem, 2 ` série; n .* 24, de 29 w Janeiro de 1994, págs. 885 e 885-886.


<A essência da aplicação do princípio da igualdade encontra o seu ponto de apoio na determinação dos fundamentos fácticos e valorativos da diferenciação jurídica consagrada no ordenamento. O que significa que a prevalência da igualdade como valor supremo do ordenamento tem de ser caso a caso compaginada com a liberdade que assiste ao legislador de ponderar os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica. Pelo que se pode afirmar que dentro do princípio da igualdade cabem diferenças de tratamento (...)" (1).A protecção jurídica

54. Protecção jurídica e acesso ao direito

I - A primeira forma de defesa dos direitos é a que consiste no seu conhecimento. Só quem tem consciência dos seus direitos consegue usufruir os bens a que eles correspondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuízos que sofre quando não os pode exercer ou efectivar ou quando eles são violados ou restringidos.Por isso, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamou que <a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem" eram < as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos". E o mesmo se reconheceria, por exemplo, no preâmbulo da Constituição de 1822 e no da Declaração Universal.Por isso, o art. 20.° da Constituição de 1976 (após 1982) assegura a todos <o acesso ao direito" (n.° 1, 1.8 parte) e "nos termos da leio, < a informação e a consulta jurídica" (n.° 2, 1.a parte) (2) - devendo, naturalmente entender-se, até pelo lugar, que se trata,

(i) Acórdão n.° 231/94, de 9 de Março, ibidem, 1.' série-A, n.° 98, de 28 de Abril de 1994, págs. 2056 e 2057.(2) V o debate in Diário da Assembleia da República, n legislatura, 1.' sessão legislativa, 2.' série, 5.° suplemento ao n.° 108, págs. 3332(120) e segs., 2' sessão legislativa, 2.° suplemento ao n.° 80, pág. 1508(18), e suplemento ao n.° 98, págs. 1878(7)-1878(8). Na segunda revisão constitucional alterou-se a disposição das normas no interior do artigo.

Parte IV - Direitos Fundamentais255-.~. dos direitos, dos interesses legalmente protegidos e de activas das pessoas (bem como dos deveres e de _:ações que sobre elas impendam).

. cr o direito aos direitos (I) ou a democratização do -r-na-se imperativo ainda mais urgente na conjuntura actual errante a chamada sociedade da informação.- 2.~ normas atinentes ao acesso ao direito e à informação e . ._ _ .:rídicas devem reputar-se normas preceptivas, imediata- sáveis. Qualquer cidadão pode pretender conhecer os seus~:_ adn estes quais forem, em quaisquer situações da vida em -.2.~ ntre, sem necessidade de interpositio legislatoris.°smo passo, o direito dos cidadãos de acesso aos dados __:ados que lhes digam respeito e de conhecer a finalidade a ==s.:nam (art. 35.°, n.° 1) (4), bem como os direitos de infor-comissões de trabalhadores [art. 54.°, n.° 5, alínea a)] e os informação dos consumidores (art. 60.°, n." 1) e dos admiart. 268.°, n.° 1) aparecem, o mais das vezes, nas suas_~xs práticas, incindíveis do conhecimento e da defesa detn2anto, há meios de dar concretização ao art. 20.° que requerem ~v~:.":,.~ °~ ;positivas da parte do Estado. De harmonia com o Decreto-Lei x. "' ' a~-3 ter. de 29 de Dezembro (com as alterações da Lei n.° 46/96, de 3 ;u~ W-:.=-_--o). compete especialmente ao Governo realizar, de modo per-",~:. ~.r.: : planeado, acções tendentes a tomar conhecido o Direito, através mc ruz.----ações e outras formas de comunicação (art. 4.°), e devem ser cria~~;s:~M :.= . _~os de acolhimento nos tribunais e serviços judiciários (art. 5.°).:,ã: -,~:uco importantes podem ser, em nível mais complexo, as contrim~.~._~ ~iversas da informática jurídica, da codificarão (apesar de tudo, N== necessária) e da moderníssima "ciência da legislação".NiÁwo 12APOS0, O acesso ao Direito e a Ordem dos Advogados, in Revista r,~ _ -.:~^: dos Advogados, 1977, pág. 392, e Nota sumária sobre o art. 20.° da ibidem, págs. 324 e segs.GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, OI). Clt., pág. 162.'V. Manual..., v, cit., págs. 129-130, e autores citados.Cfr. o habeas data da Constituição brasileira (art. 5.°-Lxxti).


Por outro lado, os cidadãos têm o direito de se fazer acompanhar de advogado perante qualquer autoridade (art. 20.°, n.° 2, in fzne); em processo penal, os arguidos têm o direito de escolher defensor e de ser por ele assistidos em todas as fases do processo, especificando a lei os casos e as fases em que essa assistência é obrigatória (art. 32.°, n." 3); e a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato (art. 208 °) (I).

No exercício da sua actividade, os advogados gozam de discricionariedade técnica e encontram-se apenas vinculados a critérios de legalidade e às regras deontológicas próprias da profissão (art. 6.°, n.° 2, da Lei n.° 3/99, de 13 de Janeiro, lei de organização e funcionamento dos tribunais judiciais). E a Ordem dos Advogados tem, entre as suas atribuições, defender o Estado de Direito e os direitos e garantias individuais, colaborar na administração da justiça e promover o acesso ao conhecimento e a aplicação do Direito [art. 3.°, n.° 1, alíneas a) e g), do estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.° 84/84, de 16 de Março].

Finalmente, quando a alguém é comunicado que, a partir de certo momento, deve considerar-se arguido em processo penal, são-lhe indicados e, se necessário, explicados, os direitos processais que, por essa razão, lhe cabem (art. 58.°, n.' 2, do Código de Processo Penal).

55. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais

I - O eficaz funcionamento e o constante aperfeiçoamento da tutela jurisdicional dos direitos das pessoas são sinais de civilização jurídica.Porém, o Estado de Direito acrescenta algo mais, como já dissemos: 1.°) a reserva de jurisdição dos tribunais, órgãos independentes e imparciais, com igualdade entre as partes, e que decidem segundo critérios jurídicos; 2.°) a possibilidade de os cidadãos se

(') O preceito do art. 20.°, n .* 2, in fine, e do art. 208.° foram introduzidos em 1997. No texto anterior não havia nenhuma referência a advocacia, embora na Assembleia Constituinte tivesse sido proposta uma norma a ela pertinente (v. Diário, n.° 100, reunião de 6 de Janeiro de 1976, págs. 3248 e segs.).


=:=-~--i a tribunal para a declaração e a efectivação dos seus direiauo:,~: x~, = ~ó perante outros particulares mas também perante o Estado .. ~..,.~. ~.~,jer entidades públicas._ r definição, os direitos fundamentais têm de receber, em Estado ar --.-~:IO, protecção jurisdicíonal. Só assim valerão inteiramente~rT7 4 _ .:.=reitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam .~W i_ : _ :. liberdades e garantias ou direitos económicos, sociais e cul-

- A sede básica da matéria entre nós é também o art. 20.° (2), .::.fi,~__~.do com o art. 202.°, o qual precisa que aos tribunais compete -~=--tento, só a eles compete) "assegurar a defesa dos direitos e inte~~::::~ :c Malmente protegidos dos cidadãos" e - o que importa salien:~~ -~=rase a função judicial assume igualmente uma finalidade objec-_ - .•reprimir a violação da legalidade democrática", além de "~--_~ os conflitos de interesses públicos e privados" (3).

Ur., em Direito comparado, MARC-ANDRÉ EISSEN, Le <<droit à un tribunal",mui^ .. ..;...~sprudence de Ia Commission (article 6, § 1, de Ia Convention Européenneuu~.:: _ -_ -_ de l'Homme), in Miscellanea W. J. Ganshof Van Der Meersch, obra colec

_ l ;xelaS, 1972, págs. 455 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra Iasm~n~w;^..,~,=u_s del Poder, 2.' ed., Madrid, 1979; Access to justice and the Welfare State,airr °°_ ::.°~c:va ed. por Mauro Cappelletti, Florença, 1981; HECTOR FIx ZAMUDIO, La,,n,~...,.~-- .. ;fiYidica y proeesal de los dereehos humanos ante Ias jurisdiciones naeio

ma..,r.- '^."_évico, 1982; ANTONIO CANA MATA, El derecho a Ia tutela judicial efectiva

-. -._._ v.yna del Tribunal Constitucional, Madrid, 1984; JESUS GoNZALEZ PéREZ, Elw~.~A: ~ a tutela jurisdicional, Madrid, 1984; Luiz RODRIGUES WAMBIER, Tutela juris."... .. .~.. ,:as liberdades públicas, Curitiba, 1991; VITTORIO ANGIOLINI, Riserva di

~, . - ,. -ne e libertà costituzionali, Pádua, 1992; As garantias do cidadão na jus

._ _ _.-_- colectiva, São Paulo, 1993; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Los sistemasw- _ _-:;as jurisdiccionales de Ias derechos, in Manuel Fraga - Hamenaje Aca~t,:"^::~_ _ =àra colectiva, Madrid, 1997, págs. 463 e segs.; MARCELA ANDRADE CATTONI-jE _~-.~.~, Prestação jurisdicional e Estado Democrático de Direito, in Revista Bra"._-. .-_ se Estudos Políticos, n.° 85, Julho de 1997, págs. 103 e segs.- Cfr. art. 132 ° da Constituição austríaca; art. 113.° da Constituição itar,~. = . 19.°, n.' 2, da Constituição alemã.- V.: CASTRO MENDES, Art. 206.° (Função jurisdicional), in Estudos sobre _ _ :r._--::uição, obra colectiva, I, págs. 395 e 396; MARCELO REBELO DE SOUSA, 'r~-.:~.: Judicial, Responsabilidade dos Juízes e Tribunal Constitucional, Lisboa, '°'~_ __~_. 8 e 9; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Clt., págs. 791 e segs.

- - Manual de Direito Constitucional. IV


O art. 10.° da Declaração Universal propicia o enlace entre ambos os preceitos ao estabelecer que < toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que o seu caso seja julgado, equitativa e publicamente, por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações". Completam-no o art. 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o art. 14 ° do Pacto Internacional de Direitos Civis e políticos.

III - Um relance pelo texto constitucional permite apreender o conteúdo muito rico que nele adquire a tutela jurisdicional: como se desdobra em subprincípios ou princípios autónomos; como se reflecte em novos direitos fundamentais (o que é exemplo frisante da multidimensionalidade enfatizada pela doutrina); e como se repercute em múltiplas áreas em especial.Excederia o âmbito deste livro proceder ao seu estudo (1). Limitar-nos-emos a enunciar esses diversos aspectos.

Nenhuma das Constituições portuguesas anteriores consignou ex professo o princípio. O único afloramento surgiria na Constituição de 1933, aquando da revisão de 1971, com a garantia de recurso contencioso dos

(1) Cfr. ADãLIO PEREIRA ANDRÉ, Defesa dos direitos e acesso aos tribunais, Lisboa, 1980; CARDOSO DA COSTA, A tutela dos direitos fundamentais, Coimbra,

198; VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos fundamentais..., cit., págs. 338 e segs.; GUILHERME DA FONSECA, A defesa dos direitos (princípio da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais), Lisboa, 1985; GOMES CANOTILHO, Constituição e défice procedimental, in Estado e Direito, n.' 2, 2.° semestre de 1988, págs. 33 e segs., e Direito Constitucional..., cit., págs. 267 e segs. e 447 e segs.; Luís SOUSA DA FÁBRICA, A acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, Lisboa, 1989, págs. 66 e segs.; OLIVEIRA ASCENSÃO, A reserva constitucional de jurisdição, in O Direito, 1991, págs. 465 e segs.; GOMES CANOTILHO e VTTAL MOREIRA, op. cit., págs. 160 e segs.; JORGE MIRANDA, Constituição e Processo Civil, in Direito e Justiça, 1994, n.° 2, págs. 5 e segs.; MÁRIO DE BRTTO, Acesso ao Direito e aos tribunais, in O Direito, 1995, págs. 351 e segs.; MARIA FERNANDA DOS SANTOS MAÇÃS, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Coimbra, 1996, págs. 271 e segs.; PAULO DE CASTRO RANGEL, Reserva de jurisdição - sentido dogmático e sentido jurisprudencial, Porto, 1997.


actos administrativos definitivos e executórios arguidos de ilegalidade ((art. 8.°, n.° 21) (1).Essas Constituições apenas cuidaram da organização dos tribunais, com um ou outro reflexo no domínio dos direitos fundamentais: proibição de privilégios de foro e de comissões especiais em causas cíveis e de avocação de causas pendentes ou de reabertura de causas findas (respectivamente, arts. 9.°, 1.' parte, e 176.°, 2.8 parte, da Constituição de 1822; art. 145.°, ,§'§§ 10.° e 11.°, da Carta Constitucional; e arts. 20.°, § único, e 19.° da Constituição de 1838); proibição de dispensa das formas de processo (art. 176.°, 2.8 parte, da Constituição de 1822); garantia do juiz natural (art. 19.° da Constituição de 1838 e art. 3.°, n.° 21, da Constituição de 1911); e executoriedade das decisões (art. 62.° da Constituição de 1911 e art. 121.° da Constituição de 1933).

IV - Assim, no plano objectivo, o princípio da tutela jurisdicional envolve:- O princípio do contraditório (art. 32.°, n.° 5, in fine, formulado a propósito do processo penal, embora extensivo, por paridade de razão, a todas as demais formas de processo);- O princípio do juiz natural ou legal - nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior (art. 32.°, n.° 9);- O princípio da independência dos tribunais e dos juízes arts. 203.° e 216.°);- O princípio da fundamentação das decisões que não sejam de mero expediente (art. 205.°, n.° 1, e ainda art. 282.°, n.° 4);- A obrigatoriedade e a executoriedade das decisões e a sua prevalência sobre as de quaisquer outras autoridades (art. 205 °, n.°S 2 e 3);- O respeito pelo caso julgado (art. 282.°, n.° 3).E também envolve:- A adequada protecção do segredo de justiça (art. 20.°, n.° 3);- A publicidade das audiências dos tribunais (art. 206.°).

V AFONSO QuErRó, Revisão Constitucional 1971 - Pareceres da Câmara Corporativa, Coimbra, 1972, págs. 54 e segs.; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, A garan-:j do recurso

contencioso no texto constitucional de 1971, in Estudos de Direito Público em honra do Professor Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, rágs. 241 e segs.


V - Como verdadeiros direitos, liberdades e garantias refiram-se:- O direito de acesso a tribunal para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos (art. 20.°, n.° 1, 2.& parte) - ou seja, o direito de acção (1) - a outra face do princípio;- O direito ao juiz natural (art. 32.°, n.° 9, de novo);- O direito ao patrocínio judiciário (art. 20.°, n.° 2, 2.a parte, e art. 32.°, n.° 3, l.a parte) (Z);- O direito a um processo equitativo (art. 20.°, n.° 4, 2 á parte);- O direito a uma decisão em prazo razoável (art. 20.°, n.° 4, l.a parte), com especialíssima acuidade na ocorrência de prisão preventiva (art. 28.°, n.° 4), pedido de habeas corpus (art. 31 °, n.° 3) e processo penal (art. 32.°, n.° 2, in fine);- O direito à execução de sentença (art. 205.°, n.° 3, também de novo) (3), mesmo contra o Estado (4).Como direito social, por outra parte, o direito a que a justiça não seja denegada por insuficiência de meios económicos (art. 20.°, n.' 1, 3.8 parte).

VI - Manifestações especiais de tutela jurisdicional são:- O procedimento judiciário com prioridade e celeridade para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais (art. 20.°, n.° 5);

(1) Art. 2.°, n.° 2, do Código de Processo Civil: "A todo o direito ... corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção".(z) 0 direito ao patrocínio judiciário não equivale, tendo em conta as funções cometidas ao Ministério Público (art. 219.°, n.' 1), ao direito a ter advogado. Mas compreende, por certo, o direito a escolher, quando seja caso disso, entre a representação por advogado ou pelo Ministério Público, não podendo a lei impô-la só por este: cfr. (com base no princípio da igualdade, porém) o acórdão n.° 190/92 do Tribunal Constitucional, de 21 de Maio, in Diário da República, 2.' série, n.° 189, de 18 de Agosto de 1992.(3) Cfr. acórdãos n.°5 440/94 e 473/94, de 7 e 28 de Junho, in Diário da República, 2 " série, n.°5 202 e 257, de 1 de Setembro e de 7 de Novembro de 1994, respectivamente.(4) Cfr. FREITAS Do AMARAL, A execução das sentenças dos tribunais administrativos, 2.' ed., Coimbra, 1997.

Parte IV - Direitos Fundamentais Gbl

- A revisão de sentenças criminais injustas (art. 29.°, n.° 6);- O habeas corpus contra o abuso do poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal (art. 31.°);- A tutela jurisdicional de interesses difusos [art. 52.°, n.° 3, alínea a), mencionado já em capítulo anterior];- A jurisdicionalidade da apreciação da validade e da regularidade dos actos dos procedimentos eleitorais (art. 113.°, n.° 7);- As acções de impugnação de eleições e deliberações de órgãos de partidos políticos (art. 223.°, n.° 2, alínea h)];- A tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados (art. 268.°, n.° 4);- O direito dos cidadãos de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268.°, n.° 5);- A garantia do recurso de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas jurídicas (art. 280.°).

56. Tutela jurisdicional e tutela judicial

I - Tutela jurisdicional não significa o mesmo que tutela judicial. No nosso ordenamento, há diferentes categorias de tribunais ou de ordens de jurisdição: além do Tribunal Constitucional, há tribunais judiciais, tribunais administrativos e tributários e o Tribunal de Contas (art. 209.°, n.° 1); em estado de guerra são constituídos tribunais militares (art. 213.°); e podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz (art. 209.°, n.° 2).Nas Constituições liberais, a contraposição entre os tribunais judiciais e os restantes tribunais era fortíssima: só os primeiros pertenciam ao "Poder JudicialN, um dos Poderes do Estado. A Constituição de 1933 adoptou o conceito de "função judicial", exercida por tribunais < ordinários" e < especiais> , e atenuou a separação, estendendo aos tribunais não judiciais algumas das regras originariamente relativa aos tribunais judiciais (t). Por último, a Constituição de 1976

(i) V o nosso estudo A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, págs. 88 e segs.

262 Manual de Direito Constitucionaltende a assimilar quer o estatuto dos tribunais quer o dos juízes e a diferença depende sobretudo da competência: os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurisdicionais (art. 211.°, n.° 1) (1); mas subsiste a separação de magistraturas ou de corpos (art. 215.°, n.° 1).Hoje, a despeito da deficientíssima sistematização dos títulos v e vi da parte 111 do texto constitucional (2), dominam as normas aplicáveis a todos os tribunais: arts. 203.° a 208.° e 216.°, bem como art. 165.°, n.° 1, alínea p). E mesmo as normas aparentemente exclusivas dos tribunais judiciais (arts. 215.°, 217 °, n.° 1, e 218.°) têm equivalentes em relação à magistratura dos outros tribunais (art. 217.°, n.°S 2 e 3). É natural que isto aconteça.

II - Quando, contudo, haja que decretar ou decidir medidas que afectem direitos, liberdades e garantias de quaisquer pessoas em concreto, são os tribunais

judiciais que devem intervir: arts. 27.°, n.°S 2 e 3, 28.°, n.°S 1 e 3, 29.°, n.°S 1 e 5, 30.°, n.° 2, in fine, 31.°, n.°S 2, 3, 4 e 7, 32.°, n.° 4, 33.°, n..°S 4 e 5, 34.°, n.' 2, 36.°, n.° 6, in fine, 37.°, n.° 3, 2.a parte, 46.°, n.° 2, in fine, 86.°, n.° 2, in fine. A única excepção reporta-se, em estado de guerra, aos tribunais militares quanto aos crimes estritamente militares (art. 213.°).Não é que só os tribunais judiciais sejam independentes e sujeitos à lei (art. 203.°) e que só os seus juízes beneficiem de garantias e de incompatibilidades (art. 218.°). Mas a tradição e a memória colectiva contam muito e na consciência jurídica portuguesa eles continuam a gozar de um maior grau de confiança e de autoridade; a Constituição não poderia ser a tal insensível.

III - A existência de tribunais arbitrais (3) - sejam voluntários ou necessários - acarreta uma interpretação extensiva ou restritiva

No preceito, incorrectamente, diz-se "ordens judiciais".(2) Agravada em 1989.(3) Por sinal, previstos já na Constituição de 1822 (aR. 194.°), na Carta de 1826 (art. 127.°) e na Constituição de 1838 (art. 123.°, § 3.°).


(consoante os prismas de análise) do art. 202.°, n.° 1, visto que, eminteiro rigor, não são órgãos do Estado. Mas ao Direito constitucional português é estranho um princípio de "monopólio estadual dafunção jurisdicional" ou da exclusividade da < justiça pública" (1) (Z).Por outro lado, a lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos (art. 202 °, n.° 4).Em nenhuma destas hipóteses fica diminuído o postulado da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. Nem os tribunais arbitrais, nem esses instrumentos de composição de litígios podem, de qualquer sorte, atingir a definição de direitos fundamentais em concreto, sob pena de violação do art. 20.°

IV - Em contrapartida, o art. 20.° não exige intervenção ou intervenção imediata de um tribunal quando se tenha que dispor sobre as relações e as situações recíprocas do Estado e dos cidadãos. Num sistema administrativo de tipo francês como, não obstante as reformas dos últimos anos, parece continuar a ser o nosso, a Administração pública tem a faculdade de praticar actos que, em nome do interesse público, afectem interesses dos particulares (3).Tão pouco é vedada a aplicação de sanções não criminais ou não privativas de direitos, liberdades e garantias por órgãos administra-

(')Acórdão n.° 86/87 do Tribunal Constitucional, de 25 de Fevereiro (in Diário da República, 2.' série, n.° 89, de 16 de Abril de 1987, pág. 4932). Como aí se diz ainda: tendo em conta que os tribunais arbitrais "voluntários" sempre poderiam ligar-se a uma composição "privada" e "consensual" de interesses e resolução de litígios, a expressa referência a "tribunais arbitrais" no novo texto constitucional só se justificaria, em boa verdade, para dissipar quaisquer

dúvidas acerca da admissibilidade de tais instâncias na sua modalidade "necessária".(z) No entanto, na medida em que a prescrição de tribunais arbitrais necessários envolve uma subtracção da jurisdição dos tribunais do Estado, ela cabe na reserva de competência legislativa sobre tribunais [art. 165.°, n.° 1, alínea p)]. Neste sentido, o mesmo acórdão n.° 86/87 e toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional.(3) Diferentemente, quando não esteja em causa um interesse público (ou um interesse público imediato): se se trata de dirimir litígios entre particulares, não éadmissivel qualquer decisão administrativa (acórdão n.° 41 da Comissão Constitucional, de 20 de Outubro de 1977, in apêndice ao Diário da República, de 30 de Dezembro de 1977, págs. 82 e segs., e parecer n." 24/80, de 24 de Julho, in Pareceres, xui, págs. 135 e segs.).


ovos, designadamente quando relacionadas com a prática dos denominados actos ilícitos de mera ordenação social; e isso porque parece possível admitir que a aplicação dessas sanções se enquadra no exercício da actividade administrativa, por visar mais a prevenção da efectiva lesão de certos interesses juridicamente protegidos que a repressão da violação da legalidade (I).Necessário é, porém, que cada acto administrativo possa ser submetido à apreciação de um tribunal e que este, pelo menos, detenha o poder de o anular quando ilegal ou contrário aos direitos dos administrados. Necessário é que, nas contra-ordenações, esteja assegurada a impugnabilidade em tribunal (Z). Necessário é que, quando seja afectado um direito, a última palavra caiba aos tribunais (3).

57. Actos jurídico-públicos e meios jurisdicionais

I - Aos diferentes tipos de actos jurídico-públicos e à sua diferente articulação com a Constituição - podendo envolver, nuns casos, inconstitucionalidade (que é só a inconstitucionalidade directa) e, noutros, ilegalidade - correspondem diversos modos de reacção e de organização da tutela jurisdicional.Não vamos, porém, neste volume proceder ao estudo desses meios, pois ele cabe, em parte, no volume II e, em parte, no âmbito do Direito administrativo. Importa somente recortar o quadro geral, considerando as grandes categorias de actos normativos e de actos não normativos.

(') Assim, por exemplo, acórdão n.° 159 da Comissão Constitucional, de 19 de Junho de 1979, in apêndice ao Diário da República, de 5 de Maio de 1980, págs. 2 e 3.(z) Conforme prevê o diploma de regime geral, o Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro. Quanto a saber qual o tribunal competente de jure constituendo, cfr. MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, Revisão d0 Regime Legal do Ilícito de Mera Ordenação Social, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1995, págs. 579 e segs.(') Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, parecer inédito apud PAULO DE CASTRO RANGEL, op. cit., págs. 62 e segs.: na reserva absoluta de jurisdição, o tribunal diz a primeira e a última palavras; na reserva relativa, só a última.


II - Não existe em Portugal, como se sabe, nada de semelhante ao amparo de países hispânicos ou à UerfassungsbeschWerde de países germânicos (t). Existe, sim, controlo difuso, concreto e incidental da constitucionalidade, da conformidade de normas legislativas internas com tratados internacionais e da legalidade por referência a leis de valor reforçado e a leis gerais da República.Os cidadãos podem suscitar a inconstitucionalídade - ou aquela desconformidade ou a ilegalidade - em qualquer tribunal de qualquer ordem de jurisdição, nos feitos submetidos a julgamento (art. 204.°). Podem-na arguir, seja por via de excepção, seja por via de acção de simples apreciação (invocando aqui um direito seu e esteando a sua pretensão numa norma constitucional que pretendam violada por norma legal); e, verificados determinados pressupostos, podem ainda recorrer para o Tribunal Constitucional (art. 280.° e art. 70.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, na alteração da Lei n.° 85/89, de 7 de Setembro) (Z).

III - Pelo contrário, quanto às normas administrativas com eficácia externa (ou sejam, no essencial, as normas regulamentares), a Constituição, desde 1997, prevê a sua impugnabilidade quando elas sejam lesivas dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 268.°, n.° 5) - e a fórmula é suficientemente clara para que se deva entender que se trata de impugnabilidade directa e sem margem para liberdade de conformação pelo legislador. Desapareceu, pois, aqui a antiga separação entre os regulamentos da Administração central e os demais regulamento (3).Para além disso, as normas regulamentares podem ser objecto de apreciação de inconstitucionalidade pelos tribunais e pelo Tribunal Constitucional nos termos gerais (arts. 204.° e 280.°), com possibilidade de declaração com força obrigatória geral (art. 281.°); podem ser também objecto de controlo concreto e de declaração de ilegalidade

Embora uma acção constitucional de defesa tenha sido proposta, mais de uma vez, em revisões constitucionais.(2) V Manual..., n, cit., págs. 411 e segs., e autores citados.(3) Sobre a situação anterior, v. JORGE MIRANDA, Regulamento, in Polis, v, Lisboa, 1987, págs. 274 e segs.


com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional, quando ofensivas de estatutos político-administrativos regionais ou quando provenientes de órgãos das regiões autónomas e ofensivas dos respectivos estatutos ou de leis gerais da República [arts. 280.°, n.° 2, alíneas b), c) e d), e 281.°, n.° 1, alíneas c) e d)J; e podem ainda, nos restantes casos, ser objecto de declaração de

ilegalidade com força obrigatória geral pelos tribunais administrativos (arts. 63.° e 66.°, n.' 1, do Decreto-Lei n.° 267/85, de 16 de Julho) (1).

N - Consignada também em 1976 a impugnabilidade dos actos administrativos (citado art. 268.°) (z), ela iria sendo crescentemente aperfeiçoada e alargada nas sucessivas revisões constitucionais:- em 1982, clarificando-se a sujeição a < recurso" de quaisquer actos administrativos "independentemente da sua forma" (3) e introduzindo-se um "recurso" para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegidos;- em 1989, eliminando-se a necessidade de os actos a atacar serem < definitivos e executórios, consagrando-se como causa de pedir a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos e passando a falar-se ainda em < acesso à justiça administrativa> para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (4);

(1) A declaração de ilegalidade pode ser pedida em geral pelo Ministério Público e, quanto aos regulamentos auto-exequíveis, por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo presumivelmente em momento próximo; e épedida obrigatoriamente pelo Ministério Público, quando este tenha conhecimento de três decisões de quaisquer tribunais, transitadas em julgado, que tenham recusado a aplicação da norma com fundamento em ilegalidade (arts. 63.° e 66.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 267/85).(z) V. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 112, reunião de 11 de Fevereiro de 1976, págs. 3689 e 3690.(') V Diário da Assembleia da República, n legislatura, 2.' sessão legislativa, suplemento ao n.° 64, págs. 1232(21) e segs.; 3.° suplemento ao n.° 106, págs. 1998(66) e segs.; e 1.' série, n.° 123, reunião de 23 de Julho de 1982, págs. 5268-5269.(4) Ibidem, v legislatura, 1.° sessão legislativa, 2.° série, n." 55-RC, acta n.° 53, págs. 1739 e segs., e n.° 94-RC; acta n.° 92, págs. 2738 e segs.; e 1.' série, n.° 85, reunião de 22 de Maio de 1989, págs. 4184-4185 e 4187, e n.° 89, reunião de 30 de Maio de 1989, págs. 4423-4424.


- em 1997, adoptando-se uma cláusula geral de tutela jurisdicional efectiva, na qual entram, designadamente, o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas (1).A evolução foi, como resulta da leitura destas fórmulas, em sentido subjectivista. O contencioso administrativo - confiado a verdadeiros tribunais, embora de uma ordem de jurisdição especializada (2) - visa essencialmente dirimir os litígios emergentes das relações jurídico-administrativas; e, em rigor, o que o dinamiza éuma verdadeira acção, paralela ou semelhante à acção civil, e não um qualquer recurso contencioso (a que ainda alude o art. 212.°, n.° 3) (3).

V - Uma atenção maior mereceria o contencioso eleitoral, instrumento de garantia do direito de sufrágio (art. 49.°) e do direito de ser eleito (art. 50.°) e da regularidade e validade dos actos eleitorais (art. 113.°, n.° 7) (4) (5).Ele tem a estrutura de um contencioso administrativo, mas de um contencioso administrativo constitucional, porquanto os actos eleitorais e a própria administração eleitoral (6) assentam directamente na Constituição (art. 113.°, n.° 4). Por isso se compreende que fique

(1) Ibidem, vtt legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 104, sessão de 30 de Julho de 1997, págs. 3954 e segs.(2) No texto inicial da Constituição, os tribunais administrativos eram de existência facultativa. Só a partir de 1989 passaram a ser de existência necessária.(3) Neste sentido, sobretudo, VASCO PEREIRA DA SILVA, O recurso directo de anulação - uma acção chamada recurso, Lisboa, 1987, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, Coimbra, 1989, e Em busca..., cit., págs. 573 e segs. Contra, FREITAS Do AMARAL, oP. cit., IV, págs. 120 e segs.(4) V, entre nós, MANUEL FREIRE BARROS, Conceito e natureza do recurso contencioso eleitoral, Coimbra, 1998; e, para uma introdução comparativa, FRANCIS DELPÉRÉE, Le contentieux electoral, Paris, 1998.(5) Sobre o contencioso eleitoral relativo a órgãos administrativos, v. VIEIRA DE ANDRADE, A justiça administrativa, 2.' ed., Coimbra, 1998, págs. 149-150.(6) Cujos órgãos específicos são as comissões recenseadoras, as mesas das assembleias e secções de voto, as assembleias de apuramento geral e a Comissão Nacional de Eleições.


subtraído aos tribunais administrativos (com uma interpretação funcional adequada do art. 212.°, n.° 3) e por isso se compreendem especialidades processuais derivadas do princípio de participação democrática.São regras tradicionais do nosso contencioso eleitoral duas: que as irregularidades ocorridas no decurso da votação e do apuramento apenas podem ser apreciadas em recurso, desde que hajam sido objecto de reclamação ou protesto apresentado no acto em que se tenham verificado (assim, por toda a legislação actual, o art. 117.° da Lei n.° 14/79, de 16 de Maio) (1); e que a votação em qualquer assembleia de voto (ou em qualquer círculo eleitoral) só é julgada nula, implicando a sua repetição, quando as irregularidades possam influir no resultado geral da eleição (art. 119.° da mesma Lei n.° 14/79).A jurisprudência do Tribunal Constitucional formulou também o princípio da aquisição sucessiva. Todos os actos dos procedimentos eleitorais são impugnáveis e não é possível passar de uma fase a outra sem que a primeira esteja definitivamente consolidada. Porém, não sendo os actos correspondentes a uma dada fase objecto de reclamação ou recurso no prazo legal ou, tendo-o sido, não sendo declarada a invalidada ou a irregularidade, já não mais poderão esses actos ser contestados no futuro (2).À face do art. 223.°, n.° 2, alínea c), o Tribunal Constitucional dir-se-ia funcionar apenas como tribunal eleitoral de última instância; mas o art. 8.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, dilatou a sua competência em matérias eleitorais, fazendo-o intervir também sem ser como tribunal de recurso (3). E, após a revisão de 1997, ficou a caber-lhe também o julgamento dos recursos relativos às eleições realizadas na Assembleia da República e nas assembleias

legislativas regionais e das acções de impugnação de eleições de órgãos de partidos políticos [art. 223.°, n.° 2, alíneas g) e h), da Constituição e

(i) Com legitimidade activa de qualquer cidadão eleitor que tenha exercido 0 direito de voto.(z) V Manual..., v, cit., pág. 114.(3) A competência quanto à impugnação dos actos da Comissão Nacional de Eleições veio da Lei n.° 85/89, de 7 de Setembro.

Parte IV - Direitos Fundamentais 269arts. 102 °-D e 103.°-C da Lei n.' 28/82, aditados pela Lei n.° 13-A/98, de 26 de Fevereiro].Existe um paralelo muito significativo entre a fiscalização da constitucionalidade das leis e o contencioso eleitoral, um paralelo quer de origem dos sistemas quer de tendências de desenvolvimento.Tanto num caso como noutro são três os grandes modelos que se encontram: atribuição a órgãos políticos, com recusa da intervenção dos tribunais; controlo jurisdicional difuso; e controlo jurisdicional (ou parajurisdicional) concentrado ou concentrado em órgão especializado.E assim como o progresso do Estado de Direito tem vindo a manifestar-se, em quase todos os países europeus, nos últimos anos, na criação de tribunais constitucionais, também no domínio da apreciação da legalidade e da regularidade das eleições é uma verdadeira e própria justiça eleitoral (utilize-se ou não esse nome) que tem vindo a emergir, ultrapassando, de vez, os controlos administrativos e o sentido constitutivo da verificação de poderes pelo Parlamento (i). O caso português apresenta-se paradigmático desta evolução.VI - Relativamente aos actos jurisdicionais ofensivos de direitos das pessoas, a impugnação faz-se, em princípio, por via de recurso ou de reclamação, observadas as disposições processuais pertinentes.A Constituição pressupõe a recorribilidade das decisões dos tribunais ao aludir a instâncias (arts. 210.°, n.°S 3, 4 e 5, e 211.°, n.° 2); organiza, ela própria, um sistema de recursos para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas jurídicas (art. 280.°); garante o direito de recurso em processo penal (art. 32.°, n.° 1, in ene) (2), tanto em matéria de direito como de facto (3); e análoga garantia pode também dele(i) V o nosso Deputado, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, ni, págs. 498 e segs.(2) Embora só em 1997 tenha sido feita essa explicitação, tal já era a Jurisprudência do Tribunal Constitucional: assim, logo, acórdão n' 65/88, de 25 de Março, in Diário da República, 2.° série, n.° 192, de 20 de Agosto de 1988.(3) Assim, acórdão n .* 340/90, de 19 de Dezembro, ibidem, 2.' série, n.° 65, de 19 de Março de 1991.


extrair-se relativamente a decisões restritivas ou privativas de direitos, liberdades e garantias de qualquer pessoa (t).Afora isto, o que se pode retirar das disposições conjugadas dos arts. 20.° e 210.° da Constituição é que existe um genérico direito de recorrer dos actos jurisdicionais, cujo preciso conteúdo pode ser traçado pelo legislador ordinário, com maior ou menor amplitude. Ao legislador ordinário estará vedado, exclusivamente, abolir o sistema de recursos in tolo ou afectá-lo substancialmente (2) (3).

VII - Por último, quanto aos outros actos não normativos do Estado, os actos políticos ou de governo, serão escassíssimas as probabilidades de colidirem com direitos fundamentais.Será o caso de não apreciação pelo plenário da Assembleia da República de petições nas quais se verifiquem os requisitos legais para tal (art. 52.°, n.° 2) ou o caso de não participação de cidadãos residentes no estrangeiro em referendos nacionais que recaiam sobre matérias que lhes digam também respeito (art. 115.°, n.° 2). Já não o caso de declaração de estado de sítio ou de emergência com vícios de inconstitucional idade ou de ilegalidade [arts. 19.°, 138.°, 161.°, alínea L), 193.°, n.° 3, alínea f), e 197.°, n.° 1, alínea f)] por aqui se tratar de actos normativos afins de actos legislativos (4).Diversamente, poderão actos políticos ou de governo afectar situações funcionais activas, pelo menos nas previsões dos arts. 130.°, 157.°,

(1) Neste sentido, declaração de voto do juiz VITAL MOREIRA anexa ao acórdão n.° 65/88, cit., IOC. cit., pág. 7594; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição .... cit., pág. 164; SéRVULO CORREIA e TERESA SERRA, anotação ao acórdão n.° 695/98 do Tribunal Constitucional, in Revista da Ordem dos Advogados, 1998, págs. 904 e segs.(2) Acórdão n.' 287/90, de 30 de Outubro, ibidem, 2.° série, n.' 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pág. 1945; cfr. acórdão n.' 305/94, de 24 de Março, ibidem, 2.' série, n.° 198, de 27 de Agosto de 1994. Neste sentido também, ARMINDO RIBEIRO MENDES, Recursos em Processo Civil, Lisboa, 1992, págs. 99 e segs.(3) Ou aplicar leis eliminatórias de recurso a processos pendentes, sob pena de se frustrarem expectativas dos cidadãos: assim, declaração de voto do juiz Luís Nunes de Almeida no acórdão n .* 575/98 do Tribunal Constitucional, de 14 de Outubro (in Diário da República, 2." série, n.' 48, de 26 de Fevereiro de 1999), o qual decidiu em sentido contrário em certo caso.(4) Cfr. Manual..., v, ciL, págs. 204 e 205.


160 ° e 196.° Mas, afora a inexistência jurídica -- por incompetência absoluta dos órgãos donde dimanarem ou por grave vício de forma (v g. falta de maioria de aprovação) - a única via de tutela jurisdicional hoje existente vem a ser o recurso para o Tribunal Constitucional relativo à perda de mandato dos Deputados à Assembleia da República e às assembleias legislativas regionais, introduzida em 1997 [art. 223.°, n.° 2, alínea g), e arts. 91.°-A e 91.°-B da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, aditados pela Lei n.' 13-A/98, de 26 de Fevereiro] (1).

58. A igualdade perante a tutela jurisdicional

I - No exercício da função jurisdicional, problemas de igualdade podem suscitar-se em diversos momentos e domínios, designadamente: a) No acesso aos tribunais; b) Na utilização dos meios de iniciativa processual; c) Nos prazos; d) Na prática dos actos próprios das diversas fases do processo; e) No exercício do contraditório; f) No conhecimento e na execução das decisões; g) Nos recursos, nas reclamações e noutras formas de impugnação ou de aclaração; h) Nos meios de efectivação dos direitos declarados por decisões com trânsito em julgàdo. Para lá da igualdade jurídico-formal stricto sensu surgem problemas de correcção de desigualdades económicas e sociais e de remoção de obstáculos físicos ou psíquicos (2). E os direitos e deve-

(1) De jure condendo deveria haver recurso análogo aquando do levantamento de imunidades dos Deputados. (2) Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, reimpressão de 1993, págs. 380 e 381; MICHELE TARUFFO, Problemi in tema di eguaglianza delle armi nel processo civile: 1'acesso alle corti e Ia funzione del giudlce, in Studi Parmensi - L'Eguaglianza delle Armi nel Processo Civile, obra colectiva, Milão, 1977, págs. 341 e segs., maxime 346; FERNANDO Luso SOARES, Processo Civil de Declaração, Lisboa, 1985, págs. 478 e 479.


res invocáveis apresentam-se de diferente natureza, uns, ainda, substantivos, outros (a maior parte) adjectivos ou processuais; e o princípio projecta-se aqui tanto por si mesmo como enquanto elemento de valorização ou de reforço de outras regras constitucionais.

II - As partes que pedem justiça devem ser postas no processo em absoluta paridade de condições (t); e isso manifesta-se sobretudo no princípio do contraditório (audiatur et altera pars), na repartição do ónus de prova, nas normas que garantem a defesa e a comunicação recíproca dos documentos, no princípio da aquisição processual (2).

O princípio da igualdade na lei em relação ao processo devido sugere que os direitos ou os encargos processuais se estabeleçam com generalidade, sem excepção de pessoas ou circunstâncias. Não pode haver igualdade sem fundamento razoável (3). O princípio da economia processual decorre do princípio geral da igualdade (4). As partes são iguais em direitos, deveres, poderes e ónus (5).A igualdade dos cidadãos importa, no âmbito jurisdicional, quer a igualdade de acesso aos tribunais, quer a igualdade perante os tribunais, o que é dizer-se no decorrer do processo - igualdade de armas ou igualdade processual (6).O princípio da igualdade das armas significa equilíbrio entre as partes na apresentação das respectivas teses na perspectiva dos meios processuais de que para o efeito dispõem e, sem implicar embora uma identidade for-

(') G. CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, t, Nápoles, 1933, págs. 91-92; ou MANUEL DE ANDRADE, op. cit., págs. 380-381.(z) G. CHIOVENDA, ibidem.

(3) SANCHEZ-CRUZAT, El principio constitucional al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1992, págs. 215 e segs., maxime 217. V também págs. 341 e segs.(°) Josá AUGUSTO DELGADO, A supremacia dos princípios nas garantias constitucionais dos cidadãos, in As Garantias do Cidadão na Justiça, obra colectiva, págs. 73 e segs.(5) MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Processo Civil, Lisboa, 1993, págs. 40-41.(6) Acórdão n.° 497/96 do Tribunal Constitucional, de 20 de Março, in Diário da República, 2.' série, n .* 164, de 17 de Julho de 1996, pág. 9764. V. também acórdão n.° 611/94, de 22 de Novembro, ibidém, n' 4, de 5 de Janeiro de 1996.


mal absoluta de meios, exige que o autor e o réu tenham direitos processuais idênticos e estejam sujeitos também a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição no processo for equiparável. O princípio impede a introdução de discriminações em função da natureza subjectiva da parte em causa (I).Por seu turno, o princípio do contraditório serve de garantia da igualdade e compreende, pelo menos, dois elementos: dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo (2). Simultaneamente, a audição da parte contra a qual é alegado um facto assegura-lhe a possibilidade de defesa contra as pretendidas consequencias daquele (3).Saber se há ou não processo equitativo depende do conjunto do processo: trata-se de uma noção < mediana", que visa conduzir a um julgamento à luz de todos os elementos de facto. É preciso que, da perspectiva dos meios oferecidos, a igualdade entre as partes seja assegurada e que não haja desequilíbrio na apresentação das respectivas teses; e este tanto pode resultar de disposições legais como de actos do processo (4).Processo equitativo segundo o are. 6.° da Convenção Europeia é um processo em que nenhuma das partes tenha mais direitos do que a outra e em que ambas estejam em pé de igualdade quer quanto ao modo de exporem as suas razões, quer quanto às consequências que se tirarão do modo como são expostas (5).

(1) LEBRE DE FREITAS, Inconstitucionalidades do Código de Processo Civil, in Revista da Ordem dos Advogados, 1992, pág. 38. V. também Justiça e processo civil, in Boletim do Ministério da Justica, n.° 350, Novembro de 1985, págs. 25 e segs.(2) GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Op. cil., pág. 206.(3) MIGUEL TCIXEIRA DE SOUSA, Sobre a teoria do processo declarativo, Coimbra, 1980, págs. 49-50.(4) MICHELE SALVIA, Procès équitable et égalité des armes dans le cadre des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civile dans Ia jurisprudence de Ia Commission Européenne des Droits de l'Homme, in Studi Parmensi..., Milão, 1977, pág. 47.(S) ARAGÃO SEIA, Privilégios do Ministério Público no Direito Processual Civil Revogados pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, in Colectânea de Jurisprudência, 1984, n.° 15. Cfr. GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 448 e segs.



III - A Constituição não veda apenas restrições de índole jurídica ao acesso a tribunal. Veda também discriminações e restrições económicas, por força do art. 20.°, n.' 1, quer atinjam o direito de acção quer o de recurso, quando admitido (I).Mais do que isso, para que a justiça não possa ser denegada "por insuficiência de meios econômicos>>, ela impõe outrossim ao Estado positivamente que crie condições para que todas as pessoas singulares e colectivas tenham possibilidade efectiva de defender os seus direitos e interesses em tribunal (2) (embora aqui a Constituição, ao invés do que acontece com outros direitos económicos, sociais e culturais, não predisponha incumbências específicas com vista à sua concretização) (3).Não obstante, o art. 20.°, n.° 1, 2 .` parte, não exige a gratuitidade da justiça (4), nem a ausência de custas judiciais: um sistema de custas mostra-se admissível, contanto que não seja de tal modo gravoso que tome insuportável o acesso a tribunais (5). O sentido do preceito será, antes, o de garantir uma igualdade de oportunidades no acesso

(1) Assim, parecer n.° 8/78 da Comissão Constitucional, de 23 de Fevereiro, in Pareceres, v, pág. 13; acórdão n.° 269/87 do Tribunal Constitucional, de 10 de Julho, in Diário da República, 2.' série, n.° 202, de 3 de Setembro de 1987; acórdão n.° 163/90, de 23 de Maio, ibidem, 2 ° série, n.° 240, de 18 de Outubro de 1991.(z) Cfr. GUILHERME DA FONSECA, op. Clt., págs. 75 e segs.(3) Apesar de tal ter sido proposto quer na primeira, quer na segunda revisão constitucional (v. projecto de revisão n.° 1/II, art. 67.° da Constituição alvitrado, e projecto de revisão n.' 3N, art. 20.°, n.° 2, 2.' parte).(4) Parecer n.° 8/78 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., pág. 12.(5) Acórdão n.° 160/90 do Tribunal Constitucional, de 22 de Maio, ibidem, n.° 210, de 11 de Setembro de 1990; acórdão n .* 495/96, de 20 de Março, ibidem, 2.' série, n.' 164, de 17 de Julho de 1996; ou acórdão n.° 646/98, de 17 de Novembro, ibidem, 2.' série, n .* 52, de 3 de Março de 1999.Cfr. acórdão n.° 467/91, de 18 de Dezembro, ibidem, 2." série, n.° 78, de 2 de Abril de 1992, pág. 312(52): as taxas de justiça são a "contrapartidas da prestação de um serviço público vinculado à garantia fundamental de acesso aos tribunais; a inexfstência de um principio geral de gratuitidade da justiça vai ligada aos limites objectivos da dimensão prestacional da garantia consagrada no art. 20.°, n.° 1, da Constituição e à ideia de equivalência de encargos que prescreve a transferência da responsabilidade individual dos sujeitos processuais para a comunidade.


à justiça, independentemente da situação económica dos interessados. E tal igualdade pode assegurar-se por diferentes vias, que variarão consoante o condicionalismo jurídico-económico definido para o acesso aos tribunais (1).

IV - Na sequência de legislação anterior, o Decreto-Lei n.° 387-13/87 (com as alterações da Lei n.° 46/96) ocupa-se também desta matéria distinguindo, no âmbito daquilo a que chama "protecção jurídicao, entre "consulta jurídica" e "apoio judiciário" (arts. 6.° e segs.).Têm direito a protecção jurídica as pessoas singulares e as pessoas colectivas de fim não lucrativo que demonstrem não dispor de meios económicos bastantes para suportar os honorários de profissionais forenses, devidos por efeito da prestação dos seus serviços, e para custear, total ou parcialmente, os encargos normais de uma causa judicial (art. 7.°, n.°s 1 e 4).Também gozam deste direito os estrangeiros e apátridas requerentes da concessão de asilo (art- 52.°, n.° 3, da Lei n.° 15/98, de 26 de Março).Em cooperação com a Ordem dos Advogados e com a Câmara dos Solicitadores, o Ministério da Justiça instalará e assegurará o funcionamento de gabinetes de consulta jurídica, com vista à gradual cobertura territorial do País (art. 11.° do Decreto-Lei n.° 385-B/87).O apoio judiciário compreende a dispensa, total ou parcial, de preparos e do pagamento de custas, ou o seu diferimento, assim como do pagamento dos serviços de advogado ou solicitador (art. 15.°, n.° 1).O Decreto-Lei n.° 391/88, de 26 de Outubro (com as alterações da Lei n.° 46/96, de 3 de Setembro, e do Decreto-Lei n.° 231/99, de 24 de Junho), regulamenta o apoio judiciário e o seu regime financeiro (2) (3).

(1) Parecer n.° 8/78 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., pág. 12. (2) Sobre a aplicação do apoio judiciário, v. acórdão n.° 433/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de Novembro, in Diário da República, 2' série, n.° 36, de 12 de Fevereiro de 1988; acórdão n.° 24/88, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.' série, n.° 86, de 13 de Abril de 1988; acórdão n.° 395/89, de 18 de Maio, ibidem, 2.' série, n.° 212, de 14 de Setembro de 1989; acórdão n.° 450/89, de 21 de Junho, ibidem, 2." série, n.° 24, de 29 de Janeiro de 1990.(3) Para uma visão comparativa, cfr., por exemplo, Aide Judiciaire et Accès à la Justice en Europe, obra colectiva, Pádua, 1989; e para uma análise sociológica, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES, JOÃO PEDROSOPEDRO LoPEs PEREIRA, os tribunais nas sociedades contemporâneas - O caso português, Porto, 1996, págs. 483 e segs.


59. A tutela graciosa ou não contenciosa dos direitos fundamentais

I - Além da tutela a cargo dos tribunais, ligada a meios contenciosos e que desemboca em decisões com a força de caso julgado, existe outra forma de protecção jurídica a ela contraposta, a tutela graciosa.

Assinalam-na a grande variedade e a elasticidade das suas manifestações e, portanto, das suas fundamentações e dos seus resultados, a plasticidade também de formas e a interpenetração com elementos da oportunidade e de mérito.Ela tanto pode realizar-se através de órgãos administrativos como através de órgãos políticos, tanto pode traduzir-se numa nova intervenção do órgão que antes se tenha pronunciado sobre a matéria como na intervenção de órgão diferente. Umas vezes corresponde a uma espécie de autocontrolo dentro de certo aparelho orgânico, outras vezes a uma fiscalização por outro ou outros órgãos. Umas vezes visa a prática de certo acto ou a adopção de certa providência, outras vezes dirige-se contra acto já praticado, visando a sua reconsideração por razões jurídicas ou extrajurídicas.Por mais apurada que seja a tutela jurisdicional num Estado de Direito avançado, nunca esta consegue cobrir todas as situações, pelo que à tutela graciosa - de exercício, porventura, mais célere e trais moldável às circunstâncias - resta um largo campo de desenvolvimento.

II - A tutela graciosa ou não contenciosa pode assumir duas configurações: a de garantias petitórias e a de garantias impugnatórias (t).As garantias petitórias consistem no direito de solicitar a atenção dos órgãos competentes para situações ou actos ilegais ou injustos que afectem as pessoas, pedindo uma correcção ou reparação. Nelas avultam a petição stricto sensu e a queixa.

(i) Assim, FREITAS Do AMARAL, Conceito e natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, págs. 85 e segs., e Direito Administrativo, cit., tv, págs. 13 e segs. Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 1t, 9.' ed., Lisboa, 1972, págs. 1240 e segs.


As garantias impugnatórias vão mais longe. São meios de reação contra actos administrativos, através dos quais os administrados, por eles lesados, vism a sua modificação ou a sua revogação (arts. 158.° e segs. do Código do Procedimento Administrativo).Aqui, obviamente, apenas iremos considerar o direito de petição para defesa de direitos fundamentais e o direito de queixa perante o Provedor de Justiça (1). E também obviamente, não consideraremos o direito de petição perante o Parlamento Europeu e o de queixa perante o Provedor de Justiça europeu (art. 21.° do Tratado de Amesterdão, na sequência do art. 8.°-D do Tratado de Maastricht) - forma de garantia de direitos das pessoas frente às instituições da União Europeia ou de Estados membros com base no Direito comunitário (e não no Direito constitucional português).

111 - O direito de petição não se confina à tutela de direitos. Possui outra vertente, como direito político autónomo (2) - o direito de representação ou direito de suscitar quaisquer problemas de interesse geral perante os órgãos do Estado e de outras entidades públicas, seja criticando a sua actuação, seja alvitrando soluções ou providências tidas como mais adequadas ou convenientes.Com finalidade, pois, correctiva ou prospectiva, é este o direito político de mais fraca intensidade (3). E, assim como a petição como direito de garantia se distingue do direito de reclamação e do direito de acção judicial, também o direito político de petição se distingue do direito de acção popular (art. 52 °, n.° 3) e do direito de iniciativa popular (de que hoje há um afloramento no art. 167.°, n.° 1), pelo mesmo motivo: em princípio, a petição não confere direito a uma decisão (4).

E, adiante, um específico direito de queixa perante a Alta Autoridade para a Comunicação Social.(z) Cfr. o nosso estudo Sobre a noção de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Público em honra do Professor Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, págs. 224 e 225.(3) Embora o seu exercício, quando frequente, possa traduzir um elevado grau de cultura cívica e de participação democrática.(4) A meio caminho da petição e da iniciativa popular é o direito de iniciativa de referendo nacional, visto que, por um lado, os cidadãos não podem propor directamente a realização do referendo ao Presidente da República; mas, por outro lado, o Parlamento fica adstrito a decidir se a propõe ou não (art. 115.°, n.' 2).


IV - Importa salientar a estrutura compósita, de liberdade e de direito positivo, que assume o direito de petição.Tem estrutura de liberdade. Os cidadãos podem formular petições sobre qualquer assunto da competência dos órgãos a que se dirigem, livremente, sem impedimentos e sem quaisquer consequências desfavoráveis.E assume estrutura de direito positivo. Os cidadãos têm, pelo menos, direito a que as suas petições sejam admitidas, a que sejam apreciadas e a serem informados sobre tal apreciação. Têm, pois, direito a um procedimento, ainda que não reconduzível a nenhum dos procedimentos típicos das clássicas funções do Estado.

60. O direito de petição

I - O direito de petição enquanto instrumento de defesa de direitos fundamentais pode considerar-se de Direito natural. Remontando a muito antes do liberalismo (t) foi, em Portugal, retomado por todas as Constituições dentro dos títulos ou capítulos de direitos fundamentais.

Na Constituição de 1822, havia dois preceitos sobre direito de petição: o art. 16.°, conferindo a todos os portugueses o direito de apresentar, por escrito, às Cortes reclamações, queixas e petições, as quais deveriam ser examinadas, e o art. 17.°, relativo às infracções à Constituição.Na Carta Constitucional, como que se juntavam os dois preceitos e fazia-se menção quer do Poder Legislativo quer do Executivo (art. 145.°, § 28.°),A Constituição de 1838, aparentemente alargando o âmbito da figura, falava em < objecto do interesse público ou particular>> (art. 15.°).A Constituição de 1911 retomava a linha da Carta e passava a aludir a "poderes do Estado" (art. 3.°, n.° 30).A Constituição de 1933 adoptava a fórmula mais sintética de "direito de representação ou petição, de reclamação ou queixa perante os órgãos de soberania ou qualquer autoridade em defesa dos seus direitos ou do interesse geral" (art. 8.°, n.' 18).

(i) Cfr. MARIA DA GLÓRIA GARCIA, Da justiça..., cit., págs. 107-108 e 225. Havia petições relativas à solução de litígios e petições tendentes à obtenção de uma graça ou mercê.


Finalmente, a Constituição de 1976, apesar de seguir de perto a antecedente, acrescentar-lhe-ia dois novos aspectos: o reconhecimento do exercício tanto individual quanto colectivo e a referência à defesa da Constituição e das leis (art. 59.°, n.° 1, inicial, art. 52.°, n.° 1, após 1982). E um terceiro aspecto surgiria com a revisão de 1997: a garantia aos peticionários do direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resultado da apreciação das suas petições (art. 52.°, n.° 1, 2.° parte).Na revisão constitucional de 1989 passaria também a prever-se que a lei fixaria as condições em que as petições apresentadas colectivamente àAssembleia da República seriam apreciadas pelo Plenário (art. 52.°, n.° 2).

A Constituição engloba num mesmo artigo - situado no capítulo dos direitos, liberdades e garantias de participação política, por atribuir maior importância a esta vertente - as garantias petitórias, a reclamação e o direito de petição política, assim como o direito de acção popular (art. 52.°, n.° 3) (t). Mas algo de parecido sucede nas Constituições doutros países (Z). Não custa discernir (3).

(I) V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 36 e 42, reuniões de 23 de Agosto e 4 de Setembro de 1973, págs. 980 e segs. e 1196 e segs. e 1198, respectivamente.(z) V Declaração de Direito inglesa de 1689, I, n.° 5; 1.° Aditamento à Constituição dos Estados Unidos; art. 57.° da Constituição suíça; art. 16.° da Constituição japonesa; art. 50.° da Constituição italiana; art. 17 ° da Constituição alemã; art. 29.° da Constituição espanhola; art. 41 ° da Constituição chinesa; art. 5 ° do Constituição holandesa; art. 5.°-xxxlv da Constituição brasileira; art. 80.° da Constituição moçambicana; art. 59.° da Constituição santomense; art. 45 ° da Constituição búlgara; art. 57 °da Constituição cabo-verdiana; art. 33.° da Constituição lituana.(-1) Cfr., na doutrina, LOPES PRAÇA, Estudos..., cit., Itt, págs. 118 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., págs. 182 e Segs.; MICHEL RICHARD, Le droit de pétition, Paris, 1932; GIUSEPPE LO VERDE, L'evoluzione del diritto di petizione, in Rivista di Diritto Pubblico, 1938, I, págs. 673 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALON, El Estado de Sitio y la Constitución, cit., págs. 81 e segs.; PAOLO STANCATI, Petizione (diritto costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxxnl, 1983, págs. 596 e Segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pág. 338; WOLFGANG GRAF VTTZHUM, Petitions to Parliament, in The Constitution of the Federal Republic of Germany, obra colectiva, Baden-Baden, 1988, págs. 121 e segs.; ANTóNIO GARCIA QUADRADO, El derecho de petición, in Revista de Derecho Político, n.° 32, 1991, págs. 121 e segs.; ISAAC IBANEZ GARCIA, Derecho de petición y derecho de queja, Madrid, 1993; D direito de petição - colóquio parlamentar, Lisboa, 1995; SOMA DUBOURG-LAVROFF, Le droit de pétition en France, in Revue du droit public, 1992, págs. 1733 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., págs. 279 e segs.


II - Além da previsão geral no art. 52.°, a Constituição contempla o direito de petição:- prevendo a apreciação das petições dirigidos à Assembleia da República em comissão e, verificadas as condições fixadas pela lei, pelo Plenário (arts. 181.°, n.° 3, e 52.°, n.° 2), e autorizando que se solicite o depoimento de quaisquer cidadãos (art. 181 °, n.° 3, 2 â parte);- atribuindo às organizações de moradores o direito de petição perante as autarquias locais relativamente a assuntos administrativos de interesse dos moradores [art. 265.°, n.° 1, alínea a)];- autorizando restrições ao exercício colectivo de petição por parte dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em exercício efectivo, bem como por agentes dos serviços e forças de segurança (art. 270.°) (1).E ainda, em zonas de fronteira:- excluindo a responsabilidade do funcionário ou agente que actue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão, ou confirmação por escrito (art. 271.°, n.° 2).

III - A Lei n.° 43/90, de 10 de Agosto (alterada pela Lei n.° 6/93, de 1 de Março), regulamenta o direito de petição em geral e o direito de petição perante a Assembleia da Republica em particular. Deste também se ocupa o Regimento (arts. 245.° e segs.).

A Lei n.° 43/90 separa (correctamente) o direito de petição como direito político, exclusivo dos cidadãos portugueses, do direito de petição para defesa de direitos e interesses, extensivo a estrangeiros (art. 4.°, n.°S 1 e 2) e, em obediência ao art. 12.° da Constituição, confere-o também a pessoas colectivas (art. 4.°n.° 4).O exercício do direito não está sujeito a qualquer forma, ou processo específico (art. 9.°, n.° 2). A petição deve, porém, ser reduzida a escrito devi-

(') O art. 31.°, n.° 8, da Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro (lei de defesa nacional e das forças armadas), veda petições colectivas dinigidas aos órgãos de soberania ou aos respectivos superiores hierárquicos sobre assuntos de carácter político ou respeitantes às Forças Armadas.rü

Parte IV - Direitos Fundamentais 28damente assinado pelos titulares ou por outrem a seu roso, se aqueles não souberem ou não puderem assinar (art. 9.°, n.° 2).O exercício do direito de petição obriga a entidade destinatária a receber e examinar as petições, representações ou queixas, bem como a comunicar as decisões que forem tomadas (art. 8.°, n.° 1).A petição é liminarmente indeferida quando for manifesto que a pretensão deduzida é ilegal, visar a reapreciação de decisões dos tribunais ou de actos administrativos insusceptíveis de recurso; visar a reapreciação pela mesma

entidade de casos já anteriormente apreciados na sequência do exercício de direito de petição, salvo se forem invocados ou tiverem ocorrido novos elementos de apreciação; não for possível identificar a pessoa ou as pessoas, de quem provém; ou quando carecer de fundamento (art. 12.°)A entidade que recebe a petição, não havendo indeferimento liminar, decide sobre o seu conteúdo com a máxima brevidade compatível com a complexidade do assunto (art. 13 °, n.° 1).IV - As petições dirigidos à Assembléia da República são apreciadas pela comissão competente em razão da matéria ou por comissão especialmente constituída para o efeito (art. 15.° da Lei e art. 37.° do Regimento).Após o exame liminar, a comissão aprecia as petições no prazo, prorrogável, de 60 dias e elabora um relatório com a indicação das providências que julga adequadas (art. 15.°, n.° 6).Da apreciação das petições e dos respectivos elementos de instrução podem resultar diversos efeitos (art. 16.°), entre os quais a elaboração, para eventual subscrição por qualquer Deputado ou grupo parlamentar, de medida legislativa, o conhecimento ao Governo para eventual medida legislativa ou administrativa ou a iniciativa de inquérito parlamentar suando tal se mostre justificado.São apreciadas em Plenário as petições subscritas por mais de 4.000 cidadãos ou que, segundo parecer fundamentado da comissão, assim o justifiquem pelo âmbito dos interesses em causa, a importância social, económica ou cultural e a gravidade da situação (art. 20.°, n.° 1). A matéria não é submetida a votação, mas, se, com base nela, for exercida iniciativa legislativa, aquando da apreciação desta será avocada a petição (art. 20.°,Nas petições dirigidas à Assembléia da República, tratar-se-á, mais frequentemente, de questões de ordem política, se bem que já se tenham apresentado petições para defesa de direitos e interesses difusosV - Finalmente, o art. 115.° do Código do Procedimento Administrativo confere aos interessados o direito de apresentarem ates


órgãos competentes petições fundamentadas com vista à elaboração, à modificação ou à revogação de regulamentos, e os órgãos de competência regulamentar informá-los-ão acerca do seu destino, bem como das posições que tiverem tomado perante elas.

61. O Provedor de Justiça

I - A instituição do Provedor de Justiça tem por fonte imediata a figura do Ombudsman, nascida na Suécia e difundida, sob diversas designações e conformações, na Dinamarca, na Nova Zelândia e, nas últimas décadas, em muitíssimos outros países. Introduzida em Portugal pelo Decreto-Lei n.° 212/75, de 21 de Abril (1), foi constitucionalizada pelo art. 24.° (hoje 23.°) da Constituição de 1976 (2) (3) e o seu estatuto consta agora da Lei n." 9/91, de 9 de Abril (alterada pela Lei n.° 90/96, de 14 de Agosto), e da Lei n.° 19/95, de 13 de Junho.Subjaz-lhe um tríplice intuito: de defesa e efectivação de direitos dos cidadãos através de meios informais (ou menos formais que os ritos de processo em tribunal), de actuação à margem dos mecamismos tradicionais dos controlos administrativos (embora com respeito pelo princípio do contraditório) e (sem embargo de uma necessária independência) de uma relação privilegiada com o Parlamento (4).

De acordo com o "plano de acção> do Ministénio da Justiça aprovado em 20 de Setembro de 1974 (v. a separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.° 240).V Diário da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 37, de 23 e 27 de Agosto de 1975, págs. 990 e segs. e 1005 e segs., respectivamente.(3) Outras Constituições que contemplam o Ombudsmann são a espanhola (art. 54'), a romena (arts. 55.° a 57.°) e a polaca (arts. 208.° e segs.).(°) Cfr. ANDRÉ LEGRAND, Une institution universelle: l'ombudsman?, in Revue du droit public, 1973, págs. 851 e segs.; ROBERT PIEROT, Le médiateur: rival ou allié du juge administratif:~, in Mélanges offerts à Marnel Waline, obra colectiva, u, Paris, 1974, págs. 683 e segs.; L'Ombudsman (Il defensore cívico), obra colectiva, Turim, 1974; ANTONIO LA PERCOLA, Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investigación, in Revista de Estudios Políticos, Janeiro-Fevereiro de 1979, págs. 69 e segs.; GIUSEPPE DE VERG071TM, Ombudsman, in Enciclopedia dei Diritto, xxix, 1979, págs. 879 e segs.; FERNANDO ALVes CORREIA, Do Ombudsman ao Provedor de Justiça, Coimbra, 1979; ALVARO GIL ROBLES Y Giz DELGADO, El control

Parte IV - Direitos Fundamentais 283II - O Provedor é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República (art. 23.°, n.° 3, da Constituição) e tendo assento no Conselho de Estado [art. 142.°, alínea d)].Eleito por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta de Deputados presentes (art. 163.°, alínea i), da Constituição], o seu mandato é de quatro anos, com possibilidade de recondução por igual período somente uma vez (art. 6.° da Lei n ° 9/91). Inamovível (art. 7.°) (t) goza de imunidades e incompatibilidades.Anualmente, o Provedor envia um relatório à Assembleia da República (art. 23.°, n.° 1, da Lei n.° 9/91), que esta aprecia nos termos do seu Regimento; e, a fim de tratar de assuntos da sua competência, pode tomar parte nos trabalhos das comissões parlamentares, quando o julgar conveniente e sempre que estas solicitem a sua presença (art. 23 °, ri.' 2).III - O Provedor de Justiça age, antes de mais. em consequência de queixas dos cidadãos (art. 23 °, n.° 1, da Constituição), individuais ou colectivas, e recebidas na Provedoria ou através da Assembleia da República (art. 26.° da Lei n.° 9/91), as quais não dependem de interesse directo, pessoal e legítimo, nem de quaisquer prazos (art. 24.°, n.' 2, da Lei n.° 9/91) (2). E actua igualmente por iniciativa própria quanto a factos que, por qualquer outro modo, cheguem ao seu conhecimento (arts. 4.° e 24..°).Em qualquer caso, a sua actividade é independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição e na lei (art_ 23_°parlamentario de la Administración (El Ombudsman), 2.' ed., Madrid, 1983; Luís SILVEIRA, O Provedor de Justiça, in Portugal - O sistema político e constitucional -1974-1987, págs. 701 e segs.; MFNÉxES ~rnEt, Provedor de Justiça, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vi, págs. 653 e segs. V. ainda o parecer n.° 8/84 da Procuradonia-Geral da República, de 27 de Abril, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 341, Dezembro de 1984, págs. 59 e segs., e o relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre um projecto de lei de modificações do estatuto do Provedor de Justiça, in Diário da Assembleia da República, v legislatura, 1.' sessão legislativa. 2.' série. n.° 51. págs. 1010 e segs.A Lei n.° 81/77, de 21 de Novembro, admitia a destituição pelo Parlamento (art. 12.°), o que era de muito duvidosa constitucionalidade.

(z) A Lei n.° 19/95 prevê restrições quanto a queixas de militares e de agentes militarizados das Forças Armadas, que podem fundar-se no art 270 ° ria Constituição.

--------- -----Manual de Direito Constitucionaln.° 2, da Constituição) e os órgãos e agentes da Administração cooperam com ele na realização da sua missão (art. 23.°, n.° 4).O Provedor não tem poder decisório. Não pode anular, revogar ou modificar os actos dos poderes públicos e a sua intervenção não suspende o decurso de quaisquer prazos, designadamente os de recurso hierárquico ou contencioso (art. 22.°, n.° 1, da Lei n.° 9/91). Só pode dirigir recomendações, destinadas a prevenir ou reparar injustiças (art. 23.°, n.° 1, 2.$ parte, da Constituição) - o que, em compensação, lhe confere um alcance mais largo que o da mera correcção de ilegalidades - ou destinadas a melhorar os serviços da Administração [art. 20.°, n.° 1, alínea a), 2.8 parte, da Lei n.° 9/91]. E os seus actos são insusceptíveis de recurso (art. 36.°).

Os órgãos e agentes das entidades públicas, civis e militares, têm o dever de prestar todos os esclarecimentos e informações que lhes sejam solicitados pelo Provedor de Justiça (art. 29.°, n.° 1, da Lei n.° 9/91), o qual pode fixar, por escrito, prazo não inferior a 15 dias para satisfação do pedido que formule com nota de urgência (art. 29.°, n.° 4).O Provedor pode também determinar a presença na Provedoria ou noutro local de qualquer titular de órgão sujeito ao seu controlo ou de qualquer agente de entidade pública (art. 29.° da Lei n.° 9/91), efectuar, com ou sem aviso, visitas de inspecção a serviços administrativos, designadamente serviços públicos e estabelecimentos prisionais, pedindo as informações e a exibição de documentos que reputar convenientes [art. 21.°, n.° 1, alínea a)]; proceder às investigações e aos inquéritos que considere necessários ou convenientes, adoptando, quanto à recolha e produção de prova, os procedimentos razoáveis que não colidam com os direitos e interesses legítimos dos cidadãos [art. 21.°, n.° 1, alínea b)].O Provedor pode ainda solicitar a qualquer cidadão depoimentos ou informações sempre que os julgue necessários para apuramento de factos (art. 30.°, n.° 1) e deve sempre ouvir os órgãos ou agentes postos em causa, permitindo-lhes que prestem todos os esclarecimentos necessários, antes de formular conclusões (art. 34.°).Qualquer órgão destinatário de recomendação do Provedor de Justiça deve, no prazo de 60 dias a contar da sua recepção, comunicar ao Provedor de Justiça a posição que quanto a ela assume (art. 38.°, n.° 2).Se a Administração não actuar de acordo com as suas recomendações ou se se recusar a prestar a colaboração pedida, o Provedor poderá dirigir-se à Assembleia da República, expondo os motivos da sua tomada de

Parte IV - Direitos Fundamentais 285posição (art. 38.°, n.° 6) ou, tratando-se de autarquia local, à respectiva assembleia (art. 38.°, n.' 5).

IV - Nem a função política, nem a função jurisdicional estão sujeitas ao controlo do Provedor de Justiça, mas está-lhe sujeita a actividade de natureza administrativa que os -órgãos próprios dessas funções possam exercer (art. 23.°, n.° 4, da Constituição ainda, e art. 22 °, n.°S 2 e 3, da Lei n.° 9/91).

V - Como se sabe, o Provedor de Justiça é um dos órgãos com poder de pedir ao Tribunal Constitucional a apreciação e a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral (art. 281 °, n.' 2, da Constituição) e a verificação da existência de inconstitucionalidade por omissão (art. 283.°, ri.' 1). Na medida em que o exerça na sequência de petições dos cidadãos, essa actividade pode considerar-se até certo ponto análoga à actividade de filtragem dos recursos de amparo efectuada no Tribunal Constitucional espanhol.Noutro plano, compete-lhe assinalar as deficiências da legislação, formulando recomendações ou sugestões; emitir parecer, a solicitação da Assembleia da República, sobre matérias relacionadas com a sua actividade; promover a divulgação do conteúdo e do significado de cada um dos direitos e liberdades fundamentais; e intervir, nos termos da lei aplicável, na tutela dos interesses colectivos ou difusos, quando estiverem em causa entidades públicas (art. 20.°, n.° 1, da Lei n.° 9/91) (t).

VI - Provedor de Justiça especial pode, de certa sorte, ser considerado o Defensor do Contribuinte, instituído pelo Decreto-Lei n.° 205/97, de 12 de Agosto. Tendo por finalidade a promoção e a defesa dos direitos e garantias dos sujeitos passivos de quaisquer impostos em face da Administração tributária e a dinamização das relações entre aqueles e esta (art. 1;

(i) O Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro (sobre cláusulas contratuais gerais), atribui ao Provedor o poder de "indican> ao Ministério Público a propositura de acções para obter a condenação na abstenção do uso ou da recomendação de cláusulas contratuais gerais [art. 26.°, n .* 1, alínea c)).

Manual de Direito Constitucionaln.° 1), e actuando, sobretudo, a partir de petições a ele dirigidas, compete-lhe emitir pareceres e recomendações (art. 4 °).Apesar de expressamente se ressalvarem as funções do Provedor de Justiça (mesmo art. 1 °, n.° 1), antolha-se de duvidosa constitucionalidade a figura, por a Constituição não prever mais do que um Provedor (ao contrário do que se verifica noutros países, onde a instituição não se encontra constitucionalizada).

62. A responsabilidade civil das entidades públicas

I - As nossas Constituições do século XIX consagraram quer a responsabilidade dos empregados públicos por "erros de ofício e abusos de poder" (arts. 14.° e 17.° da Constituição de 1822), < abusos e omissoes que praticarem no exercício das suas funções" (art. 145.°, §§ 27.° e 28.°, da Carta) ou < abuso ou omissão pessoal" (arts. 15.° e 26.° da Constituição de 1838) (t), quer mesmo a dos juízes por "abusos de poder e erros> (art. 196.° da Constituição de 1822) ou "abuso de poder e prevaricações" e "suborno, peita, peculato e concussão" (arts.

123.° e 124.° da Carta) (2). Não era, porém, propriamente responsabilidade do Estado enquanto tal.Com a excepção notável da responsabilidade por erro judiciário (art. 2403.° do Código Civil de 1867) (3), só tardiamente, tal como noutros países, viria a responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas a surgir, acompanhando os progressos da doutrina e das leis. Surgiria, primeiro, com a reforma do Código Civil feita em 1930 (donde, o novo art. 2399.°) e com o Código Administrativo de 1936 (arts. 366.° e 367 °). E viria a ter uma expressão regula-

i) Cfr. MARIA JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente, in Responsabilidade civil extracontratual da Administração pública, obra colectiva, Coimbra, 1995, págs. 87 e segs.(2) V. ainda art. 3 °, n .* 30, da Constituição de 1911.(3) Cfr. José Dms FERREIRA, Código Civil Português Anotado, 2.' ed., m, Coimbra, 1905, págs. 308 e 309; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Lisboa, 1997, págs. 23 e segs.

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3iaiwParte IV - Direitos Fundamentais 287i1mentadora ex professo, quanto à Administração pública, no Decreto-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (I).A Constituição de 1933 contemplava, entre os direitos dos cidadãos, o "de reparação de toda a lesão efectiva conforme dispuser a lei" (art. 8.°, n.° 17), mas, sempre ou quase sempre, ele foi tomado - ao contrário do direito a indemnização em caso de revisão de sentença criminal injusta (art. 8 °, n.° 20) - como dirigindo-se contra os particulares, e não contra o Estado (2). Seria com a Constituição de 1976 que o princípio coneguiria ser estabelecido com toda a amplitude (3).

II - Diz o art. 22 ° (21 ° inicial e, apesar das dúvidas que suscita, intocado até hoje) (4): < O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem> (5).

(1) Para uma visão histórico-comparativa, v., por exemplo, GOMES CANOTtLttO, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra, 1974, págs. 27 e Segs.; GEORGES VEDEL e PIERRE DELVOLVÉ, Droit Administratif, 10.' ed., Paris, 1988, págs. 446 e segs.; GARCIA DE ENTERRfA e TOMAS-RAMÓN FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, n, 4.' ed., Madrid, 1993, págs. 357 e segs.; MARIA DA GL6RIA GARCIA, A responsabilidade..., cit., págs. 10 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, págs. 35 e segs.; Luís GUILHERME CATARINO, A responsabilidade do Estado pela administração da justiça, Coimbra, 1999, págs. 33 e segs.(z) Cfr. GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., págs. 139-140.(3) V Diário da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 42, de 23 de Agosto e de 4 de Setembro de 1975, págs. 980 e 1196 e segs.(4) Nos projectos de revisão constitucional n.° 2/V e n.- 2, 3 e 4/VII propuseram-se - sem êxito - aditamentos, embora não alterações. V, quanto à revisão de 1989, Diário da Assembleia da República, v legislatura, 2.' sessão legislativa, I ' série, n.° 66, reunião de 19 de Abril de 1989, págs. 2303 e segs.

(5) Sobre o art. 22 `, v. CASTRO MENDES, Direitos , cit., loc. cit., pág. 111; ,

JORGE MIRANDA, O regime , cit., IOC. cit., pág. 65; MARCELO REBELO DE SOUSA, ,-O principio da legalidade administrativa na Constituição de 1976, in Democracia

ie liberdade, n.' 13, Janeiro de 1980, págs. 15-16, e Responsabilidade dos estabele-cimentos públicos de saúde: culpa do agente ou culpa da organização?, in Direito

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a) Como decorre do seu lugar sistemático, do confronto com as fórmulas precursoras das Constituições anteriores e com as raras fórmulas paralelas de Constituições de outros países (1), bem como da;É conexão íntima com outros artigos, trata-se de princípio geral. Nãoapenas todos os direitos devem receber tutela jurisdicional como, selesados por qualquer modo, à actuação do Estado há-de cotrespon-.ider uma contrapartida de responsabilidade civil (Z).

da Saúde e Bioética, obra colectiva, Lisboa, 1996, pág. 162; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pág. 337; DtMws DE LACERDA, Responsabilidade civil extracontratual do Estado - Alguns aspectos, in Contencioso Administrativo, obra colectiva, Braga, 1986, págs. 254 e segs.; BARBOSA DE MELO, Responsabilidade civil extracontratual - não cobrança de derrama pelo Estado, in Colectânea de Jurisprudência, ano xc,

'E tomo 4, 1986, pág. 36; FAUSTO DE QUADROS, Omissões legislativas sobre direitos fun-lamentais, in Nos Dez Anos da Constituição, obra colectiva, págs. 60-61; GOMESCANOTILHO, anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Outubro de 1990, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ri." 3804, Julho de 1991,págs. 84 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 83 e segs.; GOMES CANOTILHOe VrrwL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 168 e segs.; MARIA JOSÉ RANGEL DE MFSQUITA, op. cit., loc. cit., págs. 101 e segs.; MANUEL AFONSO Vwz, A responsabilidadecivil do Estado - Considerações breves sobre o seu estatuto constitucional, Porto,'., 1995; MARIA Lufsw DUARTE, O artigo 22.° da Constituição Portuguesa e a neces-sária concretização dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do legislador, in Legislação, n.' 17, Out: Dez. de 1996, págs. 16 e 17; MARIA DA Gt.batw GARCIA, A responsabilidade..., cit., págs. 53 e segs.; MARIA LúCtw AMARAL,Responsabilidade do Estado..., eit., págs. 397 e segs.; JOSÉ GABRIEL QuEntb, Lar~ responsabilité de I'État par violation de l'article 30 du Traité de Rome, en droit por-tugais, in Direito e Justiça, 1998, n.° 2 págs. 97 e 98; LUÍS GUILHERME CATARINO,~i op. cit., págs. 151 e segs. V. ainda parecer n.° 137/83 da Procuradoria-Geral daRepública, de 17 de Dezembro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 336, Maio`k de 1984, págs. 202 e segs.; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maiode 1986, ibidem, n ° 357, Junho de 1987, págs. 392 e segs.; acórdão ri.' 153/90do Tribunal Constitucional, de 3 de Maio, in Diário da República, 2' série, ri.' 207,de 7 de Setembro de 1990; acórdão n.° 45/99, de 19 de Janeiro, ibidem, 2.° série,n ° 72, de 26 de Março de 1999.(') Art. 17.° da Constituição japonesa; art. 20.° da Constituição equatoriana; art. 48.° da Constituição romena; art. 26.° da Constituição eslovena; art. 15.° da Constituição cabo-verdiana; art. 77.°, n' 1, da Constituição polaca. Já não, por mais restritos, art. 28.° da Constituição italiana e art. 34.° da Constituição alemã.(2) Como se sabe, o art. 22.° foi elaborado pela comissão da Assembleia Constituinte que se ocupou dos títulos t e n da parte t, e daí mencionarem-se somente os direitos, liberdades e garantias.

Parte IV - Direitos Fundamentais289b) Tem-se em vista todas as funções do Estado (lato sensu) - a administrativa, a jurisdicional, a legislativa e a governativa (1); tanto danos patrimoniais quanto danos morais resultantes do exercício dessas funções; e tanto o Estado (stricto sensu) como qualquer outra entidade pública.

c) A par do sentido objectivo e organizatório avulta, à semelhança do que sucede no art. 20.°, a dimensão subjectiva. Os cidadãos (e, por extensão, os estrangeiros e as pessoas colectivas) têm direito às prestações em que se traduz tal responsabilidade (2).d) Este direito é de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias para todos os efeitos do art. 17.°e) O art. 22 ° é directamente aplicável (art. 18.°, n.° 1), se bem que não imediatamente exequível (3) quanto às formas jurisdicionais de efectivação.f) Prima fatie dir-se-ia estar aí tão só considerada a responsabilidade por factos ilícitos, em virtude de, expressamente, se consignar a regra da solidariedade.g) Sob este aspecto, o art. 22.° conjuga-se com o art. 117.°, n.° 1, sobre responsabilidade dos titulares de cargos políticos, e com o art. 271.°, sobre responsabilidade dos funcionários e agentes da Administração; e abre a porta às excepções à irresponsabilidade dos juízes admitidas pelos arts. 216.°, n.° 2, e 223.°, n.° 3.h) E afloramentos, em áreas particularmente sensíveis, vêm a ser o art. 27 °, n.' 5, sobre privação da liberdade pessoal contra o disposto na Constituição e na lei (4); o art. 29.°, n.' 6, sobre condenação penal(I) Nem isso é infirmado por, na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, se falar em responsabilidade civil da Administração [art. 165.°, n.° 1, alíneas)].Deve, de resto, entender-se, por maioria de razão e por o direito consagrado no art. 22 ° beneficiar de todo o regime dos direitos, liberdades e garantias, que aquela reserva de competência abrange também a responsabilidade por actos da função jurisdicional, da legislativa e da governativa.(z) No sentido só de garantia institucional, MARIA Lúctn AMARAL, Responsabilidade..., cit., págs. 422 e segs.(3) Cfr. infra.(4) Cft acórdão ri.' 90/84 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Diário da República, 2' série, n.° 31, de 6 de Fevereiro de 1985.


290Manual de Direito Constitucionalinjusta; e o art. 52.°, n.° 3, sobre danos contra a saúde pública e contra o ambiente quando provenientes de entidades públicas.i) Não é de arredar, entretanto, a responsabilidade por factos lícitos e objectiva, por força dos princípios do Estado de Direito, para se conferir ao art. 22.° o máximo efeito útil e porque, a par dos direitos patrimoniais salvaguardados pelos arts. 62.°, n.° 2, 83.° e 94.°, n.° 1, pode haver direitos de outra natureza susceptíveis de ser afectados por acções lícitas do Estado (v g. em estado de sítio ou de emergência, em estado de necessidade administrativa ou em caso de inexecução lícita de sentença de tribunal administrativo) e relativamente aos quais não menos se justifica um dever de indemnizar (1).j) Nem se compreenderia que um princípio geral sito na Constituição de 1976 fosse menos abrangente que o regime do Decreto-Lei n.° 48 051 - que contempla responsabilidade por factos ilícitos culposos (arts. 2.° e 3.°) e, em moldes de princípio geral, responsabilidade pelo risco ou por factos casuais (art. 8.°) e responsabilidade por actos lícitos da Administração que provoquem danos especiais e anormais (art. 9.°) - nascido ainda no tempo da Constituição de 1933.

l) Embora de bem menor importância, algum suporte literal acha-se no próprio art. 22.°, com base na destrinça entre violação e prejuízo - com a referência a violação (de direitos, liberdades e garantias ou, como se diz no art. 271.°, n.' 1, de "direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos") está-se contemplando a responsabilidade por factos ilícitos; com a referência a prejuízo a responsabilidade por factos lícitos (2).(') Neste sentido, GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 169; OU MARIA JOSÉ RANGEL DE MESQUITA, Op. Clt., IOC. Cll., págS. 111 e 112 (chamando também à colação o art. 266.°, n.° 1, 2' parte, que obriga a Administração a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos).(z) Cfr., diferentemente, MARCELO REBELO DE SOUSA, Responsabilidade dos estabelecimentos..., cit., loc. cit., pág. 162: a expressão < prejuízo para outrem>> visa englobar todos os casos de ilicitude que não se reconduzam a violação de direitos, liberdades e garantias - violação de outros direitos e interesses legalmente protegidos.Ou, em termos menos plausíveis, Rui MEDEIROS, Ensaio..., ciL, págs. 110 e segs: verificando-se violação de direitos, liberdades e garantias haveria lugar a indemnização tanto de danos patrimoniais como de danos morais, ao passo que, relativamente a outros direitos e interesses, só estaria garantida a indemnização por danos patrimoniais.

Parte IV - Direitos Fundamentais291m) O art. 22 ° tem ainda de ser conjugado com os princípios do Direito das Gentes quanto à responsabilidade do Estado por acções ou omissões relevantes jurídico-internacionalmente praticadas antes ou. depois da entrada em vigor da Constituição de 1976 (1);n) Mas, porque a responsabilidade do Estado pressupõe o exercício efectivo da soberania, o Estado não se obriga a pagar indemnizações por prejuízos resultantes, directa ou indirectamente, de acções de guerra, as quais são da responsabilidade do agressor (art. 66.° da Lei n.' 29/82, de 11 de Dezembro, lei de defesa nacional) (Z).

III - Mais de vinte anos volvidos, não se tem avançado tanto quanto seria de esperar na clarificação e na conformação de um regime adequado ao sistema constitucional de direitos fundamentais.a) Continua em vigor no tocante à responsabilidade da Administração por actos de gestão pública (3) (4) o Decreto-Lei n.° 48 051, salvo, porventura (segundo certo entendimento), na parte caducada por(1) Sobre responsabilidade internacional do Estado, v., por todos, GIOVANNI PAU, Responsabilità internazionale, in Enciclopedia del Diritto, xxxtx, 1988, págs. 1432 e segs.; SILVA CUNHA, Direito Internacional Público - Relações internacionais, Lisboa, 1990, págs. 93 e segs.; ou JEAN COMBACAu e SERGE SUR, Droit International Public, Paris, 1993, págs. 518 e segs.(2) O que não quer dizer que o Estado não deva então - tal como na ocorrência de graves calamidades naturais - adoptar providências de apoio às vítimas, inclusive de carácter pecuniário. Isso, porém, em nome de princípios básicos de solidariedade ou de satisfação de necessidades colectivas [arts. 1.°, 9.°,

alínea d), ou 199.°, alínea g), in fine], não de um princípio de responsabilidade.(3) A bibliografia é imensa. Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, u, cit., 1972, págs. 1195 e segs.; FREITAS Do AMARAL, Direito Administrativo, In, Lisboa, 1989, págs. 471 e segs.; e, mais recentemente, a obra colectiva já citada Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, Coimbra, 1995; e VIEIRA DE ANDRADE, Panorama geral do direito da responsabilidade ~civilo da Administração Pública em Portugal, in La Responsabilidad patrimonial de los poderes publicos, obra colectiva, Madrid, 1999, págs. 39 e segs.; Rui MEDEIROS, Bravíssimos tópicos para uma reforma do contencioso da responsabilidade civil, in Justiça Administrativa, n.° 16, Julho-Agosto de 1999, págs. 33 e segs. Sobre a responsabilidade por danos ambientais, v. infra.(4) Quanto à responsabilidade por actos de gestão privada, v. o art. 501.° do Código Civil.-- --------------------

~fáí sim292 Manual de Direito Constitucional

inconstitucionalidade superveniente (por não estender a todas as formas de actuação ilícita com culpa a regra da solidariedade).b) Um mais longo caminho tem de ser percorrido no domínio da responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional, sobretudo por causa da morosidade dos processos. A consagração em 1997 do direito a decisão em prazo razoável (novo art. 20.°, ri.' 4) não foi seguida até agora de reformas ou de uma prática equivalente àdesenvolvida, a nível europeu, com fundamento no art. 6.° da Convenção de Direitos do Homem.Mais: sem embargo do princípio constitucional da irresponsabilidade dos juízes (art. 216.°, n.° 2), pode perguntar-se se não carecem de densificação e extensão as normas do art. 1083 ° do Código de Processo Civil (cominando sanções por peita, suborno, concussão ou prevaricação, dolo e denegação da justiça) (1) e dos arts. 225.° e 226.° do Código de Processo Penal (sobre privação ilegal da liberdade). O problema da responsabilidade pessoal dos juízes está na ordem do dia em muitos países (Z).

(1) Pense-se, designadamente, na aplicação de lei declarada inconstitucional ou ilegal com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional.(Cfr., entre tantos, GomEs CANoTumo, o problema .... cit., págs. 209 e segs.;2)R ALESSANDRO GIULIANI e NICOLA PICARDI, 1 modelli slranieri delta responsabilitàI

del giudice, in Studi in onore di Enrico Tullio Giebman, obra colectiva, I, Milão, 1979,

págs. 527 e segs.; J. M. REMES MONTERREAL, La responsabilidad del Estado por errora y anormal funcionamento de la administración de la justicia, Madrid, 1987; MAURO

CAPPELLETTI, Giudici trresponsabili?, Milão, 1988; MARCELO REBELO DE SOUSA,Orgânica judicial..., cit., págs. 19 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 123

e segs.; FLÁVIO DE QUEIROZ CAVALCANTI, Responsabilidade do Estado pelo maufuncionamento da justiça, in Revista de Informação Legislativa, n.° 116,

Out.-Dezem' bro de 1992, págs. 107 e segs.; PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado incons

titucional, Lisboa, 1993, págs. 133 e segs.; A. B. COTRIM NETO, Da responsabilidade

do Estado por acto do juiz em face da Constituição de 1988, in Revista Trimestral

de Direito Público (São Paulo), 1993, págs. 31 e segs.; FERN.éo FERNANDES THOMAZ,

Da irresponsabilidade à responsabilização dos juízes, in Revista da Ordem dos

Advogados, 1994, págs. 489 e segs.; DANIEL LUDET, Quelle responsabilité des magis

trats?, in Pouvoirs, 1995, págs. 119 e segs.; MARIA DA GLóRIw GARCIA, A respon-sabilidade..., cit., págs. 54 e segs.; VERA LÚCIA JucowstcY, Responsabilidade civildo Estado pela demora na prestação jurisdicional, São Paulo, 1999; Luis GutLHERME CATARINO, op: Cit., maxime págs. 233 e segs.

Éi

Parte IV - Direitos Fundamentais293Como a actividade do Ministério Público, apesar de distinta dajurisdição, se acha estruturalmente conexionada com a dos tribunais (I), parece dever sujeitar-se a regras análogas.c) As transformações da lei (2) - num duplo sentido de alargamento e complexificação dos seus modos de intervenção, por um lado, e, por outro lado (até por causa disso) de sujeição a formas crescentes de limitação - não podem deixar de se reflectir no domínio da responsabilidade. Assim como se vai afirmando cada vez mais o controlo jurisdicional da constitucionalidade, também se vai colocando, embora em termos longe de pacíficos, o problema da responsabilidade do Estado por actos da função legislativa (3).A generalidade da lei não obsta à subjectivação de eventuais prejuízos; e, desde que a Administração é obrigada a executar normas(') Cfr. Manual..., v, cit., págs. 36-37, e autores citados.(2) Cft Manual..., v, cit., págs. 128 e segs., e autores citados.

(3) Cfr., na doutrina portuguesa, MARTINHO NOBRE DE MELO, Teoria geral da responsabilidade do Estado, Lisboa, 1914, pág. 114; FÉZAS VITAL, Da responsabilidade do Estado no exercício da função legislativa, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano tt, 1916, págs. 267 e 513 e segs.; AFONSO QuEIRó, Teoria dos Actos do Governo, Coimbra, 1948, págs. 217-218, nota; MANUEL DE ANDRADE, Capacidade das pessoas colectivas, in Revista de. Legislação e de Jurisprudência, ano 83, pág. 259, nota; GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., págs. 143 e segs., e Direito..., cit., pág. 464; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pág. 337; RUI MEDEIROS, Ensaio..., Cit.; MARIA LUÍSA DUARTE, A cidadania da União e a responsabilidade do Estado por violação do Direito comunitário, Lisboa, 1994, págs. 75 e segs., e O artigo 22.°..., cit., loc. cit., págs. 5 e segs.; MARIA DA GLÓRIA GARCIA, A responsabilidade..., cit., págs. 62 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit.; JOÃO CAUPERS, Responsabilidade do Estado por actos legislativos e judiciais, in La Responsabilidade patrimonial..., obra colectiva, págs. 79 e segs.Na doutrina de outros países, cfr. JuwN ALFONSO SANTAMARIw PASTOR, La teoria de la responsabilidad del Estado legislador, in Revista de Administración Publica, 1972, págs. 57 e segs.; GARCIA DE ENTERRÍA e TOMAS-RAMÓN FERNANDEZ, op. Çit., :.. págs. 212 e segs. e 380 e segs.; RENÉ CHAPUS, Droit Administratif Général, t, -.' ed., Paris, 1993, págs. 1091 e segs.; ALMIRO DO COUTO E SILVA, A responsabiliiade extracontratual do Estado no Direito brasileiro, in Revista de Direito Admi".aStratiVO, Out.-Dez. de 1995, págs. 36 e segs.; MARISA HELENA D'ARBO ALVES DE FREITAS, O Estado legislador responsável, in Revista de Informação Legislativa, -.° 128, Out.-Dez. de 1995, págs. 285 e segs.

294Manual de Direito Constitucionalinconstitucionais, a obrigação de indemnizar recai unicamente sobre o Estado legislador (1). Subordinados à Constituição, os actos legislativos também podem envolver responsabilidades quando a infrinjam ou quando, mesmo não a infringindo, afectem direitos constitucionalmente garantidos.O que se diz acerca da lei vale, por maioria de razão, para os regulamentos susceptíveis igualmente de determinarem responsabilidade - ainda da Administração.d) Nem é de excluir responsabilidade por actos políticos sttzcto sensu: assim, por declaração de estado de sítio ou de emergência (se se optar por a qualificar nessa categoria) e, no limite, com ofensa de direitos insusceptíveis de suspensão (art. 19.°, n.° 6); ou por inquéritos parlamentares ou por convenções internacionais que atinjam direitos fundamentais (z).e) Finalmente, poderá haver responsabilidade do Estado por causa de leis de revisão constitucional?Poderá haver por preterição de limites materiais [art. 288.°, alíneas d) e e)], mormente em caso de derrogação (3).63. A responsabilidade por actos legislativos em especialI - Comportamento ilícito do legislador - seja por acção, seja por omissão - é aquele que se traduz na contradição com normas a que esteja sujeito (normas constitucionais, internacionais ou de lei de valor reforçado) ou com decisão referendária, da qual resulte ofensa de direitos dos cidadãos. E, por isso, não é qualquer inconstitucionalidade que determina inconstitucional idade: só a material e a orgânica convolável em material (4).O conceito de culpa, tal como consta do art. 487.° do Código Civil e do art. 2.° do Decreto-Lei n.° 48 051, não parece que possa(1) Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pág. 201.

(z) Coisa bem diferente vem a ser a responsabilidade internacional do Estado por desrespeito de convenções a que esteja vinculado.(3) V. Manual..., n, cit., págs. 135 e segs.(4) Cfr. Manual..., ti, cit., págs. 348-349.

Parte IV - Direitos Fundamentais295aplicar-se em termos gerais, por mal se conjugar com a liberdade de conformação inerente à função política (1) e com o contraditório inerente ao pluralismo parlamentar. A falar-se em culpa, terá de ser, uma acepção objectivada (2) e imbricada com o princípio da responsabilidade política (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional) (3).Culpa (4) (ou, talvez melhor, dolo) registar-se-á, sim, em certas hipóteses: reaprovação de norma declarada inconstitucional ou ilegal com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional (art. 282.°), sem que haja sido mudada a norma parâmetro; aprovação de acto legislativo contrário ao resultado do referendo sobre questão a ele concernente (art. 115.°), decreto-lei ou decreto legislativo regional publicado na mesma sessão legislativa em que a sua cessação de vigência tenha sido aprovada pela Assembleia da República (art. 169.°, n.° 4), persistência de omissão legislativa a despeito de o Tribunal Constitucional ter verificado a inconstitucionalidade e de ter feito ciente dela o órgão legislativo (art. 283.°, n.° 2).

II - Actos legislativos lícitos (conformes ao Direito) e até por vezes impostos por normas constitucionais, que provoquem responsabilidade podem vir a ser leis de nacionalizações ou de apropriação colectiva (ou, inversamente, de privatização), declarações de estado de sítio ou de estado de emergência ou leis-medida que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos (5).Cfr. MARIA LúctA AMARAL, op. cit., págs. 16 e segs.(z) A tendência, aliás, mesmo em Direito civil, vai no ovação da culpa.(3) Cfr. JORGE MIRANDA, Responsabilidade (Direito Constitucional), in Verbo, xvi, pág. 418.(4) Cfr. o conceito de culpa do legislador em Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 188 e segs.; há culpa do legislador quando ele podia e devia evitar a aprovação de lei inconstitucional.(5) Por exemplo, a extinção de empresa pública sem se acautelarem os interesses dos trabalhadores. Cfr. BERNARDO XAVIER e ANTONIO NttrrES DE CARVALHO, Um caso especial de caducidade de empresa pública. Indemnização aos trabalhadores, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1992, págs. 81 e segs., maxime 86 e 104 e segs.sentido de certa objec-


ção ou aos tribunais determinar o seu montante e evitando-se afectar soluções materiais não necessariamente inconstitucionaisMas o que se nos afigura sobretudo inaceitável é a recusa, salvo < casos pontuais, aberrantes e patológicos" (2), da responsabilidade por actos legislativos ilícitos. E isto, pelos seguintes motivos:1 °) Porque o realce que a Autora presta ao primado da Constituição (3) deveria implicar uma relevância acrescida da violação das normas constitucionais - sendo a responsabilidade, precisamente, uma consequência da inconstitucionalidade a par da invalidade;2.°) Porque, vinculando os direitos, liberdades e garantias todas as entidades públicas (art. 18.°, n.° 1), não compreendemos como pode afirmar-se que uma lei ofensiva desses direitos não corresponde à omissão de um comportamento devido que vincule o legislador (4);3.°) Porque o primado da Constituição não possui apenas uma dimensão objectiva, ele não pode desligar-se da garantia dos direitos fundamentais (como diz o art. 2.°); não há que falar num direito à constitucionalidade (5), basta atender a cada um desses direitos;4.°) Porque os cidadãos portugueses têm acesso directo ao controlo da constitucionalidade, através da fiscalização difusa (art. 204.°) (6), inclusive por via de acção declarativa (7), e podem propor acções de indemnização por perdas e danos perante os tribunais judiciais como tribunais comuns (art. 211.°, n.° 1, da Constituição e art. 4.°, n.° 1, alínea b), do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais] (8) (9);(1) Defender a inconstitucionalidade por acção neste caso seria tão radical como defendê-la a propósito da preterição do princípio da igualdade (conforme atrás vimos).(2) Op. cit., pág. 702. Esses .casos correspondem aos que nós apontamos como de actos legislativos com culpa (ou talvez dolo).(3) Ibidem, págs. 305 e segs.(4) Ibidem, pág. 700.(5) Ibidem, págs. 688 e segs.(6) A inexistência de um sistema de fiscalização difusa da inconstitucionalidade por omissão, análogo ao da inconstitucionalidade por acção, não impede o reconhecimento jurisdicional da omissão que seja pressuposto da responsabilidade.(7) Como já dissemos.(s) Um caso de responsabilidade por actos de função legislativa: acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Abril de 1991, in Colectânea de Jurisprudência, 1991, tomo n, págs. 187 e segs.(9) Neste sentido, relativamente a omissões legislativas, acórdão n.° 238/97 do Tribunal Constitucional, de 12 de Março, in Diário da República, 2.° série, n.° 111, de 14 de Maio de 1997.

Parte !V - Direitos Fundamentais2995.°) Porque não pode tirar-se argumento da circunstância de ordenamentos próximos do nosso não consagrarem a responsabilidade por actos legislativos ilícitos (1). Não poderia supor-se que, tal como em 1911 com a fiscalização judicial difusa (na Europa), Portugal seria pioneiro neste campo? (2).

IV - Será aplicável a regra da solidariedade à responsabilidade por actos legislativos ilícitos?Pareceria que sim, até porque a Constituição proclama que os titulares de cargos políticos respondem civilmente pelas acções e omissões que pratiquem no exercício das suas funções (art. 117.°, n.° 1). Porém, ela não menos estipula que os Deputados não respondem civilmente pelos seus votos e opiniões (art. 157.°, n.° 1) e seria então patente o contraste com o estatuto dos Ministros titulares de outro órgão legislativo do Estado (art. 198.°).Uma solução razoável poderia consistir em admitir a solidariedade nas hipóteses mais graves, acabadas de indicar. Temos dúvidas sobre se é viável.

V - Outro problema difícil provém da faculdade do Tribunal Constitucional de restringir os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com fundamento em segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo (art. 282.°, n.° 4) (3).Pode admitir-se uma correlativa e consequente redução da indemnização, mas não tal ou tanto que vulnere o conteúdo essencial do direito constante do art. 22.°Os limites ao exercício dos direitos64. O art. 29 °, n.° 2, da Declaração Universal

I - Não tem a Constituição de 1976 nenhuma cláusula geral sobre o exercício dos direitos - quer de todos e quaisquer direitos,(') Op. cit., págs. 661 e segs.(z) MARIA LÚCIA AMARAL fala, aliás, em < invenções" futuras e em sinais de mudança: ibidem, págs. 702 e segs.(3) Cfr Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 156 e segs., maxime 160; MANUEL AFONSO VAz, A responsabilidade..., cit., págs. 15-16.fFr2ffi i tt ,i~ - •nF~c,~ RWYi~ iiN

300 Manual de Direito Constitucionalquer de alguma categoria de direitos em particular. Uma razão histórica bem conhecida determinou sobretudo que assim fosse: o receio - comprovado pela experiência do § 1 ° do art. 8 ° da Constituição de 1933 e revivido intensamente em 1975 - de que tal cláusula pudesse frustrar a atribuição dos direitos, liberdades e garantias, abrindo caminho a que os detentores do poder viessem, na prática, a derrogar os preceitos constitucionais e a transformar o regime em autoritário ou totalitário (1).Mas encontra-se uma cláusula geral no art. 29.° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde não só se afirma que o indivíduo tem deveres para com a comunidade, "fora da qual não épossível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade" (n.° 1, mais de uma vez já citado) como se prescreve que no gozo dos direitos e das liberdades < ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a %m de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática> (n.° 2) e se acrescenta que, em caso algum, os direitos e liberdades poderão ser exercidos < contra os fins e os princípios das Nações Unidas" (n.° 3) (Z).Ora, na medida em que o art. 16.°, n.° 2, da Constituição portuguesa manda interpretar os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declaração Universal, não pode deixar de entender-se que tal regra vale inteiramente, hoje, no nosso ordenamento jurídico e se aplica não apenas aos direitos fundamentais como - por maioria de razão - a todos os demais direitos.

(1) Assim, a intervenção do Deputado Oliveira e Silva, presidente da 2.° Comissão da Assembleia Constituinte, in Diário, n .* 30, de 13 de Agosto de 1975, pág. 784.(2) Sobre o art. 29.°, n.° 2, da Declaração Universal, v. RENA 1V1ARCiC, Devoirs et limitations apportées aux droits, in Revue de Ia Commission Internationate des Juristes, tx, n.° 1, 1968, págs. 73 e segs.; ANDRES OLLERO, Para uma teoria..., cit., loc. cit., págs. 108-109; ALDo CORASANITI, Note in tema di diritti fondamentali, in Diritto e società, 1990, págs. 203 e segs.; The Universal Declaration on Humman Rights - A Commentary, obra colectiva, Oslo, 1992, págs. 449 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais301II - Contra a referência ao art. 29.°, n." 2, poderiam erguer-se duas dificuldades principais. Uma seria, desde logo, a não consagração de cláusula geral na Constituição. -Resultaria outra da norma do art. 18.°, n.° 2, que veda restrições aos direitos fundamentais não constitucionalmente autorizadas (1). Parece, no entanto, que estas dificuldades são susceptíveis de ser vencidas.Em primeiro lugar, nada inculca que o art. 16.°, n.° 2, da Lei Básica se reporte somente a preceitos atributivos de direitos, pode reportar-se também a preceitos limitativos; e o recurso à Declaração para efeito de integração corresponde exactamente à hipótese de não regulamentação como aqui se verifica. Regras sobre o exercício dos direitos fundamentais são sempre necessárias e, se não constarem da Constituição formal nuclear (2), esta terá de ser integrada pelos processos que previr, um dos quais é o do art. 16.°, n.° 2. Outra coisa, naturalmente, é o sentido ou o relevo sistemático conferido a essas regras.Em segundo lugar, se perante uma Constituição positiva decretada pelo Estado podem revelar-se fundados os receios de interpretação extensiva e distorcida pelos órgãos do poder, já perante uma cláusula inserida num documento como a Declaração Universal tais receios não devem prevalecer. O espírito do art. 29.°, n.° 2, não pode, na verdade, deixar de ser o mesmo que preside à consagração dos direitos fundamentais e é no contexto da Declaração das Nações Unidas que deverá ser entendido.Em terceiro lugar, não se afigura que do art. 18.°, ri.' 2, da Constituição se retire ou deixe de se retirar argumento decisivo quanto à aplicação do art. 29.°, n.° 2, da Declaração. E isso porque são de espécie diferente as restrições a que alude aquele preceito e os limi-Assim, MARIA LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de associação e associações, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, nI, pág. 175; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 139; JóNATAS MACHADO, O regime concordatário entre as "Libertas Ecclesiaeà> e a liberdade religiosa, Coimbra, 1993, pág. 95, nota; GOMES CANOTILHO, Direito..:, cit., págs. 978 e 1146; CORREIA BAPnSTA, Direito Internacional Público - Conceito e fontes, 1, Lisboa, 1998, págs. 431-432, nota.(z) Cfr. Manual..., II, cit., págs. 31 e segs.

302Manual de Direito Constitucionaltes contemplados neste. O art. 18 °, n.° 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu conteúdo; o art. 29.°, n.° 2, contempla condições gerais que incidem sobre todos os direitos e que têm que ver com o seu exercício. O art. 29.°, n.o 2, não é, pois, nova fonte de restrições de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nível da regulamentação (e daí a referência que nele se encontra a lei) (1).III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a fórmula< justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numasociedade democrática> requer a seguinte explicação:a) Na alusão a "justas exigências> deve achar-se, antes de mais, o apelo a um conceito de justiça ou a uma ponderação ética avaliadora dos preceitos de Direito positivo que, em nome da moral, da ordem pública e do bem-estar, envolvam limites dos direitos, mormente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se aí, portanto, um limite absoluto aos limites.b) Em tal alusão transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidade nas suas três vertentes - só são admissíveis os limites que sejam necessários, adequados e proporcionados em face dos princípios constantes da Declaração.c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pública (para empregar a expressão do art. 206.° da própria Constituição, a propósito dos limites à publicidade das audiências dos tribunais) (3); não se identifica com certa moral religiosa, embora,(1) No sentido da admissibilidade ou da relevância do art. 29 °, ri." 2, VIEIRA DE ANDRADE, Direitos..., cít., pág. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984, pág. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pág. 264; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pág. 342; JORGE BACELAR GouvEIA, Direitos..., cit., pág. 451. E acórdãos n °S 166 e 173 da Comissão Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apêndice ao Diário da República, de 3 de Julho de 1980; ou acórdão n.° 6/84 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Diário da República, 2.° série, n.° 101, de 2 de Maio de 1984.(2) E porque fórmulas genéricas acarretam sempre riscos: cfr. G. VLACIiOS, op. cit., loc. cit., págs. 347 e segs.(3) Neste sentido, acerca do art. 1093.°> n.° 1, alínea c), do Código Civil, o acórdão n.° 128/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Diário da República, 2.° série, n.' 169, de 24 de Julho de 1992.

Parte IV - Direitos Fundamentais 303precisamente por se tratar de uma moral social, não possa desprender-se (ou desprender-se por completo) da influência das religiões sociologicamente dominantes (t). É nesta perspectiva que cabem limites ao exercício dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25 °, n.' 1, da Constituição) ou da boa fé nas relações jurídicas públicas e privadas (2).d) Não raro, na experiência histórica, a invocação da < ordem pública" tem sido feita como conceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pública - conjunto de condições externas necessárias ao regular funcionamento

das instituições e ao pleno exercício dos direitos - tem carácter instrumental, não se justifica de per si, só vale na medida em que propicia a realização da ordem contemplada no art. 28.°, n.° 2, da Declaração ou da ordem constitucional democrática mencionada no art. 19.°, n.' 2, da Constituição (3) (4) (5)~e) Mais difícil de definir juridicamente se antolha o <<bem-estar>> [a que também apelam os arts. 9.°, alínea d), e 81.°, alínea a), da

(I) Cfr., sobre o problema à face do art. 4.° da Constituição de 1933, José H. SARAIVA, Lições de Introdução ao Direito, Lisboa, 1962-1963, págs. 410 e segs.; MIGUEL GALVAO TELES, Direito Constitucional .... Ctt., pág. 9; MÁRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constitucional, in O Direito, 1970, págs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Ciência Política .... ti, cit., págs. 116 e segs. E à face da Constituição actual, JOSÉ LAMEGO, op. cit., pág. 61.(z) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa fé..., cit., n, págs. 1160 e segs.(3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pública, in Verbo, xm, pág. 735), só vale enquanto permite a realização do bem comum aferido pelo equilíbrio entre liberdade e autoridade que é fonte de paz.Cfr. Ltvco PALADIN, Ordine pubblico, in Novíssimo Digesto Italiano, xtt, 1957, págs. 130 e segs.; Yves MADIOT, op. cit., págs. 128 e segs.; GUIDO CORSO, Ordine pubblico, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, págs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-BARBA, op. cit., págs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et alü, La dénaturation des libertés publiques, in Revue du droit public, 1993, págs. 242 e segs.(4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pública dos arts. 295 ° e segs. do Código Penal.(5) A segurança interna, que com a defesa da legalidade democrática e dos direitos dos cidadãos, é uma das finalidades da polícia (art. 272.°, n.° 1, da Constituição e Lei n.° 20/87, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, à ordem pública.

302Manual de Direito Constitucionaltes contemplados neste. O art. 18.°, n ° 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu conteúdo; o art. 29.°, n.' 2, contempla condições gerais que incidem sobre todos os direitos e que têm que ver com o seu exercício. O art. 29.°, n.° 2, não é, pois, nova fonte de restrições de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nível da regulamentação (e daí a referência que nele se encontra a lei) (1).III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a fórmula "justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática" requer a seguinte explicação:

a) Na alusão a < justas exigências" deve achar-se, antes demais, o apelo a um conceito de justiça ou a uma ponderação ética avaliadora dos preceitos de Direito positivo que, em nome da moral, daordem pública e do bem-estar, envolvam limites dos direitos, mormente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se aí, portanto,um limite absoluto aos limites.b) Em tal alusão transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidade nas suas três vertentes - só são admissíveis os limites que sejam necessários, adequados e proporcionados em face dos princípios constantes da Declaração.c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pública (para empregar a expressão do art. 206.° da própria Constituição, a propósito dos

limites à publicidade das audiências dos tribunais) (3); não se identifica com certa moral religiosa, embora,(1) No sentido da admissibilidade ou da relevância do art. 29.°, n.° 2, VIEIRA DE ANDRADE, Direitos .... Cit., pág. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984, pág. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pág. 264; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pág. 342; JORGE BACELAR GOUVEIA, Direitos..., cit., pág. 451. E acórdãos n °5 166 e 173 da Comissão Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apêndice ao Diário da República, de 3 de Julho de 1980; ou acórdão n.° 6/84 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Diário da República, 2.° série, n.° 101, de 2 de Maio de 1984.(z) E porque fórmulas genéricas acarretam sempre riscos: cfr. G. Vt,ACaos, op. cit., loc. cit., págs. 347 e segs.(3) Neste sentido, acerca do art. 1093.°, n.° 1, alínea c), do Código Civil, o acórdão n .* 128/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Diário da República, 2.° série, n.' 169, de 24 de Julho de 1992.


precisamente por se tratar de uma moral social, não possa desprender-se (ou desprender-se por completo) da influência das religiões sociologicamente dominantes (1). É nesta perspectiva que cabem limites ao exercício dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25.°, n.' 1, da Constituição) ou da boa fé nas relações jurídicas públicas e privadas (2).d) Não raro, na experiência histórica, a invocação da < ordem pública> tem sido feita como conceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pública - conjunto de condições externas necessárias ao regular funcionamento das instituições e ao pleno exercício dos direitos - tem carácter instrumental, não se justifica de per si, só vale na medida em que propicia a realização da ordem contemplada no art. 28.°, n.' 2, da Declaração ou da ordem constitucional democrática mencionada no art. 19.°, n.° 2, da Constitui-ção (3) (4) (5)-e) Mais difícil de definir juridicamente se antolha o < bem-estan> [a que também apelam os arts. 9.°, alínea d), e 81 °, alínea a), da

(') Cfr., sobre o problema à face do art. 4.° da Constituição de 1933, JOSÉ H. SARAIVA, Lições de introdução ao Direito, Lisboa, 1962-1963, págs. 410 e segs.; MIGUEL GALVÃG TELES, Direito Constitucional..., Cit., pág. 9; MÁRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constitucional, in O Direito, 1970, págs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Ciência Política..., ii, cit., págs. 116 e segs. E à face da Constituição actual, JOSÉ LAMEGO, op. cit., pág. 61.(2) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa fé..., cit., ti, págs. 1160 e segs.(3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pública, in Verbo, xiv, pág. 735), só vale enquanto permite a realização do bem comum aferido pelo equilíbrio entre liberdade e autoridade que é fonte de paz.Cfr. Livio PALADIN, Ordine pubblico, in Novissimo Digesto Italiano, xit, 1957, págs. 130 e segs.; YVES MADIOT, op. cit., págs. 128 e segs.; GuIDO CORSO, Ordine pubblico, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, págs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-BARBA, op. cit., págs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et alii, La dénaturation des libertés publiques, in Revue du droit public, 1993, págs. 242 e segs.

(4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pública dos arts. 295.° e segs. do Código Penal.(5) A segurança interna, que com a defesa da legalidade democrática e dos direitos dos cidadãos, é uma das finalidades da polícia (art. 272.°, n.' 1, da Constituição e Lei n.° 20187, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, à ordem pública.


Constituição). Parece indissociável da qualidade de vida, como estádio actual a que as pessoas tem direito e que poderá justificar, designadamente, limites à liberdade de manifestação e às liberdades económicas para garantia da preservação do ambiente, da higiene, da segurança e do repouso das pessoas [cfr. art. 59.°, n.' 1, alíneas c) e d), da Constituição, de novo]. Não poderá servir para, em nome da efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais, se sacrificarem hoje quaisquer liberdades públicas (insistimos).f) Na referência a < sociedade democrática" - o outro elemento valorativo dos limites - chama-se à colação directamente a unidade sistemática da Declaração. Não são quaisquer exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar que contam, apenas contam aquelas que sejam peculiares a uma sociedade democrática, a uma sociedade fundada nos princípios da Declaração.g) Os limites aparecem, assim, funcionalizados em relação àsociedade democrática - os limites aos direitos, não os próprios direitos. E isto implica a inadmissibilidade de privação, restrição ou suspensão de direitos por exercício contrário à sociedade democrática ou às finalidades da Constituição (t) (2), até porque, por outro lado, nenhuma disposição de Declaração (portanto, também o art. 29.°) pode ser interpretada "de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivíduo o direito de se entregar a alguma actividade ou de praticar algum acto destinado a destruir os direitos e as liberdades enunciados" (art. 30.°).

IV - Nos grandes instrumentos internacionais sobre direitos, liberdades e garantias vinculativos do Estado Português desde 1978, o Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 e a Convenção Euro-

(1) O art. 294.° (primitivo 309 °), bem como o art. 308.° - ambos há muito já caducados - além de excepcionais e transitórios, não poderiam fundar-se em qualquer ideia de abuso de direitos, liberdades e garantias.(z) A suspensão por abuso de direitos fundamentais, existente em alguns países - mas não em Portugal - não pode basear-se no art. 29 °, n." 2. Cfr. FRANCISCO FERNANDFZ SEGADO, Ga Suspensión Individual del Ejerclcio de Derechos Constitucionales, in Revista de Estudios Políticos, n.° 35, Setembro-Outubro de 1983, págs. 123 e segs.


peia dos Direitos do Homem, prevêem-se limites ao exercício de direitos, embora não cláusulas gerais. São os arts. 12.°, n.° 3, 14.°, n.° 1, 18.°, n.° 3, 19.°, n." 3, alínea b), 21 ° e 22.°, n.° 2, do Pacto, os arts. 6.°, n.° 1, 8.°, n.° 2, 9.°, n.° 2, 10.°, n.° 2, e 11.°, n.° 2, da Convenção e o art. 2 ° do seu 4 ° Protocolo Adicional (1).Esses preceitos referem-se também, contudo, a < saúde pública" e a "segurança nacional" e, o art. 10.°, n.° 2, da Convenção, a < integridade territorial>>; e terão de se conciliar com a Declaração Universal, porquanto não a podem contrariar, sob pena de inconstitucionalidade, em virtude do art. 16.°, n.° 2, da Constituição (Z).

V - O conceito de abuso do direito do art. 334.° do Código Civil, conexo com < limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social dos direitos, deve, outrossim, ser reinterpretado à luz do art. 29.°, n.' 2, da Declaração Universal (3).

65. O pluralismo de expressão e organização política democráticas

I - Relativamente às liberdades e aos direitos políticos e, por via destes, projectando-se em muitos outros direitos, poderá perguntar-se se não haverá uma cláusula geral (ou específica, segundo uma perspectiva diversa) de limitação, decorrente da própria democracia e da sua necessária auto-preservação (4).

(1) Sobre a ordem pública na Convenção Europeia, cfr. S. MARcus HELMONS, Les exigences du maintien de l'ordre et leurs limites, in Liceité en droit positif et références légales aux valeurs, págs. 495 e segs.; e sobre sociedade democrática, FRANçoisE ELENS, La notion de démocratie dans le cadre des limitations aux droits de l'homme, in Documentação e Direito Comparado, 1998, n.° 9, págs. 165 e segs.(2) No mesmo sentido, GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., págs. 104-105.(3) Sobre abuso de direito, v., por todos, CAsTANHEutA NEVES, Questão de facto - questão de direito ou o problema metodológico da juridicidade, Coimbra, 1967, págs. 513 e segs.; ou MENEZES CORDEIRO, Da boa fé..., cit., li, págs. 661 e segs. Cfr. ANTONIO ROVINA VIRAS, El abuso de los derechos fundamentales, Barcelona, 1983.(4) Cfr. a intervenção do Deputado Mota Pinto na Assembleia Constituinte, in Diário, n.° 41, de 3 de Setembro de 1975, pág. 1151.



Não estaria ela consignada logo no art. 2 ° da Constituição, quando se fala em "pluralismo de expressão e organização política democráticas>>? Não transpareceria do art. 9.°, alínea b), quando se encarrega o Estado de "defender a democracia política>>, e do art. 114.°, n.° 2, quando se reconhece (só) o direito de oposição democrática? Não estaria também patente na qualificação como democrático do Estado de Direito [preâmbulo e arts. 2.° e 9.°, alínea b)] e do sistema político (art. 109.°) e como democrática da legalidade [arts. 3.°, n.°

2, 199.°, alínea f), 202 °, n.° 2, 219.°, n.° 1, e 272.°, n.° 1] e da ordem constitucional (art. 19.°, n.° 2)? Sobretudo, ainda, não transpareceria nas duas regras básicas sobre partidos, os arts. 10.°, n.° 2, e 52.°, n.° 1? (1) (z).Sem dúvida, todos os preceitos que identificam o regime como democrático são bem reveladores da ideia de Direito ou da ordem de valores acolhida na Constituição e, directa ou indirectamente, repercutem-se nas normas atributivas de direitos. Mas, longe de envolverem qualquer limitação ou restrição dessas liberdades, esses preceitos não vêm senão reiterar o empenho na sua sedimentação e no seu reforço. Para além da concepção de direitos fundamentais e de Estado de Direito democrático já largamente explanada, é a coerência da democracia que assim o impõe ao intérprete e ao aplicador das normas constitucionais e legais.

II - Democrático pode ser entendido tanto no sentido de favorável à democracia (sendo antidemocrático o que propugna um sistema político não democrático) como no sentido de conforme à democracia (sendo antidemocrático o que utiliza métodos não democráticos de acção política para realizar o seu programa, democrático ou não). Ali, para se avaliar da democraticidade, haveria que confrontar a doutrina e as finalidades dos grupos políticos com a concepção democrática que a Constituição consagra; aqui, haveria que confrontar a prá-

(1) No texto inicial da Constituição usavam também o adjectivo os arts. 10.°, n.° 1 ("partidos e organizações democráticos"), e 275 °, n' 2 ("via política democrática").(2) V ainda a qualificação da descentralização (art. 6.°, n.' 1), da participação na vida colectiva (art. 73', n' 2) e da representação (art. 267 °, n" 1).


tica com as regras fundamentais da vida política democrática, para verificar se estas são ou não observadas (1).O primeiro entendimento reduziria a margem de liberdade e de segurança dos cidadãos; daria à maioria de momento a possibilidade de eliminar as minorias sob pretexto de contrariarem a democracia; desembocaria num beco sem saída, porque, afora a democracia pluralista e representativa de tipo ocidental, outras visões de democracia se conhecem, cada qual pretendendo-se de maior validade, de tal sorte que, onde essas concepções estivessem difundidas (como éo caso de Portugal e da maior parte dos países da Europa meridional) se tornaria impossível banir da vida pública os grupos e partidos correspondentes sem repressão ou sem marginalização de vasto número de cidadãos (Z).É preferível, pois, sem hesitar, o segundo entendimento. O carácter democrático da expressão e da organização políticas tem de ser visto em acto, e não em intenções, palavras, programas ou ideologias, e éisso que verdadeiramente interessa para salvaguarda da ordem democrática; o qualificar-se um partido nunca pode ser uma questão jurídica, porque juridicamente só actos podem ser apreciados, não ideologias (3);

(I) Neste parágrafo e nos seguintes, reproduzimos, quase ipsis verbis, A Constituição de 1976, cit., págs. 385 e segs.

(2) Sobre o problema em geral, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Contrôle législatif de l'extrémisme politique dans les démocraties européennes, in Revue du droit Public, 1938, págs. 295 e segs., 516 e segs. e 702 e segs.; Ou MARIANG BON VALSASSINA, Profilo dell'oposizione anticostituzionale nello Stato contemporaneo, in Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, págs. 531 e segs.(3) Uma excepção é a Lei Fundamental de Bona que (além do atrás referido art. 18 °, sobre abuso de direitos fundamentais) prevê a declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional Federal dos partidos "que, pelo seu programa ou pela atitude dos seus membros, tendam a atentar contra a ordem constitucional liberal e democrática ou a eliminar ou pôr em perigo a existência da República Federal da Alemanha" (art. 21', n' 2). Mas a prática tem sido desde há vários anos semelhante à dos demais países ocidentais.Sobre o assunto, v. MARC CHARTIER, La jurisprudence du Bundesverfassungsgericht sur les partis politiques, in Essais sur les droits de 1'homme en Europe, 1.° série, Paris, 1959, págs. 99 e segs.; SERGIO ORTINO, L'esperienza della Corte Costituzionale di Karlsruhe, Milão, 1966, págs. 67 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, Op. cit., págs. 293 e segs.; KLAUS VON BEYME, La protección del


o exercício da liberdade política não pode ser restringido por razões ou opções de natureza política (1).A menção da democracia no art. 2.° incorpora uma regra prescritiva, não uma regra negativa ou proibitiva. Obriga a que na expressão e na organização políticas se observem as regras inerentes a uma ordem constitucional democrática-esse o sentido do art. 10.°, n.° 2; obriga a que se siga o < método democrático" (2) de acção política, e não qualquer método assente na subversão ou na violência. Não proíbe, só por si, nenhuma expressão ou organização, nem sequer a expressão e a organização que se proponham criar um regime diferente do regime democrático (3); nem autoriza qualquer discriminação com fundamento em fidelidade ou não à democracia, visto que (insista-se) ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de convicções políticas ou ideológicas (art. 13.°, ri.' 2), são proibidos despedimentos por motivos políticos ou ideológicos (art. 53.°) e os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades não podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quaisquer direitos políticos previstos na Constituição, nomeadamente por opção partidária (art. 269.°, n.° 2).O que a Constituição proíbe é a actividade, seja ela qual for e em nome de seja qual for a ideologia (ainda que se pretenda democrática, liberal, europeia), que atente contra o respeito dos direitos fundamentais e contra o funcionamento das instituições constitucionais. Porém, essa actividade há-de apurar-se objectivamente através do seu enquadramento nos tipos de crimes previstos e punidos pela lei penal e só os tribunais a podem punir, como violação da legalidade democrática (art. 202.°, n.° 2), e não quaisquer órgãos políticos.

ordinamiento constitucional y dei sistema democratico en la Republica Federal de Alemania, in Revista de Estúdios Políticos, n.° 35, Setembro-Outubro de 1983, págs. 73 e segs.(1) Ou seja: democracia militante ou protegida é uma contradição in terminis.

(2) Como se diz no art. 49 ° da Constituição italiana. Cfr., na mesma orientação, art. 4.° da Constituição francesa, art. 29.°, n.° 1, da Constituição grega ou art. 6.° da Constituição espanhola.(3) Neste sentido: GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., págs. 100 e segs.


111 - única excepção a este princípio - mas que, por isso mesmo, o confirma - é o art. 46 °, n." 4 [e, em conjugação com ele, o art. 160.°, n." 1, alínea d)J, o qual não consente "organizações que perfilhem a ideologia fascista> (1).

Verdadeira quebra ou auto-ruptura da Constituição (2), há, contudo, que delimitar restritivamente o art. 46.°, n.° 4, até por maioria de razão à face das regras do art. 18.°, n.° 2. Donde:

a) A proibição afecta apenas a organização política, não a expressão política, pois está localizada num preceito sobre liberdade de associação (em sentido amplo), ao passo que no domínio da liberdade de expressão do pensamento (arts. 37.° a 40.°) nada de análogo existe (3). A Constituição não proibe que qualquer cidadão perfilhe a ideologia fascista nem tão pouco a liberdade de expressão de tais ideias ou permite que as mesmas possam ser objecto de qualquer tipo ou forma de censura; apenas proíbe a existência de < organizações> que perfilhem aquela ideologia, o que implica, obviamente, a proibição de que tal ideologia seja manifestada por forma organizada> (4).b) Por ideologia fascista deve entender-se, para efeito do art. 46.°, n.° 4, não qualquer ideologia antidemocrática, de qualquer quadrante (5), mas a ideologia correspondente (ou análoga) à do regime anterior a 25 de Abril de 1974 - assim definido no preâmbulo da Constituição (sejam quais forem as dúvidas sobre o rigor da designação) - tomando em devida conta o contexto histórico em que o preceito surgiu < e que teve paralelo,

(1) Fonte: o art. 21.° do projecto de Constituição do Partido Socialista.(2) V o conceito em Manual..., ti, cit., págs. 135 e segs.(3) Aliás, a Assembleia Constituinte rejeitou duas propostas nesse sentido, uma do Movimento Democrático Português - Comissão Democrática Eleitoral, outra do Partido Comunista Português. V Diário, n.° 39, págs. 1093 e segs.(4) Parecer n.° 11/77 da Comissão Constitucional, de 14 de Abril, in Pareceres, n, pág. 10.(5) No projecto de revisão constitucional n.° 1/V propós-se que no art. 46.°, n.' 4, se passasse a falar em < organizações cujo objectivo ou cuja acção atente contra a unidade nacional ou o regime democráticoo. Mas foi objectado que esta fórmula comportaria riscos de intolerância e uma ideia de fidelidade à Constituição, com níveis de identidade excessivamente altos, à semelhança do que aconteceu na Alemanha nos anos 50 e 60 (Deputada Maria de Assunção Esteves, in Diário da Assembleia da República, v legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n.° 74, reunião de 3 de Maio de 1989, pág. 3525).


embora muito anterior, noutros países que passaxam por situações políticas semelhantes e que também decretaram a proibição dos partidos e das organizações de ideologia fascista" (I).c) Sem dúvida, entre as organizações proibidas caberão as que equivalham à reconstituição das organizações do antigo regime, designadamente daquelas cuja extinção foi logo determinada pelo Programa do Movimento das Forças Armadas e pela Lei n.° 3/75, de 18 de Fevereiro. Para além disso, impõe-se ao legislador todo o cuidado, quer na objectivação da ideologia quer no sentido a dar ao termo < organizações"; e, em caso algum pode admitir-se a punição de intenções ou de opiniões.d) Finalmente, se o art. 46.°, n.° 4, pode ter sido emblemático na conjuntura histórica em que foi aprovado (Z), de jure condendo nem por isso ele se justifica, por pôr em causa tanto a total democraticidade do sistema como o princípio da igualdade, através da discriminação contra uma ideologia, entre as várias eventualmente não identificadas com a democracia pluralista consagrada na Constituição (3) (4).Coisa bem diferente é a proibição das organizações racistas (aditada em 1997 a esse preceito).A Lei n.° 64/78, de 6 de Outubro, veio concretizar o art. 46.°, n.° 4, ampliando em moldes imprecisos e fluidos o seu âmbito, o que determinou a necessidade de uma interpretação conforme à Constituição (5). A Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, atribuiu ao Tribunal Constitucional competência para declarar que uma organização perfilha a ideologia fascista e para decretar a sua extinção (art. 20.°) (6).

(i) Parecer n.° 11/77 da Comissão Constitucional, cit., loc. cit., pág. 16. (2) Cfr., na Itália, a disposição transitória xm da Constituição de 1947, ou na Polónia o art. 13.° da Constituição de 1997.(3) Por isso defendemos a sua eliminação logo na revisão constitucional de 1982: v. Diário da Assembleia da República, n legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.° série, n.° 103, reunião de 15 de Junho de 1982, pág. 4258.(4) A favor do art. 46.°, n.° 4, v. DAVID DUARTE, Lei medida e democracia social, in Scientia luridica, 1992, págs. 320, nota; e, de certo modo, MANDEI. AFONSO VAZ, Lei..., cit., pág. 239, nota.(5) Parecer n.° 19/78 da Comissão Constitucional, de 24 de Agosto, in Pareceres, vi, págs. 77 e segs. V, precisando essa interpretação, a declaração de voto que acrescentámos (págs. 100 e segs.).(6) Até agora só uma vez se pés o problema da extinção de organização de ideologia fascista: foi o caso objecto do acórdão n.° 17/94, de 18 de Janeiro (Diário da República, 2.' série, n.° 76, de 31 de Março de 1994), mas em que o Tribunal Constitucional considerou que a organização em causa já se encontrava dissolvida.

Parte IV - Direitos Fundamentais > >CAPTTi 11.0 I1IREGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS.LIBERDADES E GARANTIASs 1°

Regime material66. A aplicação imediataI - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis - reza a í.- parte do art. 18.° Não são os únicos, bem pelo contrário pois, em Constituição normativa, é postulado geral que as suas normas são aplicáveis, ou susceptíveis de ser aplicáveis, directamente nas situações da vida.Nisto consiste aquilo a que pode chamar-se a revolução coperrliciana do Direito público europeu das últimas décadas, ligada à Constituição alemã de 1949 (art. 1.°, n.° 3) e, entre nós, à de 1976 (1) (z). Enquanto que antes o exercício dos direitos dependia da sua regulamentação (3), hoje as normas constitucionais adstringem os comportamentos de todos os órgãos e agentes do poder e conformam as suas relações com os cidadãos sem necessidade de mediatização legislativaNa expressão bem conhecida de HERBERT KRÜGER, não são os direitos fundamentais que agora se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais (4).(t) Sobre o art. 18.° na Assembleia Constituinte, v. Diário, n.°S 35, 36 e 131, reuniões de 21 e 22 de Agosto de 1975 e de 1 de Abril de 1976, pát;s. 947 e seQS., 974 e seQS. e 4371, respectivamente.(2) Noutras Constituições: art. 53 ° da Constituição espanhola; art. 5.°, § 1.°, da Constituição brasileira; art. 85.° da Constituição colombiana; art. 5.°, n.° 2, da Constituição búlgara; art. 17.° da Constituição caboverdiana; art. 6.° da Constituição lituana; art. 8.°, n.° 1, da Constituição sul-africana; art. 8.°, n.' 3, da Constituição polaca.(3) Assim, frente à Constituição de 1911, 1V1wRNOCO E Sousa, Constituição..., cit., págs. 44-45; e frente à de 1933, MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política..., cit., tt, pág. 523.(°) GrundResetz und Kartell Gesetz8eóung, Gotinga. 1950. páe. 12, aoud Pncn.o Borrwvro>ws. Direito Constitucional, eit., páQ. 358.


Donde, a estrita sujeição do legislador controlado pela justiça constitucional, entretanto largamente desenvolvida (como se sabe), aos meios e aos fins constitucionalmente estabelecidos (1).

Não é de subestimar a crítica de FORSTHOFF (2), dirigida ao art. 1.°, n ° 3, da Constituição de Bona: este dispositivo transformaria grande parte das disputas possíveis entre o Estado e o indivíduo em conflitos sobre a interpretação da Constituição. Segundo esse Autor, o art. 1.°, ri.' 3, eliminaria as relações entre Legislativo e Executivo, colocando o Executivo na posição do Legislativo aí onde este não tivesse feito uso das suas competências; e com isso desapareceria a estrita separação, característica do Estado de Direito, entre a competência para estabelecer normas e a competência da execução, com o consequente fortalecimento da independência da Administração.Contudo, não parece que FORSTHOFF tenha razão. A distinção que enaltece não deixa de existir com esse preceito da Constituição alemã federal ou com o art. 18.°, n.° 1, da Constituição Portuguesa. Simplesmente, em vez de a norma a executar ser a legislativa (ou só a legislativa), passa a ser a constitucional (ou a legislativa, conjuntamente com a norma constitucional aplicável). Em algumas hipóteses, daí resultará mais complexidade, nunca a impossibilidade de apreciação dos actos da Administração na base de juízos de legalidade.

II - As normas atinentes a direitos, liberdades e garantias são sempre normas preceptivas. Importa, porém, distinguir consoante sejam ou não exequíveis por si mesmas (o que corresponde a dois

(') Sobre o art. 18 °, v. AFONSO QuEIRó, Lições..., cit., págs. 165 e 166; H. E. HORSTER, Breve apontamento a propósito da elaboração do Decreto-Lei n. ° 496/77, de 25 de Novembro (reforma do Código Civil) e da vigência imediata do artigo 36.° da Constituição, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1976, págs. 63 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos..., cit., loc. cit., pág. 110; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, cit., págs. 254 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., págs. 300 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 400 e segs.; MARIA LUCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit., págs. 433 e segs.; Rui MEDEIROS, A decisão..., cit., págs. 169 e segs. V. também, por exemplo, parecer n.° 14/77 da Comissão Constitucional, de 10 de Maio, in Pareceres, I, págs. 57-58, ou acórdão n.° 204/94, do Tribunal Constitucional, de 2 de Março, in Diário da República, 2.' série, n.' 165, de 19 de Julho de 1994.(2) Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., págs. 89-90.

Parte lV - Direitos Fundamentais ..modos ou a dois graus, um mais intenso ao que o outro, de consauracãn rlnc dirPitnc P de vinculacãn leQiclatival (tlSe a norma constitucional for exequível por si mesma, o sentido específico do art. 18.°, n.° 1, consistirá na possibilidade imediata de invocação dos direitos por força da Constituição, ainda que haja falta ou insuficiência da lei (2) (3). A regulamentação legislativa, se se der, nada acrescentará de essencial: apenas poderá ser útil (ou, porventura, necessária), pela certeza e segurança que criar quanto às condições de exercício dos direitos ou quanto à delimitarão frente a outros direi-tos (`').Feio contrario, se a norma não ror exeqW vel por st mesma como sucede, por exemplo, com os arts. 26.°, ri.' 2, e 35.° (garantias contra a utilização abusiva de informações), com o art. 40.° (direito de antena) ou com o art. 52.°, n.° 3 (acção popular), o sentido do att 18.°, n.° 1, será a adstrição do legislador a editar as medidas legislativas para dar cumprimento à Constituição sem dependência das condições programáticas económicas e institucionais descritas no art. 9.°, alínea d) (as quais valem, como se disse já mais de uma vez, para os direitos sociais). Na falta dessas medidas, ocorrerá inconstitucionalidade por omissão com a consequente sujeição ao regime de controlodo art. 283.°U legislador ordinário regulamenta simplesmente as normas constitucionais auto-exequíveis e concretiza as normas não exequíveis. Mas, embora, ao concretizar, goze de uma relativa liberdade(') V. Manual..., li, cit., págs. 246 e segs.Neste sentido, já, Liberdade de reunião, Braga, 1971, págs.(') Cfr. o art. 50.°, 2.' parte, da Constituição venezuelana e o art. "2.' daConstituição uruguaia (de 1967).(4) Cfr. GEORGES Vt.acttos, op. cit., toc. cit., pág. 340: regulamentar não é definir, mas pôr em prática, dar formulação jurídica e inserir na ordem do Direito positivo (v. também págs. 334 e segs. e 347 e segs.). Ou, algo diferentemente, ANDRÉ OLLERO, op. cit., IOC. cit., págs. 111 e segs.: qualquer regulamentação resulta limitativa da imprecisa ambiguidade em que as aspirações individuais se moveriam à margem de um ponto de referência heterónomo; mas ela

é, ao mesmo tempo, potenciadora e asseeuradora dessas aspiracões, ao marcar um campo de expectativas commais possibilidades de ficarem praticamente deYéndidas; o que os direitos perdem emvaga amplitude, ganham em electividade real.


de conformação, esta é bem menor do que relativamente a normas programáticas e, sobretudo, não compreende o poder de apreciação do tempo e das circunstâncias da legiferação. Desde a entrada em vigor das normas constitucionais ou, se for caso disso, desde o termo do prazo assinado pela Constituição para feitura da lei, o legislador encontra-se juridicamente obrigado a publicar normas legislativas (1).

67. A vinculação das entidades públicas

I - Em correlação com a aplicabilidade imediata dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, a 2' parte do art. 18 °, n.° 1, da Constituição estabelece quais são os seus destinatários.São destinatárias dessas normas, estão vinculadas aos direitos, liberdades e garantias, antes de mais, as entidades públicas (z) seja qual for a sua forma e seja qual for a sua forma de actuação, e não apenas o Estado. E são destinatários todos os órgãos do poder, e não apenas um dos poderes do Estado, o poder legislativo (3).

(I) Por isso, inconstitucionalidade por omissão verificava-se quanto a alguns preceitos originários da Constituição, desde o termo da primeira sessão legislativa da Assembleia da República (art. 293.°, n.° 3, inicial, da Constituição). Cfr. Manual..., It, cit., págs. 298 e segs., e autores citados.(z) V referências a entidades públicas e a pessoas colectivas públicas também nos arts. 22.°, n.° 1, 82.°, n.° 2, 156.°, alínea e), 197.°, n.° 1, alínea h), 199.°, alínea e), 205', n.° 2, 269.°, n.- 1 e 2, 271.°, n.° 1, e 276.°, n.° 6.(3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. cit., págs. 243 e segs.; MICHEL FROMONT, LeS droits fondamentaux dans l'ordre juridique de Ia République Fédérale d Allemagne, in Recueil d'Études en Hommage à Charles Eisenmann, obra colectiva, Paris, 1977, págs. 50 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La signification de Ias libertades..., cit., loc. cit., págs. 115 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 260 e segs.; JOÃO CAUPERS, Op. Cil., págs. 156 e 157; PEDRO VAZ PATTO, A vinculação das entidades públicas pelos direitos, liberdades e garantias, in Documentação e Direito Comparado, n.° 33/34, 1988 págs. 473 e segs.; HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitución, trad., Madrid, 1991, págs. 85 e segs. e 133 e segs.; PAULO OTERO, Conceito e fundamento..., cit., págs. 180 e 181, nota; KARL LARENZ, Op. Cit., págs. 165 e segs.; INGO WOLFGANG SARLET, Op. Cit., págs. 321 e segs.


A vinculação dos órgãos do poder pelas normas constitucionais torna-se patente em dois planos ou momentos:a) Ém relação a cada norma constitucional e a cada lei ou outro acto do Estado que com esse preceito venha a ser confrontado e que lhe deve ser conforme (art. 3 °, n.° 2, da Constituição);b) Em relação ao conjunto dos preceitos constitucionais e ao conjunto dos actos jurídico-públicos, os quais devem tender a criar condições objectivas capazes de permitir aos cidadãos usufruírem efectivamente dos seus direitos, liberdades e garantias (1) no âmbito do Estado de Direito democrático.Em qualquer caso e em qualquer circunstância, qualquer acto de poder público deve torná-las como fundamento e como referência) (2); e deve tender a conferir-lhes (e aos princípios que lhes subjazem) a máxima eficácia possível.

II - Os órgãos da função política stricto sensu estão vinculados, na prática de actos dessa função, ao respeito dos direitos, liberdades e garantias (3).Assim, por exemplo, o Governo não deve negociar, a Assembleia da República não deve aprovar e o Presidente da República não deve ratificar um tratado que os ofenda - que ofenda os "direitos do homem" (art. 7.°, n.° 1); e, na falta de leis que confiram exequibilidade a normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, deve o Presidente da República requerer ao Tribunal Constitucional a verificação da inconstitucionalidade por omissão. Nem o princípio é infirmado por nem sempre sobre estes comportamentos incidir uma fiscalização jurídica adequada

III - A vinculação do legislador pela Constituição é absoluta no domínio dos direitos, liberdades e garantias; não admite excepções;

Recorde-se o art. 28.° da Declaração Universal.(z) Os direitos fundamentais não são somente um limite negativo às actuações dos entes públicos; são também elemento integrador de tais actuações (Jorro CAUPERS, op. cit., pág. 154).(3) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pág. 270; e Goma CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 470.


e significa (como é óbvio), por um lado, que a regulamentação legislativa deve ser conforme com as correspondentes normas constitucionais (1) e, por outro lado, que as normas constitucionais não exequíveis por si mesmas devem ser concretizadas nos termos por elas próprias previstas (2).Mesmo quando a Constituição parece devolver para a lei a regulamentação de certos direitos ou institutos, como na objecção de consciência (art. 41 °, n.° 6) ou na protecção dos representantes eleitos dos trabalhadores (art. 55.°, n.° 6), o legislador não é livre de lhe emprestar qualquer conteúdo; a norma legislativa (insistimos) tem, na perspectiva global da Constituição, de possuir um sentido que seja conforme com o sentido objectivo da norma constitucional (3).

Fórmulas como "nos termos da lei> (aliás, em número bastante reduzido na Constituição de 1976) ou equivalentes apenas podem indiciar que se trata de normas constitucionais não exequíveis por si mesmas.

IV - A subordinação da Administração à Constituição é afirmada como princípio geral no art. 266.°, n.° 2, e tem um afloramento de grande importância, no que tange aos direitos, liberdades e garantias, no art. 272.°, n.° 3 (o qual sublinha que a prevenção dos crimes contra a segurança do Estado só pode fazer-se com respeito pelos direitos, liberdades e garantias) (4).Na Administração compreendem-se todas as suas modalidades, incluindo a Administração sob formas jurídico-privadas (como a de fundação ou a de sociedade de capitais total ou maioritariamente

(1) Cfr. o acórdão n.° 226/94 do Tribunal Constitucional, de 8 de Março, in Diário da República, 2.° série, n.° 160, de 13 de Julho de 1994, pág. 6987.(z) Cfc o art. 24..° do projecto da Constituição suíça de 1977: "Os direitos fundamentais devem ser realizados em todos os domínios da legislação, em particular nos de organização e de processo".(3) Neste sentido, já, o nosso Inviolabilidade do domicílio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974, págs. 414-4.15.(4) O art. 272.°, n.° 3, não contém, pois, uma regra autónoma, em face do art. 18.°, n.0 1. Cfr. o art. 3.° da Lei n.° 30184, de 5 de Setembro (sistema de informações), e a citada Lei n.° 20/87, de 12 de Junho (lei da segurança interna).


públicos) (I), e também qualquer pessoa colectiva de direito privado quando nas suas relações com os particulares disponha de poderes públicos, de faculdades de imperium (2). E actividade vinculada aos direitos, liberdades e garantias é não só a actividade de Direito público (regulamentos, instruções, actos, contratos administrativos) mas igualmente a actividade de Direito privado das pessoas colectivas públicas (ainda que, eventualmente, com graduações e especialidades) (3).Em geral, a subordinação à Constituição significa o dever de conformação da actividade administrativa (tenha conteúdo normativo ou não) pelas normas constitucionais. Em especial, significa que, em caso de desrespeito dessas normas, é de admitir o exercício do poder de substituição pelos órgãos hierarquicamente superiores (4) e que são nulos e não anuláveis (portanto, não sanáveis e impugnáveis a todo o tempo) os actos administrativos ofensivos do conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias [art. 133.°, n.° 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo] (5) (6).

(1) Cfr. MARIA JoÃo ESTORNINHO, A fuga para o Direito privado, Coimbra, 1996, págs. 233 e segs.; GOMES CANoTiLH0, Direito..., cit., pág. 404; JORGE MIRANDA, Manual..., III, cit., pág. 227.(z) Cfr., aliás, o novo art. 267 °, n.° 6.(3) Cfr., quanto a esta actividade do Direito privado numa linha de menor

vinculatividade, E. STEIN, Op. cit., pág. 244; R. ZIPPELIUS, op. cit., págs. 174-175; . VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 267 e segs. E numa linha de idêntica vinculatividade, GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., págs. 146-147; OU MARIA JOÃO ESTORNINHO, op. cit., págs. 239 e segs.(4) Cfr. PAULO OTERO, O poder..., cit., págs. 538 e segs.(5) É a tese que sustentamos desde há muito (v. O regime dos direitos, liberdades e garantias..., cit., loc. cit., pág. 77). Cfr. FRErTAs DO AMARAL, Direito Administrativo, III, Lisboa, 1989, pág. 334; MÁRIO EsTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO Do AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, 2.8 ed., Coimbra, 1997, págs. 646 e 647; e, algo diferentemente, JOÃO LOUREIRO, O procedimento..., cit., págs. 223 e 224.(6) Sobre o problema da execução prévia dos actos tributários, v. DIOGO LEITE DE CAMPOS, A reforma dos tribunais fiscais, in Revista da Ordem dos Advogados, 1985, págs. 61-62; OU MARIA MARGARIDA MESQUITA, O direito de resistência e a ordem fiscal, Coimbra, 1996, págs. 129 e segs.


V - Ora, se os actos administrativos ofensivos do conteúdo essencial de direitos, liberdades e garantias são nulos, quer isto dizer que a Administracão pública pode (ou deve) não os praticar, mesmo se impostos pela lei? Ou seja: podem os órgãos e agentes administrativos recusar-se a aplicar normas legais contrárias a normas constitucionais atributivas de direitos, liberdades e garantias?Não se afigura fácil responder.Por um lado, os órgãos e agentes administrativos não se encontram em plano homólogo ao dos tribunais e o princípio da estrita legalidade administrativa é um dos esteios básicos do Estado de Direito. Em contrapartida, a Administração pública também está subordinada à Constituição (art. 266.°, n.' 2) e pode haver violações legais de direitos, liberdades e garantias de tal sorte graves ou manifestas que mal se compreenderia, em face dós princípios da proporcionalidade ou da evidência, que os orgãos e agentes administrativos fossem obrigados a praticar actos destinados à sua execução para serem objecto, de seguida, de impugnação contenciosa ou até de resistência por parte dos cidadãos (1).Mantemos a opinião (que há muito sustentamos) adversa ao reconhecimento aos órgãos da Administração de qualquer faculdade de fiscalização da constitucionalidade (2) pelas diferentes características da função jurisidicional e da função administrativa, pela necessidade de evitar a concentração de poder no Governo que daí adviria (pois o Governo é o órgão superior da Administração pública) e por imperativos de certeza e de segurança jurídica. Aos agentes administrativos é sempre possível a representação às entidades hierarquicamente superiores das consequências da aplicação das leis, mas até a uma possível decisão judicial de inconstitucio-

(I) Contra o poder de recusa de aplicação, JOAO CAUPERS, Os direitos..., cit., pág. 157 (embora o admita em casos de diplomas não legislativos); ou GOMES CANoTIwo e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 146. A favor, PAULO OTERo, O poder de substituição..., cit., págs. 534 e segs.; TERESA MELO RIBEIRO, op. cit., pág. 124; Rui MEDEIROS, A decisão..., cit., págs. 161 e segs.; implicitamente, MARIA DE Assunção ESTEVES, A constitucionalização do direito de resistência, Lisboa, 1989, págs. 242 e segs.

(2) V Manual.... II, cit., págs. 431 e segs.


nalidade permanecerão vinculados às leis e às ordens concretas de aplicação dos órgãos colocados em grau superior da hierarquia (I); e não poderão então ser civilmente responsabilizados por violações de direitos, liberdades e garantias decorrentes dessa aplicação (a responsabilidade será apenas do Estado, de acordo com os arts. 22.° e 271.°, n.° 2) (2).Entendemos, no entanto, que, em determinados casos, se torna necessário deixar à Administração uma margem de não aplicação.Será assim, sem dúvida quando estiverem em causa direitos insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio (art. 19.°, n.° 6) e cuja especial valorização constitucional (e não um poder autónomo de garantia da constitucionalidade) se vem projectar sobre a actuação dos órgãos e agentes administrativos (3); ou quando,. sem revisão constitucional, seja reproduzida norma declarada inconstitucional com força obrigatória geral (art. 282.°). Poderá ser assim quando a Administração for chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material (4). E, no limite, quando se tratar de leis anteriores à Constituição e, de todo em todo, desconformes com a sua ideia de Direito; ou quando se tratar de leis sobre as quais o Tribunal Constitucional se haja pronunciado no sentido de inconstitucionalidade em fiscalização preventiva, mas que, a despeito disso, tenham sido confirmadas e promulgadas (art. 279 °, n.° 2) (5).

(') GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pág. 406.(z) Especialmente, quando o Tribunal Constitucional, em fiscalização preventiva ou sucessiva, já se tenha pronunciado pela não inconstitucionalidade (neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pág. 263, nota).(3) Cfr., mais vincadamente, por configurarem como inexistentes as leis violadoras do núcleo essencial dos direitos fundamentais, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pág. 263; MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor jurfdico.--- cit., págs. 172 e segs. e 314; GOMES CANanLHo, Direito..., cit., pág. 406; PAtno OTERo, op. cit., pág. 184, lota.(4) V o conceito de justiça administrativa, de FREITAS Do AMARAL, Direito Administrativo, ti, cit., págs. 180 e segs.(S) GOMES CANOTILHO fala aqui, e a propósito de leis já julgadas inconstitu~ionais em fiscalização concreta, em presunção de inconstitucionalidade (Direito..., -it., pág. 916).


VI - A vinculação dos tribunais aos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias traduz-se:

a) Positivamente, na interpretação, na integração e na aplicação de modo a conferir-lhes a máxima eficácia possível, dentro do sistema jurídico;b) Negativamente, na não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem (art. 204.°), com os instrumentos e técnicas da apreciação da inconstitucionalidade material mais exigentes (t).

68. A vinculação das entidades privadas

I - O art. 18.°, n.° 1, estipula ainda a vinculação das entidades privadas aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.Não estão em causa aqui (até porque então a regra seria inútil ou descabida) direitos nas relações entre particulares, só elevados a direitos fundamentais por virtude da sua conexão com certos princípios constitucionais ou com outros direitos ou por virtude da relevância dos bens a proteger ou das instituições dentro das quais surgem - assim, os direitos dos cônjuges (art. 36.°, n.°S 3 e 4), o direito de intervenção editorial dos jornalistas [art. 38.°, n.° 2, alínea a), 2 á parte] (2), o direito de tendência sindical [art. 55.°, n.° 2, alínea e)] e as garantias de protecção das crianças na família e nas demais instituições (art. 69.°, n.° 2). Nem, ao invés, direitos que apenas podem ter por destinatário passivo o Estado, como as garantias .de Direito e de processo penal, os direitos políticos e alguns dos direitos sociais.Trata-se, sim, de direitos que incidem ou podem incidir tanto

(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, anotação ao acórdão n' 70/90 do Tribunal Constitucional, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3792, págs. 95-96: os direitos não são apenas medidas de acção, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das normas jurídicas mas também normas de decisão para a aplicação e interpretação do "direito de leio.(z) No texto inicial, marcado pela conjuntura de 197¢1975, os direitos de intervenção dos jornalistas eram garantidos expressamente em relação a outros trabalhadores.


nas relações com entidades públicas quanto nas relacõe com particulares - como os que resultam da reserva da intimidade da vidaprivada (art. 26.°, n.° 2), da proibição de acesso de terceiros aosficheiros de dados pessoais (art. 35.°, n.° 4), o direito de rectificação, de resposta e a indemnização por danos sofridos através daimprensa (art. 37.°, n.° 4), os direitos dos jornalistas de todos osórgãos de comunicação social [art. 38.°, n.° 2, alínea b)], os direitos de autor (art. 42 °, n.° 2, in fine), a liberdade negativa de associação (art. 46.°, n.' 3), o direito de acção colectiva para defesade interesses difusos (art. 52.°, n.° 3), a segurança no emprego(art. 53 °), o controlo de gestão [art. 54.°, n.° 5, alínea b)], a independência das associações sindicais (art. 55.°, n.° 4), a protecção dosrepresentantes dos trabalhadores (art. 55.°, n.° 6), a proibição dolock-out (art. 57.°, n.° 4) ou os direitos dos consumidores à informação, à protecção da saúde e dos seus interesses económicos e àreparação de danos (art. 60.°, r i.0 1).

E trata-se ainda de direitos que, tendo surgido historicamente frente ao Estado, podem adquirir também sentido frente a particulares - como a presunção de inocência dos arguidos (art. 32.°, n.° 2), o sigilo de correspondência (art. 34.°, n.° 1) (I), a liberdade de consciência e de religião (art. 41.°), a liberdade de deslocação (art. 44.°), a liberdade de reunião (art. 45.°), a liberdade de associação (art. 46.°), a liberdade de profissão (art. 47.°, n .* 1) ou a liberdade sindical (art. 55 °).É sobretudo a propósito destes últimos direitos que se fala em eficácia horizontal, ou perante terceiros, dos direitos, liberdades e garantias (Drittwirkung) - em contraposição à mera eficácia externa, equivalente ao dever universal de respeito que recai sobre quaisquer cidadãos em face dos direitos dos outros (enquanto que, nesta, tudo está em não interferir no exercício dos direitos de outros, na eficácia horizontal há relações bilaterais sobre as quais se projectam ou em que podem ser afectados especificamente certos e determinados direitos, liberdades e garantias).

(') Assim, acórdão n .* 198/85 do Tribunal Constitucional, de 30 de Outubro, in Diário da República, 2.' série, n.° 38, de 15 de Fevereiro de 1986.

21 - ManW de Direito Constimcronal. IV


II - Uma fórmula corno a do nosso art. 18 °, n.° 1 (1), quase não tem paralelo noutras Constituições (2). Nem por isso, na ausência de disposição constitucional expressa, a jurisprudência (3), a prática legislativa e a doutrina (4) têm deixado, nas últimas décadas, por

(1) Fonte (aliás, como de todo o art. 18 °, n." 1): art. 10.°, n.° 1, do projecto de Constituição do Partido Popular Democrático; e, de certo modo ainda, art. 15.°, n." 3, do projecto do Centro Democrático Social e art. 28 °, n.' 1, do projecto do Partido Comunista Português.(2) V o art. 17.° da Constituição cabo-verdiana. E cfr. o art. 25.° do projecto de Constituição suíça (de 1977): "1. A legislação e a jurisprudência farão respeitar os direitos fundamentais nas relações entre os particulares, sempre que a analogia for possível. - 2. Quem exercer os seus direitos fundamentais deverá respeitar os direitos de outrem Em particular, ninguém poderá ofender os direitos fundamentais abusando da sua posição dominante".(3) Na nossa jurisprudência constitucional, porém, apenas alude à questão o já citado acórdão n.° 198/85.(4) Sobre o problema, v., na doutrina portuguesa, FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituição..., eit., págs. 89 e segs.; RUI MOURA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituição, cit., pág. 177; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais nas relações entre particulares, Lisboa, 1981, e Os direitos fundamentais..., cit., págs. 270 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., págs. 53 e 72 e segs.; ANTUNES VARELA, Alterações legislativas do direito ao nome, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3710, Setembro de 1983, pág. 143, nota; VAsco PEREIRA DA SILVA, A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, in Revista de Direito e Estudos Sociais,

1987, págs. 259 e segs.; GOMES CANOnLHO, Tópicos..., cit., págs. 26 e segs., O Provedor de Justiça e o efeito horizontal dos direitos, liberdades e garantias, in Provedor de Justiça - Sessão Comemorativa, obra colectiva, Lisboa, 1996, págs. 59 e segs., e Direito..., cit., págs. 409 e 1150 e segs.; JOSÉ LAMEGO, op. cit., págs. 61-62; NUNES ABRANTES, A vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, Lisboa, 1990; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 147 e 148; ARMANDO MARQUES GUEDES, O Tribunal Constitucional português: os primeiros seis anos (1983-1989), in O Direito, 1993, págs. 32 e segs.; CARvALHo FERNANDES, op. cit., I, págs. 29 e segs.; JóNATAS MACHADO, Liberdade..., cit., págs. 255 e segs.; MENEM CORDEIRO, Tratado..., I, cit., págs. 160 e segs.; JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, O problema do contrato - As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Coimbra, 1999, págs. 132 e segs.; PAULO MorA Pwro, O direito ao livre desenvolvimento..., eiL, loc. cit., págs. 227 e segs.; JOÃO LOUREIRO, O direito d identidade genética do ser humano, ibidem, págs. 360, nota, e segs.; GUILHERME MACHADO DRAY, op. cit., págs. 135 e segs.E na doutrina de outros países, por exemplo, Renê Cassin - Amicorum Discipularumque Liber - Ill - La protection des droits de Phomme dans les rapports entre personnes privées, obra colectiva, Paris, 1971; GIORGIO LOMBARDI, Potere

Parte IV - Direitos Fundamentais 323.oda a parte, de colocar o problema - subjacente ao estádio actual de intercomunicação de Estado e sociedade, de alargamento da Cons-atuição material e de realçar da dimensão objectiva dos direitos fundamentais.Não é, porém, um problema de equacionamento simples, por vários motivos: 1.°) porque se apresenta irredutível a diferença de?rivato e diritti fondamentali, Turim, 1971; ANTONIO LISERRE, Tutele costituzionali della autonomia contrattuale, 1971, págs. 21 e segs, e 109 e segs.; GEORGES VLA-Hos, op. cit., loc. cit., págs. 293 e segs.; E. STEtN, op. cit., pág. 242; E. Foes.-HOFF, La trasformazione delta legge costituzionale, in Stato di Diritto in trasfor~sazione, trad., Milão, 1,4973, págs. 211 e segs.; JEAN RIVERO, Libertés Publiques, cit., :. págs. 164 e segs.; GTIENNE GRISEL, op. cit., pág. 137; R. ZIPPELIUS, op. cit., áágs. 171 e segs.; HANS-PEfER SCHNEIDER, op. cit., loc. cit., págs. 21-22, e Demo=latia y Constitucion, cit., págs. 92-93 e 135; ANDREW DRZEMCZEWSKI, La Conventonuropéénne des Droïts de l'Homme et les Rapports entre Paniculiers, in Cahiers de Droit Européen, 1980, págs. 3 e segs.; Towtá.s QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo y tos derechos fundamentales en tas relaciones entre particulares, Madrid, 1981, págs. 47 e segs.; SwN'rtwoo VARELA Dtwz, op. cit., loc. cit., págs. 75 e segs.; IORG PAUL MULLER, op. cit., págs. 7 e 82 e segs.; TRAN VAw WINH, Droits de 1'homme et pouvoirs privés, in Multinationales et droits de I'homme, obra colectiva, Paris, 1984, págs. 97 e segs.; P W. C. AKKERMANS, La Costituzione olandese e e l'ejjïsacia orizzontale dei diritti fondamentali, in Diritto e Società, 1985, págs. 135 e segs.; KONRAD HESSE, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988, trad. espanhola Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid, 1995, maxime págs. 59 e segs.; GERHARD WALTER, L'injluenza delia Costituzione sul diritto civile nella Repubblica Federal Tedesca, in L'injluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici con:emporanei, obra colectiva, t, Milão, págs. 174 e segs.; ROBERT ALEXY, op. cit., págs. 506 e segs.; CüRISTIAN STARCK, La jurisprudente..., cit., loc. cit., págs. 1282 e segs.; EVERT ALBERT ALKEMA, The thinl pari applicability or "Drittwirkung>• of the European Convention on Human Rights, in Proteeting Human Rights: the Euroxan Dimension - Studies in honour of Gérard J. Wattta, obra colectiva, Colónia, 19$8, págs. 33 e segs.; JAVIER BALLARIN 1RIBARREN, Derechos jündamentales y

relaaones entre particulares, in Revista Espaüola de Dereeho Constitucional, Set.-Out. de 1988, págs. 283 e segs.; JUAN FERNANDO LOPEZ AGUILAR, Derechos fundameniales y liherdad negociai, Madrid, 1990; PEDRO VEHA GARCIA, Dificultades y proPlemas para Ia construcción de un constitucionalismo de Ia igualdad (el caso de Ia ,~ficacia horizontal de tos Derechos Fundamentales), in Anuario de Derecho Consritucional y Parlamentario (Universidade de Múrcia), 1994, págs. 41 e segs.; DEAN SPIELMANN, L'effet potentiel de a Convention européenne des droits de 1'homme enrre personnes privées, Bruxelas, 1995; Irtco WoLrYcwNG SwRLer, op. cit., págs. 333 e segs.; GILMAR FERREIRA MENDES, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, 1998, págs. 214 e segs.


posições e de modos de agir das entidades públicas e das entidades privadas; 2.°) porque é um dado da experiência, não é mero conceitualismo, recortar os direitos fundamentais como direitos essencialmente colocados frente ao Estado; 3 °) porque a eficácia horizontal dos direitos, liberdades e garantias se repercute necessariamente no terreno do Direito privado e exige uma análise interdisciplinar; 4.°) porque, se o princípio da autonomia privada, fundamental nos sistemas jurídicos romanísticos (e também nos de common law) (1), pode e deve ser limitado, em contrapartida - sob pena de ser vulnerado no seu conteúdo essencial - vai condicionar em larga medida a aplicação dos direitos, liberdades e garantias nas relações privadas; 5.°) porque, do mesmo passo, se importa garantir os direitos fundamentais das pessoas no interior de instituições e grupos privados, também importa preservar a autonomia dessas instituições perante o Estado (2).Afora uma atitude (dificilmente sustentável) a favor da irrelevância dos direitos, liberdades e garantias, são duas as teses de carácter geral que se deparam: a da relevância mediata e a da relevância imediata. Para a primeira, somente através da sua modelação ou transformação em normas de Direito civil podem os preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias obrigar as pessoas nas suas vidas jurídico-privadas e só através da sua irradiação sobre os conceitos indeterminados ou sobre as cláusulas gerais privátísticas podem os correspondentes conceitos tornar-se operativos. Para a segunda tese, não há que fazer cisões na ordem jurídica e tudo se reconduz à dialéctica liberdade-poder: se, em vez de ser poder político, for um poder de grupo ou de uma entidade privada dominante,

(1) Cfr., recentemente, por todos, FRANCISCO AMARAL NETO, A autonomia privada como Princípio fundamental da ordem jurídica, Coimbra, 1988; KONRAD HESSE, Derecho ...., cit., págs. 64 e 86 e segs.; CARVALHO FERNANDES, op. cit., i, págs. 74 e segs.; JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, op. cit., págs. 21 e segs.; MENEs CORDEIRO, Tratado..., cit., I, págs. 169 e segs.(z) Observe-se ainda que os direitos fundamentais na sua efectivação traduzem, com frequência, um peso ou um sacrifício para outrem. Ora, tal peso deve ser distribuído por toda a sociedade, através do Estado, não podendo concentrar-se numa única pessoa: isso iria contra a própria igualdade (MENEZES CORDEIRO, Tratado..., cit., I, pág. 163).


os direitos, liberdades e garantias deverão valer de modo absoluto, enquanto tais; nos restantes casos, poderá haver graus de vinculatividade.Pressentem-se as marcas de diversas preocupações e de diferentes premissas de fundo. Contudo, em algumas variantes significativas mostram-se atenuadas as divergências e os resultados práticos, por imperativo até de senso comum, acabam por se aproximar.

III - Como atrás salientámos, não se compreenderiam uma sociedade e uma ordem jurídica em que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado apenas nas relações com o Estado e deixasse de o ser nas relações das pessoas entre si (1). Não basta, pois, limitar o poder político; é preciso também assegurar o respeito das liberdades de cada pessoa pelas demais pessoas. Tudo está em saber de que maneira.Embora com consciência de que muito falta aqui ainda aprofundar, julgamos possível e conveniente fixar os seguintes pontos:a) Como pressupostos - o reconhecimento da qualidade de valores superiores da ordem jurídica dos direitos, liberdades e garantias, mas igualmente, o reconhecimento da necessidade de um mínimo de separação entre Estado e sociedade civil, bem como da distinção entre Direito público e Direito privado e entre inconstitucionalidade da lei e invalidade do contrato (2). Donde, não tanto uma adequação axiológica quanto uma adequação funcional (3) na vinculação das entidades privadas; mutatis mutandis é o mesmo que se passa quando o art. 205.°, n.° 2, declara as decisões dos tribunais obrigatórias quer para as entidades públicas quer para as privadas;b) Como objectivos - o equilíbrio, a concordância prática, se possível a realização simultânea dos direitos, liberdades e garantias,

(') Nem faria sentido que as normas de Direito privado não fossem, como as demais normas do ordenamento estatal, interpretadas em conformidade com a Constituição.(2) Um contrato civil violador de um direito, liberdade e garantia é inválido, não é nunca inconstitucional, com tudo quanto isto significa.(3) As expressões são de MENEZES CORDEIRO, Tratado .... cit., t, pág. 163 embora não lhes demos exactamente os mesmos sentidos).


por um lado, e, por outro, da autonomia privada - esta regulada no Código Civil (art. 405 °), mas não na Constituição, embora aqui se induza, como garantia institucional, do direito ao desenvolvimento da personalidade e do direito à capacidade civil (art. 26.°, n.' 1), da liberdade de trabalho e profissão (art. 47 °, n.° 1), da contratação colectiva (art. 56 °, n.° 4), da iniciativa privada (art. 61.°, n.' 1) e da propriedade e da sua transmissão em vida ou por morte (art. 62 °) (1) - e da autonomia associativa (1) - inerente aos princípios pluralistas da Constituição e imposta pelo art. 46 °, n." 2;

c) Como linhas de solução propostas: 1.°) a consideração de três tipos de situações e relações (na linha do que dissemos acerca do princípio da igualdade) - relações, dentro de grupos, associações, pessoas colectivas, entre os seus membros e os poderes instituídos; relações entre particulares e poderes sociais de facto; relações entre particulares em igualdade (3); 2.°) a aplicação das normas sobre direitos, liberdades e garantias por identidade de razão nas duas primeiras hipóteses (4) (5) e por analogia na terceira; 3.°) a preservação sempre dos direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio (art. 19.°, n.° 6), bem como do conteúdo essencial dos restantes direitos (art. 18 °, n.° 3) (6); 4 °) o tratamento diferenciado (quase tópico)

(1) Cfr. ANA PRATA, op. cit., págs. 141 e segs. e 197 e segs.; MOTA PwTo, op. cit., págs. 109 e 110; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pág. 282; SÉRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pág. 438; CARVALHO FERNANDES, op. Cil., I, pág. 76; PAuLo MOTA Pmrlo, O direito ao livre desenvolvimento, ciL, loc. cit., págs. 212 e segs.; e em Itália, por exemplo, ANTONIO LISERRE, op. cit., págs. 67 e segs.(z) A expressão é de MORTATI, Note i~ve.--- cit, loc. cit., págs. 1584 e segs.(3) Cfr. as cinco hipóteses discriminadas por GOMES CANOTILHO (Direito..., cit., págs. 1155 e segs.).(4) Não por acaso o art. 2.°, n.° 2, do estatuto do Provedor de Justiça (aditado pela Lei n .* 90/96, de 14 de Agosto), permite ao Provedor incidir a sua actuação nas relações entre particulares que impliquem "uma especial relação de domínio> no âmbito dos direitos, liberdades e garantias.(5) Cfr. ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 522: é fácil refutar a objecção segundo a qual todo o efeito imediato para com terceiros conduz a uma eliminação ou limitação indevida da autonomia privada; a própria autonomia privada é objecto de garantia jusfundamental e, portanto, de efeito para com terceiros.(6) Cfr. o art. 81 ° do Código Civil (quanto à limitação voluntária de direitos de personalidade).

Parte IV - Direitos Fundamentais 327dos vários direitos e situações; 5.°) a consideração dos problemas em concreto como problemas de escolha entre vários bens pelos destinatários (activos e passivos) das normas e como problemas de colisão de direitos: 6 °) a utilização, vara efeitos de protecção judicial, dos meios específicos ~da justiça civil (1).69. A reserva de leiI - A conexão entre liberdade e lei (ou a colocação da lei ao serviço da liberdade) remonta ao constitucionalismo liberal: "ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei> (2). A Constituição actual (como a de 1933) não reproduz fórmula semelhante. mas acolhe. com toda a nitidez. o mesmo princípio.Acolhe-o em geral, embora indirectamente a respeito das restrições e das medidas de polícia, nos arts. 18.°, n.°5 2 e 3, e 272.°, n.° 2; implicitamente, no art. 165.°, n.° 1, alínea b); e através do art. 16.°, n.' 2, no art. 29.°, n.° 2, da Declaração Universal.Acolhe-o em especial, em numerosíssimas disposições avulsas, a propósito de muitos direitos, liberdades e garantias ou de direitos de natureza análoga (assim como a propósito de outras matérias): arts. 20.°, n.' 2; 26.°, n .Os 2 e 3; 27 °, n.°S 2, 3 e 5; 28.°, n.°S 2 e 4; 29.°,n°51,2,3,4e5;32°,n.°53,4,5e7;33.°,n°6;34°,n.°S2 e 4; 35.°, n.°S 2, 4 e 6; 36 °, n.°S 2, 4 e 7; 38.°, n.°S 2, alínea b), 3 e 7; 39.°, n .Os 4 e 5; 40.°, n .Os 1 e 2; 41 °, n.° 6; 46 °, n.°S 1 e 2; 47 °, n.° l; 49.°, n.° 1; 50.°, n.°

3; 52.°, n.' 2; 54.°, n.°S 4 e 5, alínea f); 55.°, n.°S 4 e 6; 56.°, n.°s 3 e 4; 57.°, n.° 2; 60.°, n .Os 2 e 3; 61.°, n .Os 1 e w 62.°, n.° 2; 103.°, n.° 3; 267.°, n.° 5; 268.°, n.°S 2, 3 e 6; 27O_°II - A figura constitucional da reserva de lei é estudada noutro volume da presente obra (3)(') Designadamente, por meio da providência do aR. 70.°, n.° 2, do Código Civil e do processo de jurisdição voluntária do art. 1474.° do Código de Processo Civil.(z) V art. 2.° da Constituição de 1822; art. 145.°, § 1.°, da Cana; arr9 ° da Constituição de 1838; art. 3.°, n.° 1, da Constituição de 1911.(3) Manual..., v, cit., págs. 194 e segs- e 215 e ceQS.


Por agora, importa apenas sublinhar, tendo em conta as considerações já expostas e outras ainda a fazer, que a intervenção do legislador assim prescrita no domínio dos direitos, liberdades e garantias pode ser de diferente alcance. Pode ser:a) Declarativa regulamentadora - corresponde à regra geral [u g., art. 38.°, n.° 2, alínea b)J;b) Concretizadora - corresponde a normas não exequíveis por si mesmas (v g., art. 41 °, n.° 6);c) Restritiva - nos casos previstos na Constituição ou com fundamento directo nesta (v g., art. 270.°);d) Aditiva - por referência à cláusula aberta do art. 16.°

70. As restrições de direitos, liberdades e garantias

I - Para se apreender o pleno alcance da regra do carácter restritivo das restrições de direitos, liberdades e garantias (t) (2), há

(t) Cfr. o conceito de medidas restritivas da autonomia local do an. 242.°, n.° 2, da Constituição.(2) V, na doutrina portuguesa, AFONSO QuEitó e BARBOSA DE Mtso, op. cit., IOC. cit., págs. 226 e segs.; MIGUEI. GALVÃO Tet.es, Direito Constitucional..., cit., pág. 110; Fwwctsco Lucas Puna, Uma Constituição..., cit., págs. 86-87 e 89; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 180 e 256; GoMr^S Catao'rtuto, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., págs. 94-95, e Direito..., cit., págs. 410 e segs., RoGÉtuo SOARES, Princípio da legalidade e Administração Constitutiva, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1981, págs. 179 e segs.; VIEIRA DE AarnRnnt;, Os direitos fundamentais..., eit., págs. 229 e segs.; Nurro e SOUSA, op. cit., págs. 255 e segs.; Rut Mmmtos, Ensaio..., cit., págs. 340 e segs.; MANUEL AFONSO Vnz, Lei..., cit., págs. 311 e segs.; Gomis CnrroTtt_tto e Vrrat. MottF.utn, op. cit., págs. 14$ e segs.; At.1;7carmttE Sousa Pttatttúnto, Restrições de direitos, liberdades e garantias, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vu, págs. 280 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 1356 e segs.E na doutrina doutros países, por exemplo, ERICA-IRENE A. DAEs, Restrictivns and limitations on Human Rights, in Renê Cassin - Amicorum Discipulorumque Líber - tu, págs. 79 e segs.; PIERFRANCESCO Gttosst, Introduzione..., cit., págs. 149 e segs.; GEORGFS VLACïiOS, op. cit., loc. cit., págs. 336 e segs.; JEa,N RIVERO,

Les Gibertés Publiques, cit., págs. 166 e segs.; E. .STEIN, op. cit., págs. 245 e segs.; CARMEI.O GónsEZ TORRES, El abuso de los derechos fundamentales, in Los Derechos Humanos, Sevilha, 1979, págs. 301 e segs.; LuCtawo PnxFJO ALFONSO, El contenido esencial de Ivs derechos fundamentales en Ia jurisprudencia constitucional, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, Setembro-Dezembro de 1981, págs. 169


que começar por distinguir o conceito de restrição de outros conceitos, como os de limite ao exercício de direitos, condicionamento, regulamentação, concretização legislativa, auto-ruptura da Constituição, dever e suspensão.A restrição tem que ver com o direito em si, com a sua extensão objectiva; o limite ao exercício de direitos contende com a sua manifestação, com o modo de se exteriorizar através da prática do seu titular. A restrição afecta certo direito (em geral ou quanto a certa categoria de pessoas ou situações), envolvendo a sua compressão ou, doutro prisma, a amputação de faculdades que a priori estariam nele compreendidas; o limite reporta-se a quaisquer direitos. A restrição funda-se em razões específicas; o limite decorre de razões ou condições de carácter geral, válidas para quaisquer direitos (a moral, a ordem pública e o bem-estar numa sociedade democrática, para recordar, de novo, o art. 29.° da Declaração Universal).O limite pode desembocar ou traduzir-se qualificadamente em condicionamento, ou seja, num requisito de natureza cautelar de que se faz depender o exercício de algum direito, como a prescrição de um prazo (para o seu exercício), ou de participação prévia (u g., para realização de manifestações), ou de registo (para o reconhecimento da personalidade jurídica de associação), ou de conjugação com outros cidadãos num número mínimo (para a constituição de partidos), ou de posse de documentos (por exemplo, passaportes), ou de autorização vinculada (t) (para a criação de escolas particula-

e segs.; JORG PAUL MOLLER, op. cit., págs. 107 e segs.; C. S. NINO, Etica..., cit., págs. 187 e segs.; GEORGE E. PANICHAS, The Structure..., cit., loc. cit., págs. 367 e segs. e 370 e segs.; MARIANO F. GRONDONA, La reglamentación de los derechos constitucionales, Buenos Aires, 1986; ROBERT ALExY, op. cit., págs. 267 e segs.; IGNACIO DE OTTO Y PARDO, La regulación dei ejercicio de los derechos y libertades. La garantia de su contenido esencial en el articulo 53, 1 de la Constitución, in LoRENzO MARTIN-REToRTTLLG e IGNACIO DE OTTo Y PARDO, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, págs. 95 e segs.; MANUEL MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del legislador a ]os derechos fundamentales, Madrid, 1996.(') A autorização discricionária seria já uma restrição por atingir o conteúdo essencial de liberdade do direito.Sobre o conceito de autorização, cfr., por exemplo, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, cit., I, pág. 459; PIERRE LIVET, L'autorisation


res e cooperativas). O condicionamento não reduz o âmbito do direito, apenas implica, uma vezes, uma disciplina ou uma limitação da margem de liberdade do seu exercício, outras vezes um ónus (1).Uma coisa é a regulamentação ou preenchimento ou desenvolvimento legislativo (ou, porventura, convencional) do conteúdo do direito; outra coisa a restrição ou diminuição ou compressão desse conteúdo. Uma coisa é regulamentar, por razões de certeza jurídica, de clarificação ou de delimitação de direitos; outra coisa é restringir com vista a certos e determinados objectivos constitucionais. A regulamentação pode conduzir à ampliação dos direitos na base da cláusula aberta do art. 16.°, n.° l; nunca pode reverter, sob pena de desvio de poder legislativo, em restrição.Muito menos se confunde a restrição com a concretização legislativa, destinada a conferir, total ou parcialmente, exequibilidade a normas constitucionais não exequíveis por si mesmas (2). Ao contrário da restrição, esta prende-se, repetimos, à liberdade, maior ou menor, de conformação do legislador (sempre exigida, quando se trate de normas programáticas, pela abertura da Constituição a diferentes alternativas políticas, em regime democrático pluralista).Um quid é a auto-ruptura material ou edição de preceito constitucional geral e concreto ou, em certos casos, individual e concreto; outro a restrição, necessariamente contida em norma geral e abstracta. A auto-ruptura é uma excepção a uma regra constitucional geral (assim, a proibição de organizações de ideologia fascista do art. 46 °, n.° 4, e a incriminação retroactiva dos agentes e responsáveis da PIRE-DGS do já caducado art. 294:°); a restrição uma decorrência de certa regra ou de certo princípio em face de outra ou outro. E no domínio dos direitos, liberdades e garantias, a auto-ruptura ou quebra da Constituição apenas pode ocorrer, como se sabe, por força de normas constitucionais originárias, nunca por força de revisão constitucional.administrative préalable et les libertés publiques, Paris, 1974; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 329-330; FREITAS DE AMARAL, Direito Administrativo, ut, cit., pág. 129.(I) Cfr. acórdão n.° 99/88 do Tribunal Constitucional, de 28 de Abril, in Diário da República, 2.° série, n.° 193, de 22 de Agosto de 1988.(2) Cfr., por todos, Goles CAtroTQ.IIO, Constituição Dirigente..., cit., págs. 321 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 331A restrição distingue-se do dever, pela sua completa falta de autonomia, por se situar no plano do conteúdo de certo direito e só fazer sentido por referência a ele. O dever é uma situação jurídica passiva, traduzido na imposição a alguém de agir ou não agir de alguma maneira; já a restrição se prende ao perfil específico de alguns direitos, ao modo como se apresentam na vida jurídica e à protecção que, assim, vêm a receber. O dever (não fundamental) pode não constar da Constituição; a restrição tem sempre de nela se estear, imediata ou mediatamente (1).Finalmente, são diversos os conceitos de restrição e de suspensão. A restrição atinge um direito a título permanente, e sempre apenas parcialmente (2); a suspensão, provocada por situações de necessidade, atinge um direito a título transitório, equivale a um eclipse. A restrição apaga uma parcela potencial do direito; a suspensão paralisa ou impede, durante algum tempo, o seu exercício, no todo ou em parte (e, só neste caso acaba, porventura, por corresponder a uma restrição).

B - Estabelecem restrições os arts. 27.°, n.Os 2 e 3; 30 °, n.°s 2 e 5; 34 °, n.°5 2 e 4; 35 °, n.' 3; 38 °, n.° 4; 41 °, n.° 3; 45 °, n.° 1; 46.°, n., 1 e 4, 1 â parte; 47.°, n.° l; 50.°, n.° 3; 51 °, n.°s 3 e 4; 57.°, n.° 3; 61.°, n.° 1; 86.°, n .Os 2 e 3; 88.°, n.' l; 94.°, n.°' 1 e 2; 150.°; 269 °, n.°s 4 e 5; 270.°Nuns casos, é a própria Constituição que as descreve (v g., arts. 27 °, n.- 2 e 3, ou 45.°, n.° 1); noutros casos, ela simplesmente permite-as ao legislador ordinário, com vista a certos fins ou observadas certas formas (u g., arts. 34.°, n.° 2, 47 °, n.° 1, 150.° e 270.°) (3). Donde, ali restrições imediatas, aqui restrições mediatas (4).Cfr. Diário da Assembleia Constituinte, n.- 35 e 36, de 22 e 23 de Agosto de 1975, págs. 953 e segs. e 974 e segs., respectivamente.(2) Por isso, o direito à vida não pode sofrer restrições, ao contrário do que parece ter admitido o Tribunal Constitucional a propósito da despenalização do aborto (v. acórdão n.° 25/84, cit., loc. cit., págs. 2989-2990).(3) As incompatibilidades com efeitos eleitorais são também restrições: assim, parecer n .* 29/78 da Comissão Constitucional, de 7 de Dezembro, in Pareceres, vn, págs. 57 e segs.(4) Cfr. o acórdão n.° 479/94 do Tribunal Constitucional, de 27 de Julho, in Diário da República, l.' série-A, n.° 195, de 24 de Agosto de 1994, pág. 4914.


E há restrições comuns a todas as pessoas; e restrições particulares ou restrições que só afectam direitos em relação a certas categorias de pessoas (é o caso dos arts. 269 °, n.° 4, e 270.°), bem como restrições especiais ou restrições respeitantes aos direitos de pessoas que se encontrem em certas situações (é o caso do art. 30.°, n.°S 2 e 4). É algo de paralelo às classificações de direitos.

III - Não esgotam, porém, estas as restrições possíveis. Pense-se, por exemplo, na liberdade de expressão: é óbvio que o art. 37.° tem de se coadunar com o art. 26.°, n.° 1, que garante o direito ao bom nome e reputação das pessoas. Ou no direito de manifestação: apesar de o art. 45.°, n.° 2, nada dizer, poderá haver manifestações a toda a hora e em todos os lugares? Ou, antes da revisão constitucional de 1997, no direito à greve: se a lei não pode limitar o seu âmbito (art. 57.°, n.° 2), isso não significava a legitimidade de uma greve do pessoal de saúde que impedisse o tratamento de doentes ou sinistrados em perigo de vida ou de uma greve por tempo indefinido que afectasse necessidades sociais impreteríveis (1).Forçoso é, pois, aceitar, a existência de restrições implícitas, derivadas também elas da necessidade de salvaguardar "outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos" (art. 18.°, n.° 2, 2.8 parte) (2) e, fundadas não já em preceitos, mas sim em princípios constitucionais.Importa, contudo, considerar, com extremo cuidado, estas restrições para evitar que, a seu pretexto ou a pretexto de visões dema-

(1) Cfr. BERNARDO XAVIER, Op. Clt., págs. 91 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 5.' ed., Coimbra, 1991, pág. 616; acórdão n.° 289/92 do Tribunal Constitucional, de 19 de Setembro, in Diário da República, 2.° série, n.° 217, de 19 de Setembro de 1992.

(2) Há abundante jurisprudência (utilizando ou não a técnica que adoptamos): v., por todos, os acórdãos n.°5 7/87 e 254/99 do Tribunal Constitucional, de 9 de Janeiro e de 4 de Maio, respectivamente, in Diário da República, 1' série, n.° 33, de 9 de Fevereiro de 1987, e 2.' série, n .* 37, de 15 de Junho de 1999; ou o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1 ° secção, de 26 de Janeiro de 1986, in Scientia luridica, 1987, págs. 59 e segs.


siado subjectivistas ou ideológicas com elas conexas, se vulnere a ordem constitucional dos direitos, liberdades e garantias. As restrições - sejam explícitas ou, por maioria de razão, implícitas -apenas podem ser recortadas a partir de uma correcta interpretação objectiva e sistemática da Constituição; pressupõem reserva de Constituição; é dentro da Constituição, e não .fora dela, que têm de se definir e legitimar (1).

Há quem fale em restrições ou limites "imanentes", como limites máximos de conteúdo que se podem equiparar aos limites de objecto, isto é, aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger (z).Não vemos interesse na sua consideração independente e tememos que ela possa conduzir a uma diminuição da força jurídica ou da extensão dos direitos, liberdades e garantias.Não ignoramos determinados problemas - que a liberdade religiosa não pode justificar a feitiçaria, que o direito de contrair casamento não envolve o direito à poligamia ou à poliandria, que a liberdade de escolha de profissão não compreende a liberdade de escolha da prostituição, que o direito àgreve não autoriza a ocupação de instalações ou que o direito de propriedade não legitima actos emulativos. Em rigor, ou se trata da própria configuração constitucional dos direitos ou se trata de limites ao exercício de direitos, e não de restrições (3) (4).

(1) Cfr. as intervenções dos Deputados Costa Andrade e Maria de Assunção Esteves, aquando da segunda revisão constitucional, alertando para o risco de referentes de legitimação material das restrições sem limites que poderiam conduzir àinversão da própria linguagem dos direitos (Diário da Assembleia da República, v legislatura, 2.° sessão legislativa, 1.' série, n.° 66, reunião de 19 de Abril de 1989, págs. 2269 e segs.).(?) Cfr., por todos, PETER HÃBERLE, Le libertà..., cit., págs. 80 e segs.; e entre nós, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 215 e segs.; CASALTA NABAIS, OS direitos fundamentais na Constituição..., cit., pág. 14, nota; ou MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., págs. 315 e segs.(3) Cfr., criticamente, GomEs CANOTILHo, Direito..., cit., págs. 1143 e 1145 e segs.(4) Também em Direito civil se fala em limites intrínsecos e em limites extrínsecos dos direitos subjectivos, sendo aqueles os atinentes ao objecto e ao conteúdo: v. CASTRO MENDES, Direito Civil - Teoria Geral, II, Lisboa, 1973, págs. 67 e segs.;


IV - Explícitas ou implícitas, as restrições reconduzem-se, todas ou quase todas, a dois grandes tipos ou razões de ser: 1 °) à conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais; 2.°) à conjugação com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza.O primeiro tipo de restrições pressupõe a figura bem conhecida da colisão ou do conflito de direitos. Alvo de particular atenção no domínio do Direito civil, as directivas de solução daí provenientes (arts. 14 ° e 15 ° do Código de 1867 e art. 335 ° do Código de 1966) são susceptíveis de extensão, com adaptações, ao Direito constitucional. A hierarquia que tenha de se estabelecer entre direitos (sejam direitos diferentes ou iguais de diferentes sujeitos ou direitos diferentes do mesmo sujeito) - ou entre bens jurídicos, interesses, valores -há-de ser, naturalmente, a hierarquia valorativa constitucional atrás exposta (I).Dentre as restrições decorrentes da conjugação com outros princípios constitucionais, sobressaem as que se prendem com os chamados estatutos ou relações especiais de poder, ou situações mais ou menos duradouras em que as pessoas aparecem inseridas no âmbito

I-IEINRICH EWALD HURSTER, A parte geral..., cit., págs. 278 e 279; CARVALHO FERNANDES, op. cit., n, 2.' ed., 1996, págs. 480 e segs.Cfr. JEAN-MARIE DENQUIN, Sur les conjlits de libertés, in Services publics et libertés - Mélanges offerts au Professeur Robert-Édouard Charlier, obra colectiva, Paris, 1981, págs. 545 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 220 e segs.; ENRIQUE BACIGALUPO, Colisión de derechos jiu:damentales y justificación en delito de injuria, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, Maio-Agosto de 1987, págs. 83 e segs.; FRANçoIS Rtcnux, La conception occidentale des droits fondamentaux face à l'Islam, in Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 1990, págs. 116 e segs.; CARDOSO DA COSTA, A hierarquia..., cit., págs. 17 e segs.; ALDO CORASANITI, op. cit., loc. cit., págs. 210 e segs.; MANUEL AFONSO VpZ, Lei..., cit., págs. 319 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos..., cit, págs. 448 e segs.; EDILSON PEREIRA DE FARIAS, Colisão de direitos, Porto Alegre, 1996; GOMES CANO~rILHO, Direito..., cit., págs. 1135 e segs.; a1A0INDRANATH CAPELO DE SOUSA, Conflitos entre a liberdade de imprensa e a vida privada, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, págs. 1123 e segs. E também parecer da Procuradoria-Geral da República, de 6 de Fevereiro de 1985, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 349, Outubro de 1985, págs. 190 e segs.; ou acórdão n.° 7/87 do Tribunal Constitucional, de 9 de Janeiro, in Diário da República, 1.' série, n.° 33, de 9 de Fevereiro de 1987.


de certas instituições públicas (1). Esses estatutos não correspondem a ordens normativas separadas da ordem constitucional, nem geram quaisquer dependências de tipo pessoal, ainda quando impliquem estruturas hierarquizadas e disciplinas específicas; têm, sim, carácter meramente funcional ou institucional e acham-se subordinados aos fins que as justificam.A Constituição (em conexão com o já referido dever de isenção política dos militares) prevê explicitamente (após 1982) restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como (desde 1997) dos agentes dos serviços e forças de segurança < na estrita medida das exigências da sua função própria" (art. 270.°, mais de uma vez mencionado) (2) (3).

(I) Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, op. Cit., págS. 119 e segs.; ROGÉRIO SOARES, Princípio da legalidade..., ciL, loc. cit., págs. 174 e 185 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Op. cit., págs. 242 e segs.; JORGE COUTINHO DE ABREU, Sobre os regulamentos administrativos e o princípio da legalidade, Lisboa, 1987, págs. 111 e segs.; MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra, 1990, págs. 162 e segs.; ERNST-WOLFGANG BOCKENFORDE, Op. Cit., págS. 110 e 111; M. LoPEz BENÍTEZ, Les relations spéciales de sujétion dans la doctrine et Ia jurisprudence espagnoles, in Revue européenne de droit public, 1996, págs. 1117 e segs.; GOMES CANOTILHo, Direito..., cit., págs. 424 e segs. Quanto aos militares e aos agentes militarizados, cfr., por exemplo, JACQUEs ROBERT, Libertés publiques et défense, in Revue du droit public, 1977, págs. 935 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, A segurança, a defesa nacional, as Forças Armadas e os cidadãos numa perspectiva constitucional, in Nacão e Defesa, n.° 19, Julho-Setembro de 1981, pág. 57; GOMES CANOTILHo, Fidelidade à República ou fidelidade à NATO?, Coimbra, 1987, págs. 38 e segs.; FRANctsco LIBERAL FERNANDES, As Forças Armadas e a PS.R perante a libenlade sindical, Coimbra, 1990; IRRAKi LASAGABASrER HERRARTE, Las relaciones de sujecion especial, Madrid, 1994. Cfr. ainda o art. 23.°, n.° 3, doprojecto de Constituição suíça de 1977.(Z) Sobre a formação do art. 270.°, v. Diário da Assembleia da República, ri legislatura, 2.' sessão legislativa, 2.' série, suplemento ao n.° 64, págs. 1232(29) e 1232(30); 4.° suplemento ao n.° 64, págs. 1232(211) e segs.; 3.° suplemento ao n.° 106, págs. 1998(69) e segs.; e 2 ° suplemento ao n .* 114, pág. 2076(14). E 1 ' série, n.° 130, de 30 de Julho de 1982, pág. 5484, e n." 125, de 23 de Julho de 1982, pág. 5280.(3) Sobre os militares das Forças Armadas, v. art. 31 ° da Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro; sobre os militares da Guarda Nacional Republicana, o art. 15.° do res-


Mas fluem também restrições implicitamente da adstrição dos funcionários e agentes do Estado < ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes> (art. 269.°, n.° 1); e, assim, restrições análogas às do art. 270.° - que não deve ser interpretado a contrario sensu - são concebíveis (e indispensáveis), pelo menos, em relação ao pessoal de polícia (t), aos magistrados do Ministério Público (2), aos diplomatas (3) e aos dirigentes da função pública (4). E o mesmo se diga, por virtude da natureza da

função jurisdicional e da sujeição dos tribunais apenas à lei (arts. 205.° e 206.°), quanto aos juízes (5).

V - As restrições constituem algo de exterior aos direitos, algo que se lhes justapõe, comprimindo ou reduzindo o seu âmbito ou, diversamente, algo que entra no seu próprio conteúdo, definindo-o desde logo? Cada direito, liberdade e garantia existe em si e a restrição vem-lhe acrescer ou, pelo contrário, o direito só existe com o conteúdo recortado a partir da restrição? Fala-se ali em teoria externa e aqui em teoria interna (6).Do que antecede pode supor-se que propendemos para a primeira destas concepções. Supomos, porém, que, ao fim e ao resto, os resultados não serão muito diversos, adopte-se uma ou adopte-se outra, até porque nenhum direito e também nenhuma restrição podem

pectivo estatuto (Decreto-Lei n.° 265/93, de 23 de Julho). Cfr. acórdão n.° 103/87 do Tribunal Constitucional, de 24 de Março, in Diário da República, 1.' série, de 6 de Maio de 1987, págs. 1873 e segs.; acórdão n.° 90/88, de 19 de Abril, ibidem, 1.' série, n." 111, de 13 de Maio de 1988; ou acórdão n.° 120/95, de 8 de Março, ibidem, 2.' série, n.' 88, de 13 de Abril de 1995.(1) V, quanto ao pessoal da Polícia de Segurança Pública, o art. 90.° da Lei n.° 5/99, de 27 de Janeiro.(z) V o art. 82.° do seu estatuto, na versão da Lei n.° 60/98, de 27 de Agosto.(3) V. art. 57 ° do Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27 de Fevereiro.(4) Cft o art. 98.° da Constituição italiana.(5) V. art. 28.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro; art. 11.° da Lei n .* 21/85, de 30 de Julho; art. 77.° do Decreto-Lei n.° 129/84, de 27 de Abril; e quanto à legislação eleitoral, designadamente, o art. 5.° da Lei n.° 14/79, de 6 de Maio.(6) Cfr., por todos, ROBERT ALexv, op. cit., págs. 267 e segs.


ser encarados isoladamente, à margem dos restantes direitos e dos princípios institucionais que lhes subjazem.Tudo está, de qualquer sorte, em tomar as restrições no contexto da ordem constitucional e não ad hoc, em dilucidá-las e em aplicá-las à luz das regras básicas da concordância prática e da proporcionalidade; em alcançar a harmonização e, na medida do possível, a optimização dos direitos, liberdades e garantias de cada pessoa (1).

71. O carácter restritivo das restrições

I - Odiosa sunt restringenda - eis um postulado bem antigo. E se da ideia de Estado de Direito deveria emergir directamente o carácter restritivo das restrições, a sua formulação e até a sua conscientização mostram-se algo tardias, por ele só ganhar sentido à luz da plena força normativa da Constituição. Não é por acaso que, entre nós, só surge com o art. 18 ° actual (2) (3).Este preceito apresenta-se prima fatie como essencialmente declarativo, sem acrescentar nada ao conteúdo de cada direito (4). Na realidade, vai para além disso. Nem é só uma norma de garantia; é outrossim (como se diz na sua epígrafe)

uma norma qualificativa e atributiva de força jurídica, pois o que distingue uma Consti-

(') O peso de um direito (pressupondo que não é absoluto) é o poder para suportar a competição com outros direitos (DWORKIN, op. cit., pág. 92). A proporcionalidade, neste contexto, significa uma relação entre duas grandezas variáveis, e concretamente aquela que melhor corresponda a uma tarefa de optimização, não uma relação entre um < objectivo" constante e um ou mais meios variáveis (K. HESSe, Escritos..., cit., pág. 49).(2) As referências restritivas a restrições do art. 3.°, n.° 38, da Constituição de 1911 e do art. 10.° da Constituição de 1933 deveriam, antes, ligar-se à suspensão.(3) Cfr., com maior ou menor precisão ou quanto a alguns dos corolários, art. 1.° da Constituição mexicana, art. 19.° da Constituição alemã federal, arts. 9.°, n.° 3, e 53.° da Constituição espanhola, art. I ° da Carta Canadiana de Direitos e Liberdades de 1982, art. 8.°, n.° 3 da Constituição húngara após 1989, art. 11.° da Constituição estoniana, art. 31.°, n.° 3, da Constituição polaca, e ainda art. 18.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 30.° da Convenção Interamericana.(4) Cfr. OTTO Y PARDO, op. cit., IOC. cit., pág. 127.22 - Manual de Direito Constitucional. IV


tuição de outra não vem a ser tanto o elenco de direitos quanto o alcance que possuam no seu plano normativo (I).Algumas das regras em que se desdobra valem também para os condicionamentos, mormente a regra da proporcionalidade; doutro modo, a pretexto da distinção de conceitos, poder-se-ia defraudar a Constituição. ,

II - O carácter restritivo desdobra-se em:a) Nenhuma restrição pode deixar de se fundar na Constituição; pode deixar de fundar-se em preceitos ou princípios constitucionais; pode deixar de se destinar à salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.°, n.' 2) (z);b) Como corolário, as leis restritivas devem designar expressamente os direitos em causa e indicar os preceitos ou princípios da Constituição em que repousam (3);c) Nenhuma restrição pode ser definida ou concretizada a não ser por lei (art. 18.°, n.° 3) (4); não há regulamentos restritivos de direitos, liberdades e garantias; a Administração não pode agir para esse efeito senão com fundamento na lei e no exercício de um poder vinculado - é um princípio de reserva absoluta de lei, a acrescer ao acenado princípio de reserva da Constituição;d) As leis restritivas têm de revestir carácter geral e abstracto (art. 18.°, n.° 3, 1.' parte) (5), ficando vedadas não apenas leis individuais mas também leis gerais e concretas (leis-medida, Massnah-

Cfr. supra.

(z) V acórdão n.' 244/85 do Tribunal Constitucional, de 22 de Novembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 32, de 7 de Fevereiro de 1986; ou acórdão n .* 458/93, de 12 de Agosto, ibidem, 1.' série-A, n.° 219, de 17 de Setembro de 1993.(3) Cfr. art. 19.°, n.° 1, in fine, da Constituição alemã.(°) Cfr. já o art. 368.° do Código Civil de 1867: < Os direitos originários são inalienáveis e só podem ser limitados por lei formal e expressa"; e o art. 1305.°, in fine, do Código de 1966.(5) O preceito geral reconhece-se, não tanto pela forma em que se encontra redigido quanto pela circunstância de não ser objectivamente possível, em face da tipicidade da hipótese, individualizar no momento da sua emanação todas as pessoas às quais a respectiva estatuição se irá aplicar: AFONSO QuEtttó e BARBOSA DE MELO, op. cit., loc. cit., págs. 236-237.


mengesetze, leggi provedimento) (1) no domínio dos direitos, liberdadese garantias (2) - e esta proibição deve, de resto, valer igualmente paraa regulamentação;e) As leis restritivas, apresentem-se como inovadoras ou como interpretativas, não podem ter efeito retroactivo (art. 18.°, n.° 3, após 1982) - porque leis retroactivas envolveriam pessoas e actos determinados ou determináveis e, por conseguinte, não revestiriam carácter geral e abstracto (3) e ofenderiam a confiança dos cidadãos (4);f) Não pode haver não só leis restritivas totalmente retroactivas (ou seja: que se apliquem a situações e relações já esgotadas) (5) mas também leis restritivas parcialmente retroactivas (quer dizer: que se apliquem a situações vindas do passado e ainda não terminadas)

III - h) As leis restritivas não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias (art. 18 °, n.° 3, 2.' parte);

Sobre leis-medida, v., em síntese, JORGE MIRANDA, Manual..., v, cit., págs. 133 e segs., e autores citados.(2) Cfc o atrás citado parecer n.° 3178 da Comissão Constitucional.(3) V acórdão n ` 156 da Comissão Constitucional, de 29 de Maio de 1979, in apêndice ao Diário da República, de 31 de Dezembro de 1979, págs. 57 e segs.Cidadãos a proteger, embora em graus variáveis, tanto nas relações materiais como nas processuais: acórdão n.' 287/90 do Tribunal Constitucional, de 30 de Outubro, in Diário da República, 2.' série, n ° 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pág. 1946.(5) E, obviamente, que atinjam caso julgado: assim acórdão n.° 87 da Comissão Constitucional, de 16 de Fevereiro de 1979, in apêndice ao Diário da República, de 31 de Dezembro de 1977, págs. 24 e segs.(6) Assim, declarações de voto dos juízes Mário de Brito e Ribeiro Mendes no acórdão n.° 256190 do Tribunal Constitucional, de 26 de Julho, in Diário da República, 2.' série, n .* 184, de 10 de Agosto de 1990, págs. 9026(4) e 9026(8); acórdão n.° 287/90, cit., loc. cit., pág. 1947 (considerando inadmissível o afectar de expectativas, quando tal seja extraordinariamente oneroso ou excessivo, injustificado e arbitrário); GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 416-417.

Sobre o acórdão n.' 256/90, v. a nossa anotação, in O Direito, 1992, págs. 261 e segs.(') Para um exemplo de lei restritiva retroactiva julgada inconstitucional, v. acórdão n ° 759195, de 20 de Fevereiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 75, de 28 de Março de 1996.


i) As restrições devem ater-se aos fins em nome dos quais são estabelecidas ou permitidas (como dizem os arts. 18.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 30.° da Convenção Interamericana); e só deverão ser adoptadas se esses fins não puderem ser alcançados por meio de medidas menos gravosas (1);j) As restrições devem corresponder à medida exigida por esses fins; não devem ultrapassar as suas justas exigências (a fortiori art. 29.°, n.° 2, da Declaração Universal); devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.°, n.° 2, 2.a parte, da Constituição), conter-se na estrita medida das exigências destes (art. 270.°), não ser utilizadas para além do estritamente necessário (art. 272.°, n.' 2) (Z), - de novo, o princípio da proporcionalidade como proibição do excesso (3);l) Na dúvida, os direitos devem prevalecer sempre sobre as restrições (in dublo pro libertate, como é quase lugar comum); e as leis restritivas devem ser interpretadas, senão restritivamente, pelo menos sem recurso à interpretação extensiva e à analogia.

IV - Trabalho dos mais árduos e melindrosos é estabelecer o que seja o "conteúdo essencial" dos preceitos constitucionais (ou dos direitos, liberdades e garantias neles consignados) (4).

(i) Assim, declaração de voto do juiz Vital Moreira junta ao acórdão n.° 8/84 do Tribunal Constitucional, de 25 de Janeiro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 340, Novembro de 1984, pág. 195 (estava em causa uma incompatibilidade em vez de uma inelegibilidade).(2) Tenha-se presente também o art. 30.°, n.° 6, sobre a situação das pessoas sujeitas a penas ou a medidas de segurança privativas de liberdade. Cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A posição jurídica dos reclusos na execução de penas privativas de liberdade, Coimbra, 1982.(3) V o acórdão n.° 363/91 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Diário da República, 1.° série-A, n.° 202, de 3 de Setembro de 1991, pág. 4645; ou o acórdão n.° 456/93, de 12 de Agosto, ibidem, l.a série-A, n.° 212, de 9 de Setembro de 1993.(4) Cfr. GEORGES VLACHO$, Op. Cit., LOC. Cit., págs. 329-330; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 233 e segs.; RGBERT ALEXY, op. cit., págs. 286 e segs.; V 1 1O Y PARDO, Op. Clt., LOC. Clt., págS. 125 e segs.; CHARLES-ALBERT MORAND, Le


Afigura-se que para, realmente, funcionar como barreira última e efectiva contra o abuso do poder, como barreira que o legislador, seja qual for o interesse (permanente ou conjuntural) que prossiga, não deve romper, o conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto correspondente à finalidade ou ao valor que justifica o direito. As teses relativistas são de rejeitar, porque confundem proporcionalidade (art. 18.°, n.° 2) e conteúdo essencial (art. 18.°, n.° 3) (1).Todavia, para além de discussões teóricas, o que importará, acima de tudo, será ir fixando o percurso dos direitos, através do conhecimento da sua formação histórica, do cotejo comparativo, da experiência jurisprudencial, da protecção penal, e depois subir até a um sentido rigoroso na arquitectura da Constituição. Pode, acaso, a lei não retirar toda a utilidade ao direito e, não obstante, afectar o seu conteúdo essencial, por subverter ou inverter o valor constitucional (2). O conteúdo essencial tem de se radicar na Constituição e não na lei - porque (mais uma vez) é a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituição, e não a Constituição de acordo com a lei (3) (4).

noyau intangible des droits constitutionnels, in Le noyau intangible des droits de I'homme, obra colectiva, Friburgo, 1991, págs. 56 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., págs. 327 e segs.; PETER HABERLE, Le libertà..., cit., págs. 79 e segs. e 244 e segs.; FRANCO MODUGNO, I cclzuovi diritti>..., cit., pág. 94; MANUEL MEDINA GUERRERO, OP. Cit., págS. 145 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 418 e segs.(') Parecendo identificar-se com as teses relativistas, por olhar para o art. 18.°, n.° 3 como consequência do princípio da concordância prática de direitos ou interesses em conflito, v. acórdão n ° 254/99 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pág. 8591.(z) Recorde-se o que constava do projecto de revisão n.° 6/X para o § 2.° do art. 8.° da Constituição de 1933 (cit., loc. cit.): a garantia contra limitações aos direitos "que redundem na sua supressão prática, sob a responsabilidade cominada na lei".(3) JORGE MIRANDA, Inviolabilidade do domicílio, cit., loc. cit., pág. 401.(4) Mais: o esforço para captar nas circunstâncias práticas, históricas e concretas o < conteúdo essencial> dos direitos converte toda a actividade jurídica numa tarefa positivamente "utópica> ao encaminhá-la na busca do melhor direito possível dANDRÉS OLLERO, O¡7. Cit., IOC. Cit., págS. 117-118).


72. O carácter excepcional da suspensão

I - Em todas as épocas e em quaisquer Estados ocorrem situações de excepção ou de necessidade, resultantes de perturbações de maior ou menor vulto, de origem interna ou externa. Em tais circunstâncias têm de ser adoptadas formas de organização e providências também de carácter excepcional; e a história e a comparação mostram uma grande variedade de soluções, desde a ditadura romana ao Riot Act inglês de 1714, ao état de siège da Revolução francesa, ao Notrecht ~do

art. 48.° da Constituição de Weimar, aos poderes extraordinários do art. 16 ° da Constituição francesa de 1958, etc. (t).

(1) Cfr., entre tantos, Rui BARBOSA, D Estado de Sítio, Rio de Janeiro, 1892; MARNOCO E SOUSA, Comentário..., ciL, págs. 435 e segs.; 10SEPH BARTHÉLEMY, Le droit public en temps de guerre, in Revue du droit public, 1915, págs. 574 e segs.; C. $CHMITT, Die Diktatur, trad. castelhana La Dictadura, Madrid, 1968; C. 3. FRIEDRICH, La Démocratie Constitutionnelle, trad., Paris, 1958, págs. 387 e segs., e Dictadura, in Marxismo y Democracia-Política, 2, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, págs. 106 e segs.; GENEVtÈvE CAMUS, L'état de nécessité en démocratie, Paris, 1965; GERARDC) MORELLI, La sospensione dei dirittí fondamentali nello Stato moderno, Milão, 1966; PtEnO GtusEreE GRASSO, Necessità (diritto pubblico), in Enciclopedia del Diritto, xxvtt, 1977, págs. 866 e segs.; OLIVIER A. F.CHAPI'É, Tableau comparé des systèmes d'exception, in Pouvoirs, n.° 10, págs. 115 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., págs. 174 e segs.; PEDRO CRUZ Vtta.ALóN, El Estado de Sitio..., cit., maxime págs. 179 e segs. e 302 e segs.; OSCAR DIAS CORREA, A defesa do Estado de Direito e a emergência constitucional, Rio de Janeiro, 1980; K. MESSE, Op. Cll., págs. 82 e segs.; T. DE LA QUADRA-$ALIEIX), La Naturaleza de la Suspensión de Derechos Fundamentales, in Anuario de Derechos Humanos, 1983, págs. 429 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, O estado de excepção, Lisboa, 1984; GEORGE 1. ALEXANDER, The illusory protection of human rights by national courts during periods of emergency, in Human Rights Law journal, vol. 5, 1984; GIOVANNI Morto, Carl Schmitt e lo stato di eccezione, in Quaderni Costituzionali, 1986, págs. 525 e segs.; Vrrrottto ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel Diritto Pubblico, Pádua, 1986; CARLOS RoeERTO PELLEGRINO, Emergências constitucionais, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 361, Dezembro de 1986, págs. 5 e segs.; NUNO ROCEIRO, Estado de emergência, in verbo, xxt, págs. 501 e segs., e Estado de sítio, ibidem, págs. 507 e segs.; ArrróNlo DAMASCENO CORREIA, Estado de sítio e de emergência em democracia, Lisboa, 1989; JACQUES ROBERT, Les siduations d'urgence en droit constitutionnel, in Revue internationale de droit comparé, 1990, págs. 751 e segs.; GOMES CArtoTtuto, Direito..., cit., págs. 961 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, 0 estado de excepção, cit.

Parte N -Direitos Fundamentais 343

À luz da experiência histórico-comparativa e da teoria constitucional, não custa fazer algumas verificações:1.°) As formas de organização e as providências para tempo de excepção e de crise decorrem directamente da Constituição (em sentido institucional), escrita ou não, não ficam à sua margem; não existem senão na medida em que dela decorrem; são meios de garantia, não de ruptura constitucional.2.°) Tais formas de organização e tais providências são solidárias com a ideia de Direito vertida em cada Constituição, a dois títulos - por um lado, por terem de ser coerentes com essa ideia, com o modo como aí se estrutura o poder, com as demais instituições políticas, e, por outro lado, por, em última. análise, se destinarem a preservar não só o Estado mas também o regime político vigente (1).

3.°) Salus populi suprema lex -todavia, sempre de acordo com certo princípio de legitimidade, sempre utilizando determinadas formas jurídicas e sempre tendo em vista o restabelecimento da normalidade (2).4.°) Não há, em cada Estado, duas Constituições aparelhadas - uma Constituição da normalidade e uma Constituição da necessidade; há uma só Constituição, assente nos mesmos princípios e valores, embora com regras adequadas à diversidade de situações (3).

E, assim, correspondem, nas expressões de C. sCHM1TT, a formas de ditadura comissarial, e não de ditadura soberana (La dictadura, cit., maxime págs. 33 segs. e 189 e segs.).Cfr. a perspectiva de Nttct.as LUHMANN, Poder, trad., Brasília, 1985, pág. 72: técnica de crise significa a diferenciação temporal do risco do poder pela absorção Je crises, numa espécie de planejamento do poder.(z) Recorde-se KANT (A Paz Perpétua, na trad. de Antônio Morão, Lisboa, 1988, pág. 84): < A proposição salus populi suprema civitatis lex conserva intacto o seu valor, mas a salvação pública que, antes de mais, importa ter em ponta é justamente a constituição legal que garante a cada um a sua liberdade mediante leis".(3) Poderá, pois, falar-se, em face de circunstâncias extraordinárias, em <<lega:.dade alternativa" (assim, Pptn.o O'rEtto, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, _. 2.° tomo, Lisboa, 1999, págs. 347 e segs.), mas não em "legitimidade alternativa".

344Manual de Direito Constitucional5.°) A chamada suspensão da Constituição em estado de necessidade apenas pode ser parcial (I), traduzindo-se na aplicação - na medida das exigências desse estado - das normas previstas para o efeito, em vez das normas previstas para tempo de normalidade; para lá de uma vicissitude constitucional, trata-se de um específico fenómeno de aplicação de normas em circunstâncias diversas.6.°) No Estado constitucional, representativo ou de Direito, com Constituição (em sentido material, e não só institucional), a extensão e a intensificação da normatividade acompanham-se da extensão e da intensificação das regras sobre situações de necessidade; o alargamento e o rigor do estatuto jurídico do Estado envolvem o rigor e o alargamento do estatuto jurídico das situações de necessidade.7.°) Uma Constituição normativa acentua o carácter excepcionâl das situações de necessidade, mas, ao mesmo tempo, assume-as plenamente, sujeita-as ao seu império, ajusta os mecanismos de controlo do poder a essas circunstâncias.8.°) Num regime político baseado no respeito dos direitos e liberdades fundamentais, o estatuto das situações de necessidade centra-se na salvaguarda desses mesmos direitos e liberdades - se não pode deixar de admitir a sua suspensão, fá-lo na observância de precisos formalismos e com acrescidas garantias; pelo contrário, um regime totalitário ou autoritário não carecerá de

recorrer a providências de suspensão, salvo no limite (porque aí já em época de normalidade se vive em permanente compressão das liberdades) (Z).(1) Até porque, como se sabe, uma suspensão total acaba por se reconduzir a revolução e a substituição, duma maneira ou doutra, da Constituição por uma nova Lei Fundamental.(z) As leis de salvação pública convenientemente aplicadas são a própria condição da existência das instituições livres. Se o antigo regime não conheceu o estado de sítio, é porque ele não conheceu o estado de liberdade (Mnwroco E Sousa, Comentário..., cit., pág. 438).O não se ter, na vigência da Constituição de 1933, feito uso da declaração de estado de sítio mostra que de facto as garantias individuais se acham à mercê do Governo (MARCELLO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, S.a ed., Lisboa, 1967, pág. 482, nota).

Parte IV - Direitos Fundamentais 345II - Em Portugal, todas as seis Constituições até agora vigentes não deixaram de contemplar as situações de necessidade, mas não da mesma maneira, pois bastante têm variado os graus de estruturação dos institutos e as competências e as garantias a eles atinentes.As Constituições monárquicas previram, sucessivamente, a suspensão de algumas das < formalidades relativas à prisão de delinquentes" (art. 211 ° da Constituição de 1822); a dispensa de algumas das < formalidades que garantem a liberdade individual> (art. 145.°, § 34.°, da Carta); e a suspensão das garantias individuais (art. 32.° da Constituição de 1838).A figura do estado de sítio apareceu na Lei Fundamental de 191art. 26.°, n.° 16) (1) (2) - donde passaria para as Constituições de 1933 (art. 91 °, n.° 8) (3) e de 1976 (art. 19.°, sobretudo); também teria prevista na lei constitucional provisória de 1974 (art. 7.°, n.' 12, da Lei n.° 3/74, de 14 de Maio) (4).A revisão constitucional de 1971 criou providências restritivas das liberdades e garantias individuais em situação de subversão (novo art. 109.°, § 6.°, da Constituição de 1933) (5) e a Constituição actual im estado de emergência com regime idêntico ao do estado de sítio mesmo art. 19.°). Além disso, esta Constituição acrescentou às Sauações de necessidade relevantes a calamidade pública (6) (7).(') Fonte: o art. 34.°, n.° 21, da Constituição brasileira de 1891.(-') V. MARNOCO E SOUSA, Comentário, cit., págs. 202 e segs. e 435 e segs°_ ainda, doutra óptica, FEZAS VrrAL, jurisprudência crítica, in Boletim da Facul.:.:ie de Direito da Universidade de Coimbra, ano vi, págs. 540 e segs.(3) V MARCELLO Ca.Et'.atto, Manual de Ciência Política..., 6.' ed., n, págs. 524;eis.(') Ao abrigo da qual em 25 de Novembro de 1975 seria decretado o estado -? sitio parcial na região militar de Lisboa.(5) V. parecer da Câmara Corporativa, in Actas..., x legislatura, n.° 67, 1971, _~a__s. 659 e 660.(6) V. a elaboração do art. 19.°, in Diário da Assembleia Constituinte, n.° 36,.3 de Agosto de 1975, págs. 979-980. E a sua reformulação em 1982 e em 1989 -I-ui com graves deficiências), in Diário da Assembleia da República, 2.' série,iegislatura, l.a sessão legislativa, 5.° suplemento ao n.° 108, pág. 3332(117); _' sessão legislativa, 2.° suplemento ao n .* 25, págs. 540(48) e segs.; 2.° suple-,unto ao n.° 80, págs. 1508(17) e 1508(18); suplemento ao n.° 87, pág. 1618(13);


Nas Constituições de 1826, 1838, 1911 e 1933 (após 1971), competia ao Parlamento declarar as situações de excepção, admitindo-se que o Poder Executivo se lhe substituísse em caso de urgência quando ele não estivesse reunido. Nas Constituições de 1822 e de 1933 (até 1971), a competência era exclusiva da assembleia representativa; ao invés, as providências contra a subversão previstas a partir de 1971 eram tomadas pelo Governo, devendo a Assembleia Nacional só pronunciar-se quando a situação se prolongasse. Finalmente, na Constituição de 1976 (I), a declaração ficaria a caber ao Presidente da República, autorizado pelo Conselho da Revolução (até 1982) e pela Assembleia da República, ou pela sua Comissão Permanente (após 1982), e estabelecendo-se ainda a dependência de ratificação da Assembleia, em certos casos (em moldes aliás diferentes, antes e depois de 1982).

III - As situações de excepção e de necessidade têm implicações em quase todas as zonas da Constituição: nos direitos fundamentais, no funcionamento dos órgãos de soberania, nas relações das autoridades civis e das autoridades militares, nas Forças Armadas, nos tribunais, inclusive na organização económica e nas eleições. Por isso e por causa das especialidades do processo de declaração, poderia justificar-se receberem tratamento em capítulo ou divisão à parte (Z).

2.° suplemento ao n.° 106, págs. 1998(23) e 1998(24); e 1.' série, n.° 101, reunião de 11 de Junho de 1982, págs. 4162 e segs.; e v legislatura, 1 e sessão legislativa, 2.' série, n.° 6-RC, acta n.° 4, págs. 116 e segs., e n.° 9-RC, acta n.° 7, págs. 221-222; 2.' sessão legislativa, n.° 66-RC, acta n.° 64, págs. 2022 e segs., e n., 71-RC, acta n.° 69, págs. 2129 e segs.; e 1.' série, n.°1 66 e 67, reuniões de 19 e 20 de Abril de 1989, págs. 2273 e segs. e 3261 e 3262, respectivamente.(7) Sobre o estado de necessidade na Constituição actual, v. JORGE MIRANDA, A ratificação no Direito constitucional português, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, III, págs. 602 e 605 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Op. Clt., págs. 61 e segs.; ANTÓNIO DAMASCENO CORREIA, Op. Clt., págs. 111 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei .... Clt., págs. 333 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 156 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 967 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção..., cit., I, págs. 751 e segs., e u, págs. 781 e segs.(1) Tal como na Lei n.° 3/74.(z) Como propusemos era 1975 em projecto de Constituição de nossa responsabilidade, ocupando-nos, sob a rubrica de conservação da Constituição, da fiscalização da constitucionalidade, das situações de necessidade e da revisão constitucional.

Parte IV - Direitos Fundamentais 347A Constituição de 1976, na trilha da Carta Constitucional e da Constituição de 1838 (1), toma por sede básica dessas situações, porém, a parte dos direitos fundamentais - o que se exibe bem elucidativo da relação existente entre a garantia dos direitos e a regulamentação da necessidade constitucional e, portanto, do empenho em que esta regulamentação não os ponha em causa. Na revisão de 1989 inseriram-se no art. 19.°, incongruentemente com a sua localização, normas sobre os órgãos de soberania e das regiões autónomas.

Mas o regime da declaração consta do art. 138.°, hoje (no título sobre o Presidente da República), a norma sobre a apreciação da aplicação da declaração do art. 162.° (no título sobre o Parlamento); e há, outrossim, regras importantes acerca da dissolução da Assembleia (art. 172 °), das Forças Armadas (art. 275.°, n.' 7) e da revisão constitucional (art. 289.°).IV - A Constituição prevê, depois, uma lei regulamentadora, incluída na reserva absoluta de competência da Assembleia da República [art. 164.°, alínea e)], sujeita, ao regime procedimental das "leis orgânicas> (art. 166.°, n.° 2) e que, sem dúvida, ao contrário de outras "leis orgânicas", deve ter-se por lei de valor reforçado, porque lhe estão vinculadas as declarações de estado de sítio ou de estado ,fie emergência e a autorização e a confirmação parlamentar (actos materialmente legislativos ou, pelo menos actos com força afim da =orça da lei) (2). Por seu lado, o Regimento da Assembleia cuida dos acessos parlamentares pertinentes à declaração (arts. 183.° e segs.) à apreciação da sua aplicação (art. 192.°) e alguma das normas ;ene contém não são meramente internas.É, por conseguinte, na Constituição, na Lei n.° 44/86, de 30 .3e Setembro (lei do regime do estado de sítio e do estado de emerncia (3) e no Regimento da Assembleia da República que se encon-(') Na Constituição de 1822, era o título sobre tribunais e, nas Constituições x 1911 e 1933, o título sobre o Parlamento (sem embargo do princípio relativo àpensão dos direitos dos seus arts. 3.°, n.° 38, e 10.°, respectivamente).(=) V. Manual..., v, cit., págs. 344 e segs., maxime 353 e 359.Sobre a feitura desta lei, v. Diário da Assembleia da República, m legislatura, _ ' sessão legislativa, 1.° série, n.- 77, 78 e 101, reuniões de 4 de Junho, 11 de Junho = .3 de Julho de 1986, págs. 2912 e segs., 2968 e 3894 e segs., respectivamente.


tra neste momento, a disciplina do instituto. Para o que interessa no presente tomo apenas se considerarão, contudo, os aspectos que directamente dizem respeito à suspensão de direitos.

V - O estado de sítio e o estado de emergência são as modalidades mais intensas do estado de necessidade em Direito constitucional. Não são as únicas. Basta pensar no processo legislativo parlamentar de urgência (art. 179.°, n.' 2), em certas vicissitudes que afectam os órgãos de soberania (t) ou, nos países em que tal é admitido, na legislação governamental de urgência (z).E também o Direito administrativo conhece estado de necessidade, em múltiplas situações que podem contender não só com o exercício de competências ou com os formalismos procedimentais mas ainda com direitos das pessoas: em certos casos de perigo iminente para o interesse público ou para a vida ou a integridade de outras pessoas, pode a intervenção imediata da Administração, mesmo sem aparente autorização legal, revelar-se o único meio adequado de o ultrapassar (art. 3.°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo) (3) (4).

A Lei n.° 113/91, de 28 de Agosto (lei de bases da protecção civil), tipifica "medidas de carácter excepcional, sem prejuízo do disposto na lei sobre o estado de sítio e o estado de emergência, no caso de ocorrência ou perigo de ocorrência de acidente grave, catástrofe ou calamidade" (art. 4.°), as quais são adoptadas pelo Conselho de Ministros (art. 11.°, n.° 2).Em interpretação conforme com a Constituição, deve entender-se que não estão aqui em causa situações da gravidade das que determinam estado de sítio ou estado de emergência (nenhum dos quais, então, se justificaria declarar). Mas,

se se considerar que alguma das medidas previstas envolve restrição ou suspensão de liberdades (ou se for aplicada com esse alcançe), então verificar-se-á inconstitucionalidade, por violação do art. 19.° da Constituição.

(I) V. Manual..., v, cit., págs. 87 e segs.(Z) Ibidem, pág. 154.(') Por exemplo, a requisição de certos serviços, a ocupação temporária de um bem ou até a simples passagem pela casa de um vizinho para penetrar na casa de alguém atingido por um incêndio ou por outra calamidade.(4) Cfr. PAULO OTERO, O poder de substituição..., cit., págs: 392 e segs.; MÁRIO ESTEVE$ DE OLIVEIRA et alia, Código..., Clt., págs. 92 e segs.; .JORGE BACELAR GOUVEIA, 0 estado de excepção, cit., págs. 63 e 64.


73. O regime da suspensão

1- Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma da Constituição (art. 19.°, n.° 1).Todo ó regime da suspensão vem conformado por este princípio do carácter excepcional e limitado da suspensão. E daí os seguintes corolários:a) Tipicidade dos pressupostos ou das causas das situações de necessidade - que são somente a agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, a grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática e a calamidade pública [art. 19.°, n.° 2, inicialmente 137.°, n.° 1, alínea c)] - e devendo qualquer dos pressupostos significar "perigo público> ou < emergência pública" < que ameace a existência da nação> (para empregar expressões contidas no art. 15.°, n.' 1, da Convenção Europeia e no art. 4 °, n.° 1, do Pacto de Direitos Civis e Políticos).b) Necessidade de declaração ou de proclamação na forma prevista na Constituição (art. 19.°, n.° 1, in fine, e art. 4.° do Pacto de Direitos Civis e Políticos) - não basta a ocorrência dos factos, énecessário (por uma elementar razão de segurança e certeza jurídica) o seu reconhecimento e anúncio oficial.c) Obrigação de declaração em caso de ocorrência das situações de necessidade (até porque a não declaração poderia significar o seu aproveitamento para fins anticonstitucionais pelos detentores do poder ou redundar numa espécie de golpe de Estado por omissão inconstitucional).d) Declaração adequadamente fundamentada (1) (art. 19.°, n.° 5, l.a parte) - não basta a menção de qualquer dos pressupostos das situações de necessidade, é necessária a apresentação das suas consequências, já verificadas ou previsíveis, no plano da alteração da normalidade constitucional (art. 14.°, n.° 2, da Lei n.° 44/86).

No texto inicial, dizia-se suficientemente e, entre 1982 e 1989, devidamente fundamentada.

350Manual de Direito ConstitucionalII - e) Declaração pelos órgãos e segundo o procedimento previsto pela Constituição, em moldes de interdependência dos órgãos políticos de soberania - Presidente, Assembleia da República e Governo [arts. 134.°, alínea d), 138.°, 140.°, 161.°, alínea l), 179.°, n.° 3, alínea f), e n.° 4, e 199.°, n.° 1, alínea,].A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência compete ao Presidente da República e depende de audição do Governo e de autorização da Assembleia da República ou da respectiva Comissão Permanente (e, neste caso, terá de ser confirmada pelo Plenário, logo que seja possível reuni-lo). O decreto de declaração carece de referenda ministerial, sob pena de inexistência.

Cabendo a iniciativa do processo parlamentar ao Presidente da República, em mensagem fundamentada (art. 24 ° da Lei n.° 44/86), poderá a Assembleia alterar o conteúdo ou o âmbito do pedido, alargando-o ou diminuindo-o? Parece duvidoso, a não ser que se verifique, entretanto, modificação de circunstâncias.

f) Declaração conexa, no caso de agressão efectiva ou iminentes por forças estrangeiras, com a declaração de guerra - a qual compete ao Presidente da República em moldes também de interdependência [arts. 135 °, alínea c), 161.°, alínea m), 179.°, n.° 3, alínea f), e n.° 4, e 198.°, n.° 1, alínea g)].g) Declaração com efeitos temporalmente limitados, não podendo prolongar-se por mais de quinze dias sem prejuízo de eventual renovação por períodos de igual limite, nem prolongar-se para além do estado de guerra declarada (art. 19.°, n.° 5, 3.8 parte).A revisão de 1989, e bem, incluiu uma referência à declaração de guerra, a qual, objectivamente, torna desnecessário, inconveniente e até, em certas circunstâncias, impossível a renovação da declaração de estado de sítio. Todavia, além de poder suscitar alguns equívocos (1), fórmula empregada não é feliz, pois que não fez sen=(1) Embora possa haver sobreposição, trata-se de figuras bem distintas e sempre carecidas de declaração autónomas. O estado de guerra só coincide com estado de sítio em caso de guerra no território nacional por agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras.


tido falar em < duração fixada por lei em consequência de declaração de guerra". Nem a Lei n.' 29/82, a lei de defesa nacional (art. 60.°), tal prevê, nem, pela natureza das coisas, a declaração de guerra poderia fixar a sua duração...

III - h) Suspensão apenas na medida do necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade - a declaração do estado de sítio ou de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional (art. 19.°, n.°5 4 e 8).Daí que: 1.°) a declaração possa ser em todo ou em parte do território (art. 19.°, ri.' 2); 2.°) a distinção entre estado de sítio e estado de emergência seja de grau (art. 19.°, n.° 3, 1.8 parte) (1); 3.°) a suspensão de direitos possa ser total ou parcial, nunca se admitindo suspensão total em estado de emergência (art. 19.°, n.° 3, 2.8 parte) e sendo parcial quer a suspensão de apenas alguns dos direitos quer a suspensão de parte, mas não da totalidade, de certos direitos (2); 4.°) a declaração deva conter a especificação dos direitos,

liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso (art. 19.°, n.° 5, 2.a parte); 5.°) haja limitações quanto à extensão e aos meios utilizados (art. 19 °, n.° 4); 6.°) em caso de alteração das circunstâncias, haja a possibilidade de as providências constantes da declaração serem objecto de adequada extensão ou redução segundo os trâmites previstos para a declaração inicial, não sendo necessária a autorização da Assembleia da República quando se trate de redução (arts. 12.° e 27.° da Lei n.° 44/86); 7.°) em caso de cessação das circunstâncias determinantes da declaração, tenha de haver imediata revogação por decreto do Presidente da República (art. 13.°).

(1) 0 estado de sítio é declarado quando se verifiquem ou estejam iminentes actos de força ou insurreição que ponham em causa a soberania, a independência, a integridade territorial ou a ordem constitucional democrática e não possam ser eliminados pelos meios normais previstos na Constituição e na lei (art. 8.°, n.° 1, da Lei n.° 44/86). O estado de emergência é declarado quando se verifiquem situações de menor gravidade, nomeadamente quando se verifiquem ou ameacem verificar-se casos de calamidade pública (art. 9.°, n.° 1).(2) Sobre a suspensão de direitos em concreto, v. JORGE BACELAR GOUVEIA, 0 estado de excepção, cit., págs. 836 e segs.


i) Existência de limites absolutos da suspensão (1): 1.°) os direitos enunciados no art. 19.°, n.° 6 (2); 2.°) os princípios da universalidade, de igualdade e da tutela jurídica; 3.°) o carácter geral, abstracto e não retroactivo da declaração (até por maioria de razão, à face do art. 18.°, n.° 3).No texto inicial, contemplavam-se somente o direito à vida e o direito à integridade penal. Contudo, por força do art. 8.°, n.' 2, da Constituição e tendo em conta o art. 4.°, n.° 2, do Pacto de Direitos Civis e Políticos, devia já entender-se que a proibição de suspensão abrangia também a não retroactividade da lei penal incriminadora e a liberdade de consciência e de religião (3). E, nessa linha, a revisão constitucional de 1982 acrescentaria os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil e á cidadania e os direitos de defesa do arguido.Por seu turno, o art. 2.° da Lei n.° 44/86, além de explicitar o princípio da igualdade e o do acesso aos tribunais (incluindo a habeas corpus), viria vedar a censura prévia à comunicação social (embora admitindo a suspensão de publicações e de emissões de rádio e televisão) e viria garantir o direito de reunião de órgãos estatutários dos partidos políticos e de associações sindicais e profissionais.Mas, mais importante do que isso (e não tanto por o art. 19.°, n." 6, não remeter para certos preceitos específicos quanto pela lógica da sua consagração e do seu alcance), os direitos nele mencionados não podem deixar de ser lidos com a amplitude correspondente àexpansão natural e à garantia de que carecem.Assim o direito à vida e o direito à integridade pessoal postulam quer a proibição de pena de morte, da tortura e de tratos ou penasi i(1) Antecedentes: o art. 59.°-A da Constituição de 1911, introduzido pela Lei n.' 635, de 28 de Setembro de 1916, proibindo pena de morte e penas corporais per-

' pétuas ou de duração ilimitadas em estado de sítio com suspensão total das garan-tias constitucionais; e a base xxxt, n.° 3, da Lei n.° 2084, de 16 de Agosto de 1956,que impunha às autoridades, em estado de sítio, a observância dos "ditames da justiça natural".(z) Cfr. art. 55.° da Constituição espanhola; art. 8.°, n.° 4, da Constituição húngara; art. 41.° da Constituição albanesa; art. 37.° da Constituição sul-africana.(3) Assim, JORGE MIRANDA, A Constituição de 1976, cit., pág. 356.

Parte IV - Direitos Fundamentais 353cruéis, degradantes e desumanos (arts. 24.°, n.' 2, e 25.°, n.° 2) quer a proibição de extradição quando tais penas constem do Direito do Estado requisitante (art. 33.°, n." 4); os direitos à identidade pessoal, à cidadania e à capacidade civil implicam os direitos pessoais conexos (art. 26.°); liberdade de consciência e de religião abrange a objecção de consciência (art. 41 °, n.° 6) e não se compadece com o tratamento de dados referentes as convicções filosoficas e a fé religiosa art. 35.°, n.° 3); e a não retroactividade da lei criminal, porque fundada na ideia de segurança jurídica, implica a aplicação da lei mais favorável ao arguido, ainda que retroactivamente (art. 29.°, Tt.° 4) (1) (2)•j) Estrita sujeição de todas as providências que alterem a normalidade constitucional aos princípios da constitucíonalidade e da legalidade (art. 19.°, n.° 7, 1 â parte).

IV - l) Prescrição de garantias fundamentais de organização política exigidas pelo Estado de Direito democrático.Para além das que condicionam a declaração, são elas: 1) proibição de prática de actos de revisão constitucional na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência (art. 289.°); 2) proibição, sob pena de inexistência, de dissolução da Assembleia da República (art. 172.°, n .Os 1 e 2) (3); 3) proibição de actos relativos á convocação ou á realização do referendo nacional (art. 9.°, n.° 1, da Lei n.° 15-A/98, de 3 de Abril) e de actos eleitorais - apesar de nem o art. 115.°, nem o art. 113.° da Constituição o preverem - por paridade de razão (4); 4) em geral, não poder ser afectada a aplicação das

(') Cfr. JORGE MIRANDA, Os princípios constitucionais da legalidade e da aplicação da lei mais favorável em matéria criminal, in O Direito, 1989, págs. 696 segs., e autores citados.Cfr. JOSÉ ALEXANDRINO, Estatuto .... Ctt., p~dgS. 93-94; JORGE BACELAR GouvEIw, O estado de excepção, cit., págs. 888 e segs.(3) O art. 1.°, § 7.°, da Lei n.° 981, de 22 de Setembro de 1919, de revisão da Constituição de 1911, ia mais longe, porquanto vedava ao Poder Executivo declarar o estado de sítio entre a dissolução de Câmaras e a primeira reunião das que viessem a ser eleitas, salvo tratando-se de guerra com país estrangeiro.(4) V. o nosso Um anteprojecto de proposta de lei de regime do referendo, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991, pág. 531, e



regras constitucionais relativas aos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou aos direitos e imunidades dos respectivos titulares (art. 19.°, n.° 7, 2.a parte).m) Apreciação pela Assembleia da República da aplicação da declaração de estado de sítio ou de estado de emergencia [art. 162.°, alínea b)], com base em relatório pormenorizado e tanto quanto possível documentado a enviar pelo Governo até quinze dias após a cessação desse estado (art. 29.° da Lei n.° 44/86 e art. 188 ° do Regimento).n) Sujeição a fiscalização da constitucionalidade e de legalidade (porque se trata de actos normativos), mas só sucessiva (1), tanto do decreto de declaração do Presidente da República [arts. 134.°, alínea d), 138.°, 140.° e 119.°, n.° 1, alínea d)] como da resolução de autorização ou da lei de confirmação da Assembleia da República [arts. 161.°, alínea l), e 166.°, n.°S 3 e 5] - e efeitos ex tunc da eventual declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade decidida pelo Tribunal Constitucional (art. 282 °, n.° 1) (2).o) Possibilidade de exercício do direito de petição e do direito de resistência pelos cidadãos (3).p) Protecção penal dos cidadãos em caso de desrespeito das regras constitucionais e legais (nos termos que adiante serão indicados).

V - q) Quanto aos direitos constantes do Pacto de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia, informação internacional (4) acerca da suspensão (ou "derrogação") e dos seus funda-

arts. 324.° e 325.° do nosso projecto de Constituição de 1975. Cfr. Lu is BARBOSA RODRIGUES, O referendo português a nível nacional, Coimbra, 1994, pág. 221; MARIA BENEDITA URBANO, O referendo, Coimbra, 1998, págs. 210 e 211; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 642 e segs.(I) Pela natureza das coisas, a fiscalização preventiva não faria sentido e o art. 278.° da Constituição não contempla o decreto do Presidente.(Z) Recorde-se que a revisão de 1989 atribuiu ao Tribunal Constitucional competência para conhecer da legalidade tendo por parâmetro leis de valor reforçado.(3) Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 1179 e segs.(°) Dos Estados partes no Pacto, através do secretário-geral das Nações Unidas, e do secretário-geral do Conselho da Europa, respectivamente.


mentos, bem como do seu termo (art. 4.°, n.' 3, do Pacto e art. 15.°, n.° 3, da Convenção).

74. A restrição, a suspensão ou a privação individual dedireitos apenas com as garantias da Constituição e da lei

I - Assim como há normas que atingem, directa e simultaneamente, os direitos de todas as pessoas (u g., as de estado de sítio ou de emergência) ou de certas categorias de pessoas (v g., as de restrição de direitos de militares e de agentes militarizados), também há normas - sempre (escusado é repetir) gerais e abstractas - que, verificados os respectivos pressupostos, cominam a restrição, a suspensão ou até a privação de algum ou alguns direitos de certas e determinadas pessoas, individualmente consideradas.É o que sucede quando da prática de um crime ou da sujeição a uma medida de segurança ou quando uma pessoa sofre de anomalia psíquica ou se encontra, porventura, noutro estado que afecte a sua capacidade ou a sua liberdade. E é o que ainda pode ocorrer em determinadas situações excepcionais reconduzíveis a estado de necessidade administrativa.Ora, um Estado que se pretenda de Direito tem de estabelecer adequados meios de protecção não só para salvaguarda da verdade, da legalidade e da proporcionalidade mas, sobretudo para defesa da dignidade de que é portadora qualquer pessoa, ainda quando passível de sanções e declarada culpada.

II - Mais de uma vez nos temos referido a este postulado. Importa apenas agora sumariar as garantias fundamentais das pessoas (t) contra o arbítrio do poder:a) Em caso algum, pode alguém perder ou ser privado, definitiva ou temporariamente, de todos os seus direitos, liberdades e garantias (2);

(') Das pessoas singulares e, com as devidas adaptações, até certo ponto, das pessoas colectivas.Cfr. já o art. 1.°, secções tx, n.° 3, e x, n.° 1, da Constituição dos Estados Unidos.


b) Em caso algum, pode haver restrição, suspensão ou privação individual de, pelo menos, os direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio (art. 19.°, n.' 6, de novo);c) Tão pouco é admissível a privação com carácter perpétuo ou com duração ilimitada ou indefinida de qualquer direito, liberdade e, garantia (cfr. art. 30.°, n.° 1, quanto à liberdade física);d) As incapacidades e quaisquer medidas que atinjam os direitos, liberdades e garantias têm de ser as constantes da lei geral, não admitem analogia (1) e não podem ser aplicadas retroactivamente (arts. 13.°, n.° 2, 18.°, n.° 3, 29.°, n.° 2, 49.°, n.° 2);e) Não pode haver restrição ou privação de nenhum direito senão em consequência de incapacidades ou da prática de actos declarados ilícitos por lei geral, nunca a título preventivo (arts. 27.°, n.° 2, 36 °, n.' 6, 37.°, n.° 3);J) Nenhuma medida de policia (art. 272.°, n.' 2) (z) pode atingir o conteúdo dos direitos, liberdades e garantias a não ser em estado de sítio ou de emergência (art. 2 °, n.° 2, da Lei n.o 44/86); apenas pode traduzir-se em condicionamento de alguns deles (art. 16.°, n.' 2, da Lei n.' 20/87, de 12 de Junho, e art. 4.° da Lei n.' 5/99, de 27 de Janeiro) ou em medida provisória sujeita a apreciação e validação judicial (art. 16.°, n.- 3 e 4, da Lei n.° 20/87 e art. 4.°, n.° 2, da Lei n.° 5199);g) Em estado de necessidade administrativa, qualquer acto ou operação material que afecte um direito, liberdade e garantia não só envolve direito a

indemnização (ainda art. 3.°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo e art. 4.°, n.° 3, da Lei n.° 113/91) como está sujeito a controlo jurisdicional;h) Aos tribunais judiciais compete não apenas a aplicação das reacções criminais (arts. 29.°, n.°S 1 e 5, e 202 °, n.° 2) - salvo a jurisdição própria dos tribunais militares em tempo de guerra (art. 213 °) -como a aplicação de quaisquer outras sanções ou decretação de inca-(1) V acórdão n.° 9/86 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Diário da República, 2.° série, n.° 92, de 21 de Abril de 1986.(2) Sobre medidas e polícia, v. o acórdão n.° 155/91 do Tribunal Constitucional, de 24 de Abril, e respectivas declarações de voto, in Diário da República, 2 e série, n.° 202, de 3 de Setembro de 1991, págs. 8919 e segs. Cfr. Y. 1VIADIOT, op. cit., págs. 131 e segs.


pacidades que atinjam os direitos, liberdades e garantias (arts. 27.°, n.°S 2 e 3; 28.°, n.°s 1 e 3; 29.°, n.° 1 e 5; 30.°, n.° 2; 32.°, n.°S 2, 4, 5 e 7; 33.°, n.° 4; 34.°, n .* 2; 36.°, n.' 6; 37.°, n.° 3; 46.°, n.° 2; 86.°, n.° 2) (1) (2) e a providência de habeas corpus contra prisão ou detenção ilegal é interposta perante o tribunal judicial ou militar, consoante os casos (art. 31.°, n.° 1).i) Enfim, como já se disse, em caso de decisão judicial que afecte direitos, liberdades e garantias, cabe sempre direito a um segundo grau de jurisdição.

75. O problema da renúncia a direitos, liberdades e garantias

Sob certo aspecto aproximável da problemática da restrição, da suspensão e da privação individual de direitos, liberdades e garantias, vem a ser a da sua renúncia (3).Por princípio, ninguém pode renunciar a direitos, liberdades e garantias ou a direitos económicos, sociais e culturais (precisamente porque são direitos fundamentais, assentes na dignidade da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constitucional).Apenas se concebe que o próprio titular deste ou daquele direito venha a estabelecer uma limitação temporária do seu exercício ou uma auto-restrição, sem afectar o respectivo conteúdo essencial, em hipóteses bem contadas:a) No âmbito de relações contratuais de Direito privado e na perspectiva (há pouco apontada a propósito da vinculação de entidades

(') Neste sentido, parecer n.° 20/82 da Comissão Constitucional, de 8 de Junho (in Pareceres, xx, págs. 79 e segs.). Cfr. parecer n.° 2/76, de 21 de Dezembro (ibidem, t, págs. 23 e segs.), e acórdão n.° 41, de 20 de Outubro de 1977 (in apêndice ao Diário da República, de 30 de Dezembro de 1977, págs. 82 e segs.).(2), Após 1997, admite-se, contudo a sujeição de infracções cometidas no exercício da liberdade de expressão e de informação também ao ilícito de mera ordenação social, com possível competência de entidade administrativa independente (art. 37.°, n.° 3).(3) V JORGE REIS NOVAIS, Renúncia a direitos fundamentais, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, t, págs. 263 e segs.; GOMES CANOMHO, Direito..., cit., págs. 422 e segs.


privadas), de escolha de bens ou interesses em presença (v g., obter um emprego e ter de fixar residência em certo local, em vez de ficar livre para escolher qualquer outro);b) Quando arguido em processo penal relativo a crime punível com pena de prisão não superior a três anos ou com sanção diversa da prisão e que admita suspensão provisória na fase do inquérito, aceitando certas injunções do seu comportamento decididas pelo Ministério Público, com a concordância do juiz de instrução (art. 281 °do Código de Processo Penal).Bem diferente é um cidadão não exercer um direito, por este não ser de exercício obrigatório (u g., o direito de acção judicial ou o direito de resposta); ou, tratando-se de uma liberdade, só aparentemente não a exercer (v g., não fazendo parte de uma associação ou não entrando numa manifestação), por ser característica das liberdades terem uma vertente positiva e uma vertente negativa; ou consentir na entrada do seu domicílio (art. 34.° da Constituição) (1), por então, afinal, estar a usufruir o direito à utilização da própria casa.Algumas dúvidas podem ser suscitadas, porém, a propósito do sigilo profissional, particularmente dos jornalistas [art. 38.°, n.' 2, alínea b)].

76. A autotutela mediante o direito de resistência

I - A ideia de resistência frente ao poder político tem, como se sabe, uma longa história na cultura do Ocidente. Com formas múltiplas - resistência individual e colectiva, passiva e activa, defensiva e agressiva, e as suas combinações possíveis - e com funções também variadas - ora mais objectivistas, ora mais subjectivistas -exibe diversa importância consoante as épocas e os lugares (2).

(1) Ao contrário de que escreve JORGE Reis Novpts, op. cit., loc. cit., pág. 268.(2) Cfr., entre tantos, DuGUrr, op. cit., III, págs. 790 e segs.; SANTt ROMANO, Diritto Costituzianale Cenerale, 2.° ed., Milão, 1947, págs. 123-124; GEORGES BURDEAU, Traité..., 2.° ed., tv, Paris, 1969, págs. 495 e segs.; PHILIPPE Bitnuo, op. cit., págs. 286 e segs.; A. PASSERIN D'EN'fItÈVES, Obbedienza e resistenza in una società democratica, Milão, 1970; LESLIE J. MACFARLANE, Political Disobedience, Londres, 1971; JGHN RAWLS, Uma teoria..., cit., págs. 273 e segs.; PIERANGELO


Afirmada na Idade Média na perspectiva cristã da reacção cona a lei injusta, ressurge nas crises de legitimidade que acompanham a formação do Estado moderno e as convulsões político-reli_iosas dos séculos xvi e xvii. A Declaração de Direitos de Virgínia proclama que, sempre que um governo se mostra inadequado ou contrário ao bem comum e à protecção e à segurança do povo, a maioria da comunidade possui o direito incontestável, inalienável e irrevogável de o

reformar, modificar ou abolir (secção iii). E a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão considera a resis-8ncia à opressão um dos direitos naturais e imprescritíveis do homem ~ art. 2.°).À medida que o Estado constitucional, representativo ou de Direito se consolida e progride, através do sufrágio universal e dos :institutos de tutela jurisdicional, o direito de resistência vai-se tornando cada vez mais residual, embora sem desaparecer ou ficar meramente subsidiário - porque é uma salvaguarda contra o abuso e o arbítrio que tendem a manifestar-se, ineliminavelmente, por toda a parte, nas ocorrências da vida, tanto nos escalões mais elevados como nos mais baixos de exercício da autoridade pública). Não são muitas as

CATALANO, op., cit., págs. 2004 e segs.; Rui MACHETE, Resistência (direito...), in térbo, 16, págs. 404 e 405; GERARDO MORELLI, Il diritto naturale nelle Costitujoni moderne, Milão, 1974, págs. 334 e segs,; NORBERTO BOBBIO, Disobbedienza civile, in Dizionário di Politica, obra colectiva, Turim, 1976, págs. 324 e segs., e L'erà..., cit., págs. 159 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, cit., ,nágs. 381 e segs.; MACHADO PAUPÉRIO, O direito político de resistência, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1978; LuiGi VENTURA, Le Sanzioni Costituzionali, Milão, 1981, págs. 169 e segs.; CHRISTIAN STARCK, Pace e disobbedienza civile, in Diritto e Società, 1986, págs. 450 e segs.; NUNo ROGEIRo, Resistência (direito de), in Polis, ~,, págs. 450 e segs.; FRANCESCO DE SANCTIs, Resistenza (diritto di), in Enciclopedia del Diritto, xxxix, 1988, págs. 994 e segs.; MARIA DE AssuNçno EsTEvEs, A cons,ritucionalização do direito de resistência, cit.; PATRICIO CARVAJAL, Derecho de resisvencia, derecho a Ia revolución, desobediencia civil, in Revista de Estudos Políticos, Abril-Junho de 1992, págs. 63 e segs.; JOSÉ ANTóNio ESTEvEz ARAUJO, La Consti.•ución como processo y Ia desobediencia civil, Madrid, 1994, págs. 13 e segs. e 139SegS.; PEDRO SOARES MARTINEz, Filosofia do Direito, 2.' ed., Coimbra, 1995, págs. 194 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção, cit., págs. 1181 e segs.; MARIA MARGARIDA MESQUITA, Direito de Resistência e Ordem Fiscal, cit., págs. 16 e segs.


Constituições que consignam expressas verbis o direito de resistência (t); nem por isso ele deixa de estar latente ou subjacente aos ordenamentos baseados num princípio de liberdade.

II - Entre nós, a tradição vinda da Lei Fundamental de 1838 e com passagem depois pelas três Constituições republicanas é de constitucionalização do direito de resistência contra violações de direitos, liberdades e garantias (2).

"É livre a todo o cidadão resistir a qualquer ordem que manifestamente violar as garantias individuais, se não estiverem legalmente suspensas, (art. 25.° da Constituição de 1838); < É lícito a todos os cidadãos resistir a qualquer ordem que infrinja as garantias individuais, se não estiverem legalmente suspensas" (art. 3.°, n.° 37, da Constituição de 1911); "Constituem direitos e garantias individuais dos cidadãos portugueses...: O direito de resistir a quaisquer ordens que infrinjam as garantias individuais, se não estiverem legalmente

suspensas, e de repelir pela força a agressão particular quando não seja possível recorrer à autoridade pública, (art. 8.°, n .* 19, da Constituição de 1933); < Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública" (art. 20.°, n.° 2, depois 21.° da Constituição de 1976) (3) (4).

(') Uma delas é a Constituição federal alemã (art. 20 °, n.° 4), mas assumindo aí o direito de resistência (ao invés do que sucede no art. 21.° da Constituição portuguesa) um intuito objectivista de defesa da ordem constitucional liberal e democrática.(z) Cfr. ~OCO E SOUSA, Comentário..., ciL, págs. 200 e segs.; MIGUEL GALvão TELES, Direito Constitucional..., cit., págs. 108 e 110; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 264 e 336-337; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., t, págs. 182 e segs.; MARIA DE AssuNçno )~STEVES, op. cit., págs. 206 e segs.; MARIA MARGARIDA MESQUITA, Direito de resistência e ordem jurídica portuguesa, in Ciência e Técnica Fiscal, 1989, págs. 7 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pág. 466.(3) V Diário da Assembleia Constituinte, n .os 36 e 42, de 22 de Agosto e 3 de Setembro de 1975, págs. 980 e 981 e 1196-1197, respectivamente (sem interesse).(4) Aquando da segunda revisão constitucional, o projecto n.° W propôs que se aditasse < nas condições definidas por lei". Não teve seguimento, nem podia ter, porque tal seria contraditório com a própria natureza do direito de resistência.

Parte IV - Direitas Fundamentais 36De comum exibem as quatro fórmulas: 1) a atinência a direitos, liberdades e garantias; 2) o carácter universal e individual do direito (se bem que não seja de excluir a sua invocação por pessoas colectivas - v g., por uma associação ilegalmente dissolvida pela autoridade administrativa); 3) a referência, aparentemente restritiva, só a ordens. A Constituição de 1933 acrescenta o direito de legítima defesa. Finalmente, a Constituição actual deixa de fazer a alusão (aliás, inútil) à circunstância de os direitos não estarem suspensos e, sobretudo, ao contrário dos anteriores, consagra tanto a resistência passiva como a defensiva, pois a agressão agora é definida em geral e só por resquício de 1933 se fala ainda em não ser possível recorrer à autoridade pública.Consagradas estão também no texto constitucional vigente três outras modalidades ou especificações do direito de resistência: o direito dos povos à insurreição contra todas as formas de opressão, (art. 7 °, n.° 4) - resistência colectiva agressiva (1); o direito dos cidadãos de não pagarem impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição e cuja liquidação e cobrança se não façam nas formas prescritas na lei (art. 103.°, n.° 3) - resistência passiva (z); e a cessação do dever de obediência dos funcionários e agentes das entidades públicas sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271 _°_ n_° 3) - ainda resistência, passiva (3)_ Delas não cuidamos anui.III - Direitos com estrutura em lares medida semelhante à do direito de resistência (passiva) são os direitos de objecção ou escusa de consciência (arts. 41.°, n.' 6, e 276.°, n.° 4) e o direito à greve (art. 57.°), enquanto têm por conteúdo também a abstenção de comportamentos exigíveis em condições diversas. Distinguem-se dele, entretanto, antes de mais, pelo seu cunho peculiar de direitos especiais de garantia de certos e determinados direitos, ao passo que o direito de resistência assume um alcance simuitaneamente, residual e geral.

A objecção de consciência funda-se num elemento subjectivo (a convicção moral, religiosa, filosófica da pessoa); a resistência num elementoCfT. Manual..., In, cit., págs. 197 e 198 _ e autores citado.(2) Vinda já da Constituição de 1822 (art. 224.°) e, mais de perto, das Constituições de 1911 (art. 3.°. n.° 27) e de 1933 (art. 8.°. n.° 16).(3) Cfr. MARIA FERNANDA PALMA, A justificação por legítima defesa como problema de delimitação de direitos, t, Lisboa, 1990, págs. 225 e segs.

362 Manual de Direito Constitucionalobjectivo (a constitucionalidade ou o direito afectado). A objecção de consciência envolve um conflito de deveres (de consciência e de cidadania); não a resistência. A objecção de consciência é uma expressão de minoria; a resistência uma forma de actuação que pode interessar a quaisquer cidadãos (I). A objecção de consciência é uma reacção frente a uma norma legítima; a resistência uma reacção frente a uma norma ou a uma decisão ilegítima do poder. A objecção de consciência é essencialmente pessoal, individual; a resistência pode adquirir um significado colectivo e até eminentemente político (2).Homólogas contraposições poderiam propor-se, no plano económico-social e dos direitos dos trabalhadores, quanto ao direito à greve.IV - No direito de resistência ressalta, mais uma vez, o contraste entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais, porque(I) Quando se trate de desobediência civil (resistência passiva colectiva, aliás não contemplada no art. 21.° da Constituição), a resistência pode tender a tomar-se mesmo expressão de maioria; mas, por isso mesmo, não pode ser considerada lícita cela ordem constitucional.(2) Sobre a objecção de consciência perante o serviço militar v., entre nós, o parecer n.° 2/81 da Comissão Constitucional, de 13 de Janeiro, in Pareceres, xtv, págs. 123 e segs.; a intervenção do Deputado Jorge Miranda na Assembleia da República, in Diário, ti legislatura, 2.' sessão legislativa, L' série, n.° 25> reunião de 11 de Dezembro de 1981, págs. 872 e segs.; o acórdão n.° 363/91 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Diário da República, 1.° série, n .* 202, de 3 de Setembro de 1991; o assento do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 1991, ibidem, 1 " série, n.° 6, de 8 de Janeiro de 1992; a Lei n.° 7192, de 12 de Maio.Para uma visão doutrinal, cfr., por exemplo, RINALDO BERTOLINO, L'obiezione di coscienza negli ardinamenti giuridici contemporanei, Turim, 1967; JOHN RAWLS, Uma teoria..., cit., págs. 276 e segs.; JEAN-PIERRE CATTELAIN, L'Objection de Conscience, Paris, 1973; FRANCISCO C. PALAZZO, Obiezione di coscienza, in Enciclopedia del Diritto, xxtx, 1979, págs. 539 e segs.; ANNAMARIA LISITANO, L'obiezione di coscienza. Due possibili prospettive, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1979, págs. 1056 e segs.; RAMON SORIANO, La objeccion de consciencia, in Revista de Estudios Políticos, n.° 58, Out.-Dez. de 1987, págs. 61 e segs.; MARIA DE ASSUNÇÃO ESTEVES, Op. Cit., págs. 135 e segs.; ANTONIO MILLAN GARRIDO, La objeccion da consciencia al servicio militar y la prestación social sustitutiva, Madrid, 1990; FRANCESCO D'AoosnNO, op. cit., págs. 185 e segs.; JORGE BACELAR C10UVEIA, Objecção de consciência, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, v1, págs. 165 e segs.


só se concebe resistência à opressão, não à inércia (I); e dentro dosprimeiros oferece-se com muito maior interesse nos direitos de liberdade do que nas garantias.

Não se reporta apenas a momentos de normalidade constitucional.Vale também em momentos de necessidade ou de excepção, visto quea suspensão de direitos nunca pode atingir as formas de contenção dasuspensão nos seus precisos limites; e, nessa altura, o direito de resistência serve como garantia quer dos direitos que não estejam (ou nãopossam estar) suspensos quer das normas constitucionais e legais reguladoras do estado de sitio e do estado de emergência.

V - A Constituição fala em resistência a "ordens". Em rigortrata-se de quaisquer actos do poder, sejam leis (auto-exequíveis),actos administrativos ou actos de outras categorias - porque actosde qualquer função do Estado podem infringir direitos, liberdades egarantias.

Nem se trata apenas de actos declarativos ou exequendos.Trata-se também, até por maioria de razão, de acto de execução,inclusive da execução de ordens por funcionários subalternos - porque uma coisa é (salvo o art. 271.°, n.' 3) o dever de subordinaçãohierárquica dos funcionários, outra coisa o direito de resistência doscidadãos (2).

Por outro lado, não só por virtude do art. 21.° como, desde logo,por virtude do art. 18.°, n.' 1, o direito de resistência pode ser exercido contra actos de outros poderes que não os poderes públicos;impõe-se analogamente nas relações entre particulares (3) (a) (s).

(I) ROCHA SARAIVA, Construção Jurídica do Estado, ti, pág. 88.Diferentemente, MARIA FERNANDA PALMA (op. cit., t, págs. 535 e segs.)

admitea legítima defesa relativamente à violação do dever de realização de prestaçõessociais. Quando muito, porém, seriam hipóteses de acção directa, e não de legítimadefesa ou de direito de resistência verdadeiro e próprio.

Assim, MARIA MARGARIDA MESQurrA, op. cit., pág. 73, e autores citados. 3(3) Assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pág. 166: pode-seresistir tanto à ordem de uma autoridade policial (que ilegitimamente

restringe, porexemplo, a liberdade de deslocação) como à ordem de uma entidade patronal

(queilegitimamente ordena a expulsão de um trabalhador do seu posto de

trabalho).(') Embora sem se confundir com a legítima defesa. Poderá reconhecer-se

ser

Ì


VI - O exercício em concreto do direito de resistência pressupõe o exercício do direito, liberdade e garantia ofendido por acto do poder; e, por isso, se diz que é consequência da aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais concernentes aos direitos, liberdades e garantias (1).No entanto, pelo menos na resistência defensiva, quando se reage à agressão, o exercício do direito de resistência é algo que acresce a esse direito e que traduz uma faculdade ou permissão constitucional autónoma (z).A defesa contra a agressão implica a prática dos actos necessários - actos que seriam ilícitos, se não fora o art. 21.° da Constituição (3) - para impedir a violação (ou a consumação da violaçâo) do direito, liberdade e garantia em causa, de acordo com critérios de racionalidade ou de proporcionalidade (4). Um destes critérios vem a ser a adequação dos meios em função dos direitos - meios mais intensos quando sejam afectados direitos previstos no art. 19.°, n.° 6, menos intensos nos outros casos.

VII - Efeitos do direito de resistência são, basicamente, dois:a) A justificação jurídico-criminal do facto [art. 31.°, n.° 2, alínea b), do Código Penal] (S), não se verificando crime de desobediência (art. 348.° do mesmo Código);b) A desnecessidade de prévia decisão judicial - embora só um tribunal possa declarar justificado o facto e, por isso, só a

o mesmo o fundamento constitucional do direito de resistência (agressiva) e da legítima defesa (assim, MARIA FERNANDA PALMA, Op. Cit., I, págs. 217 e segs.), mas são direitos que se distinguem. Estão um para o outro como os direitos fundamentais para os direitos de personalidade.(5) Cfr. o art. 337.° do Código Civil, que aliás, tem por objecto qualquer agressão contra a pessoa ou o património do agente ou de terceiro.(') VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., págs. 336-337.(z) Contra, ALESSANDRO PwcE, op. cit., pág. 70.(3) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pág. 166.(°) Em moldes, porém, não exactamente idênticos - pela natureza das coisas - àqueles que regem a actuação dos órgãos do poder. Sobre o âmbito da proporcionalidade, Cir. MARIA FERNANDA PALMA, Op. Cdt., I, págs. 243 e segs.(5) Alínea b), e não alínea a), como se fosse legítima defesa.

Parte IV - Direitos Fundanaentais 365

posterior o cidadão venha a ter a certeza sobre se terá ou não agido bem".O princípio da evidência, que aparece associado a uma ideia de gravidade objectiva, poderá contribuir para definir o âmbito da resistência legítima (I); não é, de per si, um critério de legitimidade.

A situação aproxima-se, de certo modo, das hipóteses de inexistência jurídica cominadas na Constituição (arts. 113.°, n.° 6, 137.°, 140.°, n.° 2, 172.°, n.° 2). Contudo, nem se afigura correcto em geral estender este desvalor a vícios de conteúdo, nem ele se coaduna com um elenco tão vasto de direitos, liberdades e garantias como o constante da nossa Constituição. Mais adequado é discernir na nulidade um grau mais forte de nulidade fundamental quando sejam infringidos

direitos, liberdades e °arantias, insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio (art. 19.°,

VIII - O direito de resistência, concebido ao serviço dos direitos fundamentais, não se compagina com um dever: os cidadãos têm o direito, não têm o dever (jurídico) de defender os seus direitos.Em plano evidentemente diverso se encontra o dever - decorrente do dever geral de defesa da Pátria (art. 276.°, n.° 1) - de cada português de passar à resistência, activa e passiva, nas áreas do território nacional ocupadas por forças estrangeiras (art. 9.°, n.° 4, da Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro, lei de defesa nacional) (3).

IX - Problema a encarar, por último, deveria ser o da admissibilidade da acção directa (art. 336.° do Código Civil) para tutela de direitos fundamentais (4). Não é de excluir a sua utilização, porventura, em algumas circunstâncias.

(I) VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pág. 264.(2) V. Manual..., n, cit., págs. 370 e segs. Para outra maneira de ver, GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., págs. 406.(3) Cfr. MARIA DE AssoNçno ESTEVES, op. cir., pág. 151 (qualificando-o de dever moral - político em situação - limite).(4) Em sentido positivo, MIGUEL GALVÃO TELES, op. cit., pág. 111, nota.


77. A responsabilidade criminal por violação de direitos, liberdades e garantias

I - As Constituições anteriores expressamente consideravam crime de éesponsabilidade dos Ministros e Secretários de Estado, entre outros, o atentado contra os direitos, liberdades e garantias (1).A Constituição de 1976 alargou o princípio da responsabilidade criminal por actos e omissões no exercício das suas funções a todos os titulares de cargos políticos (art. 120.°, ri.' 1); todavia, não enunciou os tipos de crimes e remeteu para a lei (art. 120.°, n.° 3) (2) (3); e só 11 anos após a sua entrada em vigor seria publicado tal diploma, a Lei n.° 34/87, de 16 de Julho (4).

II - Assim, o titular de cargo político (5) que, com flagrante desvio ou abuso das suas funções ou com grave violação dos inerentes deveres, ainda que por meio não violento, nem de ameaça de violência, tentar destruir, alterar ou subverter o Estado de Direito constitucionalmente estabelecido, nomeadamente os direitos, liberdades e garantias estabelecidos na Constituição da República, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, será punido com prisão de dois a oito anos, ou

Constituição de 1822, art. 159.°-tu; Carta, art. 103.°, § 5.°; Constituição de 1838, art. 116.°-v; Constituição de 1911, art. 55.°, n .* 4; Constituição de 1933, art. 115.°, n.° 4 (as fórmulas eram ligeiramente diferentes); na sequência da Constituição de 1911, foi feita a Lei n.° 266, de 2'7 de Julho de 1914. Cfr., na doutrina, DIOGO DE Góis LARA DE ANDRADE, Da responsabilidade e da garantia das agentes do poder em geral, Lisboa, 1842; LOPES PRAçA, Estudos..., cit., u, págs. 136 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., págs. 547 e segs.(2) V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 109, reunião de 5 de Fevereiro de 1976, págs. 3594-3595.(3) Cfr. Gomes CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., págs. 584-585.(4) V a discussão na generalidade, in Diário da Assembleia da República, tv legislatura, 2.° sessão legislativa, 1 ° série, n.° 70, reunião de 23 de Abril de 1987, págs. 2738 e segs.(5) Sendo titulares de cargos políticos os titulares dos órgãos políticos de soberania, dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas e dos órgãos das autarquias locais, os Ministros da República para as regiões autónomas, os Deputados ao Parlamento europeu e os governadores civis (art. 3.° da Lei n.° 34/87).


de um a quatro anos, se o efeito se não tiver seguido (art. 9.° da Lei n.° 34/87).O titular de cargo político que, com flagrante desvio das suas funções ou com grave violação dos inerentes deveres, suspender o exercício de direitos, liberdades e garantias não susceptíveis de suspensão, ou sem recurso legítimo aos estados de sítio ou de emergência, impedir ou restringir aquele exercício, com violação grave das regras de execução do estado declarado, será condenado a prisão de dois a oito anos, se ao facto não corresponder pena mais grave por força de outra disposição legal (art. 15 °).De notar que a primeira previsão se pretende de âmbito geral e padece de relativa falta de tipicidade, ao passo que a segunda se apresenta de carácter especial e corresponde a uma forma suplementar de protecção das regras constitucionais e legais do estado de sítio e do estado de emergência.

Consideram-se também praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres (art. 2.°). E, na verdade, o Código Penal (embora num plano mais amplo que o dos titulares de cargos políticos) inclui entre os crimes cometidos no exercício de funções públicas os actos de ofensa de alguns dos direitos, liberdades e garantias (arts. 378.°, 380.°, 383.° e 384.°) (1).A pena aplicável aos crimes de responsabilidade poderá ser especialmente atenuada, para além dos casos previstos na lei geral, quando se mostre que o bem ou valor sacrificados o foram para salvaguarda de outros constitucionalmente relevantes ou quando for diminuto o grau de responsabilidade funcional do agente e não haja lugar à exclusão da ilicitude ou da culpa, nos termos gerais (art. 6.° da Lei n.° 34/87). A atenuação especial por causa da salvaguarda de outro bem constitucionalmente relevante afigura-se menos consentânea com a defesa dos direitos, liberdades e garantias.Nos crimes de responsabilidade têm legitimidade para promover o processo penal o Ministério Público e, em subordinação a ele - para o

I(1) Cfr. arts. 291.° a 300.° do antigo Código Penal.


que aqui interessa - o cidadão ou a entidade directamente ofendidos pelo acto considerado delituoso [art. 41 °, alínea a)] (i).

78. Os procedimentos judiciais específicos dos direitos, liberdades e garantias pessoais

1- O art. 20.°, n.° 5, da Constituição, aditado em 1997, prescreve que, para tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações de direitos, liberdades e garantias pessoais - os contemplados nos arts. 24.° a 47.° e direitos fundamentais de natureza análoga - a lei assegura procedimentos judiciais caracterizados pela prioridade e pela celeridade.Norma não exequível por si mesma, o art. 20.°, n.° 5, deixa ao legislador uma larga margem de escolha. Os procedimentos tanto poderão ser de tipo semelhante aos de apreciação da prisão preventiva (art. 28.°) e à providência do habeas corpus (art. 31 °) ou ao mandado de segurança brasileiro quanto aproximar-se do recurso de amparo espanhol ou da "acção constitucional de defesa" que aparecia em alguns dos projectos de revisão apresentados em 1996.Se vier a optar-se por aquela hipótese, tudo decorrerá no âmbito dos tribunais judiciais e, tratar-se-á, sobretudo, de defesa contra actos da Administração. Se se optar pela segunda via, seguramente terá de ser o Tribunal Constitucional a intervir e, além da defesa contra actos da Administração, estarão as providências vocacionadas para abranger as próprias decisões judiciais quando inconstitucionais (hoje ainda nem todas sujeitas a controlo jurídico, por o sistema de fiscalização do art. 277 ° só se reportar a actos normativos) (Z).

II - Entretanto, na reforma da lei do Tribunal Constitucional operada pela Lei n.° 13-A/98, de 26 de Fevereiro, acrescentaram-se duas

(1) Sobre a responsabilidade civil emergente de crimes de responsabilidade, v., sem que tragam novidades, os arts. 45.° a 48.° da Lei (parecendo o art. 46.°, n.° 6, em parte, contraditório com o art. 6.°).(2) No único texto tendente a concretizar o novo preceito constitucional (o projecto da lei n.° 571/VII, in Diário da Assembleia da República, vn legislatura 4.° sessão legislativa, 2' série-A, n.' 11, de 20 de Outubro de 1998) vai-se claramente no primeiro sentido.


disposições processuais cuja ratio corresponde à nova norma da Constituição:- Obrigátoriedade de o presidente do Tribunal dar prioridade, na tabela para julgamento, aos recursos em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais [art. 39.°, n.° 1, alínea h), in fine];- Redução para metade de prazos para julgamento de recursos em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais, devendo os relatores conferir prioridade a tais processos (art. 79 °-B, n.° 3).

79. O regime reforçado dos direitos, liberdades e garantias do art. 19.°, n.° 6, da Constituição

I - Os direitos consignados no art. 19.°, n." 6, e com a amplitude há pouco apontada - os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à

capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a- liberdade de consciência e da religião - gozam de um regime reforçado de tutela.Para lá da impossibilidade de suspensão em estado de sítio ou em estado de emergência, esse regime compreende, por um elementar postulado de coerência da ordem constitucional de valores, outros regras de extrema importância que temos aflorado em diversos passos deste Manual e que cabe agora enunciar em conjunto.

II - Assim:a) Os cidadãos portugueses que também sejam cidadãos de outro Estado, quando se encontrem no território deste, podem invo,.ar o seu direito de prótecção (art. 14 ° da Constituição) contra qualquer violação desses direitos (t);b) Os estrangeiros gozam em Portugal, sem quaisquer restrições, desses direitos (art. 5.°) (2);c) Os órgãos e agentes administrativos não podem aplicar normas que os infrinjam (3);

(1) Manual..., m, cit., pág. 135.(2) Ibidem, pág. 146.(3) Cfr. supra.

2-0 - Manual de Direito Constitucional, IVÉ


d) Os preceitos constitucionais a eles respeitantes vinculam imediatamente as entidades privadas (art. 18.°, n.° 1) (1);e) Quaisquer normas violadoras dos mesmos direitos consideram-se feridas de nulidade radical ou fundamental (Z);f) Em caso algum, pode haver restrição, suspensão ou privação individual destes direitos;g) O Tribunal Constitucional não pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma violadora de tais direitos (art. 282.°, n.° 4) (3);h) Estes direitos, no seu todo, constituem limites materiais de revisão constitucional (art. 288.°, alínea d)] (4).

80. Direitos, liberdades e garantias e órgãos independentes da Administração

I - O Provedor de Justiça, órgão independente da Administração (art. 23.°, n.° 3, da Constituição), exerce uma competência genérica de defesa dos direitos das pessoas, como se sabe. Além dele, há outros órgãos de idêntica ou similar natureza, colegiais ou singulares, com interferência específica imediata na protecção ou na regulação de certos direitos, liberdades e garantias (5).A própria Constituição logo prevê a protecção dos dados pessoais através de entidade pública independente (art. 35.°, n.° 2) - que é a Comissão Nacional de Protecção dos Dados Pessoais Informatizados (Lei n.° 10/91, de 25 de Abril, e Lei n.° 28/94, de 29 de Agosto) - e logo, criando a Alta Autoridade para a Comunicação Social, a declara órgão independente (art. 39.°, n.° 3).

(1) Cfr. supra.(Z) Manual..., ti, cit., pág. 374.

(3) Ibidem, pág. 505.(4) Poderia acrescentar-se a não obrigatoriedade para o Ministério Público de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional de decisões positivas de inconstitucionalidade relativas a normas violadoras destes direitos (art. 280.°, n.° 3). Mas, dada a função, conexa, do recurso de propiciar a passagem da fiscalização concreta à abstracta (art. 281 °, n.° 3), hesitamos em sustentá-la.(5) Sobre órgãos independentes da Administração, v. Manual..., v, cit., págs. 37 e segs., e autores citados.


E proveniente de lei ordinária, existem a Comissão Nacional de Eleições (Lei n.° 71/78, de 27 de Dezembro, e legislação eleitoral e referendária); o Conselho de Fiscalização dos Serviços de Informações (arts. 7.° e segs. da Lei n.° 30/84, de 5 de Setembro, com as alterações da Lei n.° 4/95, de 21 de Fevereiro); o Conselho Nacional de Educação (art. 46.° da Lei n.° 48/86, de 14 de Outubro, e Lei n.° 31/87, de 9 de Julho); a Comissão Nacional de Ética para as Ciências da Vida (art. 12.° da Lei n.° 14/90, de 9 de Junho), a Comissão Nacional da Objecção de Consciência (arts. 19.° e 28.° e segs. da Lei n.° 7/92, de 12 de Maio); a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (arts. 18.° e segs. da Lei n.° 65/93, de 26 de Agosto, com as alterações da Lei n.° 94/99, de 16 de Julho); a Comissão para a Fiscalização do Segredo do Estado (art. 13.° da Lei n.° 6/94, de 7 de Abril); o Conselho Nacional do Consumo (art. 22.° da Lei n.° 24/96, de 31 de Julho); e o Comissariado para os Refugiados (Decreto-Lei n.° 242/98, de 27 de Agosto) (1).Conquanto nem a todos os direitos, liberdades e garantias correspondam (muito longe disso) órgãos independentes da Administração, oferece-se impressionante o desenvolvimento que estes têm vindo a alcançar nos últimos anos - produto, decerto, da crescente complexidade das estruturas políticas e sociais e da preocupação, perante elas, de reforço dos direitos sem sobrecarga dos tribunais. Acrescentando um suplemento de segurança aos cidadãos, esses órgãos traduzem bem ainda nina maior consistência da ordem objectiva de direitos fundamentais.

11 - Deixando para outro capítulo a Alta Autoridade para a Comunicação Social, os principais modos de intervenção de órgãos independentes da Administração a referir aqui vêm a ser:- quanto à Comissão Nacional de Eleições, assegurar a igualdade dos cidadãos eleitores e das candidaturas, registar a declaração de cada órgão de imprensa relativamente à posição que assume perante as campa-

([)Poderia acrescentar-se talvez a Comissão para a Igualdade e contra a Discrinúnação Racial (arts. 5.° e segs. da Lei n' 134/99, de 28 de Agosto).


nhas eleitorais e proceder à distribuição dos tempos de antena [art. 5.°, n.° 1, alíneas b) a g), da Lei n.° 71/78];- quanto ao Conselho de Fiscalização dos Serviços de Informações, em geral velar pelo cumprimento do regime de direitos, liberdades e garantias e, em especial, conhecer os critérios de pesquisa de informações e sugerir averiguações e

correcções quando haja factos que as justifiquem (art. 8.°, n.°S 1 e 2, da Lei n.° 30/84, na redacção da Lei n.° 4/95);- quanto ao Conselho Nacional de Educação, emitir opiniões, pareceres e recomendações nomeadamente sobre obrigatoriedade escolar, gestão de escolas, liberdade de aprender e de ensinar e ensino particular e cooperativo [art. 2.°, n.° 1 alíneas d), m), s) e t), da Lei n.° 31/87];- quanto à Comissão Nacional de Ética para as Ciências da Vida, emitir pareceres sobre os problemas morais suscitados pelos progressos científicos nos domínios da biologia, da medicina ou da saúde [art. 2.° n.° 1, alínea b), da Lei n.° 14/90];- quanto à Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados, autorizar a constituição de bancos de dados pessoais, a sua utilização e a sua interconexão, emitir directivas para a segurança dos dados quer em arquivo quer em circulação nas redes de telecomunicações, e fixar genericamente as condições de acesso a informação, bem como o exercício do direito de rectificação e actualização [art. 8.°, n.° 1, alíneas b) a 1, da Lei n.° 10/91];- quanto à Comissão Nacional de Objecção de Consciência, reconhecer o estatuto de objector de consciência (arts. 19.° e segs. da Lei n.° 7/92);- quanto à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, apreciar as queixas que lhe sejam dirigidas pelos interessados e dar parecer sobre o acesso a documentos nominativos [arts. 20.°, ri.' 1, alíneas b), c) e d), e 15.°, n.° 2, da Lei n.° 65/93; com as alterações de Lei n.° 64/99];- quanto à Comissão para a Fiscalização do Segredo de Estado, apreciar as queixas que lhe sejam dirigidas sobre dificuldades ou recusa no acesso os documentos e a registos classificados como segredo de Estado e sobre elas emitir parecer (art. 13.°, n.° 4, da Lei n.° 6/94, de 7 de Abril);- quanto ao Conselho Nacional do Consumo, pronunciar-se sobre todas as questões que lhe sejam submetidas pelas associações de consumidores e aprovar recomendações sobre temas, actuações ou situações de interesse para a tutela dos direitos dos consumidores [art. 22.°, n.° 2, alíneas a) e e), da Lei n.° 24/96];- quanto ao Comissariado Nacional para os Refugiados, elaborar propostas fundamentadas de concessão, recusa ou perda de direito de asilo, elaborar propostas fundamentadas de atribuição e renovação de autoriza-


ção da residência por motivos humanitários e decidir os pedidos de reapreciação [art. 4.°, n.° 1, alíneas b) a e), do Decreto-Lei n.' 242/98).

III - Recordem-se alguns traços característicos destes órgãos (chamados algo impropriamente pelo art. 267.°, n.° 3, da Constituição, após 1997, < entidades administrativas independentes>>):- sem embargo da diversidade de competências, vedação de poderes de investigação próprios de autoridades judiciais e de poderes de imposição de sanções criminais;- diversidade de tipo de actos - com eficácia ora vinculativa (raramente), ora não vinculativa, quer no interior do aparelho estatal quer na sociedade civil, e sempre com publicidade e, quando se reconduzam a actos administrativos, sujeitos aos meios contenciosos;- heteogeneidade e pluralismo, com diversas proveniências dos titulares;- havendo designação pela Assembieia da República, representação proporcional ou exigência de maioria qualificada;- em outros casos, certos titulares designados por -sectores da comunidade política ou da sociedade civil numa linha não sem referência à democracia participativa;

- em alguns casos ainda, presidência por juízes escolhidos pelo Conselho Superior da Magistratura ou pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, como forma de reforçar a isenção político-partidária;- impossibilidade de dissolução ou, tratando-se de órgãos singulares, de destituição;- irresponsabilidade dos titulares por opiniões e votos no exercício das suas funções;- não sujeição a poderes de direcção, superintendência ou tutela do Governo, mas sujeição a fiscalização pela Assembleia da República [art. 162.°, alínea a), mormente através de relatórios a esta apresentadas);- reserva de competência legislativa da Assembleia da República [arts. 164.°, alíneas a), b) e g), e 165.°, alínea b)).81. O acesso a instâncias internacionais iI - Os cidadãos vítimas de ofensas aos seus direitos, liberdades e'garantias, que tenham esgotado os meios de defesa no âmbito interno,podem pedir a intervenção de instâncias internacionais relativamente àtutela de direitos consagrados em tratados vinculativos do Estado portu-

374Manual de Direito Constitucionalguês (1). É, de certa sorte, uma forma de amparo internacional, a articular com os mecanismos constitucionais.

II - O Tribunal Europeu de Direitos do Homem pode receber "petições" de qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer FEstado vinculado pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem - portanto desde logo, pelo próprio Estado de que se é cidadão - de qualquer direito reconhecido na Convenção ou nos seus protocolos (art. 34.° da Convenção, após as alterações feitas pelo Protocolo Adicional n.° 11, entrado em vigor em 1998) (2).O Tribunal funciona em comités de três juízes, em secções de sete e em tribunal pleno de dezassete. Não declarada inadmissível uma "petição" pelo comité, cabe a uma das secções pronunciar-se quanto à admissibilidade e quanto ao fundo, podendo, em caso de questão grave ou de contradição com anterior decisão do Tribunal, a questão ser devolvida ao tribunal pleno (arts. 27.° e segs. da Convenção).Se declarar que houve violação da Convenção ou dos seus Protocolos e se o Direito interno do Estado não permitir senão imperfeitamente obviar às suas consequências, o Tribunal, se necessário, atribuirá ao lesado uma reparação razoável (art. 41.°). As sentenças definitivas são vinculativas e, para efeito da sua execução, são transmitidas ao Comité de Ministros (art. 46.°).

111 - De harmonia com o 1.° Protocolo Adicional Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis, os cidadãos dos Estados-partes (entre os quais Portugal, desde 1982) podem dirigir comunicações ou exposições ao Comité dos Direitos do Homem -criado pelo Pacto - a alegar serem vítimas de uma violação de qualquer dos direitos enunciados no Pacto.O Comité leva as comunicações ou exposições ao conhecimento dos Estados, para efeito de eventuais explicações ou declarações, procede ao seu exame e, no final, transmite as conclusões a que chegar aos interessa-(1) Sobre a protecção internacional dos direitos do homem, v. Direito Internacional Público, t, cit., págs. 297 e segs., e autores citados.(z) Antes do Protocolo n.° 11, o sistema abrangia dois órgãos: a Comissão Europeia e o Tribunal Europeu; as pessoas dirigiam-se à Comissão e o processo só

desembocava no Tribunal, por iniciativa da própria Comissão ou de outro Estado (primitivos arts. 25.° a 27.°, 28 °, 44.° e 48.° da Convenção Europeia).

[ i,.' f ~~ImParte IV - Direitos Fundamentais 375dos ~insere-as no relatório anual que deve enviar à Assembleia Geral das Nações, Unidas.IV - Dois outros importantes tratados internacionais vinculativos de Portugal prevêem também a possibilidade de acesso directo dos indivíduos perante órgãos por eles criados, para defesa de direitos fundamentais. São a Convenção sobre a Eliminação de todos os Foruns de Discriminação Racial, de 1965 (art. 14.°), e a Convenção Contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 (art. 22.°).

V - Forma especial de protecção de certo direito é a estabelecida através do Comité de Liberdade Sindical (criado em 1950 na Organização Internacional de Trabalho), o qual recebe queixas quer de Governos, quer de organizações de trabalhadores, quer de organizações de empregadores.

82. A informação internacional pelo Estado português

Segundo o art. 40.° do Pacto de Direitos Civis e Políticos, os Estados partes comprometem-se a apresentar relatórios sobre as providências adoptadas com vista à efectivação dos direitos declarados no Pacto e sobre os progessos obtidos na fruição desses direitos (I).Os relatórios serão apresentados, dentro de um ano a contar da entrada em vigor do Pacto, por cada Estado parte interessado em relação àquilo que lhe disser respeito (2); e para o futuro, sempre que o Comité dos Direitos do Homem o solicitar.Ao Comité cabe estudar os relatórios e, por seu turno, transmitir os relatórios por ele elaborados e quaisquer observações de carácter geral que julgue oportunas. Pode igualmente o Comité levar essas observações ao conhecimento do Conselho Económico e Social (das Nações Unidas), acompanhadas de cópias dos relatórios recebidos dos Estados (art. 40.°,

Também já mencionámos a informação internacional em caso de "derrogações> ou suspensão de direitos, liberdades e garantias.y

iOs relatórios deverão apontar, se for caso disso, os factos e as dificuldades que afectem a concretização dos preceitos do Pacto (art. 40.°, n.° 2, 2' parte).Cfr., por exemplo, o relatório de Portugal publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 311, Dezembro de 1981, págs. 11 e segs.


§ 2°

O regime orgânico

83. A reserva de competência legislativa do Parlamentosobre direitos, liberdades e garantias

I = A competência legislativa do Parlamento, num Estado de Direito democrático, funda-se, simultaneamente, na ideia democrática de que a lei, dirigida a todo o povo, deve ser votada pelos seus representantes eleitos; na ideia liberal do debate público e contraditório em que se espera pôr a razão a plena luz; e na ideia pluralista de que uma assembleia com diversidade de opiniões e interesses é mais apta para tomar as grandes deliberações do que qualquer outro órgão.

Nesta tríplice base de legitimidade, racionalidade e adequação subsiste, deve subsistir, ainda hoje - com redobrada veemência em face dos perigos reais de tecnoburocratização da lei do Executivo - um princípio de separação de poderes em favor do Parlamento que, se não requer o exclusivo em todas as matérias, pelo menos o exige nas que sejam mais sensíveis e politicamente mais importantes (i). Ora, poucas matérias sobressaem tanto, sob essa perspectiva, como as pertinentes a direitos, liberdades e garantias: bem escusado seria, neste momento, demonstrá-lo.

II - A Constituição de 1976 distingue (mais claramente após 1982) entre reserva absoluta e reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República. Nos domínios naquela compreendidos, só a Assembleia pode fazer leis (arts. 161.° e 164.°); nos domínios compreendidos nesta, pode o Governo também fazer decretos-leis, precedendo autorização legislativa e com subordinação ao sentido fixado nas correspondentes leis (arts. 165.° e 112.°, n.° 2) ; mas a própria reserva relativa funciona como reserva absoluta no con-

(1) É o que, desde sempre, temos sustentado: v. Contributo..., cit., págs. 83-84 e 163 e segs. Cfr., por todos, Rooémo SOARES (Princípio da legalidade..., cit, loc. cit., pág. 181), falando numa xreserva de parlamento" como maneira superlativa de reserva de lei.

Parte IV - Direitos Fundamentais 377fronto das assembleias das regiões autónomas [arts. 227.°, n.° 1, alíneas a), b) e c), e 112.°, n.° 4].No concernente aos direitos, liberdades e garantias verifica-se:a) Em geral - reserva relativa [art. 165.°, n.° 1, alínea b)];b) Quanto a certas matérias (1) - eleições dos titulares dos órgãos de soberania, referendos, processo do Tribunal Constitucional, regime do estado de sítio e do estado de emergência, associações e partidos políticos, bases do sistema de ensino, eleições dos titulares dos órgãos das regiões autónomas e do poder local e de outros titulares eleitos por sufrágio directo e universal, estatuto do Provedor de Justiça, restrições ao exercício de direitos por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo e agentes dos serviços e forças de segurança [art. 164 °, alíneas a), b), c), e), h), i), j), l), m) e o)] - reserva absoluta.É uma reserva muitíssimo mais larga do que a prevista na Constituição anterior, após 1959 e 1971 (2), e que se reconduz à orientação adoptada na generalidade das Constituições de democracia pluralista.

III - Diluciando um pouco mais, o âmbito da reserva é o seguinte:

a) A reserva abrange todas as matérias versadas no título 11 da parte 1, por referência a todos os seus preceitos, independentemente da análise estrutural das situações jurídicas aí contempladas, mesmo que, em rigor, algumas não possam ser qualificadas como direitos fundamentais, mas apenas como garantias institucionais (3);b) Em contrapartida, como defendemos oportunamente, ela não abrange direitos de natureza análoga situados fora daquele título da Constituição;

Em parte, ultrapassando o terreno dos direitos, liberdades e garantias. (2) A qual só abarcava alguns direitos, liberdades e garantias e sempre a título de reserva relativa. Não se esqueçam, porém, os projectos de revisão n.' 19/VII, do Deputado Carlos Lima, e n.° 6/X, dos Deputados Sá Carneiro e outros (in Direitos das Sessões da Assembleia Nacional, n.° 89, de 1959, e suplemento ao n.° 59, de 1970, respectivamente).(3) Cfr. o parecer n.° 14/79 da Comissão Constitucional, de 17 de Maio, in Pareceres, vn, págs. 119 e segs.


c) A reserva abrange os direitos na sua integridade - e não somente as restrições que eles sofram - por não fazer sentido que respeitasse ao acessório ou ao excepcional (a restrição) e não à substância ou ao conteúdo essencial de cada direito;d) A reserva abrange quer um regime eventualmente mais restritivo do que o preexistente quer um regime eventualmente ampliativo; não é o alcance da lei, mas a matéria sobre a qual incide que a define (I);e) A reserva abrange todo o domínio legislativo de cada direito, liberdade e garantia, e não apenas as bases gerais dos regimes jurídicos (2) (3); o Governo aí não pode fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou bases gerais dos regimes jurídicos [art. 198.°, n.° 1, alínea c)], apenas pode fazer decretos-leis no uso de autorizações legislativas (não se tratando de matérias do art. 164.°) e decretos regulamentares de execução (4);f) A reserva é para todo o território nacional; ainda que certa lei se aplique, por hipótese, apenas numa das regiões autónomas, o órgão competente para a emitir - tendo em conta os critérios cons-

(1) Em 1970, na proposta de lei de revisão constitucional (Diário das Sessões da Assembleia Nacional, 1970, 2.° suplemento ao n.° 50) admitia-se que o Governo pudesse legislar sobre matérias reservadas à Assembleia, se ainda não tivessem sido publicados os respectivos diplomas e desde que, por essa forma, se alargassem as garantias dos particulares (§ 2.° do art. 93.° da Constituição, proposto). Mas a Câmara Corporativa (parecer n.° 22/X, in Actas..., n.° 67, pág. 655) discordou da solução, porque, em casos desses, melhor seria o Governo apresentar uma proposta de lei e porque se poderia gerar um contencioso sobre se determinado preceito seria mais ou menos favorável para os particulares.(2) Até porque há aspectos de regulamentação que não se situam apenas no cerne da matéria: parecer n." 9/77 da Comissão Constitucional, de 17 de Março, in Pareceres, t, pág. 81.

(3) Relativamente ao sistema de ensino [art. 164.°, alínea i)], só as bases pertencem à reserva absoluta, mas tudo o mais - desde que contenda com o art. 43 ° -ingressa no art. 165.°, n.° 1, alínea b).(4) Muito menos, pode aí intervir qualquer órgão da Administração e, por isso, é inconstitucional o art. 8.°, n.° 1, alínea,, da Lei n.° 10/91, de 29 de Abril, dando competência para disciplinar o exercício de certo direito à Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (neste sentido, JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais à protecção de dados pessoais informatizados, in Revista da Ordem dos Advogados, 1991, pág. 721).

Parte IV - Direitos Fundamentais 379titucionais de distribuição de poderes - é a Assembleia da República, e não a respectiva assembleia legislativa regional.

IV - Por outro lado:g) A reserva abrange tanto a feitura de normas legislativas como a sua interpretação, modificação (1) ou revogação;h) A reserva abrange mesmo a publicação de lei revogatória pura e simples, ainda que esta determine a falta de legislação sobre o direito, liberdade e garantia, dilatando-se, assim, por hipótese, o âmbito de liberdade dos cidadãos - e isso, porque a revogação, mesmo a revogação sem nova disposição material, altera a ordem jurídica e deve ser o órgão competente para legislar a decidir sobre tal alteração, e porque, ainda quando certo direito se expanda, é necessário tomar em conta os demais direitos que, por esse motivo, podem ser afectados;i) A reserva abrange a simples reprodução ou renovação de normas até então em vigor - porque a decisão de reproduzir, de renovar, de manter é já uma decisão legislativa e porque, a tal pretexto, poderia o Governo alterar na prática um regime legislativo e invadir a competência da Assembleia (2).

V - Não há um procedimento legislativo parlamentar dos direitos, liberdades e garantias.Mas há especialidades significativas quanto a algumas das matérias mais importantes:a) Quanto às matérias integradas no âmbito das < leis orgânicas" (art. 166.°, n.° 2) (3), elas estão sujeitas ao regime (aliás, disperso) des-

(1) V a declaração de voto anexa ao parecer n.° 31/79 da Comissão Constitucional, de 8 de Novembro, in Pareceres, x, págs. 77-78.(z) Ao arrepio deste postulado, Tribunal Constitucional já admitiu decretos-leis sem autorização legislativa que reproduziam ou renovavam normas já vigentes sobre matérias de reserva parlamentar, embora, mais tarde, tenha passado a entender que o carácter não inovatório não dependia apenas da consideração da norma em si mas também da consideração global do regime ou do diploma em que se situasse. (V, por exemplo, nesta perspectiva, acórdão n.° 407/89, de 31 de Maio, in Diário da República, 2.' série, n." 212, de 14 de Setembro de 1989, pág. 9209).(3) Mais amplamente, na Espanha, o domínio das leis orgânicas abarca as liberdades (art. 81 " da Constituição).


tas leis - aprovação, na votação final global, por maioria. absoluta dos Deputados em efectividade de funções (art. 168 °, n." 5), veto do Presidente da República só superável por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções (art. 136.°, n.° 3), iniciativa da fiscalização preventiva da constitucionalidade não só do Presidente da República mas também do Primeiro-Ministro e de um quinto dos Deputados em efectividade de funções (art. 278.°, n.°S 4, 5 e 6);b) As normas relativas ao voto dos portugueses residentes no estrangeiro na eleição do Presidente da República e as restrições ao exercício de direitos por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo e por agentes dos serviços e força de segurança são aprovadas por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções (art. 168.°, n.° 6);c) São votadas na especialidade no Plenário as leis relativas as eleições de titulares de órgãos de soberania, referendos, estado de sítio e estado de emergência, associações e partidos políticos e restrições ao exercício de direitos por militares e agentes militarizados e agentes dos serviços e forças de segurança (art. 168.°, n.° 4);d) Estão também sujeitas a veto qualificado do Presidente da República as leis sobre os limites entre os sectores público, privado e cooperativo e social dos meios de produção e sobre os actos eleitorais previstos na Constituição que não revistam a forma da lei orgânica (art. 136.°, n.° 3).

84. A competência parlamentar internacional sobre direitos, liberdades e garantias

I - Após a revisão constitucional de 1997, a aprovação de todos os tratados passou a pertencer à competência de Assembleia da República [art. 161.°, alínea i), l.a parte].Quanto aos acordos em forma simplificada, estes têm também de lhe ser submetidos quando versem sobre matérias da sua competência reservada [art. 161.°, alínea i), 2 .' parte] (1).

(') Origem: a revisão constitucional de 1989.

Parte IV - Direitos Fundamentais 381Os direitos, liberdades e garantias, por princípio, dadas as suasimplicações políticas, deverão constar sempre de tratados solenes. Mas, se, acaso, constarem de acordo em forma simplificada, não deixarão de estar sujeitos ao voto parlamentar.Conquanto de natureza diversa da competência legislativa - pois se reconduz a um poder de fiscalização, no âmbito da interdependência dos órgãos de soberania - esta competência internacional do Parlamento tem uma base político-constitucional idêntica. E é, de resto, mais intensa, por se apresentar apenas como reserva absoluta (por definição) (1).

II - Na competência para aprovação de convenção inclui-se, como é óbvio, a competência para a aprovação, para a formulação ou para a revogação de reservas a qualquer das suas normas (2).

III - Distinta e muito menos efectiva, embora próxima, é a competência para a pronúncia sobre as matérias pendentes da decisão em órgãos no âmbito da União Europeia que incidam, porventura, sobre direitos, liberdades e garantias [art. 161.°, alínea n)J (3).

°

Os direitos, liberdades e garantiascomo limite material da revisão constitucional

85. Os limites materiais da alínea d) do art. 288.°

I - A temática dos limites materiais da revisão constitucional consta do tomo u deste Manual (4). Para aí remetemos quanto ao significado que atribuímos em geral ao art. 288.° da Constituição.

No texto inicial da Constituição, a alínea j) do art. 164.° falava em matérias de competência legislativa exclusiva da Assembleia da República; após a revisão de 1982 passou a falar-se em matérias de competência legislativa reservada, para que, em caso algum, se supusesse que a correspondência era só com a reserva legislativa absoluta.(2) Recordem-se as reservas ü Convenção Europeia dos Direitos do Homem. (3) V Manual..., v, ciG, págs. 177 e 178.(4) Págs. 175 e segs.


No tocante à alínea d) deste preceito, importa apenas lembrar que nela se divisam três zonas: princípios que correspondem não propriamente a limites materiais de revisão, mas sim a limites do poder constituinte (originário); princípios que correspondem a verdadeiros e próprios limites materiais de revisão ou de primeiro grau; e princípios que correspondem a limites impróprios ou de segundo grau. Completam ou reforçam a alínea d) as alíneas c), e), ,fl, h) e i).

II - Assim, a alínea d) do art. 288.° significa (1): a) As leis de revisão têm de respeitar (ou seja, manter e preservar) os direitos, liberdades e garantias que correspondam a limites transcendentes ao Direito estatal ou, doutro ângulo, pelo menos, os direitos, liberdades e garantias que, mesmo em estado de necessidade, não podem ser suspensos (art. 19,°, n.' 6); b) As leis de revisão têm de respeitar os direitos, liberdades e garantias que correspondam a limites imanentes à legitimidade democrática da Constituição, como o direito de sufrágio [este corroborado pela alínea h)] e o direito de associação política; c) As leis de revisão têm de respeitar o conteúdo essencial dos demais direitos, liberdades e garantias (ou, porventura, numa visão mais mitigada, o conteúdo essencial do sistema desses direitos, podendo então vir a diminuir o seu elenco ou a afectar o conteúdo essencial de qualquer deles, desde que não fique prejudicado o sistema global); d) As leis de revisão têm de respeitar o regime dos direitos, liberdades e garantias - tanto o regime específico como o comum aos restantes direitos; é) As leis de revisão não podem estabelecer derrogações a normas de

direitos, liberdades e garantias, mormente derrogações ou rupturas materiais de sentido restritivo;As leis de revisão têm de respeitar o princípio do art. 16.°, n.° 2, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

(I) Cfr. CASTRO MENDES, Direitos .... Clt., IOC. Cit., pâg. 111; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 316 e segs.; GOMES CANO'CILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., págs. 1065-1066.

Parte IV - Direitos Fundamentais 383III - A alínea d) do art. 288 ° não versa (repetimos) senão sobre os direitos, liberdades e garantias do título u da parte I da Constituição, não sobre os de natureza análoga (1); muito menos, sobre os de natureza análoga provenientes de lei ou de Direito internacional.

CAPÍTULO Ill

REGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS ECONÓMICOS,SOCIAIS E CULTURAIS ';

86. O regime dos direitos económicos, sociais e culturaisI - Não se encontra, conforme atrás se notou, na Constituição portuguesa (como na generalidade das Constituições) um regime sistemático explícito dos direitos económicos, sociais e culturais simétrico do regime dos direitos, liberdades e garantias, quer no plano substantivo quer nos demais planos.Explicam essa ausência, a maior atenção prestada aos direitos, liberdades e garantias e algumas pré-compreensões; a heterogeneidade e a novidade de muitos dos direitos económicos, sociais e culturais; a muito menor experiência jurisprudencial; e a muito menos desenvolvida elaboração dogmática.Mas, apesar disso, é possível e necessário formular regras comuns a estes direitos, traduzindo a sua singularidade no confronto dosdireitos, liberdades e garantias na perspectiva das concepções básicas'e da ideia de Direito da Constituição (Z).

(1) Diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 320.(2) Cfr. MANLIO MAZZIOTTI, Diritti sociali, in Enciclopedia dei Diritto, xu, págS. 806-807; ETIENNE GRISEL, Op. Cit., pág. 145; ANA PRATA, op. cit., págs. 128 e segs.; GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente..., cit., págs. 363 e segs., Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais, Coimbra, 1988, e Direito..., cit., págs. 431 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 248 e segs., 300 e segs. e 343 e segs.; ENRIQUE ALONSO GARCIA, Los limites de Ia justicáa constitucional: la constitucionalización de Ias derechos prestacionales del KWelfare Stateu en Norteameráca, ip Revista Espanola de Derecho Constitucilonal, Maio-Agosto de 1984, págs. 139 e segs.; JOÃO CAUPERS, op. cit., págs. 40 e segs. e 181 e segs.; CHRISTIAN STARCK, La jurásprudence..., cit., loc. cát., págs. 1278 e segs.; José Lins CASCADO CASTRO, La tutela constitucional de Ias derechos sociales, Madrid, 1988,


11- De notar, aliás, que os direitos económicos, sociais e culturais são, em parte, susceptíveis de beneficiar de regras homólogas das regras formuladas para os direitos, liberdades e garantias, por modelação de princípios gerais do ordenamento jurídico.Com efeito, nenhuma norma pertinente a esses direitos - seja a título de concretização ou a qualquer outro, seja norma legislativa ou norma provinda de autonomia colectiva - pode deixar de respeitar o seu conteúdo essencial, pode retirar-lhe ou inverter-lhe o seu sentido útil ou pôr em causa qualquer princípio constitucional que neles haja de se reflectir (1)Em segundo lugar, se ao tempo da entrada em vigor das normas constitucionais já se verificarem os pressupostos - económicos, financeiros, institucionais - da efectivação, tais normas podem ser entendidas como tendo aplicação imediata (mesmo se o reconhecimento desses pressupostos e, por vezes, a determinação ou determinabilidade das normas exigem uma intervenção do legislador) (2). Um exemplo disto é o art. 74.°, n.° 2, alínea a), que assegura o ensino básico universal, obrigatório e gratuito, ficando, porém, a definição do que seja "ensino básico" a cargo da lei (3). Outro exemplo é o art. 69.°, n.' 3, proibindo o trabalho de menores em idade escolar (4).

págs. 30 e segs.; JOSÉ RAMÓN Cossto DIAz, Estado Social y Derechos de Prestación, Madrid, 1989, págs. 251 e segs.; A. E. DICK HOWARD, Les Droits et Ia Constitution - La protection judiciaire des droits sociaux en droit costitutionnel américain, in Revue française de science politique, 1990; ERNsT WoLFGANG BOCKENFORDE, op. cit., págs. 80 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., cit., págs. 127 e segs.; ANTONIO COLOMER VIADEL e JOSÉ Luis LopEZ GONZÁLEZ, Programa ideologico y eficacia juridica de los derechos sociales, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, nI, págs. 307 e segs.(I) Cfr. JOÃO DE CASTRO MENDES, Princípio da igualdade e postos de trabalho em empresa pública, in Direito e Justiça, 1997, págs. 15 e segs.: um acordo colectivo de trabalho referente a uma empresa pública não pode conceder a familiares dos trabalhadores da empresa preferência na admissão como trabalhadores.(2) Cfr., em termos algo diferentes, a distinção de GOMES CANO"o entre direitos sociais originários e direitos derivados a prestações (Direito..., cit., págs. 435 e segs.).(3) Que, como se sabe, tem vindo a alargar a sua extensão: cfr. supra.(4) Cfr. NICOLAS VALTICOS, L'O.LT et sa contribution au principe de Ia primauté du droit et à Ia protection internationale des droits de l'homme, in Revue de Ia Cornmission Internationale de Juristes, Dc, n.° 2, Dezembro de 1968, págs. 3 e segs.; 1NGG WOLFGANG SARLET, Op. cit., págs. 254 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 385Em terceiro lugar, pode falar-se numa eficácia dos direitos económicos, sociais e culturais em relação aos particulares, na medida em que eles comprimem direitos, liberdades e garantias ou lhes impõem até restrições ou os adstringem a determinadas prestações ou a certos encargos. Assim, o direito à habitação provoca uma diminuição do conteúdo possível do direito de propriedade de casas

para habitação (1); o direito à segurança social prevalece sobre certos direitos patrimoniais (2) e fundamenta contribuições obrigatórias das entidades patronais em favor dos trabalhadores assalariados (3); e da Constituição decorrem períodos de dispensa de trabalho a que têm direito os dirigentes sindicais, os trabalhadores estudantes, as mães e os pais [arts. 55 °, n.° 6, 59.°, n.° 2, alínea b),ae 68.°, n.° 2] (4). ~ i

87. A conexão com tarefas e incumbências do Estado

I - A primeira regra específica dos direitos económicos, sociais e culturais prende-se com a < tarefa fundamental>>, de carácter geral, do Estado de promover a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais [art. 9.°, alínea d), da Constituição] e com as incumbências do Estado e de outras entidades em especial (arts. 63.°, n.° 2, 64.°, n.° 3, etc.).

Como se sabe, tarefas equivalem a fins do Estado manifestados em certo tempo histórico, em certa situação político-constitucional, em certo regime,

(I) Cfr. ANA PAULA ÜCHA, Direitos sociais, in Estudos sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional, obra colectiva, Lisboa, 1993, págs. 234 e segs.(2) Cfr., por exemplo, o já atrás citado acórdão n.° 349/91 do Tribunal Constitucional ou o acórdão n.° 151/92, de 8 de Abril, in Diário da República, 2.° série, n.' 172, de 28 de Julho de 1992; e também o parecer n.' 84/93 da Procuradoria-Geral da República, de 10 de Março de 1994, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 434, Março de 1994, págs. 5 e segs., maxime 44 e segs.(3) Cfr. MANLIO MAZZIOTTI, op. cit., loc. cit., págs. 806-807; José Luís CASCADO CASTRO, Op. Clt., pág. 68; CASALTA NABAIS, Op. Cit., pág. 13; GOMES CANOTIt_tlo, Direito..., cit., pág. 441.(°) Cfr. acórdão n.' 73/99 do Tribunal Constitucional, de 3 de Fevereiro, in Diário da República, 2.° série, n.° 80, de 6 de Abril de 1999.

25 - Manual de Direito Constitucional, (V

1


em certa Constituição em sentido material. Traduzem um determinado enlace entre o Estado e a sociedade (1).Entre elas e as funções ou actividades específicas ou típicas do poder situam-se as incumbências, que são, ao mesmo tempo, metas e acções a que o Estado fica constitucionalmente adstrito - o mais das vezes através de normas programáticas - em face dos direitos, interesses ou instituições que lhe cabe garantir, promover ou tomar efectivos; e as incumbências traduzem-se em < imposições constitucionais" designadamente em < imposições legiferantes" (z).

II - Aquela tarefa e essas incumbências aparecem estreitamente correlacionadas. com a Constituição económica, desde logo porque a efectivação dos direitos se faz < mediante, a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais" (3).

E aqui sobressaem, em geral, directamente, as incumbências de promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, das mais desfavorecidas, de operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento, de eliminar progressivamente as diferenças económicas e sociais entre a cidade e o campo e de eliminar os latifúndios e reordenar o minifúndio [art. 81.°, alíneas a), b), d), 2.g parte, e g)] (4).Em particular, no domínio da política agrícola, avultam os objectivos de promover a melhoria da situação económica, social e cultural dos trabalhadores rurais e dos agricultores, o desenvolvimento do mundo rural, a racionalização das estruturas fundiárias e o acesso à propriedade ou à posse da terra e demais meios de produção directamente utilizados na sua explo-

(1) Cfr. Manual..., v, cit., págs. 9 e 10.(z) Cfr. GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente..., cit., págs. 176 e segs., 263 e segs. e 293 e segs.(3) Sobre o sentido da Constituição económica portuguesa, v. A interpretação da Constituição económica, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró, obra colectiva, I, Coimbra, 1984, págs. 281 e segs., e Manual..., I, cit., págs. 354 e 358 e segs.(4) Nesta perspectiva (embora colocada na parte ni do texto constitucional) se apercebe também a cooperação entre os órgãos de soberania e os órgãos de governo próprio das regiões autónomas para o desenvolvimento económico e social, em especial para a correcção das desigualdades derivadas da insularidade (art. 229.°, n.° 1).

Parte IV - Direitos Fundamentais 387ração por parte daqueles que a trabalham, e de criar as condições necessárias para atingir a igualdade efectiva dos que trabalham na agricultura com os demais trabalhadores [ar[. 93.°, n.° 1, alíneas b) e c)].Os planos de desenvolvimento económico e social terão por objectivo, promover, além do crescimento económico e do desenvolvimento harmonioso e integrado de sectores e regiões, a justa repartição individual e regional do produto nacional, a coordenação da política económica com as políticas social, educativa e cultural, a defesa do mundo rural, a preservação do equilíbrio ecológico, a defesa do ambiente e a qualidade de vida do povo português (art. 90.°).Mas a Constituição parece apostar muito mais no sistema fiscal, destinado tanto à satisfação das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas como a uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza (art. 103.°, n.° 1). Por isso, o imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuição das desigualdades e será único e progressivo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos do agregado familiar (art. 104.°, n." 1); a tributação do consumo visa adaptar a estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social, devendo onerar os consumos de luxo (art. 104.°, n.' 4), e, finalmente, o regime das finanças regionais assenta nos princípios de efectiva solidariedade nacional [art. 227.°, n.' 1, alínea j)], e o das finanças locais visa a justa repartição dos recursos públicos pelo Estado e pelas autarquias e a necessária correcção de desigualdades entre autarquias do mesmo grau (art. 238 °, n.° 2).

III - Além do Estado, também as regiões autónomas e as autarquias locais interferem na efectivação dos direitos económicas, sociais e culturais.A autonomia das regiões visa o desenvolvimento económico-social [arts. 225.°, n.° 2, e 227.°, n." 1, alínea r), in fine] e as regiões autónomas recebem atribuições - com as inerentes faculdades legislativas e administrativas - nos domínios da segurança social e da saúde, da protecção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural, da política agrícola, da valorização dos recursos humanos, da habitação, do urbanismo e do ordenamento do território [arts. 227.°, n.° 1, alínea c), e 228.°, alíneas a), b), c), d) e g)] (I).

(1) Cfr., porém, PAULO V I ERO, Autonomia regional, igualdade e administração do bem-estar, in 0 Direito, 1998, págs. 89 e segs.

.,a. _.:i Ua,388Manual de Direito ConstitucionalAs autarquias locais destinam-se a prosseguir os interesses próprios das populações respectivas (art. 235.°, n.° 2), de harmonia com o princípio da descentralização administrativa (art. 237.°), e são chamadas especificamente à intervenção na política de urbanismo e habitação [art. 65.°, n.° 2, alínea b), e n.° 4] e nos planos de desenvolvimento económico e social (art. 92 °, n.° 3).

IV - Estas tarefas e incumbências concretizam-se:- Pela garantia da igualdade de oportunidades entre os cidadãos [arts. 58 °, n.° 2, alínea b), 64.°, n.° 3, alínea a), 74.°, n.° 2, alínea d), 76.°, n.° 1, 78.°, n.° 2, alínea a)];- Pela previsão de prestações pecuniárias [arts. 59.°, n.' 1, alíneas e) e f), 63.°, n.° 3, e Lei n.° 19-A/96, de 29 de Junho];- Pela criação de instituições, sistemas e serviços [arts. 59.°, n.° 2, 63.°, n.- 2 e 3, 64 °, n.° 2, alínea c), e n.° 4, 74 °, n.° 2, alínea b)];- Pelo estabelecimento de políticas [arts. 58.°, n." 1, alínea a), 65.°, n.° 3, 66.°, n.' 2, 67.°, 70.°, n.° 2, 71.°];- Pela previsão de condições [arts. 59.°, n.° 2, alínea c), 64.°, n.' 2, alínea b), 71.°, n.° 1];- Por medidas legislativas, pura e simplesmente [arts. 59, n.° 2, 63 °, n.° 4, 64.°, n.° 3, alíneas d) e e), 67.°, n.° 2, alíneas e) e f), 68.°, n.° 4, 69.°, n.° 3].

V - De qualquer sorte, nem as tarefas do art. 9.°, nem as incumbências dos arts. 58.°, 81.°, 227.°, etc., envolvem um programa de governo. Este tem de ser muito mais do que isso - um conjunto de orientações políticas e medidas a adoptar ou a propor nos diversos domínios da actividade governamental, como se lê no art. 188.°; e as tarefas situam-se a um nível diferente e superior, necessariamente normativo. Nem se conceberia em democracia pluralista (arts. 2.°, 10.°, etc.)

que fossem outra coisa senão princípios ou limites (que, de resto, não só o Governo como os demais órgãos do Estado, das regiões autónomas e do poder local têm de respeitar) (1).(i) Cfr. ROBERT ALEXY (op. cit., págs. 411-412): se não é possível extrair da Lei Fundamental um programa de distribuição de bens, todavia o sentido dos direitos fundamentais consiste precisamente em não deixar nas mãos da maioria par-

Parte IV - Direitos Fundamentais 389Há um conteúdo essencial também das tarefas e das incumbências que o intérprete deve desvendar e o aplicador da Constituição preservar (t). Para além disso, é o contraditório político - marcado por legítimas opções em contraste e por conjunturas variáveis - que imprime os ritmos, os graus e os modos de realização (2).

88. A participação dos interessados imediatos e da sociedade civil

I - Para a Constituição não importa qualquer efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais. Importa, por coerência com os princípios fundamentais da liberdade, do pluralismo e da participação [arts. 2.° e 9.°, alíneas b) e c), entre tantos], uma efectivação não autoritária e não estatizante, aberta à promoção pelos próprios interessados e às iniciativas vindas da sociedade civil.Não se trata apenas de criar serviços ou concretizar prestações, pecuniárias ou outras; trata-se também, por um lado, de dar lugar e voz aos destinatários e beneficiários segundo a Constituição e a lei e, por outro lado, de admitir formas de complementaridade ou de concorrência entre as intervenções do Estado e das demais entidades públicas e as iniciativas das pessoas e dos grupos existentes na socie-

lamentar a decisão sobre determinadas posições do indivíduo; e, então, não se trata de o Tribunal Constitucional impor a sua teoria da distribuição ao legislador, mas de saber se, em alguns casos, pode limitar a liberdade do legislador para a normação social.Diferentemente, CASALTA NABAIS (Os direitos fundamentais na jurisprudência..., cit., pág. 13) diz que o legislador está apenas vinculado a um conteúdo mínimo (senão mesmo ínfimo).(z) Sobre a inerência de limites constitucionais ao pluralismo, cfr. a interz-enção do Deputado Luís Nunes de Almeida (em Diário da Assembleia da República, u legislatura, 1.° sessão legislativa, suplemento ao n.° 108, pág. 3332(91)): éo próprio conceito e prática de alternância do poder que implica a existência de limites no que respeita ao pluralismo e à alternância. A inexistência de limites, de balizas, implicaria a inexistência ou a impossibilidade da própria alternância. Não ::á alternância possível se o que estiver em confronto forem dois sistemas ou dois modelos totalmente opostos, incompatíveis e inconciliáveis, porque não é possível prever ou praticar-se uma alternância no poder quando o que está em causa é mudar je quatro em quatro anos, e de cima a baixo, todo o modelo de sociedade.


dade civil. Assim se espera optimizar as condições de realização dos direitos e aprofundar a própria democracia.

II - A democracia participativa (arts. 2 °, in fine, e 9.°, alínea c), 2 â parte] traduz-se, por seu turno, na atribuição aos cidadãos enquanto administrados, de específicos direitos de participação no exercício de função administrativa de Estado - maxime quando estejam em causa direitos económicos, sociais e culturais - e na relevância de grupos de interesses, de associações e de instituições em processos de decisão a nível do Estado (t).

A Administração pública será estruturada de modo a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva (art. 267.°, n.° 1), para esse efeito, estabelecendo a lei adequadas formas de descentralização e desconcentração, sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo (art. 267.°, n.° 2). E, desde logo, administração participada e descentralizada encontra-se na saúde (art. 64.°, n.° 4) e no ensino universitário público (art. 76 °); e administração participada e desconcentrada na segurança social (art. 63.°, n.° 2), noutras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores [art. 56.°, n.° 2, alínea b)] e no ensino não universitário público (art. 77.°, n.° 1).Para além disso, são muito variados os direitos de participação de grupos nas decisões, inclusive legislativas, que directamente os afectem, com incidência em direitos económicos, sociais e culturais: direito das comissões de trabalhadores de participar na elaboração da legislação do trabalho e dos planos económico-sociais que contemplem o respectivo sector [art. 54.°, n.° 5, alínea d)]; direito das associações sindicais de participar na elaboração da legislação de trabalho e no controlo da execução dos planos económico-sociais [art. 56.°, n.° 2, alíneas a) e c)], bem como de se fazer representar nos organismos de concertação social [art. 56 °, n.° 2, alínea d)]; direito das associações de consumidores e das cooperativas de consumo de serem ouvidas sobre as questões que digam respeito à defesa dos consumidores (art. 60.°, n.° 3); direito dos interessados de participação no planeamento urbanístico (art. 65.°, n .* 4); direito das associações representativas

(1) Sobre democracia participativa, v. a nossa Ciência Política, Lisboa, 1996, págs. 170 e segs., e autores citados.

----------- - ------Parte IV - Direitos Fundamentais391das famílias de serem ouvidas na definição da política de família [art. 67.°, n.° 2, alínea b)); direito de participação das associações de professores, de alunos e de pais, das comunidades e das instituições de carácter científico na

definição da política de ensino (art. 77.°, n.° 2); direito de participação das organizações representativas de trabalhadores e das organizações representativas das actividades económicas na definição, na execução e no controlo das principais medidas económicas e sociais [arts. 80.°, alínea g), e 92 °,III - Em vez do exclusivismo do Estado no desenvolvimento de actividades que conduzam à efectivação de direitos económicos, sociais e culturais, a Constituição pressupõe ou faz apelo à colaboração de entidades da sociedade civil, de entidades privadas ou afins.

Assim: realização de obras sociais nas empresas, com a participação das comissões de trabalhadores [art. 54.°, n.° 5, alínea e)]; cooperação das organizações sociais no desenvolvimento sistemático de uma sede de centros de repouso e de férias [art. 59.°, n.° 2, alínea d)); apoio às instituições particulares de solidariedade social (art. 63.°, n.° 3); articulação das formas empresariais e privadas de medicina com o serviço nacional de saúde [art. 64.°, n.° 3, alínea d)); estímulo à construção privada e incentivo e apoio às iniciativas das comunidades locais e das populações tendentes a resolver os respectivos problemas habitacionais, fomento da criação de cooperativas de habitação e da autoconstrução [art. 65.°, n.° 2, alíneas c) e d)]; envolvimento dos cidadãos na defesa do ambiente (art. 66 °, n.° 2); cooperação com os pais na educacâo dos filhos [art. 67.°, n.° 2, alínea c)); fomento e apoio das organizações juvenis (art. 70.°, n.° 3); apoio às associações de cidadãos portadores de deficiência (art. 71.°, n.° 3); colaboração dos órgãos de comunicação social, das associações e fundações de fins culturais, das colectividades de cultura e recreio, das associações de defesa do património cultural, das organizações de moradores e de outros agentes culturais na democratização da cultura e no fomento e na criação culturais (arts. 73.°, n.° 3, e 78.°, n.° 2); inserção das escolas nas comunidades que servem [art. 74.°, n.° 2, alínea f)]; reconhecimento do ensino particular e cooperativo (art. 75.°, n.° 2, conexo com o art. 43.°, n.° 4); colaboração das escolas e das associações e colectividades desportivas na promoção da cultura física e do desporto (art. 79.°, n.° 2); estímulo do associativismo dos trabalhadores rurais e dos agricultores Íart. 97.°, n.° 2, alínea d)].------ ----------------


89. A dependência da realidade constitucional

I - A efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais não depende apenas da aplicação das normas constitucionais concernentes à organização económica. Depende também, e sobretudo, dos próprios factores económicos, assim como - o que nem sempre ésuficientemente tido em conta - dos condicionalismos institucionais, do modo de organização e funcionamento da Admnistração pública e dos recursos financeiros.Não por acaso o art. 22.° da Declaração Universal liga os direitos económicos, sociais e culturais "ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada povo" (l). E a doutrina fala no ajustamento do socialmente desejável ao economicamente possível (2), na subordinação da efectividade concreta a uma reserva do possível (3) ou na raridade material do objecto da pretensão como limite real (4).

II - A apreciação dos factores económicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efectivação dos direitos cabe aos órgãos políticos

e legislativos - não aos da Administrarão. Não corresponde a uma simples operação hermenêutica, mas a uma ponderação complexa das normas com a realidade circunstante.De resto, sendo abundantes as normas e escassos os recursos, dessa apreciação poderá resultar a conveniência de estabelecer diferentes tempos, graus e modos de efectivação dos direitos. Se nem todos os direitos económicos, sociais e culturais puderem ser tornados plenamente operativos em certo momento ou para todas as pessoas, então haverá que determinar com que prioridade e em que

(') V. também o art. 2.° do Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais.(2) JEAN RIVERO, Les droits de 1'homme, catégorie juridigue?, in Perspectivas del Derecho Publico en Ia segunda mitad del siglo xx, obra colectiva, 111, pág. 32.(3) GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente..., cit., pág. 365; INGO WOLFCANG SARLEC, op. cit., págs. 253 e segs.(4) CHRISTIAN $TARCK, La jurisprudence..., Cit., IOC. Cit., pág. 1279.

Parte IV - Direitos Fundamentais 393medida o deverão ser. O contrário redundaria na inutilização dos comandos constitucionais: querer fazer tudo ao mesmo tempo e nada conseguir fazer.Todavia, por regra (insista-se), o conteúdo essencial de todos os direitos deverá sempre ser assegurado, e só o que estiver para além dele poderá deixar ou não de o ser em função do juízo que o legislador vier a emitir sobre a sua maior ou menor relevância dentro do sistema constitucional e sobre as suas condições de efectivação.Vale isto dizer que também aqui se justifica e se impõe uma tarefa de harmonização e concordância prática. Não se tratará, como nos direitos, liberdades e garantias, de colisões ou conflitos de direitos (ou dos seus conteúdos potenciais máximos) e, por isso, tão pouco se recortarão verdadeiras e próprias restrições. Tratar-se-á, sim, de uma avaliação simultânea (ou dialéctica) dos direitos a efectivar e dos recursos, humanos e materiais, disponíveis e adequados para o efeito (1).Nesta apreciação, os órgãos de decisão política hão-de gozar, por certo, de uma relativa margem de liberdade - da liberdade de conformação a eles inerente e postulada pelo pluralismo democrático e pela alternância (Z). Não, porém, de uma total liberdade. Não pode ser obliterado o princípio da proporcionalidade (lato sensu), aferido por padrões de justiça social, solidariedade e < igualdade real entre os Portugueses> [art. 9.°, alínea d), da Constituição] (3); e aos tribunais em geral e ao Tribunal Constitucional em especial competirá descobrir eventuais inconstitucionalidades.(1) Cfr. ROBERT ALExY, op. cit., págs. 486 e 498; FRANCO MODUGNO, I Knuovi ediritti>>..., cit., pág. 72.Sob aspecto, aliás, algo curiosamente, uma Constituição com muitas normas programáticas dará - porque serão maiores as possibilidades de escolha -maior liberdade ao legislador do que uma Constituição com poucas normas programáticas.(3) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos.--- Cit., págs. 131 e 132, salientando como a dispopibilidade dos recursos é condicionada não apenas pelo seu nível absoluto mas também pela repartição social da riqueza e dos rendimentos.


III - Poderá ocorrer, por força de causas económicas e financeiras, a suspensão de direitos económicos, sociais e culturais (ou dos direitos derivados legais a prestações) (1)?A resposta parece ter de ser mitigada ou prudentemente negativa, em face da ausência de preceito constitucional simétrico do art. 19 °Não significa isto, no entanto, que se ignorem situações que poderão conduzir à paralisia ou ao impedimento temporário de efectivação de alguns dos direitos ou de algumas das prestações em que se traduzam.É o que poderá acontecer na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência e, mesmo depois do regresso à normalidade constitucional, até se refazer o regular funcionamento dos mecanismos económicos e dos serviços da Administração. É o que poderá também ocorrer em caso de crises económicas e financeiras de extrema gravidade (embora não em face de qualquer vicissitude do ciclo económico, sob pena de se subverter a função de garantia dos direitos económicos, sociais e culturais).Nestas situações, embora sem suspensão formal dos direitos consignados na Constituição, poderá o legislador - nunca (mais uma vez) os órgãos administrativos - ter de suspender certas normas legais de concretização, observados os demais imperativos da Lei Fundamental e sempre por via de acto legislativo sindicável perante os órgãos de fiscalização da constitucionalidade.

90. A adequação das prestações e dos custos

I - Os direitos económicos, sociais e culturais são, no contexto do Estado de Direito democrático, direitos universais e não direitos de classe. Entretanto, ancorados na ideia de uma igualdade real a construir, as incumbências públicas correlativas da sua realização

(1) Cfr. HARRY E. GROVes, Les pouvoirs d'exception, in Revue de la Commission Internationale de Juristes, III, n.° 2, 2.° semestre de 1961, págs. 16 e segs.; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, A disciplina constitucional das crises económicas e financeiras, in Revista de Informação Legislativa, n.° 108, Outubro-Dezembro de 1990, págs. 33 e segs.; ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 496; GOMES CANOTILHO, Direito..., eit., pág. 320.

Parte IV - Direitos Fundamentais 395admitem alguma adequação em função das condições concretas dos seus beneficiários (I) (z).Direitos de libertação de necessidade e expressão de solidariedade organizada, como já disse, são direitos de todos - porque todos fazem parte de uma só comunidade e porque todos, conforme ás suas circunstâncias e vicissitudes, podem vir carecer dos correspondentes bens. Porém, precisamente porque há

desigualdades de facto, as prestações em se projectam hão-de torná-las em conta, podem ser diferenciadas e hão-de ser suportadas desigualmente de acordo com as capacidades económicas. É o próprio princípio de igualdade que o exige (3) assim como - em face de insuperáveis limites financeiros - a efectividade das normas constitucionais em relação aos direitos derivados a prestações, no seu conjunto.II - Sobre o problema de saber como devem ser encaradas c suportadas as despesas inerentes à satisfação das necessidades colectivas, há três linhas possíveis e bem demarcadas:a) A do Estado mínimo, que tende a atribuir todos ou quase todos esses encargos aos indivíduos ou a grupos privados;b) A do Estado assistencial, que tende, pelo contrário, a confiá-los ao Estado;c) E a do Estado social, que aceita assumir os custos de satisfação de necessidades básicas, embora não os das demais necessidades a não ser na medida do indispensável para assegurar aos que não(1) Não é, pois, preciso contestar o carácter de universalidade dos direitos sociais, como faz CASALTA NABAIS (Algumas reflexões..., cit., loc. cit., págs. 1001 e 1002). .(2) Cfr., diferentemente, declaração de voto do juiz Luís Nunes de Almeida anexa ao acórdão n.° 148/94, de 8 de Fevereiro (in Diário da República, 1.' série-A, n.°'102, de 3 de Maio de 1994, pág. 2221): o princípio da universalidade dos direitos sociais, igualizando todos os cidadãos no respectivo gozo, não se destina a beneficiar os mais favorecidos; a lógica do Estadó-providência, vertida na Constituição,assenta na ideia de que os seus benefícios são atribuídos a todos como direitos, e não apenas aos mais desprotegidos como esmolas.(3) Cfr., em sentido aproximado, por exemplo, GREGORIO PECes-BARBA, Ética, poder y Derecho..., cit., pág. 143.

396Manual de Direito Constitucionalpodem pagar as prestações os mesmos direitos a que têm acesso aqueles que as podem pagar.Se, obviamente, a Constituição de 1976 rejeita o Estado mínimo, também não se compadece com o Estado assistencial. Não se conforma com este por causa de todo o relevo que confere ã intervenção de grupos, associações e instituições existentes na sociedade civil na efectivação dos direitos sociais. Depois, por causa da garantia da propriedade e da iniciativa económica privada (reforçada em sucessivas revisões). Enfim, porque, expressamente, ao considerar o acesso à justiça alude à < insuficiência de meios económicos" (art. 20.°, n.° 1, atrás considerado) e declara o serviço nacional de saúde tendencialmente gratuito "tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos> [art. 64.°, n.° 2, alínea c), na versão de 1989].

III - Por um lado, recai sobre o Estado assegurar, por. meio de impostos, a assistência materno-infantil, os cuidados primários de saúde, o ensino básico e secundário obrigatório, o apoio no desemprego, a integração dos deficientes e dos marginalizados, o auxilio material às vítimas de crimes e de calamidades naturais, etc. A essencialidade dos bens ou a universalidade justificam-no sem margem para dúvidas.Por outro lado, quanto às restantes necessidades, ou porque não afectam identicamente todos os cidadãos, ou porque não revestem para todos o mesmo significado ou porque dependem de circunstâncias nem sempre previsíveis, pode justificar-se uma partilha dos custos da sua satisfação (até porque se verifica uma partilha de benefícios). O Estado deve pagar uma parte, os próprios outra parte e até onde possam pagar.

Os que podem pagar, devem pagar. E é preferível que paguem em parte (até certo limite do custo real) o serviço ou o bem, directamente, por meio de taxas, e não indirectamente, mediante impostos, por três motivos: 1) porque assim tomam consciência do seu significado económico e social e das consequências de aproveitarem ou não os benefícios ou alcançarem ou não os resultados advenientes; 2) porque, em muitos casos, podem escolher entre serviços ou bens em alternativa; 3) porque mais de perto podem controlar a utilização do seu dinheiro e evitar ou atenuar o peso do aparelho burocrático.

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ëf~ëfüF~ïiParte IV - Direitos Fundamentais 397Diversamente, os que não podem pagar, não nevem pagar (ou devem receber prestações pecuniárias - bolsas, pensões, rendimento mínimo garantido, subsídio de desemprego - para poderem pagar) (1).Mas a fronteira entre necessidades básicas e nutras necessidades não é nunca rígida, nem definitiva. Depende dos estágios de desenvolvimento económico. social e cultural. E é também o sufrágio universal que, em cada momento, a traça.91. O não retorno da concretizaçãoI - Os direitos económicos. sociais e culturais carecem, todos ou quase todos, de normas legais concretizadoras ou conformadoras para atingirem as situações da vida. Verifica-se uma integração dinâmica das normas constitucionais e das normas legais, de tal sorte que os direitos sociais SÓ Se tornam plenamente achtantes através de direitos derivados a prestações.Logo, não é possível eliminar, pura e simplemente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestações,porque eliminá-las significaria retirar eficácia jurídica às correspondentes normas constitucionais. Nisto consiste a regra do não retorno da concretização ou do não retrocesso social, fundada também no princípio da confiança inerente ao Estado de Direito (2).

A nossa maneira de ver continua também aqui distante da de João Carlos Espada, que, na lógica da sua posição, nem sequer poria o problema do texto. Pois conforme ele escreve, a universalidade dos direitos sociais liga-se aos bens essenciais considerados indispensáveis à acção da pessoa como agente moral (op. cit., págs. 248 e 264); ao passo que, para nós, não só as necessidades básicas abrangem mais do que as correspondentes a esses bens como o princípio da universalidade vale para todos os direitos sociais e apenas o seu regime de financiamento há-de pautar-se por factores diferenciadores.(2) Neste sentido, acórdão n.° 39/84 do Tribunal Constitucional, de 13 de Abril, in Diário da República, 1.' série, n.° 104, de 5 de Maio de 1984. Na doutrina portuguesa, GOMES CANOTILHO, Constituição dirigente..., eis., pág. 374, e Direito..., cit., págs. 320 e segs. e 437; JORGE MIRANDA, Manual..., u, 2.a ed., 1983, pág. 407, e 3 .' ed., 1991, pág. 251; JOÃO CAUPERS, Os direitos..., cit., págs. 42 e segs. (algo mitigadamente); DAVA) DUARTE, Lei - medida e democracia social, in Scientia


Como escreve MIGUEL GALVÃO TELES em geral acerca das normas programáticas, quando um comando vise criar uma situação duradoura, uma vez cumprido convola-se em proibição - de destruir essa situação (t).

II - Não se visa com esta regra revestir as normas legais concretizadoras da força jurídica própria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestações a garantias institucionais. Essas normas continuam modificáveis como quaisquer outras normas ordinárias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e susceptíveis de caducidade em caso de revisão constitucional (sem prejuízo de limites materiais). Nem sequer vêm a prevalecer sobre outras normas ordinárias (Z); como tais, nenhuma consistência específica adquirem.Do que se trata é de, na vigência das mesmas normas constitucionais, impedir a abrogação pura e simples das normas legais que com elas formam uma unidade de sistema. O legislador, de acordo com os seus critérios e as legítimas opções provenientes do eleitorado, pode adoptar tempos, modos e conteúdos de concretização (3); nem poderia deixar de assim- ser por força da regra da alternância democrática (arts. 10.°, n.° 1, 114.°, etc.). Nada obriga, por exemplo, a que o serviço nacional de saúde (art. 64.°) ou o sistema de ensino (arts. 74.°, 75.° e 76 °) tenham de obedecer sempre aos mesmos paradigmas: podem ser, ora mais centralizados ora mais des-

luridica, 1992, págs. 340-341; GOMES CANOTtLtto e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 144. E na doutrina estrangeira, por exemplo, ERNS7 WOLFGANG BÜCKENFlSRDE, Op. Clt., pág. $1; LORENZA CARLASSARE, Forma d! Stato e diritti fondamentali, in Quaderni Costituzionali, 1995, pág. 45.Contra, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., págs. 307 e segs., e Direitos e garantias fundamentais, in Portugal - O sistema político e constitucional -1974-1987, Lisboa, 1989, pág. 695; MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva..., cit., págs. 384 e segs.Cfr. ainda Rui MEDEIROS, A decisão..., cit., pág. 509.(1) Eficácia dos tratados na ordem interna portuguesa, Lisboa, 1967, pág. 206, nota.

(Z) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos..., cit., pág. 309.(3) Manual..., ti, cit., pág. 251; ou também VASCO PEREIRA DA SILVA, anotação ao acórdão n.° 39/84, in 0 Direito, 1974-1987, pág. 432.

Parte IV - Direitos Fundamentais 399centralizados, ora mais estatizantes ora mais liberalizantes. U que não pode é o legislador deixar de prever e organizar tal serviço e tal sistema.Naturalmente, a médio ou a longo prazo, o não retrocesso social não se garante tanto através de medidas jurídicas quanto através da sua sedimentação na consciência social ou no sentimento jurídico colectivo. Mas também não pode invocar-se uma menor sedimentação para negar ou subverter na prática qualquer direito e retirar efectividade a qualquer norma ou instituto constitucional.IU - São coisas diferentes a dependência dos direitos sociais da realidade constitucional e a dependência de normas jurídicas. Só se consegue promover a efectivação dos direitos mediante a criação ou a restauração das indispensáveis condições económicas, administrativas e políticas; ela postula, porém, sempre a subsistência das normas legais concretizadoras - sejam elas quais forem - dimanadas para cumprimento da Constituição.Nem a ideia de não retrocesso social colide com a ideia de adequação das prestações às diversas situações, com possível repartição dos custos. Os direitos não são afectados quando se justifique esta adequação - porque os seus titulares podem pagar a sua parte nas prestações ou benefícios que recebem ou, não podendo pagar, fica sempre assegurado, por qualquer forma, o pagamento pelas entidades públicas.

A realização da democracia económica, social e cultural (art. 2.°,2.a parte, da Lei Fundamental) exige a realização progressiva dosdireitos económicos, sociais e culturais (art. 2.° do Pacto Internacionaldos Direitos Económicos, Sociais e Culturais). Mas esta não exige aparidade de prestações - v g., as mesmas pensões ou bolsas deestudo para todos - ou a gratuitidade - v g., de taxas universitárias - independentemente do teor económico das pessoas. Pelo contrário, a < Qratuitídade gratuita" é que iria reforçar as desigualdades(1) GOMES CANOTILHO, anotação ao acórdão n.° 148/94 do Tribunal Constitucional, de 8 de Fevereiro, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3841-3842, Agosto-Setembro de 1994, pág. 152.


O essencial reside numa justa distribuição dos encargos pelas pessoas e pelas entidades públicas.

92. A adequação das formas de tutela

As normas que consagram direitos económicos, sociais e culturais são quase todas normas programáticas (1), conforme se sabe, e a inconstitucionalidade por omissão (art. 283.° da Constituição) é a sua violação mais característica (2).Não deixa, porém, de se registar inconstitucionalidade por acção na hipótese de normas legais contrárias (designadamente por desvio de poder legislativo) e na

hipótese de revogação (não, logicamente, de declaração de inconstitucionalidade) de normas legais destinadas a conferir exequibilidade às normas constitucionais, sem que elas sejam substituídas por outras com a consequente necessária sujeição a fiscalização.Afora isso, os direitos derivados a prestações seguem o regime comum de tutela jurisdicional, de tutela através do Provedor de Justiça e dos restantes meios de protecção assegurados aos cidadãos.

93. A competência legislativa sobre direitos económicos,sociais e culturais

I - Ao contrário do que se verifica com os direitos, liberdades e garantias, a regra é da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo no tocante a direitos económicos, sociais e culturais e da competência também das assembleias legislativas regionais, quando haja interesse específico. A extensão; a fluidez e, muitas vezes, a tecnicidade das matérias encontram-se subjacentes a esta orientação.

Sobre estas normas, v. Manual..., ti, cit., págs. 243 e segs., e autores citados.(2) Defendendo, porém, uma acção marcadamente de natureza constitutiva, PAULO LODO SARAIVA, Mandado de garantia social no Direito luso-brasileiro, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, III, págs. 259 e segs.


II - Únicos domínios de reserva de competência da Assembleia da República são:a) Em moldes de reserva absoluta, as bases do sistema de ensino [art. 164.°, alínea i)], enquanto estas tenham que ver com o direito à educação e não só com a liberdade de ensino;b) Em termos de reserva relativa, as bases do sistema de segurança social e do serviço nacional de saúde [art. 165.°, n.° 1, alíneaf] e as bases do sistema de protecção da natureza, do equilíbrio ecológico e do património cultural [art. 165 °, n.' 1, alínea g)], as quais podem ser objecto de desenvolvimento a nível de regiões autónomas, pelas respectivas assembleias legislativas [arts. 227.°, n.' 1, alínea c), e 232.°, n.° 1 ].Esta reserva legislativa coincide com reserva parlamentar de aprovação de convenções [art. 161.°, alínea j)].

III - Sem prejuízo da competência legislativa da Assembleia, compete ao Governo (no âmbito de funções administrativas) "praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico e à satisfação das necessidades colectivas" [art. 199.°, alínea g)] (1).

94. Os limites materiais de revisão constitucional pertinentes a direitos económicos, sociais e culturais

I - Recorde-se que na cláusula expressa de limites materiais da alínea e) do art. 288.° da Constituição os únicos direitos sociais incluídos são os dos trabalhadores (correspondentes aos arts. 58.° e 59.°).

Contudo, em face do art. 16 °, n.' 2, os direitos económicos, sociais e culturais previstos na Declaração Universal podem considerar-se identicamente limites materiais de revisão constitucional,

(1) Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Lisboa, 1987, págs. 211 e segs.; PAULO OTERO, O poder de substituição .... cit., págs. 614 e segs.



embora implícitos. E o mesmo se diga, mais amplamente, do princípio de democracia económica, social e cultural (art. 2.°).São tais direitos: o direito à segurança social (arts. 22.° e 25.° da Declaração Universal), o direito ao trabalho (art. 23.°), o direito ao repouso e aos lazeres (art. 24.°), o direito à protecção da saúde (art. 25.°), o direito à habitação (art. 25.°), o direito à protecção da maternidade e da infância (art. 25.°), o direito à educação (art. 26.°), o direito à cultura (art. 27 °).II - O sentido da elevação de certos direitos económicos, sociais e culturais a limites materiais de revisão vem então a ser:a) Que o conteúdo essencial de cada um deles não pode ser diminuído por revisão constitucional;b) Que o regime específico desses direitos, sobretudo no que concerne às suas formas de protecção e garantia, tão pouco pode ser afectado.

95. A informação internacional sobre direitos económicos,sociais e culturais

I - A informação, através do envio de relatórios a organizações internacionais, é a forma comum de protecção dos direitos económicos, sociais e culturais a nível internacional: arts. 16.° e segs. do Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais; arts. 19.°, ri.' 5, alínea e), 19.°, n.° 6, alínea d), e 23.° da Constituição da Organização Internacional do Trabalho; arts. 24.° e 27.° e segs. da Carta Social Europeia (após as alterações de 1991).

II - Os relatório previstos no Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais têm por objecto medidas adoptadas e progressos alcançados, bem como factores e dificuldades na efectivação dos direitos. São apresentados por fases, segundo programa a estabelecer pelo Conselho Económico e Social. E segue-se a intervenção do Conselho Económico e Social, das agências especializadas competentes, da Comissão dos Direitos do Homem e da Assembleia Geral das Nações Unidas.

96. A efectivação internacional

I - No Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais prevêem-se medidas destinadas a assegurar os direitos reconhecidos no


Pacto (art. 23.°), tais como: conclusão de convenções, adopção de recomendações, prestação de assistência técnica, reuniões para fins de consulta e de estudo. Caso particular é o do ensino primário gratuito (art. 14.°).Na Carta Social Europeia, estabelecem-se regras relativas à adstrição das Partes contratantes aos seus diversos preceitos (art. 20.°).

II - Maior operatividade obtém, de todo o modo, a protecção no sistema da OIT (através de inquéritos, da intervenção do Tribunal de Justiça e das medidas a adoptar pela Conferência Internacional do Trabalho) (1).Cfr., por todos, ÉUENNE GRISEL, oP. cit., págs. 42 e segs.

TÍTULO IIIDIREITOS, FUNDAMENTAIS EM ESPECIALCAPÍTULO ILIBERDADE RELIGIOSA97. O fenómeno religioso e o EstadoI - Como fenómeno que penetra nas esferas mais íntimas da consciência humana e, simultaneamente, se manifesta em grandes movimentos colectivos, o fenómeno religioso tem tido sempre importantíssima projecção política e jurídico-política. Tem influído constantemente não só na história cultural mas também na história política. Nenhuma Constituição deixa de o considerar e repercute-se ainda no Direito internacional.Apresentam-se, no entanto, muito diferentes, conforme as épocas e os lugares, os tipos de Estado e os regimes políticos, o sentido da sua relevância e o teor das relações entre poder público e confissões religiosas. E não admira que seja assim, em consequência da própria diversidade de religiões, das concepções subjacentes à comunidade política, das finalidades assumidas pelo Estado, de todos os mutáveis coildicionalismos culturais, económicos e sociais.

II - Pode esquematizar-se da seguinte maneira o quadro das relações entre Estado e confissões religiosas, tal como as revelam a história e o Direito comparado:A) Identificação entre Estado e religião, entre comunidade política e comunidade religiosa (Estado confessional)Com domínio do poder religioso sobre o poder políticoCom domínio do poder político sobre o poderreligioso- teocracia- cesaropapismo

406B) Não identificação (Es-tado laico)C) Oposição do Estado à

religiãoManual de Direito ConstitucionalCom união entre o Estado e uma confissão religiosa (religião de EstadoCom separaçãoUnião com ascendentes de um dos poderes sobre o outroClericalismo(ascendente do poder religioso)Regalismo(ascendente do poder político)União com autonomia relativaSeparação relativa (com tratamento especial ou privilegiado de uma religião)Separação absoluta (com igualdade absoluta das confissões religiosas)Oposição relativa - Estado laicista

Oposição absoluta - Estado ateu (ou de confessionalidade negativa)Não é possível neste livro desenvolver os vários termos da classificação (1).($6) Cfr., entre tantos, PASSERIN D'ENTRÈVES, Dottrina dello Stato, Turim, 1967, págs. 191 e segs., e Obbedienza e resistenza in una società democratica, cit., págs. 195 e segs.; RAMÓN CoHtns, El Estado y Ias Iglesias por separado, Barcelona, 1971; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, cit., 1, 10." ed., págs. 403 e segs.; VALERIO ZANONE, I,aicismo, in DiZionario di Político, 1976, págs. 511 e segs.; GIUSEPPE Cneu'ro, Stato e Chiesa, ibidem, págs. 1004 e segs.;


III - A liberdade religiosa está no cerne da problemática dos direitos fundamentais, mas é, como se sabe - talvez por isso mesmo - uma aquisição recente, e ainda desconhecida ou negada em numerosos países.Não existiu nas teocracias orientais e nas Cidades-Estados da antiguidade clássica, nem pode existir em certos Estados islâmicos da actualidade; assim como não poderia coadunar-se com o cesaropapismo bizantino (com afloramentos no Ocidente medieval e que se prolongaria na Rússia czarista), ou, em menor grau embora, com o regalismo das monarquias absolutas dos séculos xvl a xvlll. Muito menos garantem a liberdade religiosa os regimes totalitários e a maior parte dos regimes autoritários contemporâneos, sejam quais forem as suas inspirações; toleram-na, quando a não podem destruir.Por outro lado, mostra-se nítido o contraste entre a experiência dos Estados Unidos e de alguns outros países, onde o sentimento conjugado da liberdade e da fé religiosa molda a Constituição e toda a vida cívica, e a experiência de muitos países da Europa meridional e da América Latina, onde durante décadas se evidenciaram (e ainda se evidenciam, por vezes) ideias e projectos laicistas e reducionistas.

UMBERTO POTOTSCHNIG, La laicità dello Stato, in Jus, 1977, págs. 247 e segs.; STEvEN RUNCIMAN, The Byzantine Theocracy, 1977, trad. A Teocracia Bizantina, Rio de Janeiro, 1978; Constitución y relaciones Iglesia y Estado en la actualidad,

obra colectiva, Salamanca, 1978; R. DA COSTA MEIRELES, Igreja e Estado, in Polis, In, págs. 396 e segs.; ISMAEL SÁNCHEZ BELLA, Iglesia y Estado en Ia Edad Moderna (siglos XVI e XVII), in El Estado Espanot em su dimensión historica, obra colectiva, Barcelona, 1984, págs. 129 e segs.; PIER GIOVANNI CAROLA, Corso di Storia dei Rapporti fra StatO e Chiesa, 2 vols., Milão, 1985; BERNARD CUBERTAFOND, Théocraties, in Revue du droit public, 1985, págs. 277 e segs.; BERTRAND BADIE, Les deux États..., cit., págs. 20 e segs. e 67 e segs.; CARLOS CORRAL, Sistemas actuais de relações entre Igreja e Estado, in Brotéria, 1987, págs. 145 e segs.; FRANçois Ricnux, Les conceptions occidentales..., cit., loc. cit., págs. 105 e segs.; JÓNATAS MACHADO, Pré-compreensões na disciplina jurídica do fenómeno religioso, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1992, págs. 165 e segs., e Liberdade Religiosa.--- Cit., págs. 13 e segs., 53 e segs. e 128 e segs.; CHRISTIAN STARCK, L.e Christianime et les Église dans leur signification pour l'identité de l'Union Européenne et des ses États membres, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, t, págs. 737 e segs.


Estas ideias - assim como as correlativas reacções clericalistas e de nacional-catolicismo - contribuíram largamente para os retardamentos e os sobressaltos na instauração e na consolidação de regimes político liberais, pluralistas e democráticos.Sem plena liberdade religiosa, em todas as suas dimensões - compatível com diversos tipos jurídicos de relações das confissões religiosas com o Estado - não há plena liberdade cultural, nem plena liberdade política. Assim como, em contrapartida, aí onde falta a liberdade política, a normal expansão da uberdade religiosa fica comprometida ou ameaçada (1).Apesar de as Constituições actuais a consagrarem formalmente e de em 1981 as Nações Unidas terem aprovado uma Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e de Discriminação Baseadas na Religião ou na Convicção (z) falta ainda per-

(1) Cfr. FRANCISCO VERA URBANO, La libertad religiosa como derecho de Ia persona, Madrid, 1971; JACQUES ROBERT, La liberté religieuse et le régime des cultes, Paris, 1977; GRAZIAMARIA DENTE, La Religione nelle Costituzioni Europee trgenti, Milão, 1980; PIERANGELA Fwws, ,Uguale libertào delle confessioni religiose e bilateralità tra Stato e Chiese, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1983, págs. 3 e segs.; o vol. t, ano Ix, Janeiro-Março de 1983, da Revista de Derecho Publico; MARIA JOSÉ CIAURkIZ, La libertad religiosa en el derecho espanol, Madrid, 1984; FRANCESCO ON1DA, L'influenza dei valora costituzionali sulla problematica ecclesiasticistica, in L'influenza dei valora costituzionali sua sistema giuridici contemporanei, obra colectiva, t, Milão, 1985, págs. 421 e segs.; PIERRE LANGERON, Liberté de Consciente des Agentes Publics et Gaicité, Paris, 1986; DAVID A. D. RICHARDS, Toleration and the Constitution. Nova Iorque-Oxónia, 1986, págs. 67 e segs.; Diritti dell'uonno e libertà dei gruppi religiosa, obra colectiva, Pádua, 1989; The First Freedom - Religion and The Bill of Rights, obra colectiva, Waco (Texas), 1990; MICHAEL W. Mc CONNELL, Religious Freedom at a Crossroads, in The Bill of Rights in the Modere State, obra colectiva, Chicago e Londres, 1992, págs. 195 e segs.; KATHt.EErt M. SULLIVAN, Religion and Liberal Democracy, abadem, págs. 195 e segs.; GIUSEPPE DALLA TORRE, !1 futtore religioso nella Constituzione, Turim,

1995; State and Church in the Europeau Union, obra colectiva, Baden-Baden, 1996; Religioni e sistema giuridici, obra colectiva, Bolonha, 1997.A Associação Internacional para a Defesa da Liberdade Religiosa, com sede em Berna, publica semestralmente a revista Consciente et Liberté.Com sede em Milão existe uma associação de professores universitários, oEuropean Consortium for Church and State Research.(z) Sobre a liberdade religiosa em Direito internacional, cfr. MAeceL LALIGtvAtr'r, Le Projet de Convention des Nations Unies sur l'Élimination de toutes les for-

Parte IV - Direitos Fundamentais 4f)9correr um bem longo caminho até se alcançar, por toda a parte. uma efectiva liberdade e igualdade religiosa.IV - A liberdade religiosa não consiste apenas em n Estado ninguém impor qualquer religião ou a ninguém impedir de professar determinada crença. Consiste ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorrem (em matéria de culto, de família ou de ensino, por exemplo) em termos razoáveis. E consiste, por potro lado (e. cem que baia qualquer contradição), em o Estado não impor nu não garantir com as leis o cumprimento desses deveres.Tão pouco o fenómeno possui expressão meramente individual ele é também um fenómeno comunitário. As pessoas vivem-no em conjunto, prestam culto em conjunto e sentem mesmo que a religião implica uma relação de umas com as outras pessoas. A liberdade religiosa é também a liberdade das confissões religiosas.Se o Estado, apesar de conceder aos cidadãos, o direito de terem uma religião, os puser em condições que os impeçam de a praticar, aí não haverá liberdade religiosa. E também não haverá liberdade religiosa se o Estado se transformar em polícia das consciências, emprestando o seu braço - o braço secular - às confissões religiosas para assegurar O cumprimento pelos fiéis ripe deveres como membros dessas confissões.mes d'Intolérance Religieuse, in La Protection Internationalle des Droits de l'homme, obra colectiva, Bruxelas, 1977, págs. 105 e segs.; FAUSTo PocAx, La liberté religieuse dans le système normatif des Nations Unies, in Conscience et Liberté, n.° 36, 2' semestre de 1988, págs. 35 e segs.; La tutela delia libertà di religione - ordenamento internazional e normative confessionali, obra colectiva, Pádua, 1988; LUIGI BRESSAN, Libertà religiosa nel diritto internazionale, Pádua, 1989; Mnxtn GnsRiELt..a BELGIORNO DE STEFANO, Religious Freedom in the Decisions of the European Court of Human Rights, in University of Rome IL Department of Public Law, Yearbook, 1989, n, págs. 239 e segs.; Jnnr A. WALWATE, La Déclaration des Nations Unies sur I'élimination de toutes les formes d'intolérance et discrimination fondées sur la religion ou Ia conviction (1981) -Apperçon historique, in Conscience et Liberté, n.° 42, 2.° semestre de 1991, pás. 7 e segs.; I(SNATAC MACHAIi(). Liberdade Religiosa .... cit., pás. 201 e segs.


98. A liberdade religiosa ao longo do constitucionalismo

português

I - Numa visão sintética e tomando como ponto de referência as Constituições que vigoraram em Portugal nos séculos xlx e xx, pode dizer-se que desde o início do constitucionalismo até aos nossos dias se tem verificado um crescente alargamento da liberdade e da igualdade no domínio da religião.De um regime de religião de Estado, com mera tolerância das demais confissões - como era o que se vivia na monarquia absoluta e que as primeiras Constituições formais, de certo modo, ainda consagraram por compromisso com a tradição - passar-se-ia a um regime de separação, com pleno reconhecimento constitucional da liberdade de consciência e de religião (considerada hoje um limite material de revisão constitucional e um dos direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio).A evolução não foi, no entanto, sem vicissitudes e perturbações e ainda subsistem na actualidade alguns desvios à igualdade (não tanto por violação positiva quanto por omissões legislativas) (I).

(I) Cfr., na doutrina, LOPES PRAÇA, Estudos..., cit., t, págs. 57 e segs., e O Catolicismo e a Nação Católica - Das liberdades da Igreja Portuguesa, Coimbra, 1881; MARNOCO E SOUSA, Direito Eclesiástico, Coimbra, 1909, e Comentário..., cit., págs. 59 e segs.; MAGALHÃES COLAÇO, O regime de separação, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tv, n.°5 39 e 40, 1918, págs. 654 e segs.; ANTUNES VARELA, Lei da Liberdade Religiosa e Lei de Imprensa, Coimbra, 1972; ArrTómo LEITE, A Religião no Direito Constitucional Português, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, n, 1978, págs. 265 e segs.; decla-ração de voto do juiz de Sousa e Brito anexa ao acórdão n.° 174193 do Tribunal Constitucional, de 17 de Fevereiro, in Diário da República, 2.' série, n' 127, de 1 de Junho de 1993, págs. 5716 e segs.; JÓNATAS MACHADO, Liberdade Religiosa..., cit., págs. 107 e segs.E ainda, EDUARDO DALLY ALVES DE Sn, Dos Direitos da Igreja e do Estado a respeito da Erecção, Supressão, União, Divisão e Circunscrição das Dioceses e Metrópoles, Coimbra, 1872; ALBERTO XAVIER, Política republicana em matéria eclesiástica, Lisboa, 1912; ALFREDO PIMENTA, As Igrejas e o Estado no regime da separação, Lisboa, 1913; JOAQUIM MARIA LOURENÇO, Situação jurídica da Igreja em Portugal, Coimbra, 2.' ed., 1943; JOSÉ EDUARDO HORTA CORREIA, Liberalismo e Catolicismo - O problema congregacionista (1820-1823), Coimbra, 1974; ROQUE LIMO, Inexistência de liberdade religiosa em Portugal, in 3.° Congresso da Oposi-


II - As três Constituições da monarquia liberal tinham de comum declararem a religião católica apostólica romana religião oficial do Estado (art. 25.° da Constituição de 1822, art. 6.° da Constituição de 1826, art. 3.° da Constituição de 1838). Distinguiam-se pelo diferente modo de encararem a manifestação de religião das pessoas.

A primeira dessas Constituições - cujo preâmbulo começava com a invocação da Santíssima Trindade - considerava, entre os deveres dos cidadãos, o de venerar a Religião (art. 19.°) e admitia a censura pelos Bispos dos escritos públicos sobre dogma e moral (art. 8.°). Só aos estrangeiros era permitido o exercício, e exercícios particular, dos respectivos cultos (art. 25.°, 2.` parte).

A Carta Constitucional e a Constituição de 1838 iam mais longe, ao estabelecerem que "ninguém pode ser perseguido por motivos de religião, uma vez que respeite a do Estado" (arts. 145.°, § 4.°, e 11.°, respectivamente). Mas na Constituição de 1826 continuavam a ser apenas os estrangeiros a ter garantido o exercício dos outros cultos cem casas para isso destinadas, sem forma alguma de templo" (art. 6.°, 1.` parte).As três Constituições mantinham a interferência do Rei na designação dos Bispos (art. 123.°-v da Constituição de 1822; art. 75.°, § 2.°, da Carta; art. 82.°-tv da Constituição de 1838) e previam o Beneplácito Régio (arts. 123.°-xtt, 75.°, § 14.°, e 82.°-xtt, respectivamente). A Constituição de 1822 prescrevia a celebração de missa na abertura das assembleias de voto (-art. 53.°) e o juramento religioso dos Deputados (art. 78.°). E o Acto Adicional à Carta de 1885 declarava o Patriarca de Lisboa e os Arcebispos e Bispos membros vitalícios da Câmara dos Pares (art. 6.°, § 2).

A prática mostrar-se-ia ambivalente. Se a Igreja Católica gozaria sempre de uma posição predominante e quase exclusiva (até porque eram pouquíssimos os fiéis de outras religiões), o Estado imiscuir-se-ia frequentemente na sua vida interna; a um estatuto

ção Democrática - Organização do Estado e Direitos do Homem, obra colectiva, Lisboa, 1974, págs. 22$ e segs.; CARLOS NEVES DE ALMEIDA, OS direitos fundamentais nas Constituintes de 1821-1822, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, págs. 313 e segs.; VITOR NETO, O Estado a Igreja e a Sociedade em Portugal (1832-1911), Lisboa, 1998.


jurídico-administrativo de corporação pública (t) corresponderia alguma diminuição da sua liberdade efectiva (2). Entretanto, a presença das ordens e congregações religiosas e a introdução do casamento civil (facultativo) no Código Civil de 1867 (3) despertariam debates apaixonados na opinião pública sobre as relações entre a Igreja e o Estado.

III - A proclamação da República em 1910 foi acompanhada de um gravíssimo conflito religioso, ligado à reacção contra o anterior sistema de união, ao anticlericalismo difuso em certos sectores da população urbana e ao positivismo e jacobinismo do partido republicano. A legislação dos primeiros meses de novo regime assumiu uma intenção vincadamente laicista e anticatólica e chegou a haver perseguições.A Consitituição de 1911 foi marcada por este espírito (embora dela não conste expressamente o principio da separação decretada em 22 de Abril desse ano pelo Governo Provisório). Por um lado, garantiu formalmente a liberdade de consciência e de crença e a igualdade política e civil de todos os cultos (art. 3.°, n.°S 4 e 5); por outro lado, adoptou medidas restritivas da actividade das confissões religiosas, dirigidas especialmente contra a Igreja Católica.

Ninguém podia ser perseguido por motivo de religião, nem perguntado por autoridade alguma acerca da que professasse (art. 3.°, n.° 6); ninguém podia, por motivo de opinião religiosa, ser privado dum direito ou isentar-se do cumprimento de qualquer dever cívico (art. 3.°, n.° 7); as casas escolhidas ou

destinadas pelos crentes de qualquer religião poderiam sempre tomar forma exterior de tempo (art. 3.°, n.° 8); era livre a prática de todos os cultos religiosos nos cemitérios públicos (art. 3.°, ri." 9).Todavia, ao mesmo tempo, estabelecia-se que o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos e particulares fiscalizados pelo Estado seria neutro em matéria religiosa (art. 3.°, n.° 10) e mantinha-se "a legislação em vigor

(1) Assim, MARNOCO E SOUSA, Direito Eclesiástico, cit., pág. 299.(2) Cfr. a crítica de OLIVEIRA MARTINS (Liberdade de Culto, in Política e História - 1868-1878, ed. da Guimarães Editores, Lisboa, 1957, págs. 69 e segs.).(3) V, por último, SAMUEL RODRIGUES, A polémica sobre o casamento civil (1865-1867), Lisboa, 1987.

Parte IV - Direitos Fundamentais 41'ique extinguiu e dissolveu em Portugal a Companhia de Jesus, as sociedades nela filiadas e todas as congregações religiosas e ordens monásticas" (art. 3.°, n.° 12).A partir de 1918 haveria um apaziguamento no conflito.IV - O regime autoritário institucionalizado nela Constituição de 1933 beneficiaria da questão religiosa para, durante largo tempo, procurar obter apoio dos católicos. E conseguiria, por certo, soluções normativas mais conducentes à liberdade religiosa dos católicos, se bem que pouco atentas à igualdade plena de direitos dos outros crentes (1).A liberdade religiosa apareceria não apenas na sua dimensão individual de liberdade e inviolabilidade de crenças e práticas religiosas, com tudo quanto isso implicava (art. 8.°, n.° 3, da Constituição), mas também na sua dimensão institucional de liberdade de organização de todas as confissões (art. 45.°). O princípio da separação das Igrejas do Estado seria constitucionalmente consignado pela primeira vez (art. 46.°). Nenhum templo, edifício, dependência ou objecto de culta afecto a uma religião poderia ser destinado pelo Estado a outro fim (art. 47.°) (1).Importa, contudo, distinguir três fases nesse período relativamente longo: uma primeira até 1940 (ou até 1951); uma segunda, até 1971; e uma terceira_ posterior a 197:A primeira fase (expressão ainda do compromisso cnhiacente à feitura originária da Constituição), é, por paradoxal que possa parecer, talvez a mais próxima das concepções actuais. Nela, antes de mais, vão desaparecendo os ressaibos laicistas e anti-religiosos: designadamente, se o ensino ministrado pelo Estado é independente de qualquer culto, não o deve hostilizar; e não depende de autorização o ensino religioso nas escolas privadas (art. 43.°, §§ 3.° e 4.°). Ao mesmo tempo, a todas as religiões atribui-se o direito de constituir, de harmonia com a sua hierarquia e disciplina, associações ou organizações a que n Ratado reconhece personalidade jurídica (art. 45.°).(1) Cfr. MANUEL BRAGA DA CRUZ. O Estado Novo e a Igreja Católica, Lisboa, 1998.(2) E mantinha-se (att. 48.°) a norma sobre cemitérios vinda da Constituição de 1911.

. Ç~ =~u:~ .~.._t414 Manual de Direito ConstitucionalUma inflexão dá-se logo aquando das primeiras modificações da Constituição, ao restringir-se o direito de livre organização das confissões (art. 45.°, após a Lei n.° 1885, de 23 de Março de 1935) e ao prescrever-se que o ensino ministrado pelo Estado visaria à formação das virtudes morais, "orientadas pelos princípios da doutrina e moral cristãs, tradicionais do País" (art. 43.°, § 3.°, após a Lei n.° 1910, de 23 de Maio de 1935).Mas é a Concordata de 10 de Maio de 1940 que marca uma nova fase (t). Ela soluciona o que havia a solucionar do contencioso entre a Santa Sé e o Estado Português e propõe-se regular, de modo estável, a situação jurídica de Igreja Católica em Portugal. Texto globalmente positivo, algumas das suas disposições afiguram-se, pelo menos hoje, inadequadas ou insatisfatórias.A revisão constitucional de 1951 consideraria a religião católica "religião da Nação Portuguesa" (novo art. 45.° da Constituição, após a Lei ri.' 2048, de 11 de Junho, que, entretanto, não deixaria de reiterar a regra da separação). E traçaria um tratamento diferenciado dela e das demais confissões (art. 46.°), nos seguintes aspectos: 1.°) enquanto que as relações entre a Igreja Católica e o Estado seriam objecto de concordatas e outros acordos com a Santa Sé, as relações com as outras confissões religiosas dependeriam da lei, a qual regularia < as manifestações exteriores> dos respectivos cultos; 2.°) enquanto que a personalidade jurídica das associações e organizações católicas continuava a ser reconhecida ope legis, a das associações e organizações doutras confissões apenas podia ser reconhecida; 3 °) às confissões não católicas ligava-se a proibição da "difusão de doutrinas contrárias à ordem estabelecida" (§ único do art. 46.°) (2).Uma terceira e brevíssima fase seria aberta em 1971 com a última revisão (3) da Constituição de 1933 (Lei n.° 3171, de 16 de Agosto) e com a publicação de uma lei de liberdade religiosa (Lei n.' 4/71, de 21 de Agosto).(1) V a obra colectiva A Concordata de 1940 - Portugal - Santa Sé, Lisboa, 1993.(z) Além disso, por causa da integração do Acto Colonial no texto da Constituição, passaria a haver uma norma sobre liberdade de consciência e de culto no ultramar, < com as restrições exigidas pelos direitos e interesses da soberania de Portugal, bem como pela manutenção da ordem pública" (art. 139 °), e outra sobre as missões católicas, a proteger e a auxiliar pelo Estado (art. 140.°). Estas normas viriam a ser suprimidas em 1971.(3) Na penúltima revisão (feita pela Lei n.° 2100, de 29 de Agosto de 1959), fora acrescentada uma nova incumbência ao Estado no domínio económico: a de impedir que os lucros se desviassem da sua "finalidade humana e cristã" (art. 31.°, n.° 4, da Constituição). Era um sentido não muito distante do contido no art. 43.°, sobre ensino.


"O Estado, consciente das suas responsabilidades perante Deus e os homens...> declara a liberdade de culto e de organização de todas as confissões religiosas "cujas doutrinas não contrariem os princípios fundamentais da ordem constitucional (art. 45.°) (1); só depois a Constituição se refere à religião católica, qualificada agora como "religião tradicional da Nação Portuguesa" (art. 46.°). Por outro lado, a matéria da liberdade religiosa (ou da liberdade religiosa individual) é incluída na reserva de competência legislativa da Assembleia Nacional [àrts. 8.°, § 2.°, e 93.°, alínea d)].

A lei de liberdade religiosa, por seu turno, afirma o direito das confissões religiosas a igual tratamento, < ressalvadas as diferenças impostas pela sua diversa representatividade" (base ti, n.° 2) e prevê um sistema de reconhecimento das confissões não católicas, se bem que em moldes algo restritivos (bases tx e segs.).

V - Finalmente, a Constituição de 1976 vem garantir a liberdade religiosa sem acepção de confissões e sem quaisquer limites específicos. É um estádio mais avançado do que os sucessivos regimes anteriores de união, de neutralidade laicista e de relação preferencial com a Igreja Católica (2), e a separação serve essencialmente de garantia da liberdade e da igualdade.Para esta situação concorreram vários factores: a superação da questão religiosa da l.a república e também a superação (até pelo decurso do tempo) quer das correntes jacobinas quer das tendências ultramontanas; o Concílio Vaticano II, com a sua Declaração sobre a Liberdade Religiosa, Dígnitatis Humanae (3); o crescente pluralismo político dos católicos portugueses; a maior inserção das confissões não católicas na vida colectiva do país; a abertura europeia de Portugal;

É uma invocação do nome de Deus no interior do articulado constitucional - o que é pouco frequente em Direito comparado. Em 1959 (e também em 1971) tinha-se tentado, sem êxito, inseri-Ia no preâmbulo.(2) De certo ângulo, poderia dizer-se ser também uma síntese dessas orientações diversas.(3) Cfr. ANTÓNIO DE Sousa FRANCO, A Liberdade Religiosa e o Projecto do Código Civil, Braga, 1967; ArrróNIO MONTES MoRetxn, A liberdade religiosa, Braga, 1971; Jono SEABRA, Liberdade religiosa e Concordara, in A Concordata de 1940, obra colectiva, págs. 87 e segs.; BORGES DE Pttttto, Liberdade religiosa e ecumenismo, in Liberdade religiosa - realidade e perspectivas, obra colectiva, Lisboa, 1998, págs. 283 e segs.

416Manual de Direito Constitucionala própria coerência do Estado de Direito democrático, cerne da nova ordem constitucional (1).A revisão constitucional de 1982 poucas alterações trouxe neste domínio (2) e as de 1989, 1992 e 1997 nenhumas (3) - o que só por si, em confronto com as múltiplas alterações sofridas por tantos outros preceitos, não deixa de dever ser assinalado.99. A liberdade religiosa no Direito constitucional actualI - A liberdade religiosa aparece indissociável, como não podia deixar de ser, da liberdade de consciência. No entanto, não se lhe assimila, visto que, por um lado, a liberdade de consciência é mais ampla e compreende quer a liberdade de ter ou não ter religião (e de ter qualquer religião) quer a liberdade de convicções de natureza não religiosa (filosófica, designadamente); e, por outro lado, a liberdade de consciência vale, por definição, só para o foro individual, ao passo que a liberdade religiosa possui (como já se acentuou) também uma dimensão social e institucional (4).(1) Sobre a elaboração do preceito básico respeitante à liberdade religiosa, o art. 41.°, na Assembleia Constituinte, v. Diário, n.' 41, 43 e 131, reuniões de 2 e 9 de Setembro de 1975 e 1 de Abril de 1976, respectivamente págs. 1144 e segs., 1212 e 4372. Nos projectos de Constituição reportavam-se à liberdade religiosa o art. 12.°, n.° 3, do projecto do Centro Democrático Social, os arts. 47 °, n.° 3, e 48.°, n.° 1, do projecto do Movimento Democrático Português, o art. 52.° do projecto do Partido Comunista Português, o art. 22.° do projecto do

Partido Socialista, o art. 20.° do projecto do Partido Popular Democrático e o art. 21.° do projecto da União Democrática Popular. Os preceitos dos projectos do PS e do PPD foram as principais fontes do art. 41 ° da Constituição.(2) Sobre as alterações introduzidas na revisão constitucional de 1982, v. Diário da Assembleia da República, ri legislatura, 2.' sessão legislativa, 2.° série, suplemento ao n.° 10, pág. 176(33), e 2 ° suplemento ao n.° 80, págs. 1508(35) e segs., e 1.' série, n.° 103> de 16 de Junho de 1982, págs. 4241 e segs.(3) Apenas em 1989 se propôs, sem êxito, a constitucionalização do segredo religioso: v. Diário, v legislatura, 2.' sessão legislativa, 1.' série, n .* 72, reunião de 28 de Abril de 1989, págs. 3459 e segs.(4) Cfr. José LAMEGO, Sociedade aberta e liberdade de consciência, cit., AUGUSTO SILVA DIAS, A relevância jurídica - penal das decisões de consciência, Coimbra, 1986, págs. 65 e segs.; Giberté de consciência, obra colectiva, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1993; MARIA DA Gtóx(n GARCIA, Liberdade de consciência e liberdade religiosa, in Direito e Justiça, 1997, 2, págs. 73 e seg.

Parte IV - Direitos Fundamentais 417Numa análise sistemática do texto constitucional cabe distinguir então diferentes níveis de conteúdo da liberdade religiosa: os direitos individuais, os direitos institucionais e as respectivas garantias; os direitos conexos e as garantias institucionais; e as interferências com outros direitos e garantias (1).II - A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável (art. 41.°, n.° 1). E ela implica:- A liberdade de manifestar a religião, separadamente ou ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto ou pelos ritos (art. 18 ° da Declaração Universal) (2) (3);- Ninguém pode ser perseguido, privado de um direito ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa (art. 41.°, n.° 2);- Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou práticas religiosas, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder (art. 41.°, n.° 3);- A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes à fé religiosa (art. 35.°, n.° 3) (4);- É garantido o direito à objecção de consciência nos termos da lei (art. 41.°, n.° 6), e não se comando a objecção ao serviço mili-

(I) Sobre a liberdade religiosa à face da actual Constituição, v. ANT6NIO LEITE, op. cit., loc. cit., págs. 286 e segs.; JORGE MIRANDA, Libertà religiosa, Chiese e Stato in Ponugallo, in Quadermi di Diritto e Política Ecclesiastica, 1988, págs. 204 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., Cit., págs. 242 e segs.; JóNATAS MACHADO, O regime concordatário entre a KLibertas EcclesiaH e a liberdade religiosa, Coimbra, 1993, págs. 26 e segs., Liberdade religiosa..., cit., págs. 220 e segs. e 305 e segs., e A Constituição e os movimentos religiosos minoritários, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996, págs. 193 e segs.(2) V, em execução da Declaração, as fórmulas quase idênticas, do art. 9.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do art. 18.° do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

(3) Devendo a educação favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todos os grupos religiosos (art. 26.°, n.° 2, da Declaração).(4) Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, A protecção de dados informatizados e o fenómeno religioso em Portugal, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1993, págs. 181 e segs.


418 Manual de Direito Constitucionaltar (1), pois pode abranger quaisquer adstrições colectivas que contendam com as crenças e convicções.III - No plano institucional, a Constituição assegura:- As Igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização (art. 41.°, n.° 4, l.a parte);- As Igrejas e outras comunidades religiosas são livres no exercício das suas funções e do culto (art. 41.°, n.° 4, 2.a parte);--É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticado no âmbito da respectiva confissão (art. 41.°, ri.' 5, i ' parte);- É garantida a utilização de meios de comunicação social próprios das confissões religiosas para o prosseguimento das suas actividades (art. 41 °, ri.' 5, 2.a parte) - e, por conseguinte, os jornalistas que neles trabalhem não podem intervir na sua orientação editorial [art. 38.°, n.° 2, alínea a), 2.a parte] (2).IV - Conexas ou complementares da liberdade religiosa são, muito particularmente, as regras que estabelecem:- O direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26 °, n.° 1);- A diversidade de formas de celebração do casamento, com requisitos e efeitos regulados por lei (art. 36.°, ri.' 2) - formas essas que devem propiciar a celebração do casamento de harmonia com as crenças e convicções dos nubentes;- O direito e o dever dos pais de educação dos filhos (art. 36 °, n.° 5), incluindo a educação religiosa (3);(1) Os objectores ao serviço militar ficam obrigados a serviço cívico de duração e penosidade equivalentes (art. 276.°, n .* 4).(z) De notar a variedade de expresses: Igrejas [arts. 41.°, n.° 4, 51.°, n.° 3, e 288 °, alínea c)]; comunidades religiosas (art. 41.°, n .* 4); Confissões (arts. 41 °, n.° 5, e 55.°, n.° 4).(3) Como esclarecem o art. 2 ° do Protocolo Adicional n.° 1 à Convenção Europeia de Direitos do Homem e o arG 18.°, n.° 4, do Pacto de Direitos Civis e Políticos, os pais e, na sua falta, os tutores legais são livres de dar educação religiosa e moral aos filhos em conformidade com as suas convicções. É o mesmo princípio encontra-se no art. 5.° da Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e de Discriminação Fundadas na Religião e na Convicção.

Parte IV - Direitos Fundamentais- Não poder o Estado atribuir-se o direito de programar a edu-cação e a cultura segundo quaisquer directrizes religiosas (art. 43.°, n.° 2); ou seja, não poder afectar o pluralismo religioso, nem interferir nas opções e orientações de sentido religioso que se manifestem no domínio da educação e da cultura;- Não ser o ensino público confessional (art. 43.°, ri.' 3) - ou seja, não poder ser orientado (ao contrário do que, como se viu, determinava a Constituição de 1933, após 1935) segundo os princípios de qualquer religião = o que, entretanto, não significa, nem obviamente o desconhecimento do fenómeno religioso, nem sequer a impossibi-lidade de haver ensino de religião e moral das diversas confissões religiosas, em liberdade e igualdade, nas escolas públicas (1);- Ser garantido o direito de criação de escolas particulares e cooperativas (art. 41.°, ri.' 4) - as quais podem optar por projectos educativos mais consentâneos com esta ou aquela religião.

V - Interferências com outros direitos ou delimitação do âmbito da liberdade religiosa e de outros direitos (para garantia dela e destes) vêm a ser ainda:- Não poderem os partidos políticos, sem prejuízo da filosofia ou ideologia inspiradora do seu programa, usar denominação que contenha expressões directamente relacionadas com quaisquer religiões ou Igrejas, bem como émblemas confundíveis com símbolos religiosos (arts. 51.°, n.' 3, e 205.°);- Serem as associações sindicais independentes das confissões religiosas (art. 55.°, n.° 4).100. A Concordata Com a Santa Sé e a Constituição

I - Ninguém ignora os laços históricos entre a Nação portuguesa (ou, mesmo, em certas épocas, o Estado português) e a Igreja Católica: cerca de 90 % dos cidadãos continuam a declarar-se católicos; e são vastas as obras e instituições da Igreja, sobretudo nos campos do ensino e da solidariedade social.(1) Cfr. infra.

420Manual de Direito ConstitucionalA Constituição de 1976 não contém, no entanto, nenhuma referência distintiva (t). Logo, é de perguntar se pode a lei ou um tratado internacional estabelecer distinções; se se justifica a dupla vigência da Concordata de 1940 (estatuto jurídico básico da Igreja Católica em Portugal) e da Lei n.° 4/71 (onde está o essencial da regulamentação das confissões não católicas); se é constitucional qualquer diferença de tratamento.O essencial não parece estar, contudo, em haver um ou mais de um diploma regulador de liberdade religiosa no plano institucional (ou em não haver nenhum, como sucede em alguns países). O essencial está em saber se há normas da Concordata e da legislação ordinária que desrespeitem os princípios constitucionais de liberdade e igualdade religiosa; e, na hipótese de isso acontecer, conseguir obter a sua substituição ou a publicação de novas normas que restabeleçam a liberdade e a igualdade (Z).O entendimento dominante e acolhido pelos órgãos de fiscalização da constitucionalidade (3) é que os princípios constitucionais se compadecem com um tratamento diferenciado das várias confissões, em razão do modo como elas se encontram difundidas entre as pessoas ou do peso real que têm na sociedade. O

que não admitem, em caso algum, é um tratamento privilegiado ou, ao invés, discriminatório desta ou daquela confissão.Conquanto as fronteiras entre estas duas formas de disciplina não sejam fáceis, é evidente que elas não se confundem. Um tratamento privilegiado concederia a uma pessoa ou entidade direitos que outras não teriam; um tratamento diversificado ou especializado não afectará a qualidade dos direitos e deveres reconhecidos, apenas os dará numa medida, em condições de exercício ou segundo estruturas(1) Diversamente das anteriores e de Constituições como, por exemplo, a italiana (art. 7 °), a espanhola (art. 16.°, n.° 3), a peruana de 1993 (art. 50.°) ou a polaca (art. 25.°, n.' 4).(2) É a posição que sempre temos defendido: v. A Concordata e a ordem constitucional portuguesa, in Direito e Justiça, 1991, págs. 155 e segs.(3) Assim, parecer n .* 17/82 da Comissão Constitucional, de 20 de Maio, in Pareceres, xrx, págs. 253 e segs. e, sobretudo, o já citado acórdão n.° 423/87 do Tribunal Constitucional.

Parte IV - Direitos Fundamentais 421organizatórias diferentes consoante as diferentes situações e entidades. Um tratamento privilegiado para uns e discriminatório para outros conduziria ao arbítrio; um tratamento diferenciado; pelo contrário, repele o arbítrio, desde que assente numa cuidadosa ponderação de situações e valores.À luz do que acabámos de dizer, o essencial está em que a regra da liberdade, em todos os aspectos, valha para todas as confissões, seja qual for o número dos seus fiéis, e que todas as organizações religiosas gozem dos mesmos direitos constitucionais e legais. Mas o princípio não impede a subsistência de regras específicas e imediatamente dirigidas à Igreja Católica - por força da sua realidade histórica e sociológica - desde que estas regras correspondam a critérios de objectividade, necessidade e adequação (1) (2).

II - Uma atenta leitura da Concordata mostra que a quase totalidade das suas normas, se correctamente interpretadas, não contradizem as regras de liberdade e da igualdade. São poucas as normas que devem ter-se por inconstitucionais.No art. I °, Portugal reconhece a personalidade jurídica da Igreja Católica - a qual, no contexto do preceito, é uma personalidade de Direito internacional e não 'de Direito público interno (3).Os arts. 2.° e 3.°, I.' parte, garantem à Igreja o livre exercício da sua autoridade na esfera da sua competência e o direito de se organizar de har-monia com o Direito canónico.Os arts. 3.°, 2.° parte, e 4.° garantem a livre constituição, a personalidade jurídica e a livre actuação das associações e organizações da Igreja (4).

(') Cfr., por exemplo, sobre a Itália, a obra colectiva Il pluralismo confessionale nella attuazione delta Costituzione, Nápoles, 1986.(Z) Cfr., em crítica radical, JóNwrws MACHADO, O regime concordatório..., cit., maxime págs. 59 e segs., e, em posição oposta, PAULO O'rEeo, Direitos históricos..., cit., loc. cit., págs. 1066 e 1086.(3) Ou seja: a Igreja Católica não é uma pessoa colectiva de Direito público português - nem poderia sê-lo, pela sua universalidade e à face da regra da separação (que impediria que fosse tratada como uma entidade integrável na Administração pública e sujeita à tutela do Governo). Mas, como pessoa colectiva

de Direito internacional, nada impede que qua tale venha a agir na ordem interna portuguesa.f) Cfr. SEBASTIÃO Cxuz, Associações religiosas, in Dicionário Jurídico da .Administração Pública, t, 1965, págs. 568 e segs.; BARBOSA DE MELO, As pessoas colectivas eclesiásticas católicas e o artigo 161.° do Código Civil, in Revista de

422Manual de Direito ConstitucionalO art. 5.° garante à Igreja o direito de cobrar colectas dos fiéis (t). Os arts. 6.° e 7.° garantem à Igreja a posse dos seus bens, designadamente templos e objectos de culto.O art. 8.° estabelece isenções fiscais relativamente aos templos, seminários e eclesiásticos (2).Os arts. 9.° e 10.° enunciam duas regras sobre arcebispos e bispos residenciais: que têm de ser cidadãos portugueses e que, antes da sua designação, a Sahta Sé comunicará o seu nome ao Governo a fim de saber se contra eles há < objecções de carácter político geral".O art. 11.° estabelece que, no exercício do seu ministério, os eclesiásticos gozam de protecção do Estado, nos mesmos termos das autoridades públicas, e o art. 15.° prevê a punição do uso do hábito eclesiástico e do exercício abusivo da jurisdição e de funções eclesiásticas.O art. 12.° garante o sigilo religioso.Q art. 13.° garante aos eclesiásticos isenção de certos cargos considerados pelo Direito canónico incompatíveis com o estado eclesiástico e o art. 14.° prevê a prestação de serviço militar sob a forma da assistência religiosa e sanitária.O art. 16.° garante a liberdade de culto.O art. 17.° garante a assistência religiosa nos hospitais, escolas, prisões e ,estabelecimentos similares e o art. 18 ° nas Forças Armadas.Pelo art. 19.° o Estado compromete-se a tornar possível a todos os católicos ao seu serviço o cumprimento regular dos deveres religiosos nos domingos e dias festivos.O art. 20.° garante a livre criação de escolas e seminários pela Igreja e a não dependência de autorização do ensino religioso nas escolas particulares.O art. 21.°, 1.° parte, prescreve que o ensino ministrado nas escolas públicas será orientado pelos princípios da doutrina e moral católicas.Direito e Estudos Sociais, 1969, págs. 385 e segs.; ANTÓNIO DA SnvA LEAL, Os grupos sociais e as organizações na Constituição de 1976, in Estudos sobre a Cons-tituição, obra colectiva, tn, pág. 286; FROTAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, t, 2.° ed., Coimbra, 1994, págs. 573 e segs.(1) O Estado não subsidia o culto, nem organiza qualquer sistema de tributação religiosa entre os fiéis (como acontece em alguns países).Tem havido, porém, formas de financiamento indirecto, através do apoio à construção ou à reparação de igrejas, de centros paroquiais e de equipamentos conexos.(2) Cfr. a anotação de TEIXEIRA RtsEteo ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30 de Junho de 1993, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3844, Novembro de 1994, págs. 199 e 200.

- - - - - - - -------Parte IV - Direitos Fundamentais423art. 21.°, 2 â parte, garante o ensino da religião e moral católicas nasescolas públicas não superiores e nos asilos, orfanatos e estabelecimentos de educação de menores quanto aos alunos cujos pais, ou quem suas vezes fizer, não tiverem feito pedido de isenção.O art. 21.°, 3 (r) parte, prevê a colaboração do Estado e de entidades eclesiásticas na organização deste ensino.Pelos arts. 22.° a 25.° o Estado reconhece efeitos civis aos casamentos canónicos, observados certos requisitos. O art. 24.° inicial impedia o divórcio dos casados canonicamente, mas foi alterado pelo Protocolo Adicional de 1975.Os arts. 26.° a 28.° dizem respeito aos territórios ultramarinos portu-gueses. Após a descolonização, só iriam aplicar-se em Macau (até 1999) e de jure em Timor Leste. E o mesmo se diga do Acordo Missionário.

III - Verifica-se, à luz dos parâmetros constitucionais, o seguinte:a) O art. l.° da Concordata é uma mera norma declarativa, cuja eficácia na ordem interna portuguesa deriva da integração sistemática do Direito internacional e do Direito interno; o seu interesse é emblemático no confronto do regime de 1911;b) As normas dos arts. 2.° a 8.°, 12.° a 14.° e 16.° a 20.° são conformes com a obrigação constitucional do Estado de não só respeitar, negativamente, a liberdade religiosa dos cidadãos e das confissões mas também de propiciar, positivamente, a. prática de actos em que ela se traduz;c) Tais normas podem e devem estender-se, por lei ou por acordos livremente celebrados, às confissões não católicas, feitas as necessárias adaptações e tendo em conta as dificuldades resultantes de, muitas, vezes, serem confissões com escassos fiéis e escassos meios;d) Da mesma maneira, com essas condições, poderiam os casamentos religiosos não católicos ser reconhecidos pelo Estado (em sintonia com o citado art. 36.°, n.° 2, da Constituição e aproveitando, por analogia, algumas das regras dos arts. 22.° a 25.° da Concordata);e) De qualquer modo, os arts. 2.°, 3.°, 4.°, 22.°, 23.° e 25.° devem também ser compreendidos à face do postulado do pluralismo das ordens jurídicas e da não exclusividade da ordem jurídica estadual (1) (2);(') Os arts. 22 ° a 25.° da Concordata não colidem, pois, com o art. 36.°, n.° 2, da Constituição. A referência aqui a "lei" deve ser entendida ã luz desse postulado e do princípio da liberdade religiosa, os quais impõem a harmonização e a colaboração dos ordenamentos estadual e canónico.Nem são inconstitucionais o art. 25.° da Concordata e o art. 1625.° do Código Civil, quando prevêem a competência dos tribunais eclesiásticos. Mal se com-


f) Em contrapartida, os arts. 9.° e 10.° são manifestamente inconstitucionais, por envolverem uma intervenção do Estado na vida interna da Igreja Católica;g) Os arts. 11.° e 15.° são, em parte, inconstitucionais - não por o Estado assumir um dever de protecção dos ministros de religião e dos hábitos religiosos (o que deveria ser extensivo a outras confissões), mas por equiparar essa protecção à dos funcionários públicos;h) São também inconstitucionais, à face do art. 43.° da Constituição, o art. 21.°, 1.$ parte, e a exigência de pedido de isenção por quem não queira ensino religioso; não o próprio ensino religioso nas escolas públicas e a colaboração, para o efeito, com a Igreja;i) Os arts. 26.° e 28.° são normas historicamente situadas, com que se pretende preservar não tanto interesses da Igreja Católica quanto interesses do Estado Português (I).

IV - Independentemente de outras considerações, pode dizer-se que a Concordata representou no período imediatamente subsequente a 1974, mar-

preenderia que o Estado reconhecesse a jurisdição de tribunais estrangeiros, e não a de tribunais eclesiásticos, nuns e noutros casos julgando de acordo com os respectivos Direitos.Como escreve um Autor, o árt. 1625.° contém uma norma de conflitos; tal como remete para o Direito canónico o regime dos pressupostos do casamento católico e da dissolução do casamento rato e não consumado, também os arts. 49.° e 55.° do Código Civil estabelecem uma idêntica remissão para determinadas leis estrangeiras (TEIXEIRA DE SOUSA, revisão de Direito da Fanulia de CASTRO MENDES, Lisboa, 1991, pág. 48). V. ainda PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Iv, 2.° ed., Coimbra, 1992, pág. 150, e autores citados; ANDRÉ FoLQuE, Casamento Católico e Constituição, in Revista Jurídica, n.° 16 e 17, Junho de 1991-Junho de 1992; págs. 123 e segs.; PAULO OLAVO CUNHA, O sistema matrimonial português - Algumas considerações acerca da existência do casamento civil e do casamento católico, in Direito e Justiça, 1993, págs. 66 e segs.No sentido da inconstitucionalidade, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 221.(z) E não diferente parece dever ser o entendimento do art. 51 °, n.° 3, do Código Civil, sobre casamento canónico no estrangeiro de dois portugueses ou de um português e um estrangeiro. Contra: MARQUES DOS SANTOS, Constituição e Direito Internacional Privado - O estranho caso do art. SI.°, n.° 3, do Código Civil, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, uI, págs. 367 e segs.(1) Assim, o estatuto do território de Macau continuava a considerar encargo da República a dotação do Padroado do Oriente e os subsídios às corporações missionárias católicas reconhecidas e com estabelecimentos de formação e repouso de seu pessoal [art. 60.°, n.° 1, alínea d)].


cado por grande instabilidade, um importantíssimo factor de enquadramento e de segurança jurídica; e que, celebrado o Protocolo Adicional de 1975, este foi também entendido como uma sua confirmação.Em larga medida por inércia ou por receio de qualquer eventual desequilíbrio, a situação iria manter-se até hoje. Só nos últimos anos se vem sugerindo a

necessidade ou a conveniência de uma revisão ou da celebração de uma nova Concordata (1), ajustada aos novos tempos ('-).

101. A legislação sobre liberdade religiosa

I - Quanto à Lei n.° 4/71, sobre liberdade religiosa, além de princípios fundamentais (bases 1 e li), ela encerra regras sobre liberdade religiosa individual (bases lu a mn), regras sobre confissões religiosas (bases tx a xvlu) e regras sobre o sigilo religioso (bases xlx e xx) (3).Os princípios fundamentais e as normas sobre conteúdo e extensão da liberdade religiosa são, quase todos, de desenvolvimento e esclarecimento do sentido do direito. E o mesmo se diga, interpretadas em conformidade com a Constituição, das normas sobre liberdade interna das confissões (bases xl a xvt) e sobre sigilo religioso (bases xlx e xx).Em contrapartida, outras normas estão hoje revogadas ou caducas. Assim, a maioridade religiosa, ligada ao direito dos próprios educandos de optarem ou não por ensino religioso, não se adquire mais aos 18 anos (base vil, n.° 3), mas sim aos 16 anos (art. 1886.° do Código Civil, após 1977, e art. 2.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 323/83, de 5 de Julho) (4). O reconhecimento das confissões não se faz

(i) À semelhança do que sucedeu na Itália e na Espanha.(2) Cfr., com olhares diversos, Rogue CABRAL, Liberdade Religiosa. Concordata, in Brotéria, Julho de 1997, págs. 71 e segs.; AtrrutvES VARELA, A Igreja Católica e as outras confissões religiosas na KGei de Liberdade Religiosa", in Liberdade Religiosa, obra colectiva, págs. 117-118.(3) Em consonância com a garantia do segredo religioso, v. as regras sobre depoimento como testemunhas dos ministros da religião constantes do art. 135.°, n °5 1, 3 e 4, do Código de Processo Penal.(4) Segundo o art. 1886.° do Código Civil (introduzido em 1977), pertence aos pais decidir sobre a educação religiosa dos filhos menores de dezasseis anos. No


mais através de um sistema de autorização governamental sem estritos critérios normativos (bases lx e x), mas sim pelo registo nos termos gerais das associações (art. 4.° do Decreto-Lei n." 594/74, de 7 de Novembro) (t). E ainda deve ter-se por inconstitucional só ser consentida a confissões reconhecidas (base xvll) a construção ou instalação de templos ou lugares destinados à prática do culto (base xvll).

II - Em complemento da Constituição, da Concordata e da Lei n.° 4/71, diplomas avulsos ocupam-se de matérias atinentes às obrigações positivas do Estado de garantia e efectivação da liberdade de religião (Z).

São:- Quanto ao ensino de religião nas escolas públicas, o art. 47.°, n.° 3, da Lei n.° 46/86, de 14 de Outubro (lei de bases do sistema educativo), o Decreto-Lei n.° 407/89, de 16 de Novembro (relativamente à Igreja Católica), e o Decreto-Lei n.° 329/98, de 2 de Novembro (relativamente ás outras confissões);

- Quanto à assistência religiosa nos estabelecimentos tutelares de menores, o Decreto-Lei n.° 345/85, de 23 de Agosto;- Quanto à assistência religiosa nos estabelecimentos prisionais, o Decreto-Lei n.° 79/83, de 9 de Fevereiro;- Quanto à assistência religiosa nas Forças Armadas, o Decreto-Lei n.° 93/91, de 26 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 54/97, de 6 de Março (aparentemente só contemplando a Igreja Católica), e o art. 23.° do Decreto-Lei n.° 236/99, de 25 de Junho (estatuto dos militares);- Quanto à assistência religiosa nos hospitais, os arts. 56.° e 83 ° do Decreto-Lei n.° 48 357, de 27 de Abril de 1968, e o Decreto Regulamentar n.° 58/80, de 10 de Outubro;

texto inicial do Código Civil, era ao pai que competia orientar a educação dos filhos [art. 1881.°, alínea a)] e a mãe era apenas ouvida [art. 1882.°, alínea a)], o que envolvia grave desigualdade. Eventuais conflitos entre os pais, à face do novo texto, deverão ser dirimidos de acordo com os critérios gerais.Tão pouco pode subsistir a faculdade discricionária do Governo de revogação do reconhecimento (base x).Cfr. J. A. TELES PEREiaw, A liberdade religiosa e as relações Igreja-Estado em Portugal nos anos noventa, in Revista do Ministério Público, 1996, págs. 77 e segs.


- Quanto ao tempo de emissão no serviço público de televisão, o art. 45.°, alínea d), da Lei n.° 31-A/98, de 14 de Julho (1).

Alguns destes diplomas - os publicados até há alguns anos -circunscrevem-se à religião católica e, assim, deixam as demais confissões em situação de facto que se torna de desfavor. Não são criticáveis por preverem ensino e assistência religiosa - porque o silêncio perante a religião, na prática, redunda em posição contra a religião; mas por não organizarem também em colaboração com as confissões não católicas e segundo as suas possibilidades, ensino e assistência das respectivas religiões. E, por isso (insistimos) (2), o que está em causa não é uma inconstituciona(idade por acção, mas sim uma inconstitucionalidade por omissão.

III - A objecção da consciência perante o serviço militar, nomeadamente por motivos de ordem religiosa, foi regulamentada pela Lei n.° 6/85, de 4 de Maio, mais tarde substituída pela Lei n.° 7/92, de 12 de Maio.

IV - Garantia da liberdade religiosa é também a protecção penal.O Código Penal continua a punir os crimes contra os sentimentos religiosos: ultraje por motivo de crença.O Código Penal continua a punir os crimes contra os sentimentos religiosos (3): ultraje por motivo de crença religiosa (art. 251.°) e impedimento, perturbação ou ultraje a actos de culto (art. 252.°). Pune o genocídio relativo a grupos religiosos (art. 239.°), bem como a destruição de estabelecimentos afectos a religião (art. 242.°) e o dano da coisa afecta a culto religioso [art. 213 °, n.° 1, alínea d)]. E confere relevância ao fenómeno religioso, agravando as penas, em cri-

(')Seria interessante também referir a regulamentação do património cultural religioso constante da Lei n' 13/85, de 6 de Julho (que, por sinal, contém alguns preceitos que podem ter-se por menos respeitadores do princípio da liberdade religiosa).(z) Cfr. supra.(3) O art. 20.°, n.° 2, do Pacto de Direitos Civis e Políticos proíbe o apelo ao ódio religioso.


mes como o homicídio [art. 132.°, n.° 2, alíneas d) e h)], a ofensa àintegridade física (art. 146.°, n.° 2) e o dano [art. 213.°, n.° 1, alínea e)] (1).Aqui não há qualquer distinção entre confissões religiosas e torna-se claro que a protecção não é dada aos eclesiásticos em termos idênticos aos da protecção dada às autoridades públicas.

V - Por último, refira-se que a legislação eleitoral subsequente a 1974 tem estabelecido a inelegibilidade local (pelo círculo onde exerçam a sua actividade) dos < Ministros de qualquer religião ou culto com poderes de jurisdição" (v., quanto à eleição dos Deputados à Assembleia da República, o art. 6.°, n.° 1, da Lei n.° 14/79, de 16 de Maio).É uma orientação discutível em face do princípio da separação das Igrejas do Estado, mas que tem sido justificada por razões sociológicas ou de realidade constitucional e por se entender que o afastamento dos sacerdotes das opções político-partidárias é, no fundo, uma importante salvaguarda da própria liberdade religiosa (2).

VI - Na legislatura iniciada em 1995, começou a ser preparado um novo diploma de carácter geral, mais consentâneo com os princípios constitucionais, abrangendo todos os domínios do Direito das religiões (embora sem esgotar o seu tratamento), e procurando estender a todas as confissões os direitos positivos já conferidos à Igreja Católica (embora tendo de compreender um estatuto definitório e ressalvando a Concordata). Daí a proposta de lei n.° 269/VII (3).

Cfr., com larga exposição histórica e crítica, JOSÉ JonQutht ALMEmA LOPES, Os crimes contra a liberdade religiosa no Direito penal português, in Liberdade religiosa, obra colectiva, págs. 175 e segs.(z) Cfr., sobre o assunto, o acórdão n.° 602/89 do Tribunal Constitucional, de 7 de Dezembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 81, de 6 de Abril de 1990.(3) V Diário da Assembleia da República, vn legislatura, 4.' sessão legislativa, 2.' série-A, n.° 56, e, sobre uma primeira versão desse texto, o nosso parecer A liberdade religiosa em Portugal e o anteprojecto de 1997, in Direito e Justiça, 1998, págs. 3 e segs.; ANTÓNIO LEm, parecer acerca do anteprojecto da lei de liberdade religiosa, in Liberdade Religiosa, obra colectiva, págs. 239 e segs.; MANUEL AFONSO Va,z, Regime das confissões religiosas, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, nt, págs. 391 e segs.


CAPÍTULO II

LIBERDADE DE EDUCAÇÃOE DIREITO À EDUCAÇÃO

102. A Constituição da educação

I - Não menos importante do que a Constituição económica ,tem de se entender a Constituição cultural ou conjunto de princípios e regras constitucionais respeitantes aos direitos e deveres culturais e às correspondentes incumbências e instituições do Estado e da sociedade. Também a cultura (mesmo em sentido restrito) é uma das dimensões da sociedade e nenhuma Constituição deixa de a incluir, seja para a conservar, seja para a transformar.Se as Constituições liberais, implícita ou explicitamente, já continham elementos de Constituição económica (mormente por causa do direito de propriedade), do mesmo passo encerravam elementos de Constituição cultural (por exemplo, a propósito da liberdade de imprensa e do ensino). E as Constituições de intenções sociais e intervencionistas do nosso século, para além das diferenças profundas que as atravessam, todas interferem na vida cultural e algumas chegam até a definir propósitos de orientação política para o sector (1).No interior da Constituição cultural a região mais importante, de mais forte influência e mais pronta a ser autonomizada vem a ser a Constituição da educação. Trata-se de uma área estratégica - sobretudo no que se refere ao ensino e à escola; de uma área de conflito (2) e de compromisso o mais das vezes; de uma área

(') Ur., como obras de carácter geral, por exemplo, ENRICO SPACNA Musso, Lo Stato di cultura nella Costituzione italiana, Nápoles, 1961; Bex'rRa,rrn BADIE, Culture et politigue, Paris, 1983; MICHELE Atros, Cultura e política - II modello costituzionale, Milão, 1991; JORGE MIRANDA, O património cultural e a Constituição - Tópicos, in Direito do Património Cultural, obra colectiva, Oeiras, 1996, págs. 253 e segs.(2) Entre os conflitos recorrentes lembram-se: - escola privada - escola pública; ensino laico - ensino confessional; autonomia - direcção estatal; participação democrática - gestão autoritária; centralização - descentralização; gratuitidade - não gratuitidade; liberdade de cultura -liberdade de empresa.


em que nem sempre se torna fácil chegar a conclusões pacíficas (t).

II - As cinco Constituições portuguesas anteriores, todas elas, dedicaram à educação alguma atenção relevante.

Assim, já a Constituição de 1822 prescrevia a existência "em todos os lugares, onde convier" de escolas suficientemente dotadas (art. 237.E e declarava "livre a todo o cidadão abrir aulas para o ensino público" (art. 239.°), quer dizer para o ensino aberto ao público.A Carta Constitucional e a Constituição de 1838 estabeleciam a instrução primária gratuita (art. 145.°, § 30.°, e art. 28.°-t, respectivamente) epreviam colégios e universidades ou estabelecimentos em que se ensinassem as ciências, letras e artes (art. 145.°, § 32.°, e art. 28.°-IT); e a Constituiçãode 1838 garantia também a liberdade do ensino público (art. 29.°).

(t) V, para um primeiro contacto de Direito comparado, Untü&trro POTOTSCHNIG, Insegnamento, in Enciclvpedia del Diritto, xxt, 1971, págs. 721 e segs.; ROBERT PELLOUX, Sur guelques aspects de Ia liberté d'enseignement, in Essais sur les droits de l'homme (deuxieme série), págs. 3 e segs.; LAZZAxo MARIA DE BERrtARDts, La scuola nelle costituzioni dei Paesi della Comunità Europea e nei trattatï di Parigi e di Roma, in Studi in onore di Carlo Esposito, obra colectiva, I, Pádua, 1972, págs. 251 e segs.; DE SIMONE, Sistema del Diritto Scvlastico Italiano - Principi costituzionali, 2 .1 ed., Milão, 1973; SALVATORE MASTROPASCUA, Cultura e scuola nel sistema costituzionale italiano, Milão, 1980; WALTER KwMPFER, Alcance y significado de los derechas fundamentales en el ambito de Ia educación, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n." 7, Janeiro-Abril de 1983, págs. 241 e segs.; JAIME NICOLAS MuNtz, En materia educativa en la Constitución espanola, ibidem, págs. 335 e segs.; JAVIER BARNES VASQt>EZ, La educación en Ia Constitución de 1978, ibidem, n.° 12, 1984, págs. 23 e segs.; HANS WEINER, Egual Protection, Gegitimacy and the Legalization of Educativa: the Role of the Federal Constitucional Court in West Germany, in The Review of Politics (Universidade de Notre Dame), 1985, págs. 66 e segs.; ALBERTO ROCCELLA, II diritto all'istruzione nell'ordinamento italiano, in Il Político, 1990, págs. 467 e segs.; CHRISTtAN STARCK, La base du droit scolaire en Allemagne, in Revue française de droit constitutiannel, n.° 5, 1991, págs. 55 e segs., e Ia Constitution cadre et mesure du droih Aix-en-Provence, 1994, págs. 159 e segs.; EDIVALDO BOAVENTURA, A educação na Constituição de 1988, in Revista de Informação Legislativa, n.° 116, Outubro-Dezembro de 1992, págs. 275 e segs.; PAULO ADRAGÃO, A liberdade de aprender e a liberdade de escolas particulares, Lisboa, 1995, págs. 35 e segs.; PIET AKKERMANS, Education: a persistent constitutional problem in the Netherlands, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, ttt, págs. 291 e segs.; Irrco WOLFGANG SARLET, op. cit., págs. 300 e segs.


A Constituição de 1911 ia mais além, considerando não só gratuito mas ainda obrigatório o ensino primário elementar (art. 3.°, ri.' 11). Ao mesmo tempo impunha, como já se disse, a neutralidade em matéria religiosa do -ensino ministrado quer em escolas públicas quer em escolas particulares fiscalizadas pelo Estado (art. 3.°, n.° 10).A Constituição de 1933, além de garantir a liberdade de ensino, embora sujeita a lei especial (art. 8.°, n.° 5 e § 2.°), dedicava à educação, ao ensino e à cultura um título autónomo da parte I. Deste título constava que a educação e a instrução eram obrigatórias e pertenciam à família e aos estabelecimentos oficiais ou particulares em éooperaçao com ela (art. 42.'); que o Estado mantinha escolas de todos os graus (art. 43.°, corpo); que o ensino primário

elementar era obrigatório (art. 43.°, § 1.°); que o ensino ministrado pelo Estado era independente de qualquer culto religioso, não 0 devendo, porém, hostilizar (art. 43.°, § 3.°); que não dependia de autorização o ensino religioso nas escolas particulares (art. 43.°, § 4.°); e que era livre o estabelecimento de escolas particulares paralelas às do Estado, ficando sujeitas à sua fiscalização e podendo ser por ele subsidiadas ou oficializadas para o efeito de concederem diplomas, verificados certos requisitos (art. 44 °). A Lei n.° 1910, de 23 de Maio de 1935, atrás mencionada, viria dispor que o ensino ministrado pelo Estado visaria à formação de todas as virtudes morais e cívicas < orientadas aquelas pelos princípios da doutrina e moral cristãs, tradicionais do País (art. 43.°, § 3.°, novo). E a Lei n.' 3/71, de 16 de Agosto, viria estipular que o Estado procuraria assegurar a todos os cidadãos o acesso aos vários graus de ensino é aos bens da cultura sem outra distinção que não fosse a resultante da capacidade e dos méritos, e que o ensino básico seria obrigatório (art. 43.°, corpo, e § 1.°, novo) (1).

III - A Constituição de 1976, de acordo com a sua divisão sistemática trata da educação quer no título de direitos, liberdades e garantias quer no título de direitos económicos, sociais e culturais, consagrando ali a liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.°) e aqui o direito á educação (arts. 73.° e segs.). Mas há preceitos relevantes dispersos por todo o texto constitucional.

(1) Cfr., na doutrina, LOPES PRAÇA, Estudos..., cit., I, págs. 28 e segs.; MARvOCO E SOUSA, Comentário..., cit., págs. 86 e segs.; PEREIRA DOS SANTOS, Un Etat Corporatif - La Constitution Sociale et Politique Portugaise, 2.° ed., Paris-Porto, 1940, págs. 96 e segs.; A. MENDES FERNANDES, A educação em Portugal, Guarda, 1958, págs. 127 e segs.; JOAQUIM FERREIRA GOMES, O direito à educação nas Constituições portuguesas, Coimbra, 1984.


Da versão inicial (1) constavam algumas expressões que depois desapareceriam nas revisões constitucionais. O progresso da sociedade democrática e socialista era um dos objectivos da educação (art. 73.°, n.° L 2.a parte); o Estado devia modificar o ensino de modo a superar a sara "função conservadora da divisão social do trabalho" (art. 74.°, ri." 21: incumbia-lhe estimular a formação de quadros científicos e técnicas originários das classes trabalhadoras [art. 74.°, n ° 3, alínea g)] e estimular e favorecer a entrada na Universidade de trabalhadores e de filhos de trabalhadores (art. 76.°); e o ensino particular era declarado supletivo de ensino público (art. 75.°, n.° 2).A revisão de 1982 garantiria o direito de criação de escolas particulares e cooperativas (art. 43.°, n.° 4); em vez de progresso da sociedade democrática e socialista falaria em progresso social e participação democrática na vida colectiva (art. 73.°, n.' 2); desdobraria a igualdade de oportunidades de formação escolar em igualdade de oportunidades de acesso e em igualdade de oportunidades de êxito escolar (art. 74.°, n.° 1); em vez de função conservadora de divisão social de trabalho falaria em função conservadora das desigualdades económicas, sociais e culturais (art. 74.°, ri.' 2); substituiria a ligação de ensino com as actividades produtivas pela inserção das escolas nas comunidades [art. 74 °, n.° 3, alínea f)]; incumbiria o Estado de promover e apoiar o ensino especial para deficientes e de assegurar aos filhos de emigrantes o ensino da língua portuguesa [art. 74.°, ri.' 3, alíneas g) e h)): consagraria a existência de um ensino cooperativo a par do ensino público e do particular, cujo carácter

supletivo eliminaria (art. 75.°); consagraria a autonomia da Universidade (art. 76.°, n.° 2) e a participação na gestão das escolas e na definição da política de ensino (art. 77.°).Com a revisão de 1989 prescrever-se-ia que o ensino deveria contribuir para a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, habilitar os cidadãos a participar democraticamente numa sociedade livre e promover a compreensão mútua, a tolerância e o espírito de solidariedade (art. 74.°, n.° 2); dir-se-ia que o Estado reconhece e fiscaliza, e não só fiscaliza, o ensino particular e cooperativo (art. 75 °, ri.' 2); e substituir-se-ia a referência a trabalhadores e filhos de trabalhadores por democratização no acesso á Universidade e às demais instituições de ensino superior (art. 76.°, n.° 1).

(1) V os debates na Assembleia Constituinte, in Diário, mos 41, 60, 61, 62, 63 e 64, reuniões de 2 de Setembro e de 8, 9, 10, 14 e 15 de Outubro de 1975, respectivamente págs. 1154 e segs., 1850 e segs., 1875 e segs., 1914 e segs., 1947 e segs. e 1978 e segs., e n.' 131, reunião de 1 de Abril de 1976, págs. 4371 e 4372.


Por último, a revisão de 1997 agregaria todas as finalidades da educação (art. 73.°, n.° 2); aditaria como incumbências do Estado as de desenvolver o sistema geral de educação pré-escolar, de proteger e valorizar a linguagem gestual portuguesa e de assegurar aos filhos de imigrantes apoio adequado para a efectivação do direito ao ensino [art. 74.°, n.° 2, alíneas b), h) e j)]; e constitucionalizaria a avaliação do ensino superior (art. 76.°, n.° 1).Para lá das oscilações à volta de fórmulas não pouco redundantes e algumas descabidas em normas constitucionais, o sentido de alterações parece ser, na linha sempre das duas categorias de direitos fundamentais, o de reforço de pluralismo escolar e, simultaneamente, de alargamento das tarefas do Estado.

103. A educação no texto actual

I - Um rápido relance pelo texto constitucional (na versão em vigor) permite surpreender - indo do mais abrangente para o menos abrangente - preceitos relativos à educação em geral, preceitos relativos ao ensino ou à educação escolar em geral e preceitos sobre o ensino universitário em particular, assim como preceitos sobre o ensino público e preceitos sobre o ensino não público (I).a) São preceitos constitucionais concernentes à educação em geral (seja escolar, seja não escolar) os arts. 36.°, n.°S 3 e 5, 43.°, n .Os 1 e 2, 58.°, n.° 3, alínea c), 66.°, n.° 2, alínea g), 67.°, n.° 2, alínea c), 68.°, n.° 1, 70.°, ri.' 1, alíneas a) e d), e n.° 2, 73.°, n.°S 1 e 2, 74.°, n.° 1, alíneas c), d) e h), e 90.°b) São normas constitucionais relativas ao ensino em geral as dos arts. 9.°, alínea f), 41.°, n.° 5, 1 e parte, 59.°, n.° 2, alínea f), 74.°, n.°S 1 e 2, 77.°, n.°S 1 e 2, e 164.°, alínea i).

(1) Sobre a educação no actual Direito constitucional português, v. AGOSTINHO REIS MONTEIRO, Educação e Constituição de Abril, Lisboa, 1977; Rui GRÁCIO, A Constituição, o Ensino e a Cultura, in Fronteira, n.° 5, Janeiro-Março de 1979; JORGE MORAIS BARBOSA, Educação, Ensino e Cultura na Constituição de 1976, in

Democracia e Liberdade, n.° 15, Junho de 1980, págs. 83 e segs.; GOMES CANOTILHO, Universidade - Algaritmos da Política, referencial constitucional e liberalismo universitário, in Revista Crítica de Ciências Sociais, n .os 27/28, Junho de 1989, págs. 157 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, A natureza jurídica das Universidades no Direito português, Lisboa, 1992; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 361 e segs.; PAULO ADRAGÃO, op. cit., págs. 189 e segs.



c) São preceitos atinentes ao ensino universitário em especial o art. 76.°, n.°S 1 e 2 (em parte). d) São preceitos sobre ensino público os arts. 43.°, n.° 3, 74.°, n.' 2, alínea b), 1 .' parte, 75 °, n.° 1, e 76.°, n.° 2 (em parte). e) Por último, são preceitos específicos sobre o ensino não público os arts. 43.°, n.' 4, e 75 °, n.° 2.II - Não custa discernir no âmbito da Constituição da educação (como na da Constituição do trabalho ou na da saúde, por exemplo) preceitos com estruturas e finalidades bastante variadas. Encontram-se normas atributivas de direitos, normas prescritivas de deveres, normas de garantias institucionais, normas impositivas de incumbências, normas organizatórias, normas de competência. Mais uma vez sobressaem a contraposição e a interdependência de direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais. Assim, por uma banda, salientam-se: a) Em geral, a garantia da liberdade de aprender e de ensinar, com todas as faculdades que comporta; b) A garantia da existência e do reconhecimento de escolas particulares e cooperativas; c) A correlativa necessidade de existência de escolas públicas; d) A autonomia científica e pedagógica das Universidades; e) A participação democrática nas escolas. E, por outro lado: a) Em geral, a necessidade de o ensino contribuir para superação de desigualdades económicas, sociais e culturais; b) A existência de um sector público de educação pré-escolar; c) A criação de uma rede de escolas públicas que satisfaça as necessidades de toda a população; d) A universalidade e a obrigatoriedade do ensino básico; e) A progressiva gratuitidade de todos os demais graus de ensino; f) A promoção do acesso dos cidadãos, segundo as suas capacidades, aos graus mais elevados do ensino; g) A inserção das escolas nas comunidades que servem;

Parte IV - Direitos Fundamentais 435h) A promoção e o apoio ao ensino especial-para pessoas por-tadoras de deficiências;i) A promoção do ensino quer para os filhos dos emigrantesquer para os tnhos dos imigrantes.Uns e outros direitos e as respectivas normas têm de ser entendidos sistematicamente, buscando uma síntese operativa. Ao fim éao resto (como já dissemos), a efectivação do direito à educação e àcultura destina-se a fazer que todos passem a usufruir da liberdade de criação e fruição cultural e da liberdade de aprender e ensinar, emigualdade.104. O princípio da liberdade de educação

I - A liberdade de educação surge, ao mesmo tempo, como direito autónomo e como exigência ou decorrência de outros direitos e princípios. Vale em si mesma na dupla vertente dos sujeitos do processo educativo - os que recebem e os que ministram educação -e daí o falar a Constituição em liberdade de aprender e em liberdade de ensinar. E revela-se inseparável dos direitos e deveres dos pais, da liberdade de consciência e de religião, da liberdade de criação cultural, da liberdade de expressão e informação, da liberdade deassociarão.Com ela pretende-se propiciar o acesso aos bens culturais sem obstáculos políticos e jurídicos e estabelecer uma relação particular entre as pessoas, bem como certo equilíbrio entre a família, a sociedade civil, o Estado e outras instituições. Embora sem se esgotar na escola, avulta hoje principalmente sob a veste de liberdade de ensino, devido ao peso muito grande da educação escolar na vida moderna. A sua garantia implica, por isso, formas organizatórias cada vez maiscomplexas.Sob esta perspectiva de liberdade em função da escola, a liberdade de educação ou liberdade de ensino decompõe-se em três aspectos fundamentais: 1) em direito de escolha da escola; 2) em direito de criarão de escolas distintas das do Estado, sem prejuízo do direitoà existência de escola pública; 3) em liberdade de professores e alunos na escola. Os três aspectos encontram-se consignados nos pre-ceitos constitucionais há pouco citados.

436Manual de Direito ConstitucionalII - O direito de escolha da escola compreende:a) O direito de acesso a qualquer escola, verificados os requisitos gerais prescritos na lei, sem impedimentos, nem discriminações (arts. 13.° e 74.°, n.° 1);b) O direito de escolha da escola mais adequada ao projecto educativo ou cultural que se pretenda realizar (art. 43.°, n.° 1) designadamente, da escola mais adequada à formação moral, religiosa, filosófica, intelectual ou cívica dos filhos (arts. 36.°, n.° 5, e 41 °);c) Para além da escolaridade obrigatória, o direito de escolha da escola (ou do curso) correspondente à formação pessoal e profissional que se queira obter segundo as suas capacidades [arts. 43.°, n.° 1, de novo, 47.°, n.° 1, e 74.°, n.° 2, alínea d)].

III - O direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado, de escolas particulares e cooperativas significa, especificamente, o direito de dar corpo a qualquer projecto educativo, ainda que a sua concretização requeira um grau maior ou menor de iniciativa económica e da correspondente liberdade.De modo algum se confunde ensino privado com ensino livre. Tão livre tem de ser o ensino nas escolas públicas como o ensino nas escolas não públicas. Mas a liberdade de criação de escolas não estaduais (naturalmente, em latitude variável do ensino primário ao universitário) salvaguarda também a própria liberdade dentro das escolas estaduais: até para que nestas escolas haja liberdade frente ao poder político, importa que em escolas não estaduais possa haver opções de fundo, programas, métodos, livros diferentes dos das escolas do Estado ou que os complementem (1) (Z).Em contrapartida, mesmo que existam escolas particulares e cooperativas em determinada área, o Estado não pode deixar de criar

(1) V. o art. 55.° da Lei n.° 46/86, de 14 de Outubro, lei de bases do sistema educativo (direito das escolas particulares e cooperativas de seguirem planos e programas próprios).(2) Cfr. JORGE MIRANDA, Constituição e Democracia, Lisboa, 1976, págs. 287 e seg., e Direitos fundamentais - liberdade religiosa e liberdade de aprender eensinar, in Direito e justiça, 1987-1988, págs. 50 e segs.; SOUSA FRANCO, Para um fundamento da liberdade de ensino, ibidem, 1989-1990, págs. 59 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais437i:: ~ ias escolas (sempre tendo em conta critérios de proporcionalidade prioridade na satisfação das necessidades) (1). O direito à escola" _-:: ~ a não se reconduz apenas a um direito económico, social e _ __ _~-al: reconduz-se também a direito, liberdade e garantia - por:__ ~ não confessionalidade da escola pública é uma garantia de -~-.'.ade para aqueles que não se reconheçam em nenhuma escola_.::r_=z-;ional (ou seja, de escola ao serviço de quaisquer directrizes filo,: r_~-=a•. estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas).Para que haja liberdade de escolha (2), tem de ser assegurada,~~:~_~:o, em tensão dialéctica, a existência quer de escolas privadas_ _ _.: --Nerativas quer de escolas públicas. E, para que essa liberdade:É ---Alia seja efectiva, têm de ser assegurados a quem deseja frea-~ ::~.F um ou outro tipo de escola os indispensáveis meios econó-:~ - - A liberdade na escola, ou liberdade académica na acepção...,~ : : ~ a, significa:_: A liberdade dos professores de ensino de acordo com a sua-~r _ _-:: da verdade, o seu saber, a sua orientação científica e peda-O direito do aluno à compreensão critica dos conteúdos do.~ liberdade tem como garantia a não programação do ensino nas :~Jiblicas, segundo quaisquer directrizes filosóficas, estéticas,~k:=: _ : ~~. ideológicas ou religiosas (art. 43.°, n.° 2) e compagina-se--cito de criação de escolas particulares e cooperativas.-.~.:anto que nas escolas públicas prevalece a regra da não con-~_dade (art. 43.°, n.° 3) - expressão, ao nível de cada uma, dau -F : _ ramação - nas escolas particulares e cooperativas pode haver rr__: -:cr esta ou aquela directriz filosófica, estética, política, ideoreligiosa. Ou seja: nas escolas públicas, o Estado deve abs---.: conexão com o princípio da universalidade: cfr. a intervenção do •nnio Vitorino, in Diário da Assembleia da República, v legislatura,_:•ïativa, 1 .' série, n.° 78, reunião de 11 de Maio de 1989, pág. 379. _-t. 13.°, n.° 3, l.a parte, do Pacto Internacional de Direitos Econóe Culturais.

438Manual de Direito Constitucional

ter-se de impor e nas escolas particulares e cooperativas deve abster-se de impedir uma qualquer orientação confessional.105. O problema do ensino de religião e moral nas escolas

públicas

I - Não há contradição entre o ensino de religião e moral catoficas nas escolas públicas (atrás citados art. 21 ° da Concordata entre Portugal e a Santa Sé e Decreto-Lei n.° 407/89, de 16 de Novembro) e a regra da não confessionalidade do ensino público (art. 43.°, n.°S 2 e 3, da Constituição), contanto que os dois termos sejam correctamente apreendidos e enquadrados (1) (z).Com efeito, a não confessionalidade do ensino público significa que o ensino público se não identifica com nenhuma religião, convicção, filosofia ou ideologia; não significa que as religiões, as convicções, as filosofias ou as ideologias não devam ter expressão no ensino público. O Estado não pode impor nenhuma, repita-se; pode permitir - deve permitir - todas, em liberdade e igualdade.(1) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. Cil., I, págs. 256-257; JORGE MIRANDA, Ensino de Religião e Moral nas Escolas Públicas, in O Direito, 1988, págs. 475 e segs.; FILIPE VIEIRA, Ensino religioso nas escolas públicas. O problema jurídico, in Communio, 1989, págs. 54 e segs.; MÁRIO BtcarrE CHORÃO, Formação..., cit, loc. cit., págs. 415-416; o debate na comissão eventual da 2.' revisão constitucional, in Diário da Assembleia da República, v legislatura, L" sessão legislativa, 2.' série, n.° 16-RC, acta n.° 14, págs. 455 e segs.; e, sobretudo, o parecer n.° 17/82 da Comissão Constitucional, de 20 de Maio, in Pareceres, Lao, págs. 253 e segs., e o acórdão n.° 423/87 do Tribunal Constitucional, mais de uma vez já mencionado.(2) Algumas Constituições dão logo explícita resposta positiva ao problema: assim, art. 17 ° da lei constitucional austríaca de 1867, recebida pelo art. 149.° da Constituição de 1920; art. 42 °, n.' 2, da Constituição irlandesa; art. 7 ° da Constituição alemã; art. 10.° da Constituição maltesa; art. 23' da Constituição holandesa; art. 210.°, § 1.°, da Constituição brasileira; art. 32 °, n.' 7, da Constituição romena; art. 40.° da Constituição lituana; art. 53 °, n.° 4, da Constituição polaca.Para um relance comparativo v. Stati e Confessioni Réligiose in Europa - Modelli di finanziamento pubblico - Scuola e Fattore Religioso, obra colectiva, Milão, 1992; Anruuaire International de Justice Constitutionnelle, 1996, págs. 131 e segs.; SONIA DUBOURG-LAVROFF, L'expression des croyances religieuses à l'école en Grande-Bretagne et en France, in Revue française de droit constitutionnel, 1997, págs. 269 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais439O que a Constituição pretende é evitar a unicidade da doutrina de Estado; não é - sob pena de se pôr em causa a própria educação e cultura - evitar a presença da religião, da filosofia, da estética, da ideologia nas escolas. Nem se compreenderia que, numa sociedade pluralista, o pluralismo não entrasse igualmente nas escolas; ou que numa Constituição que o salvaguarda, no sector público da comunicação social, o não viabilizasse nas escolas públicasO direito dos pais de assegurarem educação aos filhos de acordo com

as suas . 13.°,fi o também no art ' iosas e filosóficas ' reconvicções ligiosas

re(con(consagradon.° 3, 2 â parte, do Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais, no art. 2.° do Protocolo Adicional n.° 1 à Convenção Europeia dos

ToDireitos do Homem e no art. 5.° da Declaração sobre a Elimfinaçao de das as Formas de Intolerância e Discriminação Baseadas na Religião e na Convicção) (2) manifesta-se tanto fora como dentro de escolas públicas - sobretudo quando o Estado não assegura o acesso a escolas particulares confessionais, independentemente das condições económicas.O art. 41.°, n.° 5, aludindo a "ensino de qualquer religião praticado no âmbito da respectiva confissão", não infirma este entendimento".Em primeiro lugar, porque esta disposição compadece-se com uma interpretação diferente da que prima facie lhe é dada, com a interpretação segundo a qual ela não vem senão garantir o ensino assumido por cada confissão religiosa, enquanto tal, livremente, sem interferência de orientações estranhas.Em segundo lugar, porque, ainda quando se acolha uma leitura restritiva, nada obsta - em face do art. 16.°, n.° 1, da Constituição - a que a lei ou uma regra de direito internacional amplie o âmbito do direito; é justamente o que faz ó há pouco referido art. 21.° da Concordata no respeitante ao ensino religioso católico e o que pode - e deve - fazer a lei no respeitante ao ensino religioso doutras confissões.

II - Tudo depende, em qualquer caso, de três requisitos:1) Livre opção dos pais (ou de alunos a partir de 16 anos); o que implica - pois o direito ao ensino religioso decorre do direito à religião -que esse direito seja exercido de forma positiva;(1) Cfr. CILAIN TOURAINE, Qu'est-ce que la démocratie?, Paris, 1994, pág. 278, conjugando laicidade e ensino de crenças religiosas nas escolas públicas.(z) Cfr. FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La interpretación del derecho a Ia educación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, in Revista de Derecho Publico, 1987, págs. 5 e segs.- --- ------------ - --- -- ----- ----- ----

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2) Igualdade de todas as confissões, assegurando-se o acesso de todas às escolas públicas, embora com a limitação objectiva do número de alunos candidatos ao ensino de cada religião e das respectivas condições práticas de leccionação (cfr. art. 6.° do Decreto-Lei n.° 329/98, de 2 de Novembro);3) Ensino ministrado por docentes indicados por cada confissão, sob a responsabilidade e com programas por ela definidos (1).Equacionado assim o problema, afiguram-se de menor alcance (se bem que delicados e nem sempre fáceis) alguns outros problemas, como o da existéncia de uma disciplina alternativa de < Desenvolvimento Pessoal e Pessoal> , o do lugar das aulas de religião nos horários escolares e do estatuto dos professores que, para tal, venham a ser contratados.

106. O sistema de ensino

Não por acaso dois dos preceitos constitucionais - os arts. 76.°, ri.' 1, e 164.°, alínea i) - empregam a locução "sistema de ensino". Ela traduz bem uma consideração globalizante do ensino na Constituição, ao serviço dos fins aí assumidos.O sistema de ensino compreende todas as escolas de todos os graus que se integrem no âmbito definido pelos arts. 74.° a 77.° Não se confunde com sistema ou sector público de ensino, porquanto, a par deste, se reconhece, garante e fiscaliza o ensino particular e cooperativo (arts. 43.°, n.° 4, e 75.°, n.' 2) - o qual, por isso, se torna, também oficial. Nem se perceberia que fosse doutra sorte, tendo em conta, por um lado, as incumbências gerais do Estado no domínio da educação e, por outro lado, os princípios pluralistas da ordem constitucional (2).

(1) Donde a inconstitucionalidade, - até por também brigar com o princípio da separação das Igrejas do Estado - da Portaria n.° 333/86, de 2 de Julho, ao admitir a possibilidade de ensino nas escolas primárias pelo próprio professor de turma. V o nosso comentário ao acórdão n.° 174/93 do Tribunal Constitucional, de 17 de Fevereiro (que decidiu em sentido diverso), in O Direito, 1995, págs. 190 e segs.(2) Apesar das inultrapassáveis diferenças de natureza, passa-se no domínio do ensino algo de semelhante ao que ocorre noutras áreas:a) Na comunicação social, a Constituição tanto garante a existência de um serviço público (arts. 38.°, n.°S 5 e 6, 39.°, n.° 5, e 40.°, n.° 1) como a existência de órgãos

Parte IV - Direitos FundamentaisDe fora apenas fica o ensino destinado a funções circunscritas no interior de determinadas comunidades e associações, sem carácter de universalidade - nomeadamente o destinado à formação de ministros de confissões religiosas (1)

ou, noutro plano, de dirigentes de partidos políticos. Já não o ensino ministrado por entidades de Estados estrangeiros ou por instituições internacionais, como a Igreja Católica, na medida em que dirigido a quaisquer cidadãos e com graus e diplomas equivalentes aos das demais escolas: em rigor, não se trata nem de ensino público, nem de ensino particular, e o legislador goza de relativa margem de conformação do seu regime jurídico; mas as suas especialidades não podem ser tais, nem tantas que o afastem do sistema.A legislação ordinária publicada desde a entrada em vigor da Constituição - melhor a Lei n.° 9/79 (lei de bases do ensino particular e cooperativo) (Z) e o Decreto-Lei n.° 108/88, de 21 de Março (expansão da rede escolar) do que a Lei n.° 46/86, de 14 de Outubro (lei de bases do sistema educativo) e o Decreto-Lei n.° 16/94, de 22 de Janeiro (estatuto do ensino superior particular e. cooperativo) (3) - e mesmo a Concordata entre a Santa Sé e Por-

de comunicação não pertencentes ao Estado [arts. 38.°, n.°s 2, alínea c), 3, 4 e 7, 39.°, n..°4,e41',n°5].b) Na segurança social, a par de um sistema unificado e descentralizado, a organizar, coordenar e subsidiar pelo Estado, reconhece instituições particulares de solidariedade social não lucrativas (art. 63.°, n °S 2 e 5);c) Na saúde, prevê a articulação das formas empresariais e privadas de medicina com o serviço nacional de saúde [art. 64 °, n.° 3, alínea d)];d) Na política de habitação tanto prevê intervenções do Estado e dos municípios [art. 65.°, n.°5 2, alíneas a) e b), e 4] como a construção comunitária, cooperativa e privada [art. 65.°, n.° 2, alíneas c) e d));e) Em geral, nos meios de produção, eleva a coexistência dos suores público, privado e cooperativo e social a princípio fundamental [arts. 80.°, alínea b), 82 °e 288.°, alínea f)).(1) Cfr., a declaração de voto do juiz Cardoso da Costa anexa ao acórdão n.° 92/84, de 31 de Julho, in Diário da República, L' série, n.° 258, de 7 de Novembro de 1984, págs. 3425 e 3426.(z) Sobre alguns problemas postos pela Lei n.° 9/79, v. o parecer n.° 4/79 da Comissão Constitucional, de 13 de Fevereiro, in Pareceres, vn, págs. 235 e segs.(3) Vejam-se, na Lei n.° 9/79, a noção de "sistema nacional de ensino", com actividades e estabelecimentos declarados "de interesse público" (art. 2.°), a tricotomia escolas públicas, particulares e cooperativas em função da responsabilidade


tugal (t), situam-se nesta linha, aliás próxima da que já resultava da Constituição de 1933.

107. A participação democrática no ensino

I - O art. 77.° da Constituição (2) contempla duas sedes de participação: a das escolas e a da política de ensino. E a cada uma corresponde um nível diverso de participação.Nas escolas, a participação é assegurada aos professores e alunos, e aos professores e alunos, antes de mais, individualmente considerados. Na política de ensino, participam as associações de pro-

pela sua criação e pelo seu funcionamento (art. 3 °) e a exclusão do sistema das escolas de ensino eclesiástico e de formação de ministros de confissões religiosas (art. 5.°, n.° 1) e das escolas de formação de quadros de partidos ou organizações políticas (art. 5.°, n.° 2). Na Lei n.° 46/86, o art. 1.°, n.° 3: "O sistema educativo desenvolve-se segundo um conjunto organizado de estruturas e de acções diversificadas, por iniciativa e sob responsabilidade de diferentes instituições e entidades públicas, particulares e cooperativas>>; bem como os arts. 54.° e segs., maxime o 55 °No Decreto-Lei n.° 108/88, o art. 2.°, n.° 1: "As escolas particulares e cooperativas passam a fazer parte integrante da rede escolar, para efeitos de ordenamento desta>>. E no Decreto-Lei n.° 16/94, o art. 7.°, n.° 1: "O reconhecimento de interesse público a um estabelecimento de ensino determina a sua integração no sistema educativo...".(1) O art. 20.° da Concordata corresponde a uma garantia jurídico-internacional do direito da Igreja Católica de estabelecer e manter escolas - sejam "escolas particulares paralelas às do Estado, ficando sujeitas, nos termos do direito comum, à fiscalização deste e podendo, nos mesmos termos, ser subsidiadas e oficializadas>>, sejam seminários ou outros estabelecimentos de formação ou alta cultura eclesiástica, cujo regime interno "não está sujeito à fiscalização do Estado". A distinção é bem clara.Foi ao abrigo da Concordata que a Igreja (directamente pela Santa Sé) instituiu a Universidade Católica Portuguesa, a qual, por causa disso (e, também, desde 1976, em parte por força do art. 41.°, n .* 5, da Constituição) seria objecto de um diploma legal de reconhecimento pelo Estado português separado do estatuto do ensino superior particular e cooperativo: esse diploma é hoje o Decreto-Lei n.° 128/90, de 17 de Abril.(2) Introduzido em 1982: v. os debates na comissão eventual de revisão, in Diário da Assembleia da República, u legislatura, 2' sessão legislativa, 2.' série, suplemento ao n.° 84, págs. 1562(11)-1562(12); e no plenário, ibidem, 1.' série, n.° 108, de 25 de Junho de 1982, págs. 4452 e segs.


fessores, de alunos e de pais (e não já os professores, os alunos e os pais); as comunidades - não só as comunidades locais [cfr. art. 82 °, n.' 4, alínea b), após 1989] mas também outras relevantes para a vida escolar, como as culturais e as religiosas; e as instituições de carácter científico.No n.° 1 fala-se em direito de participação; no n.° 2 em formas de participação, o que se afigura, evidentemente, menos intenso.Oferecem, no entanto, os dois níveis aspectos comuns:a) A ligação ao princípio de democracia participativa [maxime arts. 2.° e 9.°, alínea c), 2 e parte];b) A inserção sistemática no capítulo dos direitos culturais e em conexão com as correspondentes incumbências do Estado e da sociedade;c) A ideia de participação e não a de assunção exclusiva - os professores e alunos participam na gestão das escolas, não gerem as escolas (t); as associações, comunidades e instituições participam na definição, não são elas que definem a política de ensino;d) A remissão para lei, a concretização do direito ou das formas de participação através de acto legislativo.

II - Olhando especialmente para o direito de participação de professores e alunos na gestão das escolas, tão pouco custa reconhecer os seguintes pontos:

a) Tal direito é, simultaneamente, um corolário da liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.°, ri.' 1) e um veiculo de realização do direito à educação, pois a educação deve "contribuir para a participação democrática na vida colectiva" (arts. 73 °, n.° 2);b) Ainda que inseparável de direitos económicos, sociais e culturais (ou com alguns elementos de direito dessa estrutura) e com larga margem de conformação deixada ao legislador, o seu cerne parece ser direito, liberdade e garantia, por ser, no fundo, uma manifestação ou uma garantia da liberdade na escola; e, enquanto tal, beneficia do respectivo regime (art. 17.°);

t') Cfr. a bifurcação no att. 54.°, n.' 5, alínea e): as comissões de trabalha..;c=s têm o direito de gerir ou participar na gestão das obras sociais da empresa.


c) A conformação pelo legislador explica-se não tanto por causa da relação estreita com os direitos económicos, sociais e culturais quanto pela necessidade de adequar ou de graduar o conteúdo do direito consoante os diferentes graus de ensino (do pré-primário ao universitário) e as diferentes categorias de escolas (públicas, privadas e cooperativas); d) O direito de participação existe em geral em todos os graus de ensino e em todas as escolas, públicas, privadas e cooperativas-porque a Constituição não o exclui de nenhum grau e de nenhumas escolas; mas não tem de ser o mesmo, ou revelar-se da mesma maneira, por toda a parte; e) Designadamente, nas escolas pré-primárias, primárias e preparatórias, não faria sentido que os alunos viessem a participar na gestão, mas já faz sentido que os pais participem, em vez deles (como que em moldes representativos); no pólo oposto, nas escolas universitárias, o direito de participação, conjugado com a garantia institucional da autonomia (art. 76.°, n.° 2), requer o máximo possível de participação quer de professores quer de alunos; e com soluções intermédias poderão ficar as escolas secundárias; f) A plenitude do direito de participação encontrar-se-á, naturalmente, nas escolas públicas, até como garantia de não confessionalidade filosófica, estética, política, ideológica ou religiosa (art. 43.°, n.°S 2 e 3); nas restantes escolas, sem deixar de existir, sofrerá as adaptações decorrentes da harmonização com o direito de criação de escolas particulares e cooperativas, com projectos educativos e culturais próprios (art. 43.°, n.° 4) e com o direito de iniciativa económica (art. 61 °) (I); g) Numa Constituição aberta e com uma cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais (art. 16.°, n.° 1), não é de afastar a atribuição legal (ou, por hipótese mesmo, por via de convenção internacional) de direito de participação na gestão das escolas a outras pessoas - como os funcionários não docentes - ou até a associações, comunidades e instituições como as previstas no n.' 2;

(1) Cfr. o art. 17 °, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 16/94.


h) Não pode, porém, ser tal ou tanta essa atribuição legal que redunde na restrição excessiva ou na destruição do direito constitucional de participação de professores e alunos - se a Constituição, no n.° 1 do art. 77.°, só a estes concede direitos de participação, não pode depois a lei ordinária fazer que esse direito valha, no seu exercício, menos do que o direito supervenientemente acrescentado em proveito de outrem.

108. O regime constitucional do acesso ao ensino superior

I - Vale a pena examinar em especial as regras constitucionais que, por via directa ou indirecta, se prendem com o acesso ao ensino superior.Por certo, a primeira destas regras é a da igualdade, por decorrência do princípio geral consagrado no art. 13.°: ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado do direito de acesso ao ensino superior ou isento de qualquer dever correlativo em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicção política ou ideológica, situação económica, condição social ou de qualquer factor ou índice de diferenciação.Completa-a a do acesso segundo as suas capacidades, como diz art. 74.°, n.° 2, alínea d). Ao passo que o ensino básico é neces:ariamente universal (por imperativo iniludível da Constituição) e o ensino secundário o pode vir a ser (por decisão legislativa), o ensino superior não o é. Nem poderia ser, por causa das desigualdades naturais entre os homens (de aptidões, de vocações, de interesses) (t); reconhecê-las não colide com o princípio, como se sabe (Z). Tudo está em apurar tais capacidades mediante provas e formas objectivas, :sáveis e minimamente consensuais.

(') Cfr. Gomes CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pág. 367: a referência "capacidades individuais" deve ser entendida, não à luz de um conceito psicologista conservador do "saber adquirido" ou "mérito", mas no sentido de capacidade de ^rendizagem, de capacidade potencial tendo em conta os profundos condiciona=tos de que as desigualdades materiais da vida e os modos de relacionação social °•.ercem sobre o desenvolvimento das capacidades intelectuais.(z) Cfr. supra.


Mais: o regime de acesso deve ter em conta < as necessidades em quadros qualificados>>, acrescenta o art. 76.°, n.° 1; e, por conseguinte, a obrigação geral do Estado de criar uma rede de estabelecimentos públicos cominada no art. 75 °, n.° 1, deve ajustar-se às necessidades em quadros qualificados. Por outras palavras: no domínio do ensino superior, as necessidades de toda a população correspondem às necessidades do país em quadros qualificados.Em circunstâncias normais, por força da garantia da liberdade de aprender (art. 43.°, n.° 1) e da liberdade de escolha da profissão (art. 47.°, n.° 1), esse

regime deve traduzir-se para o Estado numa tríplice incumbência (mas só nela): de realização de acções de avaliação das necessidades do país; de programação do desenvolvimento do ensino superior, indissociável da política científica e tecnológica [arts. 81.°, alínea j), e 73.°, n.° 4J; e de orientação escolar e profissional. Olhando, porém, aos recursos disponíveis do país e às possibilidades (em espaço e em pessoal docente) de acolhimento da rede escolar, pode admitir-se, durante certo período, a fixação de restrições quantitativas ou de contingentes de ingressos quanto aos cursos e quanto às escolas, desde que não frustrem, de modo intolerável, aqueles direitos fundamentais (t).A Constituição não se cinge a estatuir uma igualdade formal e uma selecção adequada ao interesse geral da colectividade. Exige, além disso, a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema (arts. 74 °, n.° 1, 2 ." parte, e 76 °, ri.' 1, de novo) ou (para parafrasear o que se lê no art. 20.°, n.' 1, 3 .' parte, a respeito do acesso à justiça) que a todos que tenham capacidade não seja denegado 0 acesso ao ensino superior por insuficiência de meios económicos. Nisto reside a terceira regra constitucional sobre a matéria.Estas três proposições valem tanto para o ensino superior público quanto para o ensino superior particular e cooperativo, com mais ou menos adaptações.

II - A elevação do nível educativo, cultural e científico do país (art. 76.°, n.' 1, in fine) passa, concomitantemente, pela satisfação das neces-

(1) Cfr. GOMES CANOTILIiO e VrrA1. MOREIRA, OlJ. Clt., p'dgS. 372-373.

Parte IV - Direitos Fundamentais 447sidades do país em quadros qualificados e pela promoção da igualdade de oportunidades de todos que revelem capacidades, a qual não é senão um corolário da "igualdade real entre os portugueses" [art. 9.°, alínea d)) e postula a acenada superação de desigualdades económicas, sociais e culturais (art. 73.°, n.° 2, ainda).Para além das fórmulas sucessivamente inscritas no texto constitucional, perdura o sentido essencial assumido pelo legislador constituinte em 1976: imprimir ao ensino, não um carácter de reprodução, mas de transformação do sistema social (1).Até 1989 aludia-se a "estimular e favorecer a entrada de trabalhado_ :: filhos de trabalhadores" (art. 76.°, n.° 1) (2). Eliminada essa refe_ ~ ` legislador nem por isso fica impedido - precisamente em nome --?ração de desigualdades - de adoptar medidas conducentes a esse ~- _ ~ _- . ) (,conquanto não já discriminações positivas, só consentidas com _._ .-._~cão constitucional expressa).J °_ starte, as normas constitucionais sobre educação devem aproxi.~ - _ ~ : outras que, em diversas áreas, se dirigem para o mesmo rumo de _ ._ __:aldade concreta, material, situada como as dos arts. 81.°, alíneas b)

_' °. n.° 1, 104.°, ri.' 1, ou 229.°, n.° 1. Há-de ser em conjugação com_-t_ras que as desigualdades perante a educação, mormente perante o

- superior, hão-de ser combatidas.11?9. O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todosos graus de ensino

_ - O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos osJe ensino [art. 74.°, n.° 2, alínea e)] (3) não pode despren

Deputado José Augusto Seabra na Assembleia Constituinte (in Diário,-~ _nião de 14 de Outubro de 1975, pág. 1956). Cfr. também a intervenção

_ _-_:ado Miller Guerra (ibidem, págs. 1851-1852).- pobre esta norma, v., mas sem grande interesse, os pareceres da Comis

a _ :-=~aucional n.°s 35/79, de 13 de Novembro, e 11/81, de 12 de Maio, in Pare_° w. págs. 135 e segs. e 72 e segs., respectivamente.

A incumbência vem do texto inicial da Constituição e a sua fórmula não_ .-.--,dcficação ao longo das revisões constitucionais.

: parecer elaborado pela Comissão de Direitos Económicos, Sociais e CulAs:embleia Constituinte dizia-se (art. 28.°, n.° 3): "Na realização da sua

polí._ __ 2.-.:mo, o Estado deve: - Promover, gradualmente e de acordo com as


der-se do imperativo de superação de desigualdades económicas, sociais e culturais através do ensino. Não é um fim em si mesmo; é um meio para se alcançar essa superação, está subordinado a esse objectivo. Faz sentido enquanto contribui para diminuir ou vencer desigualdades; não, se, porventura, as mantém ou agrava.O que se prescreve desde 1989 (e que já poderia sustentar-se antes, com base no contexto global da Lei Fundamental) a respeito do serviço nacional de saúde vale também para o ensino superior. O serviço nacional de saúde é tendencialmente gratuito, tendo em conta, as condições económicas e sociais dos cidadãos - estipula o art. 65.°, n.° 2, alínea a). Logo, se é assim em zona que toca necessidades básicas da vida das pessoas e em serviço universal e geral, o mesmo deverá - por maioria de razão - verificar-se no ensino superior: a gratuitidade aqui há-de ser outrossim função das condições económicas e sociais (t).O contraste entre o ensino básico e os diversos graus de ensino entremostra-se não menos flagrante. Aquele é tornado universal e obrigatório e, por isso, pode e deve ser gratuito, pelo menos nas escolas públicas: porque beneficia toda a comunidade, esta deve suportar integralmente o seu custo. De diverso modo, o ensino supe-

possibilidades, a gratuitidade de todos os graus de ensinoo. V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 43, reunião de 9 de Setembro de 1975, pág. 1226.A fórmula que viria a ser aprovada pelo Plenário ("Na realização da política de ensino incumbe ao Estado: - e) Estabelecer progressivamente a gratuitidade de todos os graus de ensino") foi proposta pelos Deputados Miller Guerra e Antônio Reis e foi votada sem discussão, nem justificação. V Diário, cit., n' 63, reunião de 14 de Outubro de 1975, págs. 1950 e 1952.A despeito da diferença, o sentido da norma constitucional (não alterada ao longo das várias revisões constitucionais) não pode deixar de corresponder ao que constava, mais explicitamente, do parecer da Comissão: é o que resulta, em interpretação objectiva, da natureza dos direitos económicos, sociais e culturais em geral e da sua relação com os condicionalismos económicos e institucionais acimarecordada.

(1) Aliás, a diferença de advérbios (tendencialmente gratuito quanto ao serviço nacional de saúde, progressivamente gratuito quanto aos graus de ensino) só reforçaessa ideia. O serviço nacional de saúde é, hoje, tendencialmente gratuito, tendo em conta as condições económicas e sociais; o ensino superior há-de vir a sê-lo. Tendencialmente é mais actual que progressivamente.


-._~r. visto que não é universal, tem uma gratuitidade a ser consey:da progressivamente e moldável em razão das condições econó-_:cas e sociais: ele deve ser gratuito, quando as condições dos alu-o reclamem, porque senão frustrar-se-ia o acesso dos que tivessem ~rpacidade; não tem de ser gratuito, quando as condições dos alunos = dispensem.A frequência do ensino superior implica, ao mesmo tempo, oxercício de um direito pessoal complexo (ou de um feixe de direi~: pessoais) e um instrumento de elevação do nível educativo, cul----al e científico do país (mais uma vez citados arts. 43.°, ri.' 1, e 76 °, ~:.' 1). É um beneficio para os próprios e um benefício para a colec~vidade. Logo, afigura-se justo, no plano dos valores constitucionais, _ie aqueles que podem pagar a sua quota-parte desse benefício ou _ontribuir para o pagamento de certo montante desta quota-parte o . enham a fazer.Em suma: se as condições económicas e sociais - quer dizer, ,~s necessidades e os rendimentos do agregado familiar, de que cuidaart. 104.°, n.° 1 - não permitirem qualquer forma de pagamento, :Tepor-se-á a gratuitidade no ensino superior; se, porém, elas permi~:rem o pagamento (ou uma parte do pagamento), a isenção deste Wo só não se apresentará fundada como poderá obstar à correcção ic desigualdades.Em o que decorre do regime geral de direitos económicos sociaisculturais atrás exposto (t).

II - O que se deva entender por gratuitidade - e por não gratuitidade - nem sempre é encarado de forma unívoca.Gratuitidade equivale, antes de mais, a ausência de pagamento do -,-isto imediato do ensino, das despesas de pessoal e de funcionamento das =sc olas; equivale a não pagamento de taxas de frequência ou propinas, bem _omo, porventura, de inscrições e matrículas.

(1) Para mais desenvolvimento, v. JORGE MIRANDA, A Constituição da Edu=,:ião e as Propinas no Ensino Superior, in Estudos em memória do Prof. Doutor ..-ão da Costa Mendes, obra colectiva, Lisboa, 1992, págs. 479 e segs.; e JORGE %'L'RÀIVDA e MARIA DA GLÓRIA GARCIA, A Lei de Financiamento do Ensino Superior,Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1998, págs. 314 . se4s.



Significa ou pode significar, depois, ausência de pagamento de despesas adicionais de ensino, mediante variadas taxas: taxas de utilização de bibliotecas, de centros de documentação, de material informático, de laboratórios, etc.; taxas de prestação de provas e de exames (sejam de primeira prestação, seja de revisão ou de repetição), taxas e emolumentos pela obtenção de certificados, diplomas, cartas de curso.Em terceiro lugar, gratuitidade é gratuitidade de livros e outro material escolar indispensável, de transportes de e para as escolas, de refeições, de prática desportiva e de assistência médica nas escolas, de residências (para os que vêm de fora), enfim de tudo quanto seja requerido pela frequência das aulas e pelo estudo.Como se repara, existem diversas dimensões, em nível crescente, desde uma gratuitidade parcial a uma gratuitidade integral e, obviamente, a sua concretização tem de ser determinada considerando três ordens de factores, inerentes às premissas constitucionais: a disponibilidade dos recursos, a mais ou menos ampla soma de beneficiários (em correspondência com a maior ou menor proximidade de necessidades básicas de ensino) e a capacidade económica destes beneficiários.No ensino básico, tem inteiro cabimento uma gratuitidade tanto universal como integral. Já nos outros graus, a ponderação desses factores poderá levar a resultados variados e variáveis consoante as circunstâncias (I).

Muitas vezes, reduz-se a gratuitidade ao primeiro escalão - a inexistência de taxas de frequência ou propinas - e esquecem-se os outros. Eis uma visão pobre do problema: a gratuitidade relevante não é uma gratuitidade formal ou geométrica, mas aquela que propicie a efectivação da igualdade de oportunidades de acesso e de êxito escolar para que aponta o art. 74.°, n.° 1, 2.a parte. O desígnio constitucional apenas na aparência se realizará através de uma genérica isenção de taxas no ensino superior; realizar-se-á menos pela isenção de propinas do que pela assunção pela colectividade dos demais custos do ensino relativamente àqueles cujas condições económicas e sociais não permitem que, por si ou pelas sua famílias, os suportem (2).

(I) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Ctt., pág. 367.(2) Prima fatie poderia supor-se que a progressiva gratuitidades viria sendo realizado por o legislador entre 1996 e 1992 não ter intervindo no montante das propinas. Sem razão: as normas programáticas concretizam-se por acção, não por


Gratuitidade envolve não tanto não pagamento de taxas quanto a:ribuição de bolsas de estudo (pelo Estado e pela sociedade civil) e .:poio social escolar; e, no limite, até salário escolar para compensa:ão do salário profissional que deixem de granjear aqueles que não _enham outros meios de subsistência e que, se ele não for previsto, não poderão continuar os seus estudos.

III - Não gratuitidade, por seu turno, não se identifica com -_?agamento da totalidade dos custos e das despesas pelos alunos.

Mesmo considerando tão somente a primeira dimensão ora enunmada - a das propinas - e tão somente o ensino superior, ela tem :: mites irrecusáveis. Porque há um benefício público ou comunitáno do ensino superior, uma parte dos custos (maior ou menor) terá je ser, forçosamente, suportada pela colectividade. O pagamento a pargo dos alunos (daqueles alunos que podem pagar e até onde rodem pagar, claro está) nem há-de ser simbólico, nem superior à parjela (ou a uma parcela) do benefício que auferem - mas tudo sem quebra da regra da proporcionalidade.Com diferenças e variantes significativas, as Leis n.°S 20/92 x/94, de 14 de Agosto e 14 de Março, respectivamente, e agora a Lei n.° 113/97, de 16 de Setembro, orientaram-se por linha próxima ie que defendemos. E o Tribunal Constitucional, chamado a aprejcar aquele primeiro diploma, não concluiu pela sua inconstitucionalidade (1).

IV - O sistema de ensino, cuja democratização a Lei Fundamental pretende promover, abrange, como se mostrou, escolas de ,quaisquer titularidades e escolas de todos os graus. Por conseguinte,

imissão, e nada permitiria extrair de inércia ou de silêncio do legislador qualquer equação á finalidade que encerram.Acórdão n.° 148/94, de 8 de Fevereiro, in Diário da República, 1 ° série-A, 102, de 3 de Maio de 1994. Cfr. o nosso comentário in O Direito, 1995, :~á2s. 413 e segs.; e as anotações de GOMES CANOTILHO, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ri.' 3841 e 3842, Agosto-Setembro de 1994, págs. 151 e segs., e JORGE BACELAR GOUVEIA, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lisboa, 1995, págs. 277 e segs.


a incumbência de estabelecimento progressivo da gratuitidade alarga-se até às escolas universitárias particulares e cooperativas, sob pena de incoerência e de inaceitável discriminação.Esta extensão às escolas particulares e cooperativas levanta, todavia, não poucas dificuldades práticas, derivadas quer da escassez de meios financeiros mobilizáveis quer da necessidade de salvaguarda da sua autonomia de gestão e, através dela, sobretudo, dos seus projectos educativos específicos. Frente a frente como em tantos outros casos os postulados da igualdade e da liberdade, haverá que os ajustar na medida do possível e do razoável.

Para essa compaginação, sugerem-se as seguintes orientações que parecem fluir logicamente dos princípios constitucionais:a) No ensino básico, se acaso não houver em certa localidade escola pública, o ensino particular e cooperativo deverá ser integralmente gratuito com o alcance há pouco expresso;b) No ensino secundário (e em qualquer modalidade de ensino não superior) quando, em certa localidade, não haja escolas públicas ou escolas públicas suficientes, o ensino particular e cooperativo deve ser gratuito nos exactos moldes em que seja gratuito o ensino público;c) No ensino superior, se no país não existirem escolas públicas em número suficiente para certo curso reconhecido como satisfazendo necessidades em quadros qualificados (art. 76 °, n.' 1), o regime das escolas privadas e

cooperativas deverá ser tendencialmente semelhante ao das homólogas escolas públicas;d) No ensino especial para deficientes, o ensino deve ser gratuito (integral ou parcialmente, conforme as condições económicas e sociais dos alunos) em todas as escolas - públicas, privadas e cooperativas -pois que o Estado se obriga constitucionalmente a apoiá-lo e a realizar uma política de reabilitação e integração dos deficientes e assume o encargo de efectiva realização dos seus direitos, sem prejuízo dos direitos e deveres dos pais ou tutores [arts. 74.°, n.° 2, alínea g), e 71.°, n.° 2];e) Para efeito das orientações assim definidas, cumpre ao Estado subsidiar as escolas particulares e cooperativas, ou apoiar directamente os alunos e as famílias, ou fazer uma e outra coisa ou tomar outras providências (de acordo com a liberdade de conformação do legislador); f) Em qualquer caso, em qualquer grau de ensino e em qualquer escola, incumbe ao Estado intervir para vedar preços que afectem de modo inadmissível a unidade do sistema e a igualdade dos cidadãos.


CAPÍTULO III

DIREITOS FUNDAMENTAISDE COMUNICAÇÃO SOCIAL~~ ~!. Liberdade de expressão, de informação e de comuni

cação social- _~ Liberdade de expressão abrange qualquer exteriorização da - --:a das pessoas: crenças, convicções, ideias, ideologias, opi--_rnentos, emoções, actos de vontade. E pode revestir quais.;m~e°w - __~s: a palavra oral ou escrita, a imagem, o gesto [art. 74.°, in.'° : _ -°a h)], o silêncio (1).-- •entido amplo, revela-se indissociável das mais diversas °-~_ - _ _ __ ~: da liberdade de consciência, de religião e de cultoda liberdade de criação cultural (art. 42.°), da liberdade de 2r7 °r°- _.._ e ensinar (art. 43.°), da liberdade de manifestação (art. 45.°, n. ' _ _-=:m como do direito de petição e de acção popular (art. 52 °) ~~ _~ _ -.::o à greve (art. 57.°) e, de certo modo, da liberdade deart. 47.°), do direito de iniciativa económica (art. 61.') e do _~ propriedade (art. 62.°). O direito à palavra (art. 26.°, n.° 1)~-'-ilidade da correspondência e de outros meios de comu-

_=-. entre tantos, CARLO ESPOSITO, La libertà di manifestazione dei pen-~ìnamento italiano, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche,~a~s. 49 e segs.; PAOLO BARILE, Libertà di manifestazione dei

pensiero,-_-:a dei Diritto, xxtv, págs. 424 e segs.; ERIC BARENDT, Freedom of

_ -.-.:a. 1987; ALFONSO DI GIOVINE, I confim delia libertà di manifesta-- szero, Milão, 1988; JEAN MORANGE, La protection constitutionnelle et _: ::~erté d'expression, in Revue internationale de droit comparé, 1990, - _•.: JUAN SOLOZOHAL ECHEVARRIA, La libertad de expresión desde Ia - derechos fundamentales, in Revista Espanola de Derecho Constitu_. _ :- A =osto de 1991, págs. 73 e segs.; MARK A. GRABER, Transforming Free -:-:;,;etious legacy of civil libertarianism, Berkeley, 1991; DANILO TÜRK -- w. Droit à la liberté d'opinion et d'expression, in Documentação e - _~ ürado, n.°ç 49-50, 1992, págs.

139 e segs.; SANTIAGO SANCHEZ GoN_._. ..-_•;ad de expresión, Madrid, 1992; n.° 13, de 1993, da Revue Trimes-.. - ~J-aS de l'Homme; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CO71Stltui-_ -=•. ?25 e segs.; JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 80 e segs.


nicação privada (art. 34.°, n.° 1) constituem suas garantias. E sem liberdade de expressão atinge-se o direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26.°, n.° 1, de novo) (1) (2).Em sentido restrito, a liberdade de expressão recorta-se por exclusão de partes; vem a ser essencialmente liberdade de expressão do pensamento (3); e correlaciona-se então com a liberdade de informação e a de comunicação social. Para além do direito geral de expressão (art. 37.°, n.°S 1 e 2), a Constituição consagra o direito de resposta e de rectificação (art. 37.°, n.° 4) (4), os direitos de antena e de réplica política (art. 40.°) e a liberdade de propaganda eleitoral [art. 113.°, n.° 3, alínea a)J. E, noutra instância, os Deputados não respondem, civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos e opiniões que emitam no exercício das _ suas funções (art. 157 °, n.° 1).

II - A liberdade de informação tem em vista, ao invés, a interiorização de algo externo: consiste em apreender ou dar a apreender factos e notícias e nela prevalece o elemento cognoscitivo. Compreende o direito de informar, de se informar e de ser informado (art. 37.°, n.° 1, 2.8 parte, e art. 16.°, n .* 2, da Declaração Universal),

Ela é a primeira e a matricial liberdade fundamental: assim, por todos, JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., pág. 92, e autores citados.(z) A liberdade de expressão, por isso, vem a ser uma das garantias dos arguidos em processo penal (art. 32.°, n.°S 3, 5 e 8). Cfr. MARIA FERNANDA PALMA, Direito ao silêncio dos arguidos em processo penal, in Revista do Ministério Público, 1994; ou acórdão n.° 619/98 do Tribunal Constitucional, de 3 de Novembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 64, de 17 de Março de 1999.(3) Assim se compreende que, afora o art. 41.°, n.° 1, a Constituição não autonomize a liberdade de pensamento. Releia-se KANT (Que significa orientar-se no pensamento?, 1786, in A Paz Perpétua e Outros Opúsculos, trad. de Artur Mourão, Lisboa, 1988, pág. 52): "Há quem diga: a liberdade de falar ou de escrever pode=nos ser tirada por um ser superior, mas não a liberdade de pensar. Mas quanto e com que correcção pensaríamos nós se não pensássemos em comunhão com os outros, a quem comunicamos os nossos pensamentos, e eles nos comunicam os seus! Por conseguinte, pode muito bem dizer-se que o poder exterior que arrebata aos homens a liberdade de comunicar publicamente os seus pensamentos, lhes rouba também a liberdade de pensar".(4) Cfr., por todos, VITAL MOREIRA, O direito de resposta na comunicação social, Coimbra, 1994.

Parte IV - Direitos Fundamentais 455_ _ :.-.pendo o exercício do primeiro direito a uma atitude activa _ ..,~ ---i. o segundo a uma atitude activa e pessoal e o terceiro a~~,~ .._.. _~.` passiva e receptícia (1).-__ múltiplas as projecções destes direitos. Elas encontram-se_ . : .-.•.gerado direito à informação jurídica (art. 20.°, n.°S 1 e 2), _ -= de acesso dos cidadãos aos dados informatizados que lhes-~-~peito (art. 35.°, n.° 1), no direito de serem esclarecidos _ .. =ente e de serem informados acerca da gestão dos assuntos_ = art. 48.°, n.° 2), no direito de os peticionários serem infor-_ e:n prazo razoável, sobre o resultado da apreciação das suas

art. 52.°, n.° 1, 2 .' parte), no direito das comissões de tra"~_ ~.;::es nas empresas de receberem todas as informações neces-,W.. ~ ~_ erercício da sua actividade [art. 54.°, n.° 5, alínea a)], noi° informação dos consumidores (art. 60.°, n.° 1), no direito a~ _ ~~:dãos de serem informados pela Administração, sempre que_ _ _ _ ::am, sobre o andamento de processos em que sejam direc-_.._ w interessados, bem como de conhecerem as resoluções defi-_.- ~~e sobre elas sejam tomadas (art. 268.°, n.° 1) (2).

Cfr. ALDO LOIODICE, lnformazione (diritto alla), in Enciclopedia gel Diritto,--:. págs. 471 e segs.; LIMO PALADIN, Libertà di pensiero e libertà di infor-_. e problematiche attuali, in Quaderni Costituzionali, 1987, págs. 5 e segs.;

-._ AscENS,ão, Direito à informação e direito ao espectáculo, in Revista da_... ~-= .-advogados, 1988, págs. 15 e segs.; MASSImto LuctANt, La libertà di infor-._-,_ .-~iia giurisprudenza costituzionale, in Política gel Diritto, 1989, págs. 605

_ _ ~ ~ ~fES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 225; fGNACIO

_ ~ _.~ MENÉrroEZ, Estado democratico e información: el derecho a ser informado,

_ _ . _'39-1; JOSÉ ALEXANDRINO, Op. Cit., págs. 111 e segs.; MARIA CRUZ LAMAZA_.. _ -_xmLLA, Los libertades de expresión e información como garantia gel plu

~~mocratico, Madrid, 1999; TÉRC1o SAMPAIO FERRAZ, Liberdade de informa

-- . c:cidade ou o paradoxo da liberdade, in O cinquentenário da Declaração

.~. dos Direitos do Homem, obra colectiva, São Paulo, 1999, págs. 385 e segs.~:~ . de uma óptica mais ampla, FRANCISCO RÉGIS FROTA ARAÚJO, Direito e _jção, Santiago de Compostela, 1997.- acrescente-se o direito dos partidos da oposição, a nível nacional, regio-_ . aai. de serem informados, regular e directamente, pelo Governo ou pelos res-_ _ : • 5rgãos executivos sobre o andamento dos principais assuntos de interesse_ - art. 114.°, n.° 3), além de análogos poderes funcionais dos Deputados_ _ _ _ ~. alínea e)] e dos grupos parlamentares [art. 181.°, n.° 2, alínea f)].


Enquanto que a liberdade geral de informação não tem (salvo no âmbito da comunicação social) destinatários ou sujeitos passivos predeterminados ou particulares, os direitos especiais de informação postulam relações bilaterais e têm como contrapartida deveres de prestação de facto (1).

III - A liberdade de comunicação social (2) congloba a liberdade de expressão e a liberdade de informação, com três notas distintivas:a) A pluralidade de destinatários, o carácter colectivo ou de massas, sem reciprocidade;b) O princípio da máxima difusão (ao contrário da comunicação privada ou correspondência, conexa com a reserva da intimidade da vida privada e familiar);c) A utilização de meios adequados - hoje, a imprensa escrita, os meios audiovisuais e a cibernética.A liberdade de expressão e os direitos de se informar e de ser informado são individuais, ainda quando exercidos colectiva ou institucionalmente. Já o direito de informar tanto pode ser individual quanto institucional. Mas a liberdade de comunicação social, essa apresenta-se, necessariamente, institucional, visto que pressupõe organização (e organização de empresa), ainda que dependa sempre de actividade de pessoas individualmente consideradas (os jornalistas, os colaboradores, e até os leitores, os ouvintes, os telespectadores).

(1) Noutro plano situa-se a publicidade (art. 60.°, n.° 2). Não parece que haja um direito de publicidade. Os consumidores é que, no contexto do seu direito à informação, gozam da faculdade de a receber e de a recusar. V a Lei n.° 6/99, de 27 de Janeiro (sobre publicidade domiciliária não endereçada), e CARLA GOMES, O direito à privacidade do consumidor, in Revista do Ministério Público, 1999, págs. 89 e segs.(z) Cfr., por exemplo, NUIVO E SOUSA, Liberdade de imprensa, cit.; VIEIRA DE ANDRADE, A problemática dos direitos da pessoa e a comunicação social na perspectiva jurídica, in Os direitos da pessoa e a comunicação social, obra colectiva, Lisboa, 1995, págs. 71 e segs.; José ALEXANDRINO, op. cit., págs. 134 e segs.; Luís BR1T0 CORREIA, Direito da Comunicação Social, 5.' ed., Lisboa, 1998.

Parte IV - Direitos Fundamentais 457-::herdade de expressão e a liberdade de informação, na sua trí- _ _ : _je. situam-se de pleno no campo dos direitos fundamentais. - --.nade de comunicação social é ambivalente: envolve um feixe u. _ -:::os e traduz-se, ao mesmo tempo, num fenómeno de poder, .,~ - _ --.r de facto._ - Perante a informação, na perspectiva da comunicaçãoressaltam nítidas as diferenças de posições dos cidadãos em _-_ ~ dos jornalistas em particular.-)santo aos cidadãos em geral, aquilo que sobretudo importa é_-°::o de se informarem e o direito de serem informados. Diver",~_..=-.:e. nos jornalistas, que são os profissionais da informação, não ~;~ _==.ira possível dissociar esses direitos e o direito de informar: veri-__-=.~ uma conjugação, uma interpenetração, ou, de certa maneira,._ :ensão dialéctica entre esses três aspectos.Nos cidadãos em geral, o direito de se informar surge, antes de _. gomo um direito negativo, o direito de não terem impedimen-:, de não sofrerem sanções por procurarem informação. Para os---tas, não é apenas um direito negativo; é também um direito:: ~, o, e nesta dupla vertente justamente vai encontrar-se o direito

e ao às fontes de informação (como antecedente do direito de -_= armar) para depois poderem informar.0 direito de informar manifesta-se outrossim de modo diferente . : j:dadãos e nos jornalistas. Naqueles vaia par, ou manifesta-se _- ~,3 njunto com a liberdade de expressão. Nos jornalistas é-__:_ mais do que isso: é um direito de expressão e um direito de _- ~_~:o como assinala o art. 38.°); e é um direito oponível não só _ . _E::ado mais ainda à empresa de comunicação social em que: rnalistas trabalhem (e, por esta banda, pode ser qualificado _ - - ~ um dos segmentos da liberdade interna de comunicação_,

~.- - Estas liberdades estão sujeitas aos limites gerais enuncia--:,a art. 29.° da Declaração Universal - no exacto sentido não fun_ _-__~::zador que lhe damos; assim como às restrições (como já dis_ - - ~ 1 inerentes à necessária concordância prática com outros direitos,-~:=_Ladamente o direito ao bom nome e reputação e à reserva de inti-


midade da vida privada e familiar (art. 26.°, n.° 1, da Constituição) (1).No limite, poderá o Direito penal ter de intervir, o que, de resto, expressamente, a Constituição prevê (art. 37.°, n.° 3) (2).

111. Os grandes contrastes e as grandes transformações

I - Os grandes contrastes políticos e ideológicos da modernidade têm-se reflectido naturalmente em toda a problemática, em síntese, acabada de descrever. O liberalismo proclamou a ideia de liberdade de expressão e de imprensa e ainda hoje é isso que distingue os regimes democráticos pluralistas seus herdeiros dos regimes autoritários e totalitários, sejam quais forem as inspirações destes.No século xlx, a imprensa era só a imprensa escrita; a liberdade de informação não possuía autonomia frente à liberdade de expressão; os factores individuais prevaleciam sobre os empresariais; e o Estado apenas interferia a posteriori através da justiça penal em caso de crimes de abuso de liberdade de imprensa.Nos regimes democráticos pluralistas actuais (produto da passagem do governo representativo clássico ou burguês à democracia representativa e com maior ou menor influência de Estado social), a liberdade de informação adquire um relevo crescente ligado à formação de vontade popular; realçam-se as estruturas institucionais e organizatórias; a comunicação social como um todo torna-se objecto de Constituição material; e desenvolvem-se mecanismos de auto e hetero-regulação.

(') Cfr., entre alguns acórdãos, o acórdão n' 166 da Comissão Constitucional, de 24 de Julho de 1979, in apêndice ao Diário da República de 3 de Julho de 1980; acórdão n.° 63/85 do Tribunal Constitucional, de 16 de Abril, in Diário da República, 2.' série, n.° 133, de 12 de Junho de 1985; acórdão n .* 270/87, de 10 de Julho, ibidem, 2.° série, n.° 197, de 28 de Agosto de 1987; acórdão n.° 135/92, de 2 de Abril, ibidem, 2.e série, n.° 169, de 24 de Julho de 1992.(z) Cfr. FIcueREno DIAS, Direito de informação e tutela da honra no Direito penal de imprensa português, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 115, 1982, págs. 101 e segs.; Cos'cn ANDRADE, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal, Coimbra, 1996; José FARIA E COSTA, Direito Penal da Comunicação, Coimbra, 1998.

Parte IV - Direitos Fundamentais 459-sim, nos regimes autoritários e totalitários, as restrições (por _ __ j°nsura ou de outros veículos) atingem o conteúdo essencial

-erdades; coarcta-se ou repudia-se o pluralismo; tende-se à_..-_ --,alização da informação aos fins dos regimes; e, no limite,

.:~` arroga-se o poder de informar os cidadãos, em detrimento__-°::o de estes se informarem ou do direito dos órgãos de comu-

~__v_~ social de os informarem (1).:: - Ao lado das transformações políticas, avultam as mudan-__.. -=enológicas e, nos últimos anos, o extraordinário incremento da -_ : .-a:ica e da electrónica. Ter-se-á chegado àquilo a que se vem ._-_-~ndo, com mais ou menos rigor, a "sociedade da informação",-:: .._~ _ ida à globalização.Excederia o escopo deste Manual examinar as consequências-_ :_ ~ . as ou negativas) de todas estas transformações para os direi--_-:Jamentais (2).

112. A comunicação social nos textos constitucionais

- As notas básicas sobre a comunicação social que se depa-_ _ -a comparação dos textos constitucionais, resumem-se no ~~_~ _-a:Tratamento sempre ou quase sempre nos capítulos dos direi-v.rdamentais;Cfr., a título comparativo, SHARON A. GAY, Constitutional law - Freedom _ :_ _ : ~~. in Emory Law Journal, 1981, págs. 893 e segs.; ANTONIO BALDASSARE,-,.-. ...: íc stampa e diritto all'informazione nelle democrazie contemporanee, in _ _ ~ del Diritto, 1986, págs. 579 e segs.; Annuaire Internacional de Justice - : ~.: jonnelle, 1987, págs. 225 e segs.; MARTIN BULLINGER, The Constitution _ .- -_ Communication, in New Challenges to the German Basic Law, obra coles- _. =_Wn-Baden, 1991, págs. 43 e segs.; 1VIARGARET A. BLANCHARD, Revolutionary - .= Freedom of Expression in Modern America, Nova Iorque, 1992; WOLFGANG- -=,vw-RieM, Libertad de comunicación y medios, in BENDA et alü, Manual,- _ _-• e segs.; vol. vm, Outubro de 1996, da Revue Europeénne de Droit Public;_EsReroN, Libertés..., cit., págs. 423 e segs.- Cfr., por todos, MARIA EDUARDA GONÇALVES, Direito da Informação, Coim-_^~-: ou Direito da Sociedade da Informação, obra colectiva, i, Coimbra, 1999.


b) Conexão com a liberdade de expressão e com a liberdade de informação;c) A maior parte das vezes, tratamento só da imprensa;d) Só raramente consagração de direitos dos jornalistas e do direito de antena;e) Quase sempre afirmação formal de um princípio de liberdade, mas a ser interpretado no contexto sistemático das diversas ordens constitucionais (1).E também a nível internacional se encontram normas sobre liberdade de expressão e de informação: assim, no art. 19.° da Declaração Universal, no art. 19.° do Pacto de Direitos Civis e Políticos ou no art. 10.° da Convenção Europeia (2).

II - O regime das Constituições liberais portuguesas (Constituição de 1822, arts. 7.° e 8.°; Carta Constitucional, art. 145.°, § 3.°; Constituição de 1838, art. 13.°; Constituição de 1911, art. 3.°, n.° 13) traduzia-se em:

a) Tratamento em sede de liberdade de expressão e, portanto, no âmbito dos direitos fundamentais;b) Tratamento apenas, naturalmente, da imprensa;c) Sentido liberal, com proscrição de censura (mas com restrições na Constituição de 1822 em matéria religiosa) (3).

(1) Cfr., além do 1.° Aditamento à Constituição dos Estados Unidos, algumas Constituições recentes: italiana (art. 21.°); alemã (art. 5.°); venezuelana (art. 66.°); sueca (arts. 1.° e 4.° do Cap. II); grega (arts. 14.° e IS °); espanhola (arts. 16.° e 20.°); Carta canadiana de direitos e liberdades [art. 2.°, alínea b)); Constituição holandesa (art. 7.°); brasileira (arts. 220.° e segs., em capítulo autónomo); búlgara (arts. 39.° a 41.°); colombiana (art. 20.°); cabo-verdiana (arts. 45.° a 47.°), eslovena (art. 39.°); romena (art. 30.°); sul-africana (art. 16.°). Referência específica à liberdade de informação aparece nas Constituições alemã, espanhola e sul-africana.(2) Cfr., por exemplo, ROSÁRIO SAPIENZA, La libertà d'expressione nella Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo: il caso Sunday Vimes, in Rivista di Diritto Internazionale, 1981, págs. 43 e segs.; RocE1t PINTO, La liberté d'information et d'opinion en droit internacional, Paris, 1984; JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 223 e segs.(3) Cfr. LOPES PRAÇA, op. cit., págs. 52 e segs.; MARNOCO E Sousa, Comentário..., cit., págs. 103 e segs.


III - O regime da Constituição de 1933 (arts. 8 °, n.° 4 e § 2.°, e 20.° e 21.°, depois 22.° e 23.°) consistia, por seu turno, em:a) Tratamento tanto em sede de direitos fundamentais quanto em sede de opinião pública;b) Tratamento apenas da imprensa e, a seguir à revisão constitucional de 1971, também da rádio e da televisão;c) Sentido autoritário, com admissibilidade de censura prévia àimprensa (efectivamente sempre consagrada na lei ordinária);d) Consagração, pela primeira vez, do direito de defesa e de rectificação dos cidadãos (1).

N - Finalmente, é o seguinte o regime da Constituição de 1976 (~):a) Tratamento da comunicação social em sede de direitos fundamentais e, quase exclusivamente, de direitos, liberdades e garantias;b) Tratamento tanto da imprensa escrita como dos demais meios de comunicação social;c) Conexão com a liberdade de expressão e com a liberdade de informação;d) Distinção, no entanto, entre o regime geral da liberdade de expressão e de informação - em que prevalece, até certo ponto, uma postura liberal clássica - e os regimes dos vários meios de comunicação social (mais na rádio do que na imprensa e mais na televisão do que na rádio) - em que se adoptam medidas intervencionistas, para garantia do pluralismo;

(') Cfr. ANTUNES VARELA, Lei da liberdade religiosa e lei de imprensa, cit., págs. 193 e segs.; José DE MAGALHÃES GODINHO, Lei de imprensa, Lisboa, 1971; ALBERTO A. DE CARVALHO e A. Motv'rEnto, Liberdade de imprensa, Lisboa, 1971; José CARLOS DE VASCONCELOS, Liberdade de imprensa - lei de imprensa, Lisboa, 1972; JOSÉ FERNANDO NUNES BARATA, Censura, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, tu, págs. 322 e segs.(2) V os debates na Assembleia Constituinte sobre os preceitos que se tornariam o art. 37.° da Constituição (Diário, n.° 39, págs. 1087 e segs., e n.° 41, pág. 1144), o art. 38.° (ibidem, n.' 39, págs. 1094 e segs., e n.° 41, pág. 1144), o art. 39.° (ibidem, n.° 40, págs. 1117 e segs., n .* 41, pág. 1144, e n.° 131, pág. 4372), o art. 40.° (ibidem, n.° 40, págs. 111? e 1127 e segs., n.° 41, págs. 1143 e 1144, n.° 131, pág. 4372) e o art. 41.° (ibidem, n.° 41, págs. 1144 e segs;, n.° 43, pág. 1212, e n.° 131, pág. 4372).


e) Complexidade do tratamento, com regras gerais e regras especiais, de direitos fundamentais e de garantias institucionais, de direitos individuais e institucionais, de direitos comuns e particulares, de direitos positivos, negativos e de participação, de direitos e garantias, de deveres e de imposições ao Estado;Como notas mais originais a relevância constitucional dos direitos do jornalistas (conforme já dissemos, não como direitos corporativos, mas como direitos instrumentais da liberdade de imprensa), a garantia institucional de um sector e de um serviço público de comunicação social e a conjugação com os direitos culturais (art. 73.°, e, após 1982, também art. 78.°);g) Constitucionalização de órgãos de regulação, para garantia das liberdades e do pluralismo.As revisões constitucionais trouxeram algumas inflexões importantes (mormente na televisão) (1), sem afectarem este quadro primordial (2).

113. As regras constitucionais actuais

I - A diversidade e a complexidade dos preceitos constitucionais sobre comunicação social exigem a sua necessária coordenação sistemática.Há regras gerais para todos os meios de comunicação social [arts. 37.°; 38.°, n.°S 1, 2, alíneas a) e b), 3 e 4; 39.°, n.°S 1, 2 e 3; 41.°, n.° 5, 2.a parte; 73.°, n.° 3; 164.°, alínea g); 165.°, n.° 1, alínea b); e 270.°], regras só para a imprensa, ou imprensa escrita [art. 38.°, n.° 2, alínea c)] e regras para a rádio e para a televisão (arts. 38.°, n.°S 5 e 7; 39.°, n.° 4; e 40.°).

(') Até 1989 a televisão não podia ser objecto de propriedade privada, tendo, o receito constitucional (art. 38.°, n' 6, e após 1982, n.° 7) provocado uma forte poli. mica: v. a 1.' edição deste Manual..., págs. 378 e segs., e autores citados.(2) Ur. ANT6NIO RODRIGUES SIMAO, Reflexões sobre a Constituição e a liberdade de expressão, in Fronteira, n.' 4, Outubro de 1978, págs. 26 e segs.; GoutEs CANOTlLHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., Clt., págs. 229 e segs.; RICARDO LEITE PINTO, Liberdade de imprensa e vida privada, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, págs. 27 e segs.; JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 183 e segs.


Há regras gerais para quaisquer órgãos de comunicação (arts. 37.°, 38.°, 39.° e 40.°, ri.' 3); regras apenas para os órgãos de comunicação públicos (arts. 38.°, n.°S 5 e 6; 39.°, n.° 5; e 40.°, n.°S 1 e 2) e regras apenas para os órgãos de comunicação privados [arts. 38.°, n.°S 2, alíneas a) e c), 3, 4 e 7, e 39.°, n.° 4].Há regras especiais para os partidos políticos [arts. 38.°, n.° 2, alínea a), em parte, e 40.°, n.°S 1 e 2]; regras especiais para as confissões religiosas [arts. 38.°, n.° 2, alínea a), em parte, e 41.°, n.° 5, 2.a parte]; regras especiais para as organizações sindicais, profissionais, representativas de actividades económicas e sociais de âmbito nacional (art. 40 °, n.° 1); e regras especiais para os concorrentes a eleições políticas (art. 40.°, n.° 3) (1).

II - Os direitos individuais atinentes à comunicação social podem ser assim enunciados:a) Direitos individuais comuns (de todos os cidadãos):- Direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento (art. 37.°, ri.' 1, 1.8 parte);- Direito de informar, de se informar e de ser informado sem impedimentos, nem discriminações (art. 37.°, n.° 1, 2.a parte);- Direito de resposta e de rectificação (art. 37 °, ri.' 4, 18 parte);- Direito de indemnização por danos sofridos (art. 37.°, n.° 4,2a parte);- Liberdade de imprensa como liberdade de expressão e de informação através da imprensa (art. 38.°, n.° 1);- Direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações (2), independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévia [art. 38.°, n.° 2, alínea c)].b) Direitos individuais particulares:- Liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores literários [art. 38.°, n.° 2, alínea a), 1.8 parte);

Sobre os tipos de tarefas do Estado correspondentes aos direitos fundamentais de comunicação, v. JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 162 e segs.(2) O qual envolve, evidentemente, o direito de propriedade ou de titularidade das jornais e das publicações, a que se referia o art. 38.°, n.' 5, 1 ' parte, antes 3e 1989.


- Direito de intervenção dos jornalistas na orientação ideológica dos órgãos de comunicação sem natureza doutrinária ou confessional [art. 38.°, n.° 2, alínea a), 2.a parte] (t);

- Direito dos jornalistas de acesso às fontes de informação [art. 38.°, n.° 2, alínea b), 1 .' parte] (z) (3);- Direito dos jornalistas à protecção da independência e do sigilo profissionais [art. 38.°, n.° 2, alínea b), 2 e parte];- Direito dos jornalistas de elegerem conselhos de redacção [art. 38.°, n.' 2, alínea b), 3 â parte].Estes direitos dos jornalistas têm eficácia vertical perante o poder político e eficácia horizontal no interior dos órgãos de comunicação social.

III - Os direitos institucionais abarcam:a) Direitos institucionais comuns (susceptíveis de serem atribuídos em face do art. 12.°, n.° 2):- Direito de resposta e de rectificação (art. 37.°, n.° 4, 1.8 parte);- Direito de indemnização (art. 37.°, n.° 4, 2.$ parte);- Liberdade de imprensa (art. 38.°, n.° 1);- Direito de fundação de jornais e de qualquer outras publicações [art. 38 °, n.° 2, alínea c)], com as restrições e os condicionamentos da lei.(1) Até 1989 falava-se em orientação ideológica e até 1997 estava também vedada a intervenção na orientação de órgãos pertencentes ao Estado. Alargaram-se, pois, deste prisma, os direitos dos jornalistas.(z) Cfr. Constituições moçambicana (art. 74.°), búlgara (art. 41.°), cabo-verdiana (art. 46.°) e polaca (art. 54 °).(3) O art. 38 °, n.' 2, alínea b), fala em direito < nos termos da lei", mas não pode ter-se por norma não exequível por si mesma sob pena de se afectar gravemente a liberdade de imprensa (cfr., em sentido diverso, OLIVEIRA Ascerrswo, Direito àinformação..., cit., loc. cit., pág. 18).Em contrapartida, são óbvias as restrições que impendem sobre o direito de acesso às fontes de informação, sejam derivadas de outros direitos - como o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 36.°, n.°S 1 e 2) e a garantia da prescrição da inocência dos arguidos (art. 32 °, n.° 2) - sejam derivadas de princípios institucionais - como o segredo de justiça (art. 20.°, n.° 3), o segredo de Estado [art. 164.°, alínea q)], a segurança interna e externa (art. 268.°, n .* 2) e a investigação criminal (ainda art. 268.°, n.° 2). Cfr. a obra colectiva Acesso às fontes de informação, Lisboa,1998.


b) Direitos institucionais particulares:Direitos dos partidos:- Direito de orientação dos seus órgãos de comunicação [art. 38.°, ri.' 2, alínea a), em parte];- Direito de antena (art. 40 °, ri.' 1);- Direito de antena específico dos partidos parlamentares que não façam parte do Governo (art. 40.°, n.° 2, 1.8 parte);- Direito de resposta e réplica política dos mesmos partidos (art. 40.°, n.° 2, 2 ." parte).Direitos das confissões religiosas:- Direitos de orientação dos seus órgãos de comunicação [art. 38.°, n.° 2, alínea a), em parte];- Direito de utilização de meios de comunicação social próprios para o prosseguimento das suas actividades (art. 41.°, n.° 5, 2 e parte).

O art. 40.° da Lei Fundamental ignora as confissões religiosas entre as entidades titulares de direito de antena. Mas isto não implica que ao legislador ordinário esteja vedado conceder tal direito também às confissões religiosas ou recortar novas figuras ou situações porventura mais densas e extensas.O legislador pode fazê-lo por duas razões principais. Em primeiro lugar, por força da tantas vezes invocada cláusula aberta do art. 16.°, n.° 1, da Constituição. Em segundo lugar, porque quem pode o mais pode o menos; se a Constituição reconhece a utilização de meios de comunicação social próprios pelas confissões religiosas - que é o mais - não pode obstar a que a lei lhes confira direitos de menor alcance (I).

Direitos de organizações sindicais, profissionais, representativas de actividades económicas e sociais de âmbito nacional:- Direito de antena (art. 40.°, ri.' 1).

IV - Quanto à estrutura dos direitos, há:a) Direitos negativos (de liberdade):- Direito de resposta e de rectificação (art. 37.°, ri.' 4, 18 parte);

(1) Cfr. JORGE MIRANDA, Televisão e Confissões Religiosas, in O Direito, 1990, págs. 205 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Liberdade de religião e direito .Ú- informação - O Direito de antena das confissões religiosas e o serviço público e televisão, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, n, págs. 239 e segs.



- Liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores [art. 38.°, n.° 2, alínea a), l.a parte] (1);- Direito dos jornalistas ao acesso a fontes de informação [art. 38.°, n.° 2, alínea b), 1.8 parte];- Direito de antena (art. 40.°, n.°S 1 e 2);- Direito de resposta ou réplica política dos partidos parlamentares que não façam parte do Governo (art. 40.°, n.° 2, 2 .' parte);- Direito de utilização de meios de comunicação social (art. 41.°, n.° 5, 2 .' parte).b) Direitos de participação:- Direito de intervenção dos jornalistas [art. 38 °, n.° 2, alínea a), 2.a parte];- Direito de eleição de conselhos de redacção [art. 38.°, n.° 2, alínea b), 3.a parte].c) Direitos positivos (a prestação):- Direito de ser informado (art. 37.°, n.° 1);- Direito de indemnização (art. 37.°, n.° 4, 2.8 parte).

V - Como garantias indiquem-se:- Não haver impedimentos, nem discriminações ao exercício da liberdade de expressão (art. 37.°, n.° 1, 3.8 parte);- Proibição de censura (art. 37.°, n.' 2);- Sujeição das infracções aos princípios gerais de direito criminal ou de ilícito de mera ordenação social (art. 37.°, n.° 3, 1 .' parte);

- Apreciação das infracções pelos tribunais judiciais ou, quando se trate de ilícito de mera ordenação social, por entidade administrativa independente (art. 37.°, n.° 3, 2.a parte);- Protecção da independência e do sigilo profissionais dos jornalistas (art. 38.°, n.° 2, alínea b), 2.a parte];- Não dependência da fundação de jornais e de quaisquer outras publicações de autorização administrativa, caução ou habilitação prévia [art. 38.°, n.° 2, alínea c), 2 e parte).

(1) O que tem como consequência, conforme se estabelecia até 1989, não poder nenhum outro sector ou grupo de trabalhadores censurar ou impedir a sua livre criatividade (art. 38.°, n.° 2, in fine), designadamente não podendo fazer greve para esse fim (VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., págs. 215-216, nota).

Parte IV - Direitos Fundamentais 467VI - À luz destes direitos e garantias, a Constituição enuncia ainda os princípios ancilares de existência e funcionamento dos órgãos (ou empresas) de comunicação social:- O princípio da transparência, por a lei dever assegurar, com carácter genérico, a divulgação da titularidade e dos meios de financiamento (art. 38.°, n.° 3);- O princípio da liberdade e da independência perante o poder político e o poder económico (art. 38.°, n.° 4, 1.8 parte);- O princípio da especialidade, em caso de órgãos de informação geral (art. 38.°, n.° 4, 2.8 parte);- O princípio da não discriminação (art. 38.°, n.° 4, 3.a parte);- O princípio da não concentração, impedindo-se, designadamente participações múltiplas ou cruzadas (art. 38.°, n.° 4, 4.8 parte).Na imprensa escrita, vale a regra da liberdade de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévia [citado art. 38.°, alínea c)]. Na rádio e na televisão, o funcionamento de estações emissoras depende de licença, a conferir por concurso público (art. 38.°, n.' 7) e com intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social (art. 39.°, n.° 4).VII - Serviço público de rádio e televisão (arts. 38.°, n.° 5, e 40 °, n.°s 1 e 2) (t) e sector público da comunicação social (arts. 38.°, n.° 6, e 39.°, n.° 5) não têm de coincidir. Todavia, não só parece difícil compatibilizar o estatuto dos órgãos de comunicação provados com a adstrição aos encargos advenientes do serviço público como(1) Cfr. a intervenção do Deputado Rui Machete in Diário da Assembleia da República, v legislatura, 1.° sessão legislativa, 2.' série, n.° 13-RC, pág. 381; JORGE MIRANDA, Serviço Público de Televisão e Regiões Autónomas, in O Direito, 1993, págs. 229 e segs.; JORGE GASPAR, O Estado e o serviço público de rádio e de televisão, in Pólis, n.° 3, Abril-Junho de 1995, págs. 77 e segs.; JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 194 e segs. E também art. 5 ° da Lei n.° 87/88, de 30 de Julho, com as alterações da Lei n.° 2/97, de 18 de Janeiro; Lei n.° 31/96, de 14 de Agosto; e arts. 42 ° e segs. da Lei n.' 31-A/98, de 14 de Julho; e acórdão n." 54/99 do Tribunal Constitucional, de 26 de Janeiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 74, de 29 de Março de 1999.

468 Manual de Direito Constitucionalse mostra elucidativa a proximidade das disposições constitucionais pertinentes (1).Em contrapartida, sem esquecer a tendência desde há vários anos para reduzir o peso do Estado na comunicação social, nada na Lei Fundamental parece impedir que no serviço público venham, porventura, a entrar órgãos de outra natureza, contanto que tal se justifique à face dos seus objectivos constitucionais.114. A Alta Autoridade para a Comunicação SocialI - À semelhança de outros países - e quer por causas semelhantes, quer devido ao papel muito sensível da comunicação social nas fases de implantação e de consolidação do regime democrático - também Portugal instituiu desde 1976 (2) órgãos de regulação do sector.Foram, sucessivamente (e a instabilidade não deixa de ser significativa) os conselhos de informação (1976), o Conselho de Comunicação Social (1982) e a Alta Autoridade para a Comunicação Social (1989, com alterações importantes em 1997).II - Os conselhos de informação (art. 39.°, n.° 3, da Constituição, no texto inicial, e Lei n.° 78/77, de 25 de Outubro) eram órgãos de base parlamentar e partidária, compostos por representantes de partidos em função do número de Deputados à Assembleia da República; e destinavam-se a assegurar o pluralismo ideológico na comunicação social estatizada (3).(1) Entre 1982 e 1989 a garantia institucional do sector público abrangia também uma parte da imprensa escrita, porquanto o art. 40.°, n.° 2 de então previa direito de espaço nas publicações jornalísticas pertencentes a entidades públicas ou delas dependentes, bem como direito de resposta às declarações políticas do Governo. A segunda revisão constitucional eliminou essa norma.(2) Ou, se se preferir, desde 1975, tendo em conta o Conselho de Imprensa, criado pelo Decreto-Lei n.° 85-C/75, de 26 de Fevereiro (lei de imprensa), regulamentado pela Lei n.° 31118, de 20 de Junho, e extinto em 1989 (com o aparecimento de Alta Autoridade para a Comunicação Social).(3) Viria a haver quatro: um para a imprensa escrita, outro para a Radiodifusão


Mais apurado era o Conselho de Comunicação Social (art. 39 °, n.°S 2 e 3, após a revisão constitucional de 1982, e Lei n.° 23/83, de 6 de Setembro). Órgão independente da Administração (se bem que sem essa desig-nação), tinha por função genérica assegurar a independência dos órgãos de icomunicação estatizados diante do poder político e o confronto das diversas correntes de opinião (1); e por competência específica emitir parecerprévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores daqueles órgãos. Compunham-no onze membros eleitos pelo Parlamento por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções [art. 166.°,alínea h)).

A partir da segunda revisão constitucional surgiria a Alta Autoridade para a Comunicação Social, voltada agora para toda a comunicação social, fosse qual fosse a sua titularidade. Caber-lhe-ia assegurar o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política (art. 39.°, n.° 1, o qual se manteve

após 1997); e, especificamente, emitir parecer sobre o licenciamento de canais privados de televisão (art. 39.°, n.° 3). Teria treze membros, de origens variadas. E sobre ele versaria a Lei n.° 15/90, de 30 de Junho.Por último, a revisão de 1997 baixaria de treze para onze o número de membros da Alta Autoridade e de três para um o número dos nomeados pelo Governo e flexibilizaria as fórmulas de competências específicas. Seria seguida da Lei n.° 43/98, de 6 de Agosto, hoje em vigor.

Portuguesa, outro para a Radiotelevisão Portuguesa e outro ainda para a agência noticiosa ANOP(') O Conselho podia dirigir aos órgãos de comunicação social estatizados directivas, com efeitos vinculativos, eventualmente de alcance genérico [aras. 5.°, alínea b), e 6.° da Lei n.° 23/83].


III - O art. 4.° da Lei n.° 43/98 prevê competências de teor bastante diverso (1): competências estritamente administrativas [alíneas a) e b)], de regulação em sentido próprio [alínea c), 1.' parte, e alíneas fl, g), h), i), j) e o)], de regulação quase ou para-jurisdicional [alínea c), 2.' parte, e alíneas d) e m)] (z), consultivas [alíneas e) e l)], de pré-iniciativa [alínea n)] e de estudo [alínea p)].E são de distinta natureza, logicamente, os actos praticados ao seu abrigo (arts. 23.° e 24.°): designadamente, directivas genéricas (sem carácter vinculativo), recomendações (de divulgação obrigatória e gratuita nos órgãos de comunicação social a que digam respeito) (3), actos administrativos verdadeiros e próprios (atribuição de licenças e autorizações para o exercício da rádio e da televisão), actos relativos aos direitos de resposta, de antena e de réplica política (incluindo a apreciação das queixas que, a esse respeito, lhes sejam apresentadas) e arbitragem de conflitos entre os titulares do direito de antena.

IV - A Alta Autoridade não é o único órgão com intervenção reguladora no terreno da comunicação social.Há que mencionar também a Comissão Nacional de Eleições nos períodos eleitorais (art. 5.° da Lei n.° 71/78, de 27 de Dezembro); a Comissão de Fiscalização do Segredo de Estado, a qual aprecia as queixas sobre dificuldade ou recusa de acesso a documentos e registos classificados como segredo de Estado e sobre elas emite parecer (art. 13.°, n.° 4, da Lei n.° 6/94, de 7 de Abril) (°); e, indirectamente, a Comissão da Carteira Profissional dos Jornalistas (Decreto-Lei n.' 305/97, de 11 de Novembro).

(1) Sendo certo que o art. 39.° da Constituição não contém uma enumeração taxativa: assim, acórdão n .* 505/96 do Tribunal Constitucional, de 20 de Março, in Diário da República, 2' série, n.° 154, de 5 de Julho de 1996.(z) O art. 202.°, n." 4, da Constituição permite à lei institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos.(3) E tal publicação obrigatória não põe em causa a liberdade de imprensa, decorrendo, antes, da garantia dos princípios constitucionais: assim, acórdão

n.° 742/98 do Tribunal Constitucional, de 16 de Dezembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 57, de 9 de Março de 1999.(°) Pelo contrário, não é órgão regulador o Conselho de Opinião da Radiotelevisão Portuguesa, com funções meramente consultivas e sobretudo administrativas e financeiras (arts. 20.° a 22.° dos estatutos aprovados pela Lei n.° 21/92, de 14 de Agosto).


CAPÍTULO IV

LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃOE LIBERDADE DE REUNIÃO

§ 1 ~°Liberdade de associação e liberdade sindical

115. O direito de associação em geral

I - O destino da liberdade de associação e o destino da liberdade sindical aparecem estreitamente conexos tanto nas suas vicissitudes históricas como nos diferentes sistemas jurídico-constitucionais.Como se sabe, a liberdade de associação não só não constava das primeiras grandes declarações de direitos como era recusada no dealbar do liberalismo, em virtude da orientação individualista e dos prejuízos então dominantes contra as associações profissionais do antigo regime (1). Os homens da Revolução francesa, guiados pela doutrina de ROUSSEAU e de SIEYÈS, estimaram, a princípio, que todos os corpos e associações eram contrários à igualdade, aos direitos individuais e à liberdade- política (2).A experiência não tardaria a desmentir essa maneira de ver: pois (conforme lembraria ALEXIS DE TOCQUEVILLE), como nos povos democráticos todos os cidadãos são independentes e fracos, quase nada podem por eles próprios e nenhum pode obrigar os outros a prestar-lhe o seu concurso, eles cairiam na impotência se não aprendessem a ajudar-se livremente (3); e são as associações que, portanto, nos povos democráticos devem assumir o papel dos particulares poderosos que a igualdade de condições fez desaparecer (4).

(1) MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., pág. 113.(z) A. ESMEIN, Éléments..., cit., ti, pág. 583.(3) De Ia Démocratie en Amérique, edição crítica, Paris, 1951, o, pág. 147.(°) Ibidem, pág. 149. Cfr., entre nós, ArrTórno DE Sousa SILVA Cosrn LOBO, 0 Estado e a liberdade de associação, Coimbra, 1864.


Decorreriam, contudo, largos anos até que as Constituições consagrassem a liberdade de associação em geral e até que a liberdade sindical fizesse o seu curso - exactamente por se temer a força da associação dos mais fracos economicamente (t).

II - Se há prenúncios de reconhecimento na Constituição do ano tn (arts. 300.° e 306 °), a primeira Constituição que expressamente contempla a liberdade de associação é a Constituição belga de 1831 (art. 20.°), à qual se seguiriam, por exemplo, a francesa de 1848 (art. 8.°), as suíças de 1848 (art. 46.°) e de 1874 (art. 56.°), a prussiana de 1850 (art. 30.E ou a espanhola de 1869 (art. 172.°).Seria no século xx que a quase totalidade das Constituições de democracia pluralista viria a integrá-la entre os direitos e liberdades fundamentais: assim, hoje, a Constituição mexicana (aR. 19.°); a irlandesa (art. 40.°, n.° 6); a japonesa (art. 21.°); a italiana (art. 18.°); a alemã federal (art. 9.°); a indiana [art. 19.°, n.° 1, alínea c)]; a dinamarquesa (art. 78.°); a venezuelana (art. 70.°); a sueca (art. 1.°, n.' 5); a grega (art. 12.°); a espanhola (art. 22.°); a equatoriana, de 1979 (art. 19.°, n.' 12); a holandesa (art. 8 °); a brasileira (art. 5.°-xvn a xxt); a santomense (art. 34.°); a búlgara (art. 44.°); a cabo-verdiana (art. 51.°); a romena (art. 37.°); a russa (art. 30.°); a polaca (art. 58.°). Quanto à liberdade sindical, entende-se comummente abrangida na liberdade de associação, embora, por vezes, mereça tratamento autónomo: preâmbulo da Constituição francesa de 1946; Constituição japonesa (art. 28.°); Constituição italiana (art. 39.x; Constituição venezuelana (art. 91.°); Constituição equatoriana [art. 31 °, alínea h)]; Constituição brasileira (art. 8.'); Constituição santomense [art. 42.°, alínea b)]; Constituição cabo-verdiana (art. 61 °) (2); Constituição polaca (art. 59.°).Por seu turno, os grandes textos internacionais prevêem uma e outra liberdade: Declaração Universal (arts. 20.° e 23.°, n.° 4); Convenção n.° 87 da Organização Internacional do Trabalho; Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 11 °, n." 1); Carta Social Europeia (art. 5 °); Convenção(1) Cfr. Manual..., t, ciL, pág. 87.(2) Sobre a liberdade de associação em Direito comparado, v. Giovmvrn MIELE, Associazione (diritto di), in Novíssimo Digesto Italiano, n, 1957, págs. 1416 e segs.; JEAN MORANGE, La liberté d'association en droit public français, Paris, 1977; I.EOtvox BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associação e Associações, cit., doc. cit., págs. 132 e segs.; PAOLO 12IDOLw, Democrazia pluralistica e libertà associativa, Milão, 1987. De um prisma algo diverso, JwcQues CEIEVALIER, G'Association entre Public et Privé, in Revue du droit public, 1981, págs. 887 e segs.


Interamericana dos Direitos do Homem (art. 16 °); Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (art. 8.°, n.° 1); Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 22.°, n.° 1).

116. O direito da associação nas Constituições portuguesas

I - Entre nós, a primeira Constituição que previu a liberdade de associação foi - decerto seguindo a Constituição belga - a de 1838, cujo art. 14.° estipulava que "todos os cidadãos têm o direito de associação na conformidade das leis".

Não seria, porém, retomada nesse ponto nem pelo Acto Adicional à Carta de 1852 (i), nem pelos Actos seguintes (Z).As Constituições de 1911 e de 1933 voltariam a incluir a liberdade de associação no elenco dos direitos dos cidadãos, remetendo tanto uma quanto outra para lei especial a determinação da forma e das condições do seu exercício (art. 3.°, n.° 14, da Constituição de 1911 e art. 8.°, n.° 14 e § 1 °, da Constituição de 1933). Esta regra seria interpretada em sentido fortemente restritivo durante a vigência da Constituição do "Estado Novo> (3) embora esta tivesse sido uma das primeiras Constituições a incumbir o Estado de reconhecer as associações e organizações sindicais e de promover e auxiliar a sua formação (art. 14.°).

(') Cfr. as observações de Lopes PRAÇA, Estudos..., t, cit., págs. 76 e segs.(2) A nível de lei ordinária, por um lado, o Código Civil de 1867 colocaria o direito de associação entre os "direitos originários", definindo-o como "a faculdade de pôr em comum os meios ou esforços individuais para qualquer fim que não prejudique os direitos de outrem ou da sociedade" (art. 365.°); mas, por outro lado, o Código Penal puniria quem constituísse associações de mais de vinte pessoas para tratar de assuntos religiosos, políticos, literários ou de qualquer outra natureza sem autorização (art. 282 °).A primeira lei sobre associações de classe (sindicais) veio a ser a de 10 de Outubro de 1901; e a primeira lei de garantia de liberdade de associação, sem dependência de autorização prévia (somente de participação prévia ao governador civil) a de 14 de Fevereiro de 1907.(3) A ponto de um diploma, como o Decreto-Lei ri.' 39 660, de 20 de Maio de 1954, fazer depender a formação e a existência de qualquer associação de aprovação dos seus estatutos pelo governador civil ou pelo Ministro do Interior, conforme os casos (art. 2.°).


Pelo contrário, a Constituição de 1976 não somente viria proclamar (em termos peremptórios e aqui e ali algo redundantes) a liberdade de associação (art. 46.°) e a liberdade sindical (art. 57.°, hoje 55.°) (t) como procuraria recortar o seu conteúdo, não transferindo para a lei nenhuma decisão fundamental (2).

II - A liberdade de associação é, na Constituição actual, um direito, liberdade e garantia, situado no respectivo título da sua parte i. A liberdade sindical é igualmente um direito, liberdade e garantia, se bem que no primeiro período constitucional estivesse colocada, de acordo com a sistematização do texto então seguida, entre os direitos económicos, sociais e culturais, e só com a revisão constitucional de 1982 fosse deslocada para o novo capítulo de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (agora, art. 55.°) (3).

Ao mesmo tempo e de harmonia com os princípios de democraciaparticipativa por ela acolhidos, a Constituição considera diversas associações em especial, às quais concede direitos ou funções mais ou menos relevantes no plano da realização de direitos esconómicos, sociais e culturais, de certos direitos políticos ou de alguns objectivos da organização económica (4).É o que sucede - no texto actual - não apenas com as associações sindicais [arts. 40.°, n.° 1, 56.°, 63.°, n.° 2, 288.°, alínea e)) mas também com

os partidos políticos (arts. 10.°, n.° 2, 40.°, 51.°, 114.°, etc.) e as associações políticas [arts. 51.°, n.° 1, e 164.°, alínea h)), com as associações de consumidores (art. 60.°, n.° 3), com as associações representativas de benefi-

(i) Logo em 1974, em obediência ao Programa do Movimento das Forças Armadas [B, 5, b)), o Decreto-Lei n.° 594/74, de 7 de Novembro, regulou a liberdade de associação. Em contrapartida, apesar do mesmo Programa, os Decretos-Lei n.°S 215-A/75 e 215-B/75, de 30 de Abril, adoptaram um sistema de unicidade sindical, inconstitucionalizado depois com a Constituição.(2) Não são muitas as Constituições como a nossa que autonomizam faculdades ou direitos compreendidos na liberdade de associação e na liberdade sindical: Constituição alemã (art. 9.°), Constituição venezuelana (art. 91.°), Constituição grega (art. 12.°, n.° 2), Constituição espanhola (art. 22', n.° 4), Constituição turca (art. 51 `), Constituição brasileira (arts. 5.°-xvtu e xxT e 8.°), Constituição santomense (art. 34.°), Constituição cabo-verdiana (arts. 51.° e 63.°).(3) Cfr. supra.(') Por isso, talvez fosse melhor dizer democracia associativa.


ciários da segurança social (art. 63.°, n.° 2), com as associações de famílias [art. 67.°, n.° 2, alínea g)], com as organizações de cidadãos portadores de deficiência (art. 71.°, n.° 3), com as associações de defesa do património cultural (art. 73.°, n.' 3), com as associações de professores, de alunos e de pais (art. 77.°, n.° 2), com as associações e colectividades desportivas (art. 79.°, n.° 2).A Constituição alude ainda a entidades presentes na sociedade civil, que tomam ou podem tomar juridicamente forma associativa: organizações profissionais (art. 40.°, n.° 1); organizações representativas das actividades económicas [arts. 40.°, n.° 1, 80.°, alínea g), e 92.°, n.° 2]; outras organizações sociais [art. 40 °, n.° 1, e 59.°, n.° 2, alínea d)), Igrejas e comunidades religiosas e suas organizações [arts. 41.°, n.°S 4 e 5, 55.°, n.° 4, 288.°, alínea c)]; cooperativas [arts. 61.°, n °S 2 e 3, 65.°, n.° 2, alínea b), etc.]; organizações representativas dos trabalhadores [arts. 63.°, n.° 2, 80.°, alínea g), 92.°, n.° 2]; instituições particulares de solidariedade social (art. 63.°, n.' 5); organizações de moradores [arts. 70.°, n.° 3, 73.°, n.° 3, 165.°, alínea r), 248.°, 263.° a 265.° e 267.°, n.° 1]; organizações juvenis (art. 70.°, n.° 3); colectividades de cultura e recreio (arts. 70.°, n.° 3, e 73.°, n.° 3); instituições de carácter científico (art. 77.°, n.° 2); organizações representativas dos trabalhadores rurais e dos agricultores (art. 98.°) (').De resto, o art. 46.° da Constituição, se, por uma parte, se reporta às associações, e não às sociedades, civis ou comerciais (2), por outra parte parece (como já inculcámos) referir-se a mais que a associações em sentido estrito, ao falar em "organizações" no seu n.° 4 (3).

Situação específica ocupam as associações públicas [arts. 165.°, n.° 1, alínea n), e 267.°, n.°S 1 e 4, após 1982 e 1997], tertium genus ou categoria situada a meio caminho entre as associações de Direito privado e as figuras institucionais da Administração pública. Elas não põem em causa a liberdade de associação,

visto que se situam em domínio diverso do do exercício da liberdade de associação e estão

Cfr. a classificação das "organizações" em SILVA LEAL, Os grupos sociais e as organizações na Constituição de 1976 - A rotura com o corporativismo, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, III, págs. 277 e segs.(2) A garantia da existência destas decorre sobretudo da garantia da iniciativa económica privada (arts. 61.°, n.° 1, e 85.°) e da propriedade privada (art. 62).(3) Cfr. a noção de liberdade de organização colectiva privada em GOMES CANOTILHO e vrrAL MOREIRA, Op. Cit., pág. 256.


sujeitas a precisos limites (1). Eventualmente, um regime de associações públicas pode ser estendido às organizações de moradores.Já completamente fora do domínio das associações, por se situarem de pleno no da organização do poder político, se encontram os grupos parlamentares, a despeito de assentarem num princípio de livre constituição e livre participação [arts. 180.° e 160.°, n.° 1, alínea c)).

117. O conteúdo do direito de associação

I - O direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar.

II - Antes de mais, é um direito individual, positivo e negativo:1.°) O direito de constituir com outrem associações para qualquer fim não contrário à lei penal (z) e o direito de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatutários e em condições de igualdade;2.°) O direito de não ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associação, ou a pagar quotizações para associação em que se não esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissolução de associação a que se pertença.Este direito tem a natureza de liberdade enquanto não implica, para nenhum efeito, a dependência de autorização de qualquer tipo ou de qualquer intervenção administrativa.

(I) V JORGE MIRANDA, As Associações Públicas no Direito Português, Lisboa, 1985; JOÃO CAUPERS, A administração periférica do Estado, Lisboa, 1993, págs. 210 e segs.; FREITAS Do AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, cit., págs. 396 e segs.; VITAL MOREIRA, Administração autónoma e associações publicas, cit., maxime págs. 255 e segs.(2) A lei penal é a lei penal geral, como no art. 37.°: assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Clt., pág. 257.


III - Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associações constituídas (1):1.°) Internamente, o direito de auto-organização, de livre formação dos seus órgãos e da respectiva vontade e de acção em relação aos seus membros;2.°) Externamente, o direito de livre prossecução dos seus fins, incluindo o de filiação ou participação em uniões, federações ou outras organizações de âmbito mais vasto;3.°) Como corolário, a susceptibilidade de personificação - se a atribuição de subjectividade jurídica, sem condicionalismos arbitrários ou excessivos, for o meio mais idóneo para tal prossecução de fins (2);4.°) Como garantias, a vedação de intervenções arbitrárias do poder político.A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opiniões para a sua determinação, a distinção de maiorias e minorias. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a actuação dos órgãos associativos, mas não a liberdade de associação (devidamente entendida) (3).

(') Cfr., por todos, E. STEIN, op. Cit., págs. 150 e segs.(2) Cfr. LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., IOC. Cit., págs. 188 e segs.; SILVA LEAL, op. Cit., loc. cit., pág. 278.(3) Cfr. PAOLO BARILE, II soggetto privato nella Costituzione italiana, Pádua, 1953, págs. 27 e segs., e Associazione (diritto di), in Enciclopedia del Diritto, m, 1958, págs. 841 e 842; CARLO Esrosrro, L,o Stato e i sindicati, in La Costituzione Italiana, Pádua, 1954, págs. 151 e segs.; E. STEIN, op. Cit., págs. 152 e 153; COSTANTINO MORTATI, IStiIüZIOni, Clt., li, pág. 1162; .IEAN MGRANGE, Op. Ctt., págs. 235 e segs.; JUAN RIVERO LAMAR, Los sindicatos y Ia acción sindical en Ia Constitución, in Estudios sobre Ia Constitución espanola de 1978, obra colectiva, Saragoça, 1979, pág. 139; MÁRIO PINTO, Das concepções de liberdade sindical às concepções sobre o homem e a sociedade, in Direito e justiça, 1980, págs. 25 e segs.; BRUNO VENEZIANI, La liberté syndicale, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1997, págs. 377 e segs.


IV - Na liberdade negativa de associação manifestam-se, talvez mais do que noutras zonas, a dimensão individual do direito e a exigência de respeito tanto por parte do Estado como por parte de quaisquer outras entidades, públicas e privadas. Nela se torna patente a preservação da esfera de autodeterminação de

cada pessoa na condição concreta da sua vida, com recusa de interferências exteriores ou, em geral, de actos contrários à sua vontade.Esse respeito não se traduz apenas na não sujeição de quem quer que seja - cidadão, trabalhador, consumidor, etc. - à filiação automática, por força de certa qualidade, numa associação, ou na não sujeição a um dever de inscrição. Traduz-se também, pela lógica das coisas e pela própria coerência e autenticidade do sistema jurídico, na não criação de quaisquer desvantagens por não se pertencer a esta ou àquela associação, política, sindical, ou outra.Não basta reconhecer formalmente o direito de ser ou deixar de ser membro duma associação. Importa ainda que, por via directa, a lei não institua um ónus; não faça depender o acesso a qualquer estado ou condição ou o exercício de qualquer direito da pertença a uma associação; não constranja, na prática, as pessoas a entrar para uma associação a fim de não sofrerem algum inconveniente ou obterem algum benefício; não acabe por estabelecer, sem necessidade ou sem base objectiva, uma diferenciação entre os cidadãos contrária ao princípio fundamental da igualdade.

V - Todos estes vectores se encontram salvaguardados na Constituição, relativamente à liberdade de associação e à liberdade sindical (1):a) O direito positivo de associação e a liberdade individual de associação, no art. 46.°, n.° I, e no art. 55.°, n.°s 1 e 2, alínea a);

(') Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 299 e segs. E sobre a liberdade sindical, MONTEIRO FERNANDES, Noções Fundamentais de Direito do Trabalho, n, Coimbra, 1980, págs. 47 e segs.; JORGE LEITE, Liberdade sindical dos profissionais da PS.P. - Notas a um acórdão, in Revista do Ministério Público, n.° 39, 1989, págs. 9 e segs.; MENEZES CORDEIRO, Manual de Direita do Trabalho, cit., págs. 443 e segs.; BERNARDO X.4vtEtt, Curso de Direito do Trabalho, Lisboa, 1992, págs. 109 e segs.


b) A liberdade negativa de associação, no art. 46.°, ri.' 3, e no art. 55.°, ri.' 2, alínea b);c) A liberdade interna de associação, no art. 55.°, n.° 2, alíneas c) e e), e n.° 3, 2.8 parte;d) A liberdade externa de associação, no art. 46 °, n.° 2, 18 parte, e no art. 55.°, n.° 2, alínea d) (1), n.° 3, 3.a parte, e n.°S 4, 5 e 6;e) A regra democrática e as garantias dos direitos dos membros, no art. 55 °, n.° 2, alínea e), e n.° 3, l.a parte;f) A garantia contra intervenções arbitrárias, por só poder ocorrer suspensão de actividades ou dissolução de qualquer associação nos casos previstos na lei e mediante decisão judicial (art. 46.°, n.° 2, 2.a parte) (Z).Somente não são consentidas associações armadas, nem de tipo militar, militarizadas ou paramilitares (art. 46 °, ri.' 4, 1.8 parte) - por decorrência evidente dos princípios do Estado de Direito e, sobretudo, da autoridade do Estado; organizações racistas - em virtude da dignidade da pessoa humana (3); organizações que perfilhem a ideologia fascista (art. 46.°, n.° 4, 2 â parte) - por razões históricas; e partidos que, pela sua designação ou pelos seus objectivos programáticos, tenham índole ou âmbito regional (art. 51.°, n.° 4) - por certo entendimento da unidade do Estado (4).

VI - Por sinal, a Constituição não formula a regra democrática no preceito geral sobre liberdade de associação. Formula-a, sim, a respeito das associações sindicais e ainda a propósito dos partidos e

(i) A garantia aqui do direito de exercício da actividade sindical na empresa ultrapassa o próprio âmbito da liberdade externa de associação.(2) A lei de segurança interna (Lei n.° 20/87, de 12 de Junho) prevê como medida especial de polícia a cessação de actividades de organizações ou associações que se dediquem a acções de criminalidade altamente organizada, designadamente de sabotagem, espionagem ou terrorismo [art. 16.°, n.° 3, alínea d)); mas a medida é imediatamente comunicada, sob pena de nulidade, ao tribunal competente para efeito de validação (art. 16.°, n.° 4).(3) Cfr. supra.(') Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, A proibição de partidos regionais, in Direito e Justiça, 1996, n.° 1, págs. 73 e segs.

480 Manual de Direito Constitucional -

das associações políticas (arts. 10.°, n.° 2, e 51.°, n.°S 1 e 5), das comissões de trabalhadores (art. 54.°, n.° 2) - que, todavia, não têm estrutura de associações - das organizações de moradores (art. 264 °) e, noutro plano, das associações públicas (art. 267.°, n.° 4). De todo o modo, ela sempre fluiria dos princípios do Estado de Direito democrático.

No art. 55.°, n.° 3, diz-se que "as associações sindicais devem reger-se pelos princípios da organização e da gestão democráticas, baseados na eleição, periódica e por escrutínio secreto dos órgãos dirigentes... e assentes na participação activa dos trabalhadores em todos os aspectos da actividade sindical". No art. 56.°, n.° 2, alínea e), garante-se aos trabalhadores "o direito de tendência nas formas que os respectivos estatutos determinarem".De acordo com o art. 54.°, n.° 2, os trabalhadores deliberam a constituição, aprovam os estatutos e elegem, por voto directo e secreto os membros das comissões de trabalhadores.No art. 10.°, n.° 2 (equivalente ao art. 3.°, n.° 3, inicial), e no art. 51.°, n.' 1 (equivalente ao art. 47 °, n.' 1, primitivo), ligam-se os partidos e as associações políticas à democracia. Os partidos "concorrem para a organização e para a expressão da vontade popular, no respeito pelos princípios... da democracia política"; < a liberdade de associação compreende o direito de constituir ou participar em associações e partidos políticos e de através deles concorrer democraticamente para a formação da vontade popular e a organização do poder político". E no art. 51.°, n.' 5 (introduzido em 1997), prescreve-se que eles se regem pelos princípios da organização e da gestão democrática e da participação de todos os seus membros.Segundo o art. 264.°, a estrutura das organizações de moradores compreende a assembleia e a comissão de moradores; a assembleia é composta pelos residentes inscritos no recenseamento da freguesia e reúne quando convocada publicamente com a devida antecedência, pelo menos, por vinte dos seus membros ou pela comissão de moradores; e esta é eleita, por escrutínio secreto, pela assembleia de moradores e por ela livremente destituída.

Por último, o art. 267.°, n.° 4, vincula as associações públicas a organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros e na formação democrática dos seus órgãos.Dos preceitos transcritos decorre que a democracia no interior das associações e organizações afins comporta:- A aprovação dos estatutos em assembleia geral ou plenário (art. 54.°, n.° 2);


- A eleição periódica dos dirigentes (art. 55 °, n.° 3) e a admissibilidade de destituição (art. 264 °, n.' 4);- O voto directo (art. 54.°, n.° 2) e secreto (arts. 55.°, n.° 3, 54.°, n.° 2, e 264 °, n.° 4);- O pluralismo de opiniões e correntes [art. 55.°, n.° 2, alínea e)];- A participação activa dos associados (art. 55.°, n.' 3).Estas notas correspondem às que a Constituição estabelece para a organização do poder político (arts. 108 ° e segs.) - nem poderia deixar de ser assim, por um elementar motivo de congruência. E podem ser completadas por outras que aqui se deparam: a separação e a interdependência dos órgãos (art. 111 °, n .* 1); a liberdade de propaganda eleitoral, a igualdade de candidaturas e a fiscalização das contas eleitorais (art. 113.°, n.° 3) (I); a jurisdicionalidade da apreciação da validade e da regularidade dos actos eleitorais [arts. 113.°, n.° 7, e 223.°, n.° 2, alínea h)]; o direito de oposição das minorias (art. 113.°, n.° 2), os princípios do quorum e da maioria nas deliberações das assembleias. (art. 116.°, n.°S 2 e 3), o princípio da renovação dos cargos dirigentes (art. 118.°); e outrossim, obviamente, os princípios de legalidade (art. 3.°, n.° 2), universalidade (art. 12.°), igualdade (art. 13 °) e tutela dos direitos (arts. 20 ° e 52.°).Outras regras para além destas devem ser aferidas com o máximo cuidado. Designadamente, a exigência legal de maiorias agravadas para deliberações estatutárias afecta a liberdade de auto-organização e auto-regulamentação, em cada momento, das associações e dos associados A garantia do método democrático não pode ter o efeito perverso de sufocar o próprio direito de associação (2).

VII - São normas de carácter geral sobre associações as constantes do Decreto-Lei n.° 594/74, de 7 de Novembro, e dos arts. 167.°

(I) As regras contidas no art. 116.°, n.- 3 e 7, são afloramentos de princípios gerais de toda a ordem jurídica (JORGE MIRANDA, O Direito eleitoral na Constituição, cit., loc. cit., pág. 491).(Z) V JORGE Mtltwtmw, Liberdade de associação e alterações aos estatutos sindicais, in Revista de Direitos e Estudos Sociais, 1986, págs. 175 e segs.; VASCO XAVIER e BERNARDO XAVIER, Inaplieabilidade do Código Civil às Associações Sindicais, ibidem, 1988, págs. 305 e segs.No mesmo sentido, vai também a jurisprudência do Tribunal Constitucional: entre outros, acórdão n.° 342/86, de 10 de Dezembro, in Diário da República, 2.a série, n.° 65, de 19 de Março de 1987; ou acórdão n.° 39/91, de 14 de Fevereiro, ibidem, 2' série, n .* 144, de 26 de Junho de 1991.31 - Manual de Direito Constitucional. IV


e segs. do Código Civil (com as alterações feitas pelo Decreto-Lei n.° 496/77, de 25 de Novembro). Há numerosas normas especiais, concernentes aos variados tipos de associações emergentes na sociedade civil da actualidade.

§ 2°

Liberdade de reunião e de manifestação

118. Reunião e direito de reunião

I - Por reunião entende-se:a) Uma aglomeração de pessoas, em número variável;b) Uma aglomeração por tempo limitado ou curto;c) Uma aglomeração não puramente fortuita ou ocasional (como

o é um simples encontro ou ajuntamento na via pública);d) Uma aglomeração com vista a certos fins constitucional ou

legalmente admissíveis;e) Uma aglomeração para fins, todavia, livremente escolhidos

em comum (nisto se distinguindo da presença numa conferência científica ou num espectáculo cultural ou desportivo, em que cada pessoa comparece na base de fins ou interesses individuais);

f j Uma aglomeração para fins autónomos (nisto se distinguindodas reuniões de trabalho ou do simples trabalho em grupo) (1);

g) Uma aglomeração, de todo o modo, não institucionalizada ounão permanente (nisto se distinguindo quer de uma associação querde uma assembleia).

II - Importa precisar melhor a diferença entre assembleia e reunião. Há vários tipos de assembleias: assembleias que são órgãos do Estado, das regiões autónomas ou do poder local (art. 116.° da Constituição); assembleias de cidadãos de estrutura orgânica - os plenários de cidadãos eleitores nas freguesias de população diminuta (art. 245.°, n.° 2) e as assembleias de moradores (art. 264.°, n.° 2); assembleias

(1) Assim, Gotas CnwoTn.HO e Vrrni. Mo~, Constituição..., cit., pág. 253.


que são órgãos de associações, de sociedades ou de formações análogas; assembleias sem estrutura orgânica, como são as assembleias de voto. E enquanto que as assembleias de Direito constitucional e de Direito administrativo, são expressões de poder público, as de Direito privado são expressões de autonomia privada e associativa (1).

Mas estas assembleias têm sempre natureza institucionalizada: estão previstas em normas jurídicas para a prática de certos actos ou actividades; têm o seu funcionamento por elas regulado; e, quando orgânicas, exercem competências. Uma coisa é então a reunião de qualquer destas assembleias, destinada à prática de tais actos ou actividades - e o que se diz das reuniões de assembleias diz-se, igualmente, das reuniões de órgãos de dimensão mais restrita (conselhos, comissões, etc.) de quaisquer entidades públicas ou privadas. Outra coisa vem a ser a reunião em sentido próprio - a qual vale por si mesma, à margem de qualquer predeterminação ou ligação institucional.

III - Por seu turno, não custa discernir igualmente diversas espécies de reuniões:a) A reunião para meros fins privados (u g., uma reunião de família) em casa ou em recinto particular ou fechado ou, eventualmente mesmo, em local aberto ao público;b) A reunião para finalidades não já puramente interindividuais (u g., políticas ou outras) em recinto fechado ou em local aberto ao público, se bem que na base de convites de presença ou ingresso;c) A reunião para finalidades não meramente interindividuais em locais abertos ao público sem restrições de presença ou ingresso;d) A reunião em local público, sejam quais forem as suas finalidades (interindividuais ou não, políticas ou não políticas).A reunião para meros fins privados decorre da simples existência de laços comunitários ou de interesses comuns ou recíprocos entre as pessoas na sua qualidade de particulares e o direito de a realizar não adquire relevância específica em face dos direitos civis

(1) Cfr., para maior desenvolvimento, JORGE MIRANDA, Assembleia, in Polis, :_ págs. 408 e segs.


(de Direito privado) das pessoas. É perante as outras três categorias de reuniões que se justifica considerar uma figura a se a que corresponde (ou pode corresponder) um direito fundamental.

IV - No conceito de reunião entra o de manifestação.A manifestação é uma reunião qualificada - qualificada não tanto pela forma (concentração, comício, desfile, cortejo, passeata) quanto pela sua função de exibição de ideias, crenças, opiniões, posições políticas ou sociais, permanentes ou conjunturais; qualificada pela consciência e pela vontade comuns a todos os participantes de exprimirem ou explicitarem uma mensagem contra ou dirigida a terceiros, normalmente à "opinião pública> (1); qualificada ainda por ser sempre em local público.

V - O direito de reunião e de manifestação só pode ser compreendido como direito de liberdade, decompondo-se em três vertentes:a) Liberdade de promoção, convocação e organização, ou liberdade de escolha dos fins, dos participantes, do tempo e do local das reuniões ou manifestações;b) Liberdade de participação (ou não participação) em reuniões e manifestações;c) Liberdade de realização concreta e actual de reuniões e manifestações, ou liberdade de reunião e de manifestação strictissimo sensu.

O direito de reunião e de manifestação não vale por si. É instrumental relativamente aos fins - autónomos, insista-se - que em cada caso levam ao seu exercício: há reuniões para fins políticos, religiosos, culturais, sindicais (em ordenamento pluralista, em suma, para uma pluralidade não predeterminada de fins).Apresenta-se, por isso, imbricado com outros direitos e liberdades: com a liberdade religiosa, com a liberdade política, com a liberdade sindical, com direitos de participação dos cidadãos ou de

Jorro PAULO MIRANDA DE Sousa., O direito de manifestação, Lisboa, 1988 (separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.° 375, Abril de 1988), pág. 8.


grupos existentes na sociedade civil, a ponto de, por vezes, quase nestes direitos parecer se diluir. Mas, sobretudo, surge inseparável da liberdade de expressão (1), porque as reuniões são para se falar, discutir, estabelecer orientações e mesmo manifestações silenciosas não perdem o seu sentido específico (não raro, são as mais significativas de todas as manifestações).

VI - Como em todas as liberdades, no direito de reunião e de manifestação encontra-se um elemento positivo geral e necessário: o direito à protecção do Estado para o seu exercício em segurança com todas as consequências que comporta. E existe um elemento positivo específico: o direito de acesso a lugares públicos para efeito de reuniões ou manifestações. Não basta a liberdade de as decidir realizar, importa ter a oportunidade de dispor dos correspondentes locais.Ao Estado cabe então assegurar tal acesso, conquanto fora de situações especiais (a que adiante se irá aludir) não possa assumir essa incumbência senão relativamente a espaços públicos ou de titularidade pública, não relativamente a espaços privados ou a espaços abertos ao público de titularidade privada (salas de associações privadas, hotéis, restaurantes, teatros, cinemas, estádios, etc.) (2). Quanto a estes, o que tem de impedir é qualquer forma de discriminação, por aplicação imediata do art. I3.°, n.° 2, da Constituição.

VII - O direito de promover, convocar e organizar reuniões e manifestações tanto pode ser exercido por pessoas singulares, individualmente ou em conjunto, quanto por pessoas colectivas ou entidades não personalizadas.O direito de participar ou de não participar - a liberdade positiva ou negativa de reunião, homóloga da liberdade positiva ou negativa de associação - é necessariamente de exercício individual.

(1) Cfr. supra.(2) Diferentemente, GOMES CrwoTILHO e VITAL MOREIRA, op. cir., pág. 254. Quanto a nós, um direito de obter locais de reunião fora de espaços públicos e fora daquelas situações especiais não está compreendido no conteúdo do direito fundamental.


O direito de realizar reuniões e manifestações - de as iniciar e de as prosseguir livremente - é de exercício colectivo (1), ainda que a sua titularidade seja individual (z).

119. Constituição e direito de reunião

I - Tal como o direito de associação e por razões análogas, o direito de reunião não foi das primeiras liberdades a constar das grandes declarações do século xvlll. Não apareceria senão a partir do ciclo iniciado com a revolução francesa de 1830.Quanto ao direito de manifestação, apenas muito mais tarde, já no século xx, viria a ser objecto de referência ou de norma constitucional ex professo.

Consagrando o direito de reunião, citem-se, do século xlx, as Consti-tuições belga (art. 19.°) e luxemburguesa (art. 25.°); e, mais recentemente, por exemplo, a mexicana (art. 9.°), a japonesa (art. 21.°), a italiana (art. 17.°), a alemã (art. 8.), a indiana [art. 19.°, n.' 1, alínea b)], a dinamarquesa (art. 79.°), a venezuelana (art. 71.°), a grega (art. 11.°), a brasileira (art. 5.°-xvl), a moçambicana (art. 75 °), a eslovena (art. 42.°), a peruana (art. 2.°, n.' 12).E, consagrando, simultaneamente o direito de reunião e o de mani-festação, a Constituição espanhola (art. 21.°), a chinesa (art. 35.°), a turca (art. 34.°), a holandesa (art. 9.°), a da Guiné-Bissau (art. 54.°), a de S. Tomé e I'rincípe (art. 33.°), a búlgara (art. 43.°), a colombiana (art. 37.°), a romena (art. 36.°), a cabo-verdiana (art. 52.°), a angolana (art. 32.°), a croata (art. 42.°), a russa (art. 31.°).

(I) Uma manifestação é sempre colectiva. Qualquer manifestação de uma única pessoa na praça pública reconduz-se à liberdade de expressão, só (diferentemente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Ob. Clt., pág. 253).(2) Cfr. ALESSANDRO PACE, La libertà di reunione nella Constituzione Italiana, Milão, 1967; AUGUSTO BARBERA, Profili costituzionali delia libertà di corteo, in Studi in memorial di Cario Esposito, obra colectiva, Iv, Pádua, 1974, págs. 2723 e segs.; MARCEL-nr.NL TERCINEr, La liberté de manifestation en France, in Revue du droit public, 1979, págs. 1009 e segs.; GIORGIO MALINVERNI, Ga liberté de réunion. Étude de droit constitutionnel suisse, Genebra, 1981; ROBERTO BORRELLO, Reunione (diritto di), in Enciclopedia dei Diritto, xl., págs. 1401 e segs.; MARC CARRILLO, La tutela jurisdicional de Ia libertad de reunión, in Anuario de Derecho Constitutionnal Parlamentario (Múrcia), 1995, págs. 49 e segs.


Das Constituições, o direito de reunião passaria para os grandes textos internacionais: Declaração Universal (art. 20.°), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 21), Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 11.°), Convenção Interamericana (art. 15.°), Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 11.°).

II - A primeira Constituição portuguesa a prever o direito de reunião, e talvez o que o moldou com mais rigor, foi a de 1838 (art. 14.°). E ele perduraria em todas,as Constituições subsequentes: além de estabelecida no 2 ° Acto Adicional à Carta, de 1885 (art. 10.°), surgiria na Constituição de 1911 (art. 3.°, n.° 14) (1), na de 1933 (art. 8.°, n.° 14) e na de 1976 (art. 45.°). A especificação do direito de manifestação só ocorreria em 1976.É claro o contraste entre o carácter autoritário do regime da Constituição de 1933 e da sua lei regulamentadora (o Decreto-Lei n.° 22 468, de 11 de Abril de 1933) (2), e o carácter liberal do regime das Constituições anteriores e da actual (3) (4).

III - O art. 45.° da Constituição e a lei - ainda hoje o Decreto-Lei n.° 406/74, de 29 de Agosto (5) - submetem a reunião stricto sensu e a manifestação a duas regras básicas: 1.8) a não dependência de autorização; 2.a) a exigência de reunião pacífica e "sem armas", sob pena das sanções por crime de desobediência (art. 8 ° do Decreto-Lei n.° 406/74).

(1) Cfr. MARNOCO E SOUSA, Constituição.--- cit., págs. 110 e segs.(2) V JORGE MIRANDA, Liberdade de reunião, Braga, 1971 (separata de Scientia Jurídica); JOSÉ DE MAGALHÃES GODINHO, Direitos, liberdades e garantias individuais, Lisboa, 1973, págs. 64 e segs.; ARTUR DA CUNHA COELHO et alü, Sobre o direito de reunião, Lisboa, 1974.(3) V. Diário da Assembleia Constituinte, n.° 41, reunião de 2 de Setembro de 1975, págs. 1161 e segs. Mas quanto aos projectos de Constituição de vários partidos, cfr. o nosso Reunião (direito de), in Dicionário Jurídico da Administração Pública, VIi, pág. 296.(") Cfr. parecer n .* 40/89 da Procuradoria-Geral da República, de 29 de Dezembro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 391, Dezembro de 1989, págs. 59 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Ofl. Ctt., págs. 253 e segs.(5) Publicado também para cumprimento do Programa do Movimento das Forças Armadas [B., n.° 5, alínea b)] e francamente desactualizado.


São proscritas reuniões contrárias "à lei, à moral, aos direitos das pessoas singulares ou colectivas e à ordem e à tranquilidade públicas> ou que pelo seu objecto < ofendam, a honra e a consideração devidas aos órgãos de soberania e às Forças Armadas> (art. 1.° do Decreto-Lei); mas esta disposição tem de ser interpretada em conformidade com o art. 29.°, ri.* 2, da Declaração Universal; doutro modo, teria de se fazer redução por inconstitucionalidade.

120. Regime legal geral

I - Às reuniões em recintos fechados, na base de convites individuais, embora para finalidades não puramente privadas, não se aplica a regulamentação

constante do Decreto-Lei n.' 406/74 (como decorre, aliás do art. 16.°, n.° 2, deste diploma). Só têm de obedecer ao princípio da realização pacífica e sem armas.Além disso, qualquer interferência da autoridade pública para verificar o cumprimento dessa regra ou para pôr fim a violências ou reprimir actos ilícitos tem de ser adequada à natureza do recinto. Se a reunião for na casa de qualquer cidadão, tem as garantias inerentes à inviolabilidade do domicílio (art. 34.° da Constituição).

II - Quando as reuniões e manifestações forem em locais abertos ao público ou em locais públicos, será necessário participar a sua realização, por escrito e com a antecedência mínima de dois dias úteis, ao governador civil do distrito ou ao presidente da câmara municipal, conforme o local da aglomeração se situe ou não na capital do distrito (art. 2.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 406/74) (1).O aviso deve ser assinado por três dos promotores ou, se a reunião ou manifestação for convocada por uma associação, pela respectiva direcção (art. 2 °, n.° 2), e conter a indicação da hora, do local e do objecto da reunião e, quando se trate de manifestação ou desfile, a indicação do trajecto a seguir (art. 3.°, n.° 1).Compreendem-se bem estes ónus quanto a reuniões em locais públicos e quanto a manifestações. Afiguram-se excessivos - e, por isso, inconstitucionais - quanto a reuniões em locais abertos ao público.

(1) Cfr. o parecer n.' 96/83 da Procuradoria-Geral da República, de 28 de Abril, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 331, Dezembro de 1983, págs. 244 e segs.


Iü - Não são permitidas reuniões com ocupação abusiva de edifícios públicos ou particulares (art. 12 °).

IV - As autoridades deverão reservar para a realização de reuniões ou comícios determinados lugares públicos devidamente identificados e delimitados (art. 9.*). Interpretada em conformidade com a Constituição (1), esta norma significa que as autoridades podem destinar para efeito dessas reuniões certos lugares, mas não que possam impô-los aos seus promotores, os quais serão sempre livres de escolher outros.E também carece de interpretação - agora redutiva - a proibição do prolongamento das reuniões para além das 0,30 horas, salvo se realizadas em recintos fechados, em salas de espectáculos e em edifícios sem moradores ou, no caso de terem moradores, se estes forem os promotores ou tiverem dado o seu assentimento por escrito (art. 11.°). Esta norma apenas tem alcance útil para manifestações.

V - Nenhum agente de autoridade pode estar presente em reuniões em recinto fechado, a não ser mediante solicitação dos promotores (art. 10.°, n.° 1).Todavia, quando não solicitada essa presença, os promotores ficam responsáveis, nos termos legais, pela manutenção da ordem (art. 10 °, n.° 2).

VI - As autoridades só podem interromper a realização de reuniões ou manifestações em lugar público ou aberto ao público quando elas se afastem das suas finalidades pela prática de actos contrários à lei ou àmoral ou que

perturbem grave e efectivamente a ordem e a tranquilidade públicas, o livre exercício dos direitos das pessoas ou ofendam a honra e a consideração devidas aos órgãos de soberania e às Forças Armadas (art. 5 °).Daqui, a contrario, e do próprio princípio da liberdade decorre que as autoridades não podem interromper uma reunião ou manifestação pacífica e sem armas só por não ter havido prévia comunicação - o que não impede a responsabilidade criminal ou contraordenacional dos seus promotores (2).

VII - Das decisões das autoridades administrativas sobre o exercício do direito de reunião cabe recurso para os tribunais ordinários (art. 14.°)

(I) Cfr. Manual..., II, cit., págs. 263 e segs.(z) Neste sentido, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., p$gS. 254 e 255 (referindo-se, neste passo, também às manifestações espontâneas, de reacção imediata a qualquer evento).


- que são os tribunais judiciais (art. 211.° da Constituição) - e não para os tribunais administrativos, como corolário do princípio da necessária apre-ciação pelos tribunais judiciais de todas as medidas que afectem direitos, liberdades e garantias (i).

121. Regimes legais especiais

I - Não dependem de participação as reuniões para a prática comunitária do culto ou para outros fins específicos da vida religiosa, desde que se realizem dentro de templos ou de lugares a elas especialmente destinados, nem as celebrações de ritos próprios de actos fúnebres dentro dos cemitérios (base v da Lei n.° 4/71, de 21 de Agosto, e art. 16.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.' 406/74).As ressalvas introduzidas afiguram-se inconstitucionais. O princípio da liberdade religiosa - que é inviolável (art. 41.°, n .* 1 da Constituição) -deve prevalecer.Necessidade de participação só se explica - mas unicamente para efeito de bom ordenamento do trânsito (arts. 3.°, n.° 1, in fine, e 6.° do Decreto-Lei n.° 406/74) - quanto a procissões ou a quaisquer desfiles ou cortejos religiosos.

II - De harmonia com os princípios de liberdade de propaganda e de igualdade de oportunidades e de tratamento das candidaturas [ar(. 116.°, n.° 3, alíneas a) e b), da Constituição), o direito de reunião e de manifestação é conformado de modo especial durante as campanhas eleitorais (arts. 52.°, 58.°, 60.°, 62.° e 63.° do Decreto-Lei n.' 318-E/76, de 30 de Abril; arts. 49.°, 55.°, 57 °, 59.° e 60 ° do Decreto-Lei n.° 319-A/76, de 3 de Maio; arts. 50.°, 54.°, 56.°, 57.° e 58.° do Decreto-Lei n.° 701-B/76, de 29 de Setembro; arts. 59.°, 65.°, 67.°, 68.° e 69.° da Lei n.° 14/79, de 16 de Maio; arts. 59.°, 65 °, 67.°, 68.° e 69.° do Decreto-Lei n.° 267/80, de 8 de Agosto; Leis n.°S 9 e 10/95, de 7 de Abril; e Lei n.° 11/95, de 22 de Abril).Essa adaptação ou modelação traduz-se em determinadas regras, entre as quais: cedência gratuita de edifícios públicos para efeito de reuniões de propaganda; obrigação dos proprietários de salas de espectáculos e de outros recintos de

nornial utilização pública de comunicarem a sua existência aos governadores civis ou aos Ministros da República; repartição pelas diversas

Cfr. o acórdão do Tribunal de Conflitos de 10 de Julho de 1986, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 360, Novembro de 1986, págs. 319 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 491candidaturas, por igual, dos lugares públicos, edifícios públicos, salas de espectáculos e outros recintos que sirvam para actividades de campanha; ausência de limites de horas a cortejos e desfiles; interposição de recursos para o Tribunal Constitucional, e não para os tribunais judiciais.Como se verifica, a garantia da liberdade de reunião nestas circunstâncias envolve obrigações positivas para o Estado e até para entidades privadas.III - Aos trabalhadores é garantido o direito de reunião nos locais de trabalho e dentro ou fora dos respectivos horários normais, observadas certas regras (arts. 26.° e segs, do Decreto-Lei n.° 215-B/75, de 30 de Abril). Donde, plenários destinados à constituição de comissões de trabalhadores (art. 54 ° da Constituição e Lei n.° 46/79, de 12 de Setembro) ou reuniões destinadas ao exercício da actividade sindical nas empresas [art. 55.°, n.° 2, alínea d), da Constituição].As associações sindicais e as comissões de greve podem organizar piquetes para desenvolver actividades tendentes a persuadir os trabalhadores a aderirem à greve, por meios pacíficos, sem prejuízo do reconhecimento da liberdade de trabalho dos não aderentes (art. 4.° da Lei n.° 65/77, de 26 de Agosto).IV - A utilização da via pública (mas não o direito de reunião) está sujeita a condicionamentos (sob a forma de autorização) quando aí se pretenda realizar festas, cortejos, provas ou manifestações desportivas e quaisquer outras actividades que possam afectar o trânsito normal (art. 4.° do Decreto-Lei n.° 190/94, de 18 de Julho). E carecem também de < licença> , os arraiais, romarias, bailes, provas desportivas e outros divertimentos públicos quando organizadas em lugares públicos ou ao ar livre (art. 27.° do Decreto-Lei n.' 316/95, de 28 de Novembro).V - Tendo em conta o art. 270 ° da Constituição (l), a Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro, estabelece restrições aos direitos de reunião dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e contratados em serviço efectivo.Eles não podem convocar ou participar em qualquer reunião de carácter político, partidário ou sindical, excepto se trajarem civilmente e sem usarem da palavra ou fazerem parte da mesa ou exercerem qualquer outraBem como o art. 11.°, n.° 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.


função (art. 31.°, n.° 4); e não podem convocar ou participar em qualquer manifestação de carácter político, partidário ou sindical (art. 31.°, n.° 5).

VI - O Código Penal pune quer os motins (arts. 302.°, 303.° e 33.°) quer a desobediência à ordem legítima de dispersão de reuniões (art. 304.°).

122. Regime da liberdade de manifestação

I - Porque podem colidir com outros direitos (a liberdade de trânsito, o direito ao ambiente, o próprio direito de manifestação das outras pessoas) e com a ordem e a tranquilidade públicas, as manifestações estão sujeitas a condicionamentos mais apertados do que as reuniões stricto sensu.Além da regra da participação prévia, os cortejos e desfiles só podem realizar-se aos domingos e feriados, aos sábados depois das 12 horas e, nos restantes dias, depois das 19 horas e 30 minutos (art. 4 ° do Decreto-Lei n.° 406/74).As autoridades poderão, se tal for indispensável ao bom ordenamento do trânsito de pessoas e de veículos nas vias públicas, alterar os trajectos programados ou determinar que os desfiles ou cortejos se façam só por uma das metades das faixas de rodagem (art. 6.°); e poderão, por razões de segurança, impedir que se realizem manifestações em lugares públicos situados a menos de 100 metros das sedes dos órgãos de soberania, das instalações e dos acampamentos militares ou de forças militarizadas, dos estabelecimentos prisionais, das sedes de representações diplomáticas ou consulares e das sedes de partidos políticos (art. 13.°).As autoridades devem tomar as necessárias providências para que as manifestações decorram sem a interferência de contramanifestações que possam perturbar o livre exercício dos direitos dos participantes (art. 7.°). É esta também uma incumbência positiva.

II - O Decreto-Lei n.° 406/74 nada dispõe sobre a responsabilidade civil dos promotores e dos participantes em manifestações ilegais, que degenerem em motins ou acarretem outros factos ilícitos. Aplica-se, naturalmente, o princípio geral do art. 483.° do Código Civil (I).

(1) Sobre o assunto, cfr. Jorro PAULO MIRANDA DE Sousa, op. cit., págs. 21 e segs., preconizando responsabilidade objectiva dos promotores de manifestações vio-


CAPÍTULO V

LIBERDADES ECONÓMICASE PROPRIEDADE PRIVADA

§ l.°

Liberdade de trabalho e de profissão

123. A liberdade de trabalho e de profissão como direitofundamental

I - A liberdade de trabalho e de profissão é um dos clássicos direitos fundamentais das pessoas, e não dos menos importantes. Vinda do liberalismo, acolhem-na as mais diversas ordens constitucionais, embora com amplitude e limites variáveis (t). Entrou ainda em textos internacionais.Umas vezes aparece aí como direito autónomo, outras vezes conexo com outros, designadamente com o direito ao trabalho; na maior parte dos casos, fala-se em liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho, menos frequente é falar-se em liberdade de exercício ou de emprego; quase sempre prevê-se reserva de lei; sempre se admitem restrições e condicionamentos, de carácter geral ou relativamente apenas a algumas profissões, e sejam de natureza objectiva ou subjectiva.

lentas e responsabilidade colectiva dos que continuem a fazer parte de manifestações após ordem legal de dispersão (págs. 23 e 23-24).O mesmo Autor sustenta que nas manifestações só deveriam poder participar maiores de 16 anos, por antes desta idade não existir imputabilidade criminal e nas manifestações poder ocorrer agressão a bens jurídicos (pág. 15).Achamos razoável a responsabilidade civil objectiva dos promotores de manifestações violentas. Dissentimos dos outros pontos, por nos parecerem contrários ao princípio da proporcionalidade.(i) Dentre as Constituições vigentes que se lhe referem citem-se: a mexicana (art. 5.°); a islandesa (art. 69.°); a japonesa (art. 22 °); a alemã (art. 12.°); a indiana [art. 19.°, n.° 1, alínea b)]; a venezuelana (arts. 82 ° e 84 °); a espanhola (art. 35.°, n.° 1); a equatoriana (art. 19.°, n.° 10); a holandesa (art. 19.°, n.° 3); a da Guiné-Bissau (art. 36.°, n.° 3); a brasileira (art 5.°-xctt); a namibiana [ar<. 21.°, n.° 1, alínea j)]; a santomense (art. 31.°); a búlgara (art. 48.°, n.- 3 e 4); a colombiana (art. 26.°); a cabo-verdiana (art. 39.°); a polaca (art. 65.°).


Estas diferenças não são somente de formulação; são também de concepção e de articulação com outros direitos. A diversidade dos regimes políticos traduz-se, ainda aqui, em diversidade de sentidos da liberdade de trabalho e de profissão. É no âmbito global de cada Constituição que tem de ser entendida.Naturalmente, encontra-se maior aproximação, mas menor precisão de contornos, na Declaração Universal (art. 23.°), no Pacto de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (art. 4.°, n.° 1) e na Carta Social Europeia (art. 1.°, n.° 2).

II - Presente também nas Constituições portuguesas, menos na de 1822, o modo como a liberdade de trabalho e de profissão surge ao longo delas revela-se bem elucidativo tanto do seu conteúdo como de algumas da vicissitudes da evolução político-constitucional do país.

Art. 145.°, § 23.°, da Carta Constitucional de 1826: < Nenhum género de trabalho, cultura, indústria ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos".Art. 23.°, § 3.°, da Constituição de 1838: "É permitido todo o género de trabalho, cultura, indústria e comércio, salvas as restrições da lei por utilidade pública".

Art. 3.°, § 26.°, da Constituição de 1911: "É garantido o exercício de todo o gênero de trabalho, indústria e comércio, salvo as restrições da lei por utilidade pública".Art. 8.°, n.° 7, da Constituição de 1933: < Constituem direitos e garantias individuais dos cidadãos portugueses - A liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho, indústria ou comércio, salvas as restrições requeridas pelo bem comum e os exclusivos que só o Estado e os corpos administrativos poderão conceder, nos termos da lei, por motivos de reconhecida utilidade pública".Art. 51.°, n.° 3 (e, após a revisão constitucional de 1982, art. 47.°, n.° 1), da Constituição de 1976: < Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o gênero de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade" (1).

(1) Cfr., sobre a aprovação originária, Diário da Assembleia Constituinte, n.° 47, de 16 de Setembro de 1975, págs. 1352 e segs., e n' 131, de 1 de Abril de 1976, pág. 4372; e, sobre a revisão constitucional, Diário da Assembleia da

Parte IV - Direitos Fundamentais 495É evidente o contraste entre a forma negativa da Carta e as formulações positivas das demais Constituições, assim como a diferença de acentuação - no exercício nas Constituições de 1826, 1838 e 1911, e na escolha de profissão nos textos de 1933 e 1976. Mas outros aspectos afiguram-se mais importantes.Assim, enquanto que nas Constituições liberais e na de 1933, a liberdade de trabalho e de profissão aparece identificada ou confundida com a liberdade de comércio e indústria, na Constituição de 1976 separam-se as duas liberdades e elas passam a constar de preceitos distintos, situados em lugares diversos (ficando a segunda - objecto do art. 85.°, n.° 1, depois 61.°, n.° 1 - a ser denominada iniciativa económica privada). E, ao passo que na versão inicial da Constituição hoje vigente, a liberdade de escolha de profissão estava ligada ao direito ao trabalho, na versão posterior a 1982 é transposta para o novo capítulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a par do direito de acesso à função pública.Ou seja: nas Constituições anteriores, não há uma clara distinção entre liberdade de trabalho e de profissão e liberdade de comércio e indústria (por se entender esta uma especialização da primeira ou por se ver a liberdade de trabalho dependente do exercício do comércio e indústria); no texto de 1976, opera-se uma cisão e desloca-se a liberdade de escolha de profissão para os direitos económicos, sociais e culturais (o que não significa que aí não deva entender-se pertencer estruturalmente, nos termos e para os efeitos do art. 17.°, à categoria dos direitos, liberdades e garantias); e, no texto actual, finalmente, regressa-se à conexão imediata com os outros direitos, liberdades e garantias e, sobretudo, procede-se à autonomização (1).República, u legislatura, 2.' sessão legislativa, 2.' série, 2 ° suplemento ao n.° 10, págs. 176(53)-176(54), e suplemento ao n.° 109, pág. 2022(12), e 1.' série, n.° 103, de 16 de Junho de 1982, págs. 4263 e segs.(1) Cfr., na doutrina, LorES PRAÇA, op. cit., I, págs. 73 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., pág. 165; ANTÓNIO DA SILVA LEAL, O princípio constitucional da liberdade de trabalho, in Revista do Gabinete de Estudos Corporativos, 1961, págs. 143 e segs.; AFONSO QtIEIRó e BARBOSA DE MELO, A liberdade de empresa e a Constituição, cit., loc. cit., págs. 239 e segs. e 244-245, nota; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., págs. 267 e segs. V ainda NuNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, cit., págs. 164 e segs.


Três fases, por conseguinte, no tratamento constitucional da liberdade de trabalho e de profissão, apontando para o seu crescente relevo na ordem constitucional de direitos fundamentais, para a sua supremacia sobre a liberdade de iniciativa privada e para a valorização do elemento pessoal diante do elemento estritamente económico.

124. A inserção constitucional actual

I - É necessário, no entanto, procurar uma visão sistemática do art. 47.°, n.° 1, em face das demais disposições que, com incidência directa ou indirecta, têm que ver com a matéria.Com efeito, a liberdade de trabalho e de profissão não está isolada de outras liberdades, sem as quais dificilmente teria sentido. Só através dela se concretiza o direito ao trabalho. E exige um conjunto variado de garantias e de incumbências do Estado, de modo a que se torne uma liberdade igual para todos e a que possa ser usufruída por todos, especialmente por quantos pertençam a certas categorias ou por quantos estejam em situações mais carecidas de protecção.

II - Desde logo, ela postula a liberdade de aprender (art. 43 °) - a liberdade de aprender o ofício ou género de trabalho que se pretenda vir a exercer - conquanto o acesso ao ensino superior esteja limitado pelas necessidades do País em quadros qualificados (art. 76.°, n.° 1) (I). Implica a liberdade de deslocação e residência no território nacional (art. 44.°, n.° 1) e a liberdade de emigração (art. 44.°, n.' 2), como liberdade de escolha do lugar de trabalho; e a liberdade, positiva e negativa, de associação profissional (art. 46.°). É complementada, numa dimensão já institucional, pelo direito de antena das organizações profissionais (art. 40.°, n.° 1). Não pode ainda desligar-se do direito de criação de comissões de trabalhadores e da liberdade sindical (arts. 54.° e 55.°).Em segundo lugar, a liberdade de trabalho e de profissão traduz-se no corolário do direito de acesso à função pública em condi-

(') Cfr. supra.

Parte IV - Direitos Fundamentais 497ções de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso (art. 47.°, n.° 2) (1). Nenhum cidadão poderá, porém, conservar ou obter emprego do Estado ou de outra entidade pública se deixar de cumprir os seus deveres militares ou de serviço cívico quando obrigatório (art. 276.°, n.° 6); a lei determina incompatibilidades entre o exercício de emprego ou cargo público e o de outras actividades (art. 269 °, n ° S); e não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei (art. 269.°, n.° 4). Só os estrangeiros estão sujeitos a restrições e vedações (art. 15 °);

vedações absolutas quanto ao serviço nas Forças Armadas e à carreira diplomática e, salvo para os cidadãos dos países de língua portuguesa, quanto a funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico (Z).Mas os cidadãos podem escolher quer a função pública, quer o trabalho independente (não empresarial), quer o trabalho subordinado por conta de empresas públicas, privadas ou cooperativas, quer a própria iniciativa económica (art. 61.°), na medida em que a iniciativa ou a gestão de uma actividade empresarial (privada, cooperativa ou autogestionária) pressupõe, além de outras, uma escolha de profissão e género de trabalho (3).Em terceiro lugar, a liberdade de trabalho e de profissão mostra uma relação estreita com o direito ao trabalho. Não se lhe assimila, evidentemente, sobretudo quando o direito ao trabalho seja tomado como direito a determinado tipo de prestações a cargo do(1) No texto inicial da Constituição havia um art. 48 °, n.° 4, sobre acesso às funções públicas, no âmbito da participação na vida pública. Em 1982, ele foi desdobrado num preceito sobre acesso a cargos públicos (art. 50.°), inserido no capítulo de direitos, liberdades e garantias de participação política, e noutro, sobre acesso à função pública (o novo art. 47 ", n ° 2), associado à liberdade de escolha de profissão.(2) V Manual..., tn, cit., págs. 142 e segs.(3) Sem embargo das diferenças: 1 °) a liberdade de trabalho possui um objecto mais amplo que a liberdade de iniciativa económica, pois pode também conduzir, como se vê, a trabalho independente e a trabalho subordinado; Z.°) a liberdade de iniciativa não é apenas a liberdade de iniciar uma actividade económica, envolve também a liberdade de contribuir com factores de capital e a liberdade institucional da empresa.32 - Manual de Direito Constitucional. IV


poder público ou mesmo como direito a uma política de pleno emprego. Mas, em Estado social de Direito, é para que as pessoas possam ter trabalho e, assim, granjear meios de subsistência, que podem escolher uma profissão ou um género de trabalho. Assim como, em contrapartida, o direito ao trabalho não pode concretizar-se contra a liberdade de trabalho e de profissão: o Estado não pode impor ou impedir determinada actividade a pretexto da realização do direito ao trabalho. A despeito das transformações ocorridas em 1982, eis o que resulta da conjugação do art. 47.°, n.° 1, com o art. 58.° e com o art. 23 ° da Declaração Universal.

III - A Constituição estabelece ainda garantias e condições de efectivação do livre acesso à profissão e da liberdade de trabalho e de profissão igual para todos.Garantias: nenhum cidadão pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego ou na sua carreira profissional em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos ou em virtude do cumprimento do serviço militar ou do serviço cívico obrigatório (arts. 50.°, n.° 2, e 276.°, n.° 7); nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos profissionais (art. 30.°, n.° 4). A primeira garantia vem a ser, paralelamente, uma garantia do direito de participação política dos cidadãos, por um lado, e da existência do serviço militar ou do serviço cívico, por outro lado. A segunda é uma exigência da própria dignidade da pessoa humana.Condições de efectivação: através das incumbências do Estado de assegurar a igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou género de trabalho (e

condições para que não seja vedado ou limitado, em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categorias profissionais [art. 58.°, n.° 3, alínea b)), de promover a formação profissional [arts. 58.°, n.° 2, alínea c), e 70.°, n.° 1, alínea a)], de garantir aos pais e às mães condições de realização profissional, sem prejuízo da sua acção em relação aos filhos (ar t. 68.°, n.° 1), de assegurar aos jovens protecção especial no acesso ao primeiro emprego, no trabalho e na segurança social [art. 70 °, n.o 1, alínea b)] e de garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades,


o acesso aos graus mais elevados do ensino [art. 74.°, n.° 2, alínea d)] (1).

125. Conteúdo da liberdade de profissãoII - Liberdade de trabalho e de profissão significa, primeiramente, liberdade de trabalho latissimo sensu e compreende:- positivamente, a liberdade de escolha e de exercício de qualquer género ou modo de trabalho que não seja considerado ilícito pela lei penal - possua ou não esse trabalho carácter profissional, seja típico ou atípico, permanente, temporário ou sazonal, seja independente ou subordinado, esteja estatutariamente definido ou não;- negativamente, a interdição de trabalho obrigatório, a impossibilidade de o Estado vincular quem quer que seja a certo género de trabalho, profissional ou não, a certo e determinada empresa ou a certo trabalho em concreto (2).

A Constituição até 1997 falava no dever de trabalhar, < inseparável do direito ao trabalho, excepto para aqueles que sofrem diminuição de capacidade por razões de idade, doença ou invalidez" (art. 58.°, n.° 2). Mas era um dever genérico, que se cumpria, justamente, mediante a livre escolha deste ou daquele trabalho; um dever, nesses termos, insusceptível de sanção coactiva e aproximável de outros deveres constitucionalmente declarados como o de defender e promover a saúde (art. 64.°, n.° 1), o de defender o ambiente (art. 66.°, n.° 1) e o de preservar, defender e valorizar o património cultural (art. 78.°, n.° 1), um dever indissociável de obrigações positivas do Estado.Não se percebe por que foi eliminada tal expressão.

Ao contrário, por exemplo, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (art. 12.°, n.° 1), a Constituição portuguesa não

(r) Lembrem-se ainda o direito dos trabalhadores à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal (art. 59.°, n .* 1, alínea b)] e a incumbência do Estado de assegurar a protecção das condições de trabalho dos trabalhadores emigrantes [art. 59.°, n.° 2, alínea e)].(2) Cfr. o citado acórdão n.' 650/93, e o nosso comentário in O Direito, 1995, págs. 196 e 197.


proíbe expressamente o trabalho obrigatório. Nem precisava de o fazer. Sendo princípio e valor comunitário indiscutivelmente aceite o da liberdade, o que teria de ser prescrito em norma constitucional seria o trabalho ou o serviço obrigatório, não o trabalho livre - e o único trabalho obrigatório que a Constituição admite (embora, desde 1997, sem impor) é, o poder assim ser considerado, o serviço militar - e, conexo com ele (embora não necessariamente apenas seu sucedâneo), o serviço cívico (art. 276.°, n.°S 2, 3, 4 e 5) (1). Tão pouco é, em rigor, trabalho obrigatório o trabalho que desenvolvam, ou tenham de desenvolver, pessoas condenadas a penas ou a medidas de segurança privativas da liberdade (2).

II - A liberdade de trabalho é, porém, qualificadamente, liberdade de profissão ou liberdade dirigida a uma actividade com relevância económica identificada por factores objectivos sociais e jurídicos. E revela-se tanto liberdade de escolha quanto liberdade de exercício de qualquer profissão, visto que uma pressupõe a outra (embora a primeira tenha um alcance bem maior que a segunda) (3).

(t) A Constituição de 1933 tinha uma prescrição mais larga e indefinida, ao estabelecer que os cidadãos eram obrigados a prestar ao Estado e às autarquias locais cooperação e serviço em harmonia com as leis (art. 26.°).(z) Cfr. o art. 4.°, n.°S 2 e 3, da Convenção Europeia de Direitos do Homem e o art. 8.°, n.° 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.(3) Cfr., além dos autores portugueses atrás mencionados, na doutrina estrangeira, por exemplo, SERGIO (7RTIN0, L'esperienza della Corte Costituzionale di Karlsruhe, Milão, 1966, págs. 117 e segs.; CLAUDE-ALBERT COLLIARD, op. cit., págs. 603 e segs.; E. STEIN, op. cit., págs. 176 e segs.; FRANCO LEVt, Libertà fondamentali del professionista ed ordini professionali, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976, págs. 906 e segs.; FERNANDO L6PEZ R.aMórr, Reflexiones sobre Ia libertad professional, in Revista de Adnúnistración Publica, Janeiro-Dezembro de 1983, t, págs. 651 e segs.; GIUSEPPE PEBA, Professione e lavoro (libertà di), in Enciclopedia del Diritto, xxxvt, 1987, págs. 1033 e segs.; LEOPOLDO Tot.tvnx ALAS, La configuracion constitucional del derecho a Ia libre eleccion de profesion u oficio, in Estudios sobre Ia Constitución espanola - Homenaje el Professor Eduardo Garcia de Enterría, obra colectiva, ti, Madrid, 1991, págs. 1337 e segs.Assim como os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: ri.' 44/84, de 22 de Maio, in Diário da República, 2.' série, n.° 159, de 11 de Julho de 1984;

Parte IV - Direitos Fundamentais 501A liberdade de escolha de profissão decompõe-se em: 1 °) direito de escolher livremente, sem impedimentos, nem discriminações, qualquer profissão; 2.°) direito de acesso à formação escolar correspondente; 3.°) direito de acesso à preparação técnica e às modalidades de aprendizagem e de prática profissional que sejam necessárias; 4.°) direito de acesso aos requisitos necessários à promoção na carreira profissional; 5.°) direito de escolher uma especialidade profissional e de obter as necessárias habilitações; 6.°) direito de mudar de profissão.Por alguns destes aspectos e através de outros elementos deles inseparáveis, de conteúdo positivo - como o direito de obter orientação e formação profissional

(1) - a liberdade de profissão relaciona-se estreitamente com o direito ao trabalho e com o direito ao ensino.Quanto à liberdade de exercício, por seu turno, ela desdobra-se em: 1.°) direito de obter, sem impedimentos, nem discriminações, as habilitações legais (que não somente as escolares) e os restantes requisitos para o exercício da profissão; 2.°) direito de adoptar a modalidade jurídica de exercício da profissão que se prefira, contanto que compatível com a natureza das coisas e com os circunstancialismos económico-sociais; 3 °) direito de escolher o lugar, no país ou no estrangeiro, de exercício da profissão (sem prejuízo das limi-n.° 143/85, de 31 de Julho, ibidem, 1.° série, n.' 202, de 3 de Setembro de 1985; n.° 154/86, de 6 de Maio, ibidem, 1.° série, n.° 133, de 12 de Junho de 1986; n.° 282/86, de 21 de Outubro, ibidem, 1.' série, n.° 260, de 11 de Novembro de 1986; n.° 433/87, de 4 de Novembro, ibidem, 2 ° série, n.° 36, de 12 de Fevereiro de 1988; n.° 53/88, de 8 de Março, ibidem, L' série, n.° ?3, de 28 de Março de 1988; n.° 220/88, de 12 de Outubro, ibidem, 2.' série, n.° 298, de 27 de Dezembro de 1988; n.° 371/89, de 3 de Maio, ibidem, 2.° série, n.° 196, de 26 de Agosto de 1989; n.° 474/89, de 12 de Julho, ibidem, 2.' série, n.° 25, de 30 de Janeiro de 1990; n.° 169/90, de 30 de Maio, ibidem, 2.' série, n.° 210, de 11 de Setembro de 1990; n.° 446/91, de 28 de Novembro, ibidem, 2' série, n.° 78, de 2 de Abril de 1992; n.° 188/92, de 21 de Maio, ibidem, 2' série, n.° 191, de 20 de Agosto de 1992; n.° 650/93, de 4 de Novembro, ibidem, 2.' série, n.° 76, de 31 de Março de 1994; n.° 666/94, de 14 de Dezembro, ibidem, 2.' série, n.° 47, de 24 de Fevereiro de 1995; n.° 172/95, de 4 de Abril, ibidem, 2.° série, n.° 134, de 9 de Junho de 1995.(i) Cfr., por todos, arts. 9.° e 10.° da Carta Social Europeia.


tações decorrentes do trabalho subordinado) (1); 4.°) direito de prática não só de actos materiais mas também de actos jurídicos, sejam actos constitutivos de relações de trabalho (consoante os casos, contratos de mandato, de empreitada, de trabalho, de provimento, de prestação de serviços), sejam actos impostos pela necessidade de exercício profissional (contratos de transporte, de arrendamento, etc.), e, bem assim, direito de prática de actos jurídicos de desvinculação de relações de trabalho, observadas as respectivas regras; 5.°) inviolabilidade do domicílio profissional (art. 34.° da Constituição e art. 83 °do Código Civil); 6.°) direito de sigílio profissional no âmbito correspondente à natureza e à deontologia de cada profissão; 7 °) direito de inscrição - e de não inscrição - em associações profissionais e de participação, através delas, na organização e na promoção da profissão; 8.°) quando se trate de trabalhadores por conta de outrem, direito de inscrição - e de não inscrição - em associações sindicais e de participação, através delas; na contratação colectiva e na organização económica e social do País; 9.°) direito de não ser privado, senão nos casos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exercício da profissão.

III - Na senda, como já se viu, das Constituições anteriores e algo diversamente do que faz no tocante a outras liberdades, a Constituição expressamente admite, no art. 47.°, n.° 1, "as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade". Quer dizer: a liberdade de profissão - a de escolha e, a fortiori, a de exercício - fica logo recortada no catálogo constitucional de direitos conexa com esses dois postulados limitativos, com a consequente compressão do seu conteúdo.

As restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via regulamentária ou por acto administrativo. Todavia, não é apenas por haver lei a estabelecer restrições que elas se tornam admissíveis: é mis-

(1) O que implica, por conjugação com o art. 44.°, n.° 2 e por decorrência do princípio da igualdade, a impossibilidade de as regiões autónomas reservarem qualquer profissão ou o acesso a qualquer cargo público aos naturais ou aos residentes nos seus territórios [como se dizia no art. 230.°, alínea c), até 1997, mas cujo sentido preceptivo imediato, evidentemente, subsiste].


ter, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a decisão legislativa num fundamento razoável. E não basta a alegação do interesse colectivo: é mister fazê-lo patente, tem de ser um interesse compatível com os valores constitucionais e ele só pode projectar-se sobre a liberdade de profissão na medida do necessário.Perante a quase infindável massa de profissões, em diversificação cada vez maior na nossa época, e perante a quase imprevisível variação de circunstâncias seria, evidentemente, impossível predeterminar de que maneira o interesse colectivo justifica esta ou aquela restrição. Mas em nome do interesse colectivo nunca poderá frustrar-se o conteúdo essencial da liberdade de profissão no âmbito de uma sociedade democrática (art. 29.°, n.° 2, da Declaração Universal, atrás estudado), impondo a alguém certa profissão contra a sua vontade ou impedindo arbitrariamente alguém de vir a exercer ou de continuar a exercer a sua profissão.E, embora nenhuma pena envolva como efeito necessário a perda de quaisquer direitos profissionais (citado art. 30.°, n.° 4), o interesse colectivo pode justificar a interdição temporária, por decisão judicial, do exercício da actividade profissional em caso de prática de certos crimes com ela relacionados (1).Quanto às restrições "inerentes à sua própria capacidade", têm de ser restrições objectivas a um duplo título: como restrições traçadas, não em razão de certa e determinada pessoa, mas em razão de uma pluralidade indefinida de pessoas; e como restrições apuradas, segundo padrões igualmente objectivos, por órgãos ou agentes independentes. Trata-se de restrições por causa de desigualdades reais entre as pessoas - as quais, porém, podem resultar de desigualdades económicas, sociais e culturais a superar através do ensino (art. 74 °, n.' 2, da Constituição). Se algumas são inelutáveis, outras podem ser ultrapassadas ou atenuadas pelo esforço pessoal e pela prestação de bens e serviços pelo Estado e pela sociedade [arts. 9 °, alínea d), e 74.°, n.° 2].Fácil é observar que, embora um e outro tipo de restrições possam sobressair em qualquer momento, as restrições relativas à capa-

(1) Cfr. art. 100.°, n.° 1, do Código Penal.


cidade projectam-se mais na concretização da escolha do que no exercício (1) e que as derivadas do interesse colectivo se dirigem quase exclusivamente ao momento do exercício. Fácil é outrossim verificar um diferente grau de restrições, em crescendo da escolha para o exercício (z).

126. Liberdade de profissão e profissões livres

I - A liberdade de profissão atinge o seu máximo de intensidade nas chamadas profissões livres ou profissões cujo exercício implica a liberdade individual e colectiva concernente ao domínio de uma ciencia e de uma técnica especialmente elevadas (3).Nestas profissões - que correspondem às tradicionais profissões liberais, quando os profissionais trabalhem por conta própria (o que acontece cada vez menos, na nossa época (4)) - mesmo que haja um empregador, os profissionais não recebem dele ordens ou instruções acerca do modo de exercício da actividade profissional, ou acerca do

(1) Apesar de, aparentemente, as fórmulas constitucionais ou legais inculcarem o contrário.(z) Cft, reportando-se em especial à Stufenthorie do Tribunal Constitucional federal alemão, SF.Itcto Otrrwo, op. cit., págs. 119 e segs.; E. STEw, op. cit., págs. 178 e segs.; F. Lóeez RnivtóN, op. cit., loc. cit., págs. 662 e 663; Rocáeto SOARES, A Ordem dos Advogados - Uma Corporação Pública, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3809, Dezembro de 1991, págs. 228 e segs.; Gowt>a CANOTILHO, Constituição..., cit., págs. 263-264.(3) Cfr., sobre o assunto, ADRIANO MOREIRA, Direito Corporativo, Lisboa, 1950-1951, págs. 120 e segs.; RENÉ Snvnrw, L'Origine et le Développement du Droit des Professions Gibérales, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, 1953-1954, págs. 46 e 70 e segs.; Fttnrrco LEVI, op. cit., loc. cit., pág. 906; DIDIER LINOTTE e Acttu.u? MESTRE, Services publics et droit public économique, Paris, 1982, pág. 57; JORGE MIRANDA, As associações públicas no Direito português, cit., pág. 32; GloVANNI GIACOBBE, Professioni intellettuali, in Enciclopedia dei Diritto, xxxv, págs. 1065 e segs.; PAULO LEAL, Sociedades de Profissionais Liberais, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1990, págs. 71 e segs.Em Portugal, já houve uma definição legal: a redacção dada pelo Decreto-Lei n.' 49 058, de 14 de Junho de 1969, ao art. 3 " do Decreto-Lei n.° 23 050, de 23 de Setembro de 1933.f) Salvo a advocacia, por definição, profissão liberal (ou com reduto liberal) no contexto do Estado de Direito do Ocidente.


conteúdo e da conveniência de cada um dos actos em que esta se manifesta. A liberdade não é apenas para iniciar uma profissão e para a continuar a praticar; é também para determinar o sentido de cada um dos actos da profissão. Os resultados podem ser heteronomamente fixados, não os meios (t).

São profissões que assentam numa necessária tensão dialéctica entre capacidade e liberdade e entre liberdade e responsabilidade. Quase todas exigem, portanto, um título (2) ou uma formação universitária: a autonomia de decisão que postulam nàs situações da vida em que se inserem tem de ser constantemente alimentada por uma atitude crítica e pela criação e renovação científica e tecnológica (3). E o princípio da autonomia científica e pedagógica das universidades (art. 76.°, n.° 2), no fundo envolve não só a liberdade académica (de professores e estudantes) mas ainda, logicamente, a dos profissionais por elas preparados.Mas não há profissões livres sem o sentimento jurídico de que jsão necessárias, úteis e idóneas; não há profissões livres sem confiançasocial; e a confiança resulta tanto da verificação reiterada de idoneidade científica e técnica como da certeza da sujeição dos profissionais a um sentido ético da profissão. Daí a importância, muitomaior do que noutras actividades, das regras deontológicas que se convertem em regras jurídicas; daí uma disciplina que deve abrangertodos os que se dedicam à mesma profissão; daí, enfim, um enquadramento estatutário destinado a permitir a integração dos profissionais, com liberdade, quer perante os órgãos de decisão política doEstado quer perante quaisquer outros poderes e quaisquer eventuaisempregadores privados.Só à lei cabe realizar esse enquadramento, tendo em conta as linhas mestras do sistema político, a organização administrativa, as estruturas e circunstâncias políticas, culturais e económico-sociais do país, as tradições corporativas ou paracorporativas das profissões

(') Ou seja: não há aqui obrigações de meios, mas tão somente de resultados. (2) Cfr. art. 82.° da Constituição venezuelana ou art. 36.° da Constituição espanhola.(3) Dispensamo-nos, obviamente, de insistir neste ponto e de citar bibliografia.


ou outras variáveis relevantes. E as soluções podem ser diversas consoante os casos.A lei pode circunscrever-se à regulamentação do ingresso e da prática da profissão, em termos mais ou menos completos, se bem que mais ou menos inorgânicos. Outras vezes pode ir mais longe, ora adoptando a assimilação em corpos do Estado (juízes e magistrados do Ministério Público), ora apontando para a integração institucional (professores universitários), ora preferindo a regulação por órgãos ou entidades independentes da Administração, ora criando associações públicas.

II - Fenómeno particularmente delicado é o das associações públicas profissionais, nas quais se entrecruzam - como em todas as associações públicas - o elemento associativo e o elemento publicístico, interesses sociais específicos. e interesses públicos, o vector pessoal da participação das pessoas e a adstrição à Administração pública, o princípio da auto-organização e o ónus de os profissionais lhes pertencerem para legalmente exercerem as respectivas profissões (1). Mas, por isso mesmo, elas só podem ser

(1) Cfr., entre nós, pareceres n °S 1 e 2/78 da Comissão Constitucional, de 3 e S de Janeiro, respectivamente, in Pareceres, tv, págs. 139 e segs. e 151 e segs.; LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, op. Cit., IOC. Cll., págS. 181 e 182; ANTÓNIO DA SILVA LEAL, Os grupos sociais..., cit., loc. cit., págs. 336 e segs.; SÉRvuLO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, cit., págs. 145 e segs.; JORGE MIRANDA, As associações públicas..., cit., págs. 29 e segs., e A Ordem dos Farmaceúticos como associação pública, in Estudo e Direito, 1993, págs. 9 e segs.; ALMENO DE SÃ, Administração do Estado, cit., págs. 35 e segs.; AUGUSTO LOPES CARDoso, Da Associação dos Advogados de Lisboa à Ordem dos Advogados, in Revista da Ordem dos Advogados, 1988, págs. 2 e segs.; ROGÉRIO SOARES, A Ordem dos Advogados, cit., loc. cit., n.° 3807, Outubro de 1991, págs. 161 e segs., n .* 3809, Dezembro de 1991, págs. 225 e segs., e n.° 3810, Janeiro de 1992, págs. 267 e segs.; MENEZES CORDEIRO, Manual..., cit., págs. 465 e segs.; JOÃO PACHECO DE AMORIM, A liberdade de escolha da profissão de advogado, Coimbra, 1992; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 929 e 930; FREITAS DO AMARAL, Curso..., I, cit., págs. 405 e segs.; VITAL MOREIRA, Administração Autônoma..., cit., págs. 403 e segs., e Auto-regulação profissional e Administração pública, Coimbra, 1997, págs. 225 e segs.E na doutrina doutros países, por exemplo, CHARLES EISENMANN, L'Arrêt Monpeurt: légende et réalité, in L'Évolution du Droit Public - Études en 1 'hon-


constituídas para a satisfação de necessidades específicas e não podem exercer funções proprias das associações sindicais (art. 267 °, n.° 4) (t).

No Direito português podem ser demarcadas quatro fases no desenvolvimento das associações públicas profissionais:1) Uma fase coeva do corporativismo de Estado do regime de 1933, em que, apesar de tudo (decerto por causa do prestígio social das profissões então organizadas em ordens - os advogados, os médicos, os engenheiros e, muito depois, os farmaceúticos), se conseguiu uma liberdade sem paralelo na vida dos sindicatos e dos grémios;2) Uma fase de crise, a seguir à revolução de 1974;3) Uma fase de clarificação, com os pareceres n.°S 1 e 2 de 1978 da Comissão Constitucional e a revisão constitucional de 1982 (que incorporaria as associações públicas no texto constitucional);4) Uma fase de expansão, e até de relativa banalização, a partir de finais dos anos 80.Hoje (Novembro de 1999) existem as Ordens dos Advogados, dos Médicos, dos Engenheiros, dos Farmaceúticos, dos Arquitectos, dos Médicos Dentistas, dos Veterinários, dos Enfermeiros, dos Economistas e dos Biólogos; e dos Revisores Oficiais de Contas; as Câmaras dos Despachantes Oficiais e dos Solicitadores; e as Associações dos Técnicos Oficiais de Contas e dos Engenheiros Técnicos. Em poucos anos, duplicou o número de associações profissionais (de sete passaram para quinze) e mais do que duplicou o número das que recebem o nome de ordens (de quatro passaram para onze).

neur d'Achille Mestre, obra colectiva, Paris, 1956, págs. 221 e segs.; PIERGIOVANNI PISCtorre, Ordini e Collegi Professionali, Milão, 1959, e Professioni (disciplina), in Enciclopedia dei Diritto, xxxvl, págs. 1040 e

segs.; ALESSANDRO CATELAN1, Gli ordini e collegi professionali nel diritto pubblico, Milão, 1976; ANDRÉ DE LAUBADERE, Traité de Droit Administratif, 7.' ed., Paris, 1976, II, págs. 666 e segs.; JOSÉ Luis VILLAR PALASI e JOSÉ Luis VILLAR EZCURRA, Ga libertad constitucional de ejercicio profissional, in Estudios sobre ia Constitucion espanola - Homenage ai Professor Eduardo Garcia de Enterría, obra colectiva, u, págs. 1371 e segs.(I) Cfr., mais explicitamente, além dos citados arts. 82.° da Constituição venezuelana e 36.° da Constituição espanhola, o art. 135.° da Constituição turca, o art. 134.° da Constituição holandesa, o art. 26.°, 2' parte, da Constituição colombiana, o art. 20.° da Constituição peruana ou o art. 17.° da Constituição peruana.


Seria bem conveniente uma lei geral, disciplinadora da formação e das alterações das associações públicas profissionais e concretizadora dos princípios constitucionais a que devem obedecer os seus estatutos (t).

De todo o modo, as associações públicas profissionais não acarretam uma diminuição da liberdade de profissão. Muito pelo contrário, correctamente entendidas na perspectiva do Estado de Direito, representam uma garantia reforçada dessa liberdade - porque à filiação necessária na ordem ou câmara profissional corresponde o direito, com todos os seus corolários, de inscrição por parte dos que reúnam as condições legais e porque a filiação confere ao profissional a possibilidade de participar na formação e na aplicação da disciplina da profissão colegiada e, em geral, em toda a vida socioprofissional.

III - Incindível, assim da liberdade de profissão (da liberdade de escolha e da liberdade de exercício), o direito de pertencer àordem ou à câmara profissional é um direito, liberdade e garantia que tem essencialmente por conteúdo ou por decorrência os seguintes princípios:a) Fixação por lei - lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado [art. 165.°, n.° 1, alínea b)] - quer dos requisitos de inscrição, quer dos do seu cancelamento;b) Inexistência de poder discricionário de recusar a inscrição; c) Acesso aos graus e especialidades com garantias semelhantes;d) Fixação também por lei (e não por normas emanadas da ordem ou câmara) das incompatibilidades profissionais;

Na jurispridência do Tribunal Constitucional, v. acórdão n." 46/84, de 23 de Maio, in Diário da República, 2.' série, n.° 161, de 13 de Julho de 1984; acórdão n.° 497/89, de 13 de Julho, ibidem, 2.' série, n.° 27, de 1 de Fevereiro de 1990; acórdão n.° 283/91, de 19 de Junho, ibidem, 2.° série, n.° 245, de 24 de Outubro de 1991; acórdão n.° 106/92, de 19 de Março, ibidem, 2.' série, n.° 161, de 15 de Julho de 1992; acórdão n.° 347/92, de 4 de Novembro, ibidem, n.° 279, de 3 de Dezembro de 1992; acórdão n.° 222/95, de 26 de Junho, ibidem, 2.' série, n.° 250, de 28 de Outubro de 1995. Cfr. ainda o parecer n.° 183/79 da Procuradoria-Geral da República, de 24 de Novembro de 1983, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 342, Janeiro de 1985, págs. 5 e segs.


e) Necessidade de tipificação dos pressupostos, bem como aplicação pelos tribunais judiciais, de eventuais penas de suspensão e de expulsão - por acarretarem interdição do exercício da profissão e, deste modo, se configurarem como medidas criminais (ou, ainda que assim não fosse, como manifestação do princípio geral da aplicação pelos tribunais judiciais das medidas mais gravosas para os direitos, liberdades e garantias);Inadmissibilidade de suspensão ou expulsão por falta de pagamento de quotas (até por causa da sua natureza parafiscal, e não puramente associativa, racional é apenas a suspensão de direitos de participação).Em suma: à privação da liberdade negativa de associação dos profissionais colegiados relativamente à ordem ou câmara corresponde a privação da liberdade positiva da ordem ou câmara - como seria se fosse associação privada - de aceitar ou deixar de aceitar (observado o princípio da igualdade, enquanto tiver de ser observado) quem quer que seja como associado. A correlação é absolutamente a necessária (1).

§ 2.°

Iniciativa económica

127. Constituição económica e iniciativa

I - A posição que as várias Constituições tomam perante a iniciativa económica - ou seja, perante a iniciativa de promoção e desenvolvimento de actividades económicas - é um dos aspectos mais relevantes (se bem que não o único) de todos quantos importam para a caracterização dos sistemas económicos constitucionalmente consagrados; é, como se sabe, um dos critérios fundamentais de destrinça da Constituição económica.A observação mostra que são raríssimos os países ou os momentos em que não tenha havido ao mesmo tempo, duma sorte ou doutra,

(1) As Associações Públicas, cit., págs. 33 e 34. Cfr. PAULO Cnsrao RANGEL, O princípio da taxatividade das incompatibilidades, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, págs. 779 e segs.


com estes ou aqueles móbeis, iniciativa económica vinda de particulares, iniciativa ligada a comunidades relativamente autónomas e iniciativa proveniente do Estado. Mas, à face dos respectivos princípios, torna-se muito nítida a contraposição entre Constituições liberais, Constituições marxistas-leninistas e Constituições sociais não marxistas: as primeiras só prevêem ou salvaguardam iniciativa económica privada; as segundas iniciativa pública, e apenas, residual ou transitoriamente, iniciativa social ou colectiva e iniciativa privada; as

últimas, de diferentes matizes, vários tipos de iniciativa, no âmbito de uma economia de mercado mais ou menos condicionado ou controlada.Nas Constituições liberais, a actividade económica decorre, desde logo, do exercício do direito' de propriedade e reconduz-se a uma liberdade a par das demais liberdades. Nas Constituições marxistas-leninistas, à propriedade pública dos meios de produção corresponde a iniciativa dominante do Estado e de outras entidades públicas, com vista à consecução dos objectivos estabelecidos. Nas Constituições sociais não marxistas, subsiste a iniciativa privada, senão como liberdade, pelo menos como instituição; ganha vulto a iniciativa pública sob a veste de intervenção directa ou indirecta do Estado ao serviço das suas tarefas e incumbências fundamentais, e aparecem formas de iniciativa de outros sujeitos (1) (z).

(1) Uma quarta categoria a considerar seria ainda a das Constituições económicas dos regimes fascistas, com forte intervenção pública e grande concentração da iniciativa privada, simultaneamente.(2) Cfr. Atrfbtrto DE SOUSA FRANCO, Nota sobre o princípio da liberdade económica, Lisboa, 1986, págs. 12 e segs. Contrapõe dois grandes princípios quanto à actividade económica em geral, o da liberdade e o da competência; e, no primeiro, distingue entre princípio de liberdade capitalista ou privada (privilégio absoluto da iniciativa privada) e princípio de liberdade pluralista ou de liberdade com complexidade e pluralidade de sectores (a regra da liberdade aplica-se quer a pessoas e associações de tipo essencialmente privado quer a sujeitos sociais e, eventualmente, a sujeitos públicos).Na doutrina de outros países, v., por exemplo, FttnNCESCO GALGANO, La libertà di iniziativa economica privara nel sistema delle libertà costituzionali, in Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto dell'Economia, t, 1977, págs. 511 e segs., e estudo, in Commentario alla Costituzione a cura di Giuseppe Branca - Rapporti Economici, obra colectiva, n, Bolonha, 1982, págs. 1 e segs.; ANDRÉ DE LAUBADÈRE, Droit


II - A evolução do Direito constitucional económico português confirma estas considerações gerais.Ao longo dela encontramos sempre a iniciativa privada como um dos alicerces de organização económica do país, mas em moldes algo diferentes: princípio quase exclusivo nas Constituições de 1822, 1826, 1838 e 1911; já atenuado na Constituição de 1933; e concorrente com outros na Constituição de 1976. Também uma concepção puramente estatista e centralizadora da economia está em todas as épocas arredada, mas não menos flagrantes são as diferenças entre a visão agnóstica e de neutralidade (ou de neutralidade aparente) do Estado nas quatro primeiras Constituições e a ênfase posta no papel do Estado nas duas últimas ou as diferenças entre a ,(<economia nacional corporativa" da Constituição de 1933 e a "transição para o socialismo> ou "a democracia económica, social e cultural" da Constituição de 1976 (t).

III - Liberdade e propriedade aparecem também associadas nas Constituições liberais portuguesas. E a partir da Carta declara-se a liberdade de comércio e indústria (nome que toma a iniciativa económica de particulares) sem ser separada da liberdade de trabalho, como há pouco dissemos (Carta, art. 145 °, §

23.°; Constituição de 1838, art. 23.°, § 3.°; Constituição de 1911, art. 3.°, n.° 26) (2).Na Constituição de 1933, continua a proclamar-se essa liberdade entre os direitos e garantias individuais dos cidadãos (art. 8 °,

Public Économique, 3' ed., Paris, 1979, págs. 235 e segs.; OSCAR DE JUAN AsBnrto, La Constitución Ecomomica Espanola, Madrid, 1984; FRArrctsco AMARAL NETO, As garantias constitucionais da liberdade de iniciativa económica na Constituição brasileira, in Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n.° 4, Janeiro de 1985, págs. 135 e segs.; FRITZ OssENsi)m, Las libertades dei empresario segcín Ia Ley Fundamental de Bonn, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, Maio-Agosto de 1991, págs. 9 e segs.(1) Sobre a evolução do Direito constitucional económico português, V. JORGE MIRANDA, Direito da Economia, Lisboa, 1982-1983, págs. 119 e segs.; ou ANTóNio DE SOUSA FRANCO e GIIQ.HERME D'OLmRA M~s, A Constituição Económica Portuguesa - Ensaio lnterpretativo, Coimbra, 1993, págs. 108 e segs.(z) Cfr. LOPES PRAÇA, Escudos..., cit., t, págs. 73 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., págs. 164 e segs.3


n.° 7). Todavia, em sede de ordem económica e social, contempla-se expressamente a intervenção directa do Estado "na gerência das actividades económicas particulares>>, ainda que só < quando haja de financiá-las e para conseguir benefícios sociais superiores aos que seriam obtidos sem a sua intervenção>> (art. 33.°). Do mesmo passo, preceitua-se a < função social da propriedade, do capital e do trabalho" (art. 35.°) e o Estado compromete-se a promover e favorecer as instituições de solidariedade, previdência, cooperação e mutualidade (art. 41.°) (1).

IV - Apesar dos condicionalismos do período revolucionário e constituinte, a Constituição de 1976 estatui, no seu primitivo art. 85.°, que nos quadros definidos pela Constituição, pela lei e pelo Plano pode exercer-se livremente a iniciativa económica privada enquanto instrumento do progresso colectivo".

Não triunfa a primeira sugestão, vinda da 3.' Comissão da Assembleia Constituinte, de colocar a iniciativa privada em sede de direitos económicos (2) e é certo que os n.°S 2 e 3 desse art. 85.° contêm logo limitações fortíssimas à iniciativa económica privada Não deixa, no entanto, de se reconhecer, no n.° 1, um princípio de liberdade, embora moldado por uma noção de < progresso colectivo" (talvez não muito distante da "função social" da Constituição anterior) (3) e as organizações representativas de actividades económicas participam do Conselho Nacional do Plano (art. 94.°, n.° 2).

(1) Cfr. JORGE MIRANDA, Relevância da Agricultura no Direito Constitucional Português, in Rivista di Diritto Agracio, 1965, pág. 391; OLIVEIRA ASCENSÃO, A colonização interna e os princípios reguladores da intervenção estadual, in O Direito, 1965, págs. 27-28; MwRCEU.o CAETANO, Parecer sobre a

constitucionalidade do Decreto-Lei n.° 47 240, Lisboa, 1967; AFONSO QuEtRb e BARBOSA DE MEi.o, A liberdade de empresa e a Constituição, cit., loc. cit.(Z) V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 55, de 30 de Setembro de 1975, págs. 1644 e segs.; n.° 63, de 14 de Outubro de 1975, págs. 1966 e segs.; n.° 66, de 17 de Outubro de 1975, págs. 2075 e segs.; n.° 74, de 31 de Outubro de 1975, págs. 2407 e 2413 e segs.; e n.° 131, de 1 de Abril de 1976, pág. 4371.(3) Por isso, estruturalmente trata-se ainda de um direito fundamental (como escrevemos em A Constituição de 1976, cit., pág. 342). Contra, no sentido de garantia institucional, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., 1.' ed., pág. 211.


Em contrapartida - e essas são as suas notas mais salientes - a nova Lei Fundamental prevê outros tipos de iniciativa, a das cooperativas (arts. 61.°, n.° 1, e 84.°) (t), a das unidades colectivas de trabalhadores (art. 61.°, n.° 2, entre outros) e a das comunidades locais (art. 89.°, n.° 2, alínea c)]; dedica um preceito específico à actividade económica e aos investimentos estrangeiros (art. 86.°); afirma o princípio de apropriação colectiva dos principais meios de produção [arts. 10.°, n.° 2, 50.°, 80 ° e 290.°, alínea n)] e, mais amplamente, o da intervenção (art. 82.°, n ° 1); enuncia também o princípio do desenvolvimento da propriedade social, < que tenderá a ser predominante" (art. 90.°, n.° 1) (z); reparte por três sectores - público, cooperativo e privado - a propriedade dos meios de produção (art. 89.°); e coloca a par a iniciativa privada e a cooperativa em áreas tão sensíveis como a habilitação (art. 65.°, n.° 2) e a agricultura (arts. 97.° e segs.).Ao invés do que sucede com a iniciativa privada, a inciativa cooperativa aparece, primeiro, em sede de direitos fundamentais e, a seguir, em sede de organização económica. "Todos têm o direito de constituir cooperativas, devendo o Estado, de acordo com o Plano, estimular e apoiar as iniciativas nesse sentido> (art. 61.°, n.° 1). E o sector cooperativo - constituído pelos bens e unidades de produção possuídos e geridos pelos cooperadores, em obediência aos princípios cooperativos (art. 89.°, ri.' 3) - é um dos componentes da propriedade social, juntamente com as unidades colectivas de trabalhadores e os bens comunitários (art. 90.°, n.° 1) (3).A revisão constitucional de 1982 inseriria a iniciativa privada no catálogo de direitos fundamentais, à beira da iniciativa cooperativa e da autogestionária (art. 61 °, n.° 1) (4) (5); tenderia a reforçar uma e outras pelas

V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 49, de 18 de Setembro de 1975, págs. 1412 e 1413; ri.' 50, de 19 de Setembro de 1975, págs. 1469 e segs.; ri.' 63, de 14 de Outubro de 1975, pág. 1966; n.° 65, de 16 de Outubro de 1975, págs. 2046 e 2047; n.° 66, de 17 de Outubro de 1975, págs. 2060 e segs.; n.° 74, de 31 de Outubro de 1975, págs. 2398 e segs.(z) Ibidem, n.° 83, de 19 de Novembro de 1975, págs. 2745 e 2751 e segs.(3) Sobre a Constituição económica de 1976, v. Jottce Mutnrmn, A interpretação da Constituição económica, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró, obra colectiva, t, Coimbra, 1984, págs. 281 e segs., e autores citados.(4) No novo preceito do art. 61 °, n.' 1, desapareceu também a referência ao Plano que constava do primitivo art. 85.°, n.° 1.

(5) V Diário da Assembleia da República, o legislatura, 2.a sessão legislativa, 2.a série, 3 ° suplemento ao n.° 10, págs. 176(65) e 176(67) e segs.; 2.° suplemento ao n.° 80, pág. 1508(42), e suplemento ao n.° 98, pág. 1878(32). E ainda 1.° série, n.° 107, de 24 de Junho de 1982, págs. 4377 e segs.; e n.° 108, de 25 de Junho de 1982, pág. 4459.33 - Manual de Direito Constitucional. IV


novas formulações encontradas (art. 61.°, n °S 2 e 3, e art. 61.°, n.° 4); alteraria o art. 80.°, passando a nele incluir expressamente [alínea b)], como um dos princípios fundamentais da organização económica, a coexistência concorrencial dos sectores de propriedade pública, privada e cooperativa; modificaria, correlativamente, a descrição dos sectores (feita no art. 89.°) ('); e eliminaria o propósito (ou a profecia) de predominância da propriedade social, sem embargo de ó princípio do seu desenvolvimento ficar inscrito também entre os princípios da organização económica [art. 80.°, alínea e)].Na revisão constitucional de 1989 fundir-se-iam num "sector cooperativo e social> o sector cooperativo e os anteriores subsectores comunitário e autogestionário do sector público [arts. 80.°, alínea b), e 82.°, n.° 4]; desapareceriam as referências a nacionalizações e a reforma agrária dentre as incumbências do Estado [art. 81.°, alíneas e) e h)]; suprimir-se-ia a irreversibilidade das nacionalizações decretadas após 25 de Abril de 1974 e admitir-se-iam reprivatizações (arts. 85.° e 296.°); o Conselho Económico e Social substituiria o Conselho Nacional do Plano (art. 95 °); far-se-ia depender de prévia decisão judicial a intervenção do Estado na gestão de empresas privadas (art. 87.°, n.° 2); desvalorizar-se-ia o alcance dos planos (e não já Plano) de desenvolvimento (arts. 91.° e segs.).Por último, a revisão constitucional de 1997 inseriria, entre os princípios da organização económica-social, a liberdade de iniciativa e de organização empresarial e a participação das organizações representativas das actividades económicas na definição das principais medidas económicas e sociais [art. 80.°, alínea c) e g)); em vez de "apropriação colectiva", preferiria "propriedade pública dos recursos naturais e meios de produção, de acordo com o interesse colectivo" [arts. 80.°, alínea d), e 83.°]; incumbiria o Estado, não já de eliminar e impedir a formação de monopólios privados, mas de contrariar as formas de organização monopolista [art. 81 °, alínea e)]; incluiria no sector cooperativo e social os meios de produção possuidor e geridos por pessoas colectivas sem carácter lucrativo, tendo como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista [art. 82 °, n ° 4, alínea d)]; obrigaria o Estado a incentivar a actividade empresarial (art. 86.°, n.° 1); e, em vez da necessidade, admitiria só a faculdade de a lei definir sectores básicos nos quais seja vedada a actividade às empresas privadas (art. 86.°, n.° 3) (z).

(') Por essa ordem: sectores público, privado e cooperativo (e não já sectores público, cooperativo e privado, como no texto de 1976).(z) Sobre a Constituição económica após 1989 e 1997, v. JORGE MIRANDA, A Constituição e as suas revisões, in Brotéria, 1989, págs. 495-496, 498 e 500, e


V - A situação actual é caracterizada por:a) Relevo crescente da iniciativa privada no contexto dos diversos tipos de iniciativa, se bem que a Constituição continue a conferir um estatuto de maior favor à iniciativa cooperativa;b) Consequente colocação das organizações representativas das actividades económicas a par das organizações representativas dos trabalhadores;c) Deslocação do papel do Estado, com redução acentuada do sector público, mas não retraimento das suas funções de intervenção (inclusive no domínio das reprivatizações);d) Como pena de fundo, desde a adesão de Portugal à Comunidade Europeia (em 1 de Janeiro de 1986), paulatina substituição do Direito comunitário ao Direito legislado interno (t) na regulamentação da economia (2) e ficando, por seu lado, para a Constituição sobretudo um espaço de garantia dos direitos dos trabalhadores e dos direitos económicos, sociais e culturais.

128. Iniciativa privada e iniciativa cooperativa

I - De comum têm a iniciativa privada e a iniciativa cooperativa o constituírem direitos fundamentais e, especificamente, direitos de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição - embora em interdependência com os

Manual..., t, cit., págs. 411-412; VITAL MOREIRA, A segunda revisão constitucional, in Revista de Direito Público, ano Iv, n.° 7, 1990, págs. 9 e segs.; ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'()LIVEIRA MARTINS, Op. Cit., págs. 146 e segs.; EDUARDO PAZ FERREIRA, A Constituição económica de 1976: <<que reste-t41 de nos amours?H, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, I, págs. 383 e segs.; GOMES CANOTn_HO, Constituição..., cit., págs. 318-319; MANUEL AFONSO VAZ, Direito Económico, 4.' ed., Coimbra, 1998, págs. 127 e segs.(I) $ ainda vasto o leque de matérias económicas de reserva (relativa) de competência legislativa do Parlamento (art. 165.°, n.° 1, alíneas j), 1), m), n), o), u) e x)), mas em contrapartida, continua a ser insuficiente o alcance efectivo do seu poder de pronúncia sobre as mesmas matérias quando pendentes de decisão dos órgãos no âmbito da União Europeia (art. 161 °, alínea n)). Já o dissemos.(z) De resto, já tem sido observado que a integração por si só não afecta a regulação da economia, apenas a transfere do Estado para a Comunidade: cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Op. Clt., IOC. Ctt., págS. 409 e segs.


direitos económicos, sociais e culturais com que sistematicamente surgem conexos (1).São direitos de liberdade; revelam a autonomia de pessoas e de grupos formados na sociedade civil frente ao Estado; o cerne da sua estrutura está na actividade

dessas pessoas e desses grupos, não na actividade do Estado (2) - o que nem significa (tal como noutros direitos de liberdade) que se reduzam a direitos negativos, nem impede que, para o seu exercício (ou para o seu exercício em melhores condições), se torne conveniente a intervenção reguladora e correctiva do poder público, longe da mera abstenção como no século xx. E há um primeiro momento, de acesso à iniciativa económica (uma fase do exercício originário da iniciativa e de constituição da empresa) e há um segundo momento, de direcção e gestão (3).O primeiro momento traduz-se na liberdade de iniciativa em sentido estrito ou, sob certo prisma, na liberdade de estabelecimento. Refere-se ao direito de iniciar uma actividade económica; ao direito de constituir uma empresa; ao direito, que pode ser individual e que pode ser institucional, de organização de certos meios de produção para um determinado fim económico.No segundo momento, é o resultado da iniciativa e, do mesmo passo, a condição da sua prossecução - a empresa - que ressalta. Trata-se agora da liberdade de empresa, do direito da empresa de praticar os actos correspondentes aos meios e fins predispostos e de reger livremente a organização em que tem de assentar. E este direito tem um carácter fundamentalmente institucional, mesmo quando, porventura, se trata ainda de uma empresa constituída por uma só pes-

Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs. 326 e segs.; ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, ap. cit., págs. 191 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Direito Económico, cit., págs. 161 e segs. e 207 e segs.; JOSÉ ALEXANDRINO, op. cit., págs. 151 e segs.A iniciativa pública, ligada ã realização do interesse geral e quase sempre ao exercício de poderes de autoridade, apenas pode ser uma garantia institucional, nunca um direito fundamental: Direito da Economia, cit., págs. 340 e 341. Cfr. ANTóNIO DE SOUSA FRANCO, Nota..., cit., págs. 26-27.O que se diz acerca da iniciativa pública já não vale, porém, necessariamente, para a iniciativa comunitária [art. 82.°, n.° 4, alínea b)].Cfr. Direito da Economia, cit., págs. 363 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 517soa: uma vez criada a empresa, ela adquire maior ou menor autonomia em relação àqueles que a constituíram.

Quando a Constituição preceitua que a iniciativa económica privada pode exercer-se livremente (art. 61.°, n.° 1), que a todos éreconhecido o direito à livre constituição de cooperativas (art. 61.°, n." 2) ou que o Estado incentiva a actividade empresarial (art. 86.°, n.° 1, 1.8 parte) (1), está contemplando tanto a criação de empresas como a sua actividade depois de constituídas. Quando, porém, diz que as cooperativas desenvolvem livremente as suas actividades (art. 61.°, n.° 3) e determina a fiscalização de cumprimento das obrigações legais das empresas (art. 86.°, n.° 1, 2.a parte), atende predominantemente ao segundo aspecto.

II - A iniciativa económica não se circunscreve á produção ou à prestação de bens económicos. E, por isso, a Constituição contempla, explicita ou implicitamente - mas não taxativamente, em virtude do art. 16.°, n.° 1 - diferentes manifestações da iniciativa privada e da iniciativa cooperativa: na comunicação social [arts. 38.°, n.° 2, alínea c), e n.° 7, e 41.°, n.° 5], no ensino (arts. 43 °, n.° 4, e 75.°, n.° 2), na publicidade (art. 60 °, n.o 2), na segurança social (art. 63.°, n.° 5), na saúde [art. 64.°, n.° 3, alíneas d) e

e)J, na habitação [art. 65.°, n.° 2, alíneas c) e d)], na acção cultural [art. 78.°, n.° 2, alínea b)].Iniciativa económica e iniciativa cultural e social compaginam-se aqui, não podendo meros factores económicos sobrepor-se às exigências próprias dessas áreas; donde, uma necessária harmonização a procurar pelos respectivos agentes.

III - Não são, no entanto, totalmente simétricos ou idênticos os estatutos da iniciativa privada e da iniciativa cooperativa (Z) (3).

(i) Ou que é reconhecido o direito de autogestão nos termos da lei (att 61 °, n.° 5).(z) Para uma comparação, v., quanto à iniciativa privada, a Constituição de Weimar (art. 151.°), as Constituições italiana (art. 41.°), espanhola (art. 38.°), equatariana (art. 45.°) ou brasileira (art. 170.° e segs.), e, quanto à iniciativa cooperativa, Constituições italiana (art. 45.°), da Guiné-Bissau (art. 12.°), equatariana (art. 46.°), brasileira (arts. 5.°-xvn e 174 °, §§ 2 °, 3.° e 4.°).(3) Como inculcam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, O¡J. Clt., pág. 326.

518a) A iniciativa económica privada exerce-se "nos quadros dr~-nidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interr geral" (art. 61.°, n.° 1) e o Estado encarrega-se de fiscalizar a sw respeito (art. 86 °, n.° 1, de novo). Não é que esteja "sob reserva de lei" no sentido de não poder concretizar-se sem a mediação da kã" configurando-se, por esta via, o art. 61.°, n.° 1, como norma não exequível por si mesma - pois a natureza de direito de liberdade e a lógica do sistema económico o repeliriam; nem que ao legislador comum seja atribuída uma inteira discricionariedade ou disponibilidade quanto à sua disciplina - o que tão pouco se compadeceria com a previsão constitucional do conteúdo essencial. Mas, por certo, a regulamentação legislativa pode e deve ser muito mais intensa e extensa em relação à iniciativa privada, sejam quais forem as suas múltiplas manifestações, do que em relação à iniciativa cooperativa (1) (z) (3), b) A iniciativa cooperativa tem por pressuposto a observância dos princípios cooperativos [arts. 61.°, n.° 2, e 82.°, n.° 4, alínea a)] - e estes, não enunciados no texto constitucional, são, como a doutrina (4) e a jurisprudência (5) reconhecem, os princípios cooperati-Manual de Direito Constitucional(I) Diversamente se passam as coisas com o direito de autogestão (art. 61.°, n.° 5), por o exercício deste ir afectar outros direitos, como o de propriedade e o de iniciativa privada.(z) Conquanto, em contrapartida, e até por aplicação do regime material dos direitos, liberdades e garantias, essa regulamentação legislativa funcione como garantia em face da Administração. Um regime como o do antigo condicionamento industrial seria hoje inconstitucional.(3) Cfr. JORGE COUTINHO DE ABREU, Limites à iniciativa económica privada, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró, obra colectiva, m, 1991, págs. 411 e segs.(°) JOAQUIM DA SnvA LoUREtvço, O cooperativismo e a Constituição, in Estudos sobre a Constituição, obra colectiva, n, 1978, págs. 373 e segs.; MENEZES CORDEIRO, A Constituição Patrimonial Privada, ibidem, ui, 1979, págs. 406 e segs.; GoME.s CArroTTtr-to e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 328.

Cfr. CASTRO MENDES, Direito Civil (Teoria Geral), Lisboa, 1978, t, págs. 600 e segs.(5) Parecer n." 32/81, de 17 de Novembro, e parecer n .* 15/82, de 27 de Abril, da Comissão Constitucional, in Pareceres, xvn, págs. 117 e segs., e xtx, págs. 205 e segs., respectivamente; acórdão n.° 321/89, de 29 de Março, do Tribunal Constitucional, in Diário da República, 1.° série, n .* 92, de 29 de Abril de 1989.


vos comummente aceites, acolhidos pela Aliança Cooperativa Internacional e concretizados, entre nós, pelo art. 3.° do Código Cooperativo. Recebidos, assim, pela Constituição, tais princípios de matriz consuetudinária (1), vêm, por uma parte, trazer limites aos que pretendem constituir cooperativas e usufruir do seu estatuto (2) e, por outra parte, comprimir fortemente a margem de decisão dos órgãos legislativos. Pelo contrário, são variadíssimas as possibilidade de opção deixadas a esses órgãos quanto às formas organizativas da iniciativa privada.c) Até à quarta revisão constitucional iniciativa privada não podia exercer-se em todos os sectores da economia; tinha de haver, sectores básicos - a definir, ora para mais, ora para menos (sempre sem quebra do conteúdo essencial do preceito constitucional), pela lei - que lhe ficavam vedados (art. 87.°, n.° 3, de então); mas mesmo depois de 1997, pode a lei proceder à vedação [arts. 86.°, n.° 3, e 165.°, n.° 1, alínea j), 2.8 parte] (3). Não já quanto à iniciativa cooperativa - até porque < entidades da mesma natureza" das empresas privadas não podem ser empresas cooperativas, pelo menos não podem ser empresas constituídas com respeito pelos princípios cooperativos (4).d) O Estado pode intervir a título transitório na gestão das empresas privadas - embora apenas nos casos expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prévia decisão judicial (art. 86.°,

(i) V JORGE MIRANDA, Manual..., ti, cit., págs. 41 e segs.(z) Em rigor, não se trata de uma restrição, trata-se de um requisito de qualificação. A salvaguarda dos princípios cooperativos é um critério decisivo de autenticidade da instituição cooperativa (JOAQUIM DA SILVA LOURENÇO, op. cit., IOC. cit., pág. 380).(3) Para mais desenvolvimento, v. parecer n.° 8/80 da Comissão Constitucional, de 8 de Abril, in Pareceres, xt, págs. 191 e segs., e o nosso Direito da Economia, cit., págs. 374 e segs. Cfr., de diferentes ópticas, Cnxt.os FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Económico (Propriedade dos Meios de Produção), Lisboa, 1982; acórdão n.° 25/85 do Tribunal Constitucional, . de 6 de Fevereiro, in Diáio da República, 2.' série, n.' 98, de 29 de Abril de 1985; e acórdão n.' 186/88, de 11 de Agosto, ibidem, 2.a série, n.° 205, de 5 de Setembro de 1988.(4) V. Direito da Economia, cit., págs. 377 e segs.


n.° 2) (1) (2). Nada de semelhante se estipula (nem se justificaria) a propósito da iniciativa cooperativa (3).

IV - O confronto acabado de sumariar (mas que não deve ser enfatizado demais, em face de todos os elementos estruturais conhecidos) mostra um alcance mais restritivo das regras sobre iniciativa privada e um sentido de especial estímulo ou favor das regras sobre iniciativa cooperativa.Quanto às primeiras, parecem elas alicerçar-se em duas intenções primordiais: de subordinação do poder económico privado ao poder político democrático [art. 80.°, alínea a), 81.°, alínea e), e 87.°]; e de garantia dos direitos dos trabalhadores (arts. 54.°, 59.°, 87.° e 288.°, alínea e)] e contra os quais não pode ser efectivado lock-out (art. 57 °, n." 4).Quanto à iniciativa cooperativa, a sua protecção [art. 80.°, alïnea f)], é ditada não tanto pela relativa maior fragilidade das empresas quanto por razões sociais e políticas ligadas à própria ideia de Direito da Constituição. Nela, muito mais do que no sector privado e no sector público (4), manifesta-se o desígnio democrático assumido pela Lei Fundamental - porque as cooperativas não são senão empresas sob forma associativa, em que prevalecem as regras da adesão livre e da gestão democrática. E daí ainda, mais uma vez, o intuito de uma

(1) As revisões constitucionais de 1982 e 1989 reforçaram as garantias da iniciativa privada frente à intervenção do Estado: a primeira acentuando o carácter transitório da intervenção, a segunda apontando um princípio geral de tipificação e, sobretudo, a regra da tutela jurisdicional.(2) Sobre problemas de intervenção na gestão de empresas privadas, v. os acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 257/92, de 13 de Julho, e n.° 166/94, de 16 de Fevereiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 141, de 18 de Junho de 1993, e n.° 124, de 28 de Maio de 1994, respectivamente.(3) Até 1989 ainda havia outra diferença: a Constituição preferia o regime cooperativo ao privado como forma de exploração de pequenas e média empresas indirectamente nacionalizadas fora dos sectores básicos da economia (art. 83.°, n.° 2).(°) Apesar dos direitos de intervenção e de controlo, que as comissões de trabalhadores e as associações sindicais mantém intocados (arts. 55.° e 57.°), e, em especial, apesar da reafirmação do princípio da participação efectiva dos trabalhadores na gestão das unidades do sector público (art. 89.°).


< democracia, participativa", inseparável da "realização da democracia económica, social e cultural> (art. 2.°, 2.8 parte).A Constituição prevê quatro categorias de cooperativas: as de consumo (art. 62.°, n.° 3, após 1989, antes art. 110.°, n.° 3), as de habitação (art. 65.°), as agrícolas (arts. 94.°, n.° 2, 95.° e 97.°, n.° 1), e, noutro plano, as de ensino (art. 43.°, n.° 4) (1). Esclareça-se (se énecessário esclarecer) que não são as únicas consentidas, nem as únicas protegidas. O alcance dos preceitos que se lhes referem ésomente o que deles resulta: seja a obrigação do Estado de fomentar tais cooperativas, seja a atribuição de certos direitos de participação; não mais do que isso.

129. O princípio do pluralismo ou da economia mista

I - De todo o modo, para lá das diferenças de normas constitucionais, há um princípio que constantemente se impõe como ratio da própria diversidade de iniciativas e sectores económicos e que, remontando já a 1976 (Z), foi, sem margem para dúvidas, clarificado em 1982 e em 1989: o princípio do pluralismo ou da economia mista [arts. 80.°, alínea c), in fine, e 288.°, alínea g)].

II - A consagração formal explícita deste princípio de economia mista e o favor prestado ao sector cooperativo serão talvez as características originais do projecto de 1976 que se quedam do seu confronto com a realidade constitucional.Este pluralismo é um valor em si, e revela uma atitude positiva (e não de mera tolerância) perante os três grandes tipos de iniciativa e de propriedade. É um pluralismo permanente e dinâmico, e não precário ou passageiro (3) ; um pluralismo de interacção desses tipos de iniciativa e de propriedade; e que envolve a influência

(1) Alguma perplexidade causa apenas a constitucionalização de cooperativas com participação pública feita em 1997 (art. 61.°, n.° 4, novo).(z) Como notávamos em A Constituição de 1976, cit., pág. 514.(3) Conforme se vê até pela supressão da menção "na fase de transição para o socialismo" do primitivo art. 89.°


recíproca dos mecanismos de mercado e de plano (I). Mas é sobretudo um pluralismo que manifesta, completa e consolida o pluralismo de expressão e organização política democráticas inerente ao Estado de Direito democrático (art. 2 °) - porque a Constituição económica nunca pode cindir-se da Constituição política (2).Resta, assinalar a sua consequência necessária (e corolário do princípio geral de igualdade) que é a regra da não discriminação: salvas as imposiçoes resultantes da natureza de cada tipo da iniciativa e salvas as restrições que derivem da Constituição, não deve haver discriminações nem entre concretos sujeitos económicos, nem entre formas de iniciativa (3). O pluralismo, para existir, implica a igualdade de tratamento das iniciativas constitucionalmente garantidas e das correspondentes expressões organizatórias; o direito de iniciativa implica garantia igual ou proporcional.

§ 3.0

Direito de propriedade

130. Constituição e direito de propriedade

I - Do direito de propriedade privada pode e deve dizer-se que, se aparece em quase todas as Constituições, em formulações mais ou menos aproximadas, o seu sentido e o seu alcance profundo variam extraordinariamente de umas para outras.

Não pode ser o mesmo o direito de propriedade afirmado nas Constituições puramente liberais e nas Constituições de índole social, nas Constitui-

(') Direito da Economia, cit., págs. 213-214.(2) Cfr. DETER IIABERLE, l diritti fondamentali nelle società pluralista e Ia Costituzione dal pluralismo, in La democrazia alia fine dal secvlo, Roma-Bari, 1994, págs. I50-151: só a economia social do mercado pode ser objecto de uma limitada analogia com a democracia pluralista, de modo a que os "cidadãos do mercado" possam ser < cidadãos da democracia" (mas o mercado no Estado constitucional não é espaço livre da ética, mas sim mercado estruturado, funcionalizado e disciplinado, quer dizer constituído - págs. 137 e 138).(3) ANTÓNIO DE SOUSA Fwwco, Nota..., cit., pág. 32. Cfr., algo diferentemente, CnttLos FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Económico (Propriedade...), cit., págs. 38.


ções de tradição ocidental pluralista e nas Constituições marxistas-leninistas.Nas Constituições liberais, como se sabe, ele surge a par da liberdade e da segurança como componente da sua ideia de Direito; ou é considerado uma liberdade tão cuidadosamente protegida como as restantes. Já em Constituições de tendências sociais, ainda quando não se dissocia dos direitos fundamentais, fica condicionado poroutros interesses e valores da ordem económica e posto ao serviço de juma função social. E nas Constituições de tipo soviético fica reduzido aos bens que dele positivamente podem ser objecto e reduzidona sua força preceptiva perante a lei e a administração (I).A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconhece a todas as pessoas, individual ou colectivamente, o direito à propriedade (art. 17.°, n.° 1); mas a expressão oferece-se tão vaga que aí podem caber divergentes opções político-constitucionais; mais precisa é a garantia contra privações arbitrárias da propriedade (art. 17 °, n.° 2) (2).

Cfr. KONSTANTIN Knrznxov, Théorie de Ia Nationalisation, Neuchatel, 1960, págs. 158 e segs.; JACQuES DE LANSERVIN, Ga proprieté. Une nouvelle régle du jeu, Paris, 1975; DIETRICH JESCFI, Gesetz und Verwaltung, trad. Gey y Administración, Madrid, 1978, págs. 149 e segs.; S'rEFnrto RODOTÀ, Il terribile diritto - Studi sulla proprietà privata, Bolonha, 1981; Nationalisations et Constitution, obra colectiva, Paris, 1982, muxime págs. 66 e segs., 87 e segs., 94 e segs. e 109 e segs.; n.° 1, de 1985, de Droits - Revue française de théorie juridique; n.° de 1985 do Annuaire Intetnational de Justice Constitutionelle, págs. 207 e segs.; ANGEL LoPi:z Y LOPEZ, La disciplina constitucional de Ia propriedad privada, Madrid, 1988; FRAtvçots Cot.tv, Ge Conseil Constitutionnel et le droit de proprieté, in Revue du droit public, 1988, págs. 135 e segs.; J. BARNF.S VnsQuEZ, La propriedad constitucional. El estatuto jurídico dei suelo agrario, Madrid, 1988; STELIO, MANCONIAMELI, Contenuto, garanzie e limiti costituzionali delta proprietà privata, in Jus, 1989, págs. 262 e segs.; ALBeECtrr WEeF(t, La proteccion de Ia propriedad en el Derecho Comparado, in Civitas - Revista Espanola de Derecho Administrativo, 1991, págs. 477 e segs.; IsnsEr. ,4A, Direito Económico das Propriedades, Rio de Janeiro, 1992; FEttrrntmo Rev

MatrrIrrEZ, La propriedad privada en Ia Constitución espanola, Madrid, 1994; GUSTAVO TEPEDINO, Contornos constitucionais da propriedade privada, in Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tácito, obra colectiva, Rio de Janeiro, 1997, págs. 309 e segs.; Louts Fnvotti:u, op. cit., págs. 834 e segs.(z) Por sinal, os dois Pactos de 1966 não garantem o direito de propriedade; tal como não o prevê o texto inicial da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, só o prevê o 1 ` Protocolo Adicional, de 1952 (e em moldes bastante pendentes). Cfr.


II - Conhecem-se bem as diferenças entre os nossos textos constitucionais de 1822, 1826, 1838 e 1911, e os de 1933 e 1976.Localizada entre os direitos, liberdades e garantias naquelas Constituições (arts. l.° e 6.° da Constituição de 1822; art. 145.°, corpo e § 21.°, da Carta; art. 23.° da Constituição de 1838; art. 3.°, corpo e n.° 25, da Constituição de 1911), a propriedade é definida na primeira como "um direito sagrado e inviolável que tem qualquer português de dispor à vontade de todos os seus bens, segundo as leis" (art. 6.°, 2.8 parte) (I).Nas Constituições de 1933 ocorre um desdobramento. No catálogo de direitos e garantias individuais dos cidadãos continua a figurar a propriedade privada (art. 8.°, n.° 15) - conquanto não haja uma disposição genérica a impor a indemnização em caso de expropriação por utilidade como dantes (2) e a regra apenas venha a propósito do domínio público (art. 49.°, § único). Por outra banda, no art. 35.°, não só se proclama que a propriedade desempenha "uma função social, em regime da cooperação económica e solidariedade" como se diz que a lei pode determinar < as condições do seu emprego e exploração conformes com a finalidade colectiva" (3).Por último, na Constituição de 1976 avultam três pontos (4):1.°) O direito de propriedade é deslocado do elenco dos direi-

H. T. ARAM, Le droit de proprieté dans Ia Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, in Revue du droit public, 1953, págs. 317 e segs.; MIHAILO MORICOVIC, Fondamentos FMosofcos, cit., loc. cit., págs. 142-143; HENRY G. SCHERMERS, The international protection of the right of property, in Protecting Human Rights: The European Dimension - Studies in Honour of Gérard J. Wiarda, obra colectiva, Colónia, 1988, págs. 565 e segs.; FAUSTO DE QUADROS, A protecção..., cit., págs. 149 e segs. e 187 e segs.Sobre a propriedade nas Constituições liberais, v. Lores PRAÇA, op. cit., t, págs. 85 e segs.; ou MARNOCO E SOUSA, Comentário..., cit., págs. 159 e segs.Art. 6.°, 2 ~ parte, da Constituição de 1822; art. 145.°, § 21.°, 2 ~ parte, da Carta; art. 23.° da Constituição de 1838.(3) Cfr. PEREIRA DOS SANTOS, Un État Corporatif, cit., págs. 129 e segs.; JORGE MIRANDA, Relevância de Agricultura, cit., loc. cit., págs. 373 e segs.; OLIVEIRA ASCENSno, A violação da garantia constitucional da propriedade por disposição retroactiva, cit., e Direitos Reais, 2' ed., reimpressão, Lisboa, 1978, págs. 137 e segs.(4) Sobre o direito de propriedade na Constituição de 1976, v. JORGE MIRANDA, A Constituição de 1976, cit., págs. 350 e 357, e Propriedade e Constituição, in


tos, liberdades e garantias para o dos direitos económicos, sociais e culturais - o que, sem bulir com a sua estrutura essencial, tem assinaláveis repercussões sistemáticas (1) (z);2.°) Para lá da definição ampla e genérica do art. 62 ° - semelhante à das Constituições anteriores, inclusive quanto ao direito de indemnização - a Constituição como que decompõe o seu tratamento ou recorta estatutos parcelares da propriedade em diversos momentos e em razão de diferentes finalidades a prosseguir - assim, a propriedade da habitação [art. 65.°, n.° 2, alínea c)], a propriedade dos solos urbanos (art. 65.°, n.° 4), a propriedade dos meios de produção [arts. 80.°, alíneas b) e c), 82.° e 83.°] e a propriedade agrícola (arts. 94 °, 95 ° e 96.°) (3);3 °) É conferida uma relevância específica à propriedade quando produto ou consequência de aplicação do trabalho ou como instrumento de trabalho (4), conforme sucede nos preceitos sobre acesso

O Direito, 1974-1987, págs. 75 e segs.; MENEZES CORDEIRO, A Constituição Patrimonial Privada, cit., loc. cit., págs. 365 e segs.; ANA PRATA, op. cit., págs. 143 e segs.;FERNANDO ALVES CORREIA, As garantias do particular na expropriação por utilidade

Ipública, Coimbra, 1982, págs. 43 e segs. e 125 e segs., e O plano urbanístico..., cit.,págs. 301 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., págs. 138 e segs.;OLIVEIRA ASCENSÃO, Estudos sobre expropriações e Nacionalizações, Lisboa, 1989,págs. 206 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 248 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., págs, 330 e Segs.; ANTÓNIO DE SOUSAFRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, Op. Cit., págS. 168 e segs.; MANUELAFONSO VAZ, Direito Econômico, Cit., págs. 203 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL,Responsabilidade..., cit., págs. 524 e segs.(') Separam também a propriedade da liberdade Constituições como a de Weimar (art. 153.°); a italiana (art. 42.°); a indiana (art. 300.°-A); a venezuelana (art. 59.°); a equatoriana (arts. 48.° e segs.); até certo ponto, a espanhola (art. 33.°); a colombiana (art. 58.°); a cabo-verdiana (art. 66.°); ou a eslovena (art. 67.°). Tratam-na, simultaneamente em sede de direito e de ordem económica, por exemplo, a brasileira (arts. 5.°-xxH a xxxl, 170.°-Ht e 184.° e segs.) e a peruana (arts. 2 °, n.° 16, e 70.° a 72.°).(2) Mas os projectos de revisão n.° 41-v (de 1987) e n.° 5-VII (de 1996) preconizaram a transferência para o capítulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais (num art. 47.°-A).(3) No texto anterior a 1989, consideravam-se ainda à parte a propriedade de publicações jornalísticas (art. 38.°, n.° 5) e a da televisão (art. 38.°, n.° 7).(4) FERNANDO ALVES CORREIA, 0 plano urbanístico..., cit., págs. 309 e 310.


a habitação própria [art. 65.°, n.° 2, alínea c)], e sobre acesso à propriedade da terra daqueles que trabalham ou exploram a terra [arts. 93.°, n.° 1, alínea b), e 94 °, n.° 2] (t).

131. A garantia constitucional

I - O n.° 1 do art. 62.° da Lei Fundamental (com o mesmo teor desde 1976) não pode ser apercebido isoladamente.Há um contexto imediato e mais próximo: o direito ao trabalho, os direitos sociais dos trabalhadores, o direito à segurança social, o direito à protecção da saúde, o direito à habitação, o direito ao ambiente (arts. 58.° e segs.), bem como a iniciativa privada, cooperativa e autogestionária (art. 61.°); não tanto as liberdades pessoais e os direitos de participação política.E há um contexto mais vasto: a realização da democracia económica, social e cultural (art. 2.°, 2.8 parte, após 1982), a igualdade entre os portugueses [art. 9.°, alínea d)], a correcção das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento [arts. 81.°, alínea b), 103 °, n.° 1, e 104.°], a propriedade pública dos recursos materiais e de meios de produção de acordo com o interesse colectivo [art. 80.°, alínea d)] - o que dispensa uma expressa alusão a "função social".Naquilo que representa de espaço de autonomia perante o Estado, o direito de propriedade reconduz-se (sublinhe-se de novo) a um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I. Oferece, porém, particularidades notórias e pode ser encarado ainda de um prisma mais vasto.

II - Em primeiro lugar, consignando a propriedade privada, a Constituição garante o direito de apropriação, o direito de aquisição de bens ou, mais amplamente, de direitos patrimoniais.Os particulares, sejam pessoas singulares ou colectivas, gozam do direito de ter bens em propriedade e, em geral, do direito de se tornar, por actos inter vivos ou mortis causa, titulares de quaisquer

(1) E, antes de 1997, sobre propriedades dos trabalhadores emigrantes (art. 89', n.° I, 2.' parte).


direitos de valor pecuniário - direitos reais, direitos de crédito, direitos de autor, direitos sociais ou outros (I). Os direitos patrimoniais não ficam reservados ao Estado ou à comunidade, podem ser também dos cidadãos (2).Não se trata (ou não se trata principalmente) da previsão de um regime ou de uma relação na base da atribuição de bens a uma pessoa com exclusão das demais ou da colectividade, e que tanto poderia respeitar aos particulares como ao próprio Estado (em contraposição ao domínio público). Trata-se, antes, do reconhecimento de que as pessoas, assim como têm direitos de liberdade, de associação ou de defesa (3), têm também o direito de ter coisas ou direitos de significado económico.

III - Afora a propriedade, direito real máximo, e os direitos materiais do autor (art. 42 °, n.° 2) (4), a Constituição não garante mais nenhum dos tipos de direitos de carácter patrimonial existentes na ordem jurídica portuguesa.Há uma garantia institucional da propriedade no sentido de que seria inconstitucional a lei ordinária reduzir os direitos das pessoas sobre as coisas ao usufruto ou a outros direitos reais menores; a lei civil tem de conter um direito de propriedade com o feixe de poderes de uso, fruição e disposição que lhe são inerentes na tradição jurídica e cultural do nosso país (art. 2167 ° do Código Civil de 1867

(') Cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 494/94, de 12 de Julho, e n.° 182/96, de 28 de Fevereiro, in Diário da República, 2.' série, n.° 290, de 17 de Dezembro de 1994 e de 18 de Maio de 1996, respectivamente.(z) O que não obsta a que certos bens sejam colocados fora do alcance da propriedade privada, como sucede com os bens do domínio público (art. 84.°, aliás introduzido só em 1989) e pode suceder com meios de produção [arts. 80.°, alínea d), 83.°]; nem impede a existência de regras sobre sucessão legítima (arts. 2156.° e segs. do Código Civil) ou sobre direitos de preferência (arts. 1117.°, 1380.°, 14()9.°, 1535 ° e 2130.°). O essencial, aqui como em quaisquer outros campos, estará em a lei não inverter a regra constitucional.(3) Para retomar os direitos originários do Código Civil de 1867.(°) Cfr., de ópticas diversas, JORGE MIRANDA, A Constituição e os direitos de autor, in Direito e Justiça, 1994, n.° 1, págs. 47 e segs.; OLHEIRA ASCENSAo, Direitos de autor..., cit., loc. cit., págs. 181 e segs.


e art. 1305.° do Código de 1966). Mas, para além disso, a Constituição não impõe ao legislador a conservação deste ou daqueloutro direito em abstracto; não confirma os tipos de direitos reais e as categorias de outros direitos patrimoniais subsistentes à data da sua entrada em vigor, não tolhe o desaparecimento de quaisquer desses tipos ou figuras ou o aparecimento de novos tipos ou categorias.O direito de propriedade, direito real máximo, é uma garantia institucional e um direito fundamental. Já não quaisquer direitos reais, de crédito e sociais que constem da lei civil ou da lei comercial. Uma coisa é o princípio da capacidade patrimonial privada ou da susceptibilidade de, salvo algumas excepções, os particulares serem titulares de direitos patrimoniais; outra coisa seria erigir em direitos fundamentais todos os tipos de direitos patrimoniais que, com maior ou menor relevância e mais ou menos duradouramente a lei ordinária tenha instituído ou venha a instituir (1).

IV - Da circunstância de o art. 62.° não estabelecer restrições explícitas à propriedade privada não pode extrair-se que elas sejam vedadas. Só assim seria numa visão fechada e absolutizante da propriedade, à margem do sistema constitucional.Somente numa quimérica Constituição liberal radical se pretenderia que a propriedade não pudesse ser restringida senão nos casos nela directa e expressamente contemplados e se entenderiam proibidas quaisquer normas legais restritivas que lhes não correspondessem. Pelo contrário, qualquer Constituição positiva, ainda que imbuída de respeito pela propriedade, tem de admitir que a

lei declare outras restrições - até por não poder prevê-Ias ou inseri-Ias todas no texto constitucional (2). O que a lei, também aqui, tem de respeitar é o feixe de regras do art. 18.°, atrás estudadas.

(1) Cfr., em termos algo diferentes, OLIVEIRA ASCENSÃO, A violação da garantia..., cit., págs. 14 e segs.; MENEZES CORDEIRO, op. cit., loc. cit., págs. 371-372; FERNANDO ALVES CORREIA, A garantia..., cit., págs. 43 e seg.; MOTA PINTO, op. cit., pág. 159, nota; C10MES CANOTQ.HO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., pág. 333; Rui MEDEIROS, Ensaio .... cit., pág. 271; FAUSTO DE QUADROS, op. cit., págs. 555 e segs.(2) Foi o que sucedeu, significativamente, com a Constituição de 1911: v. MARNoco E SOUSA, op. cit., pág. 163.

Parte IV - Direitos FundamentaisMais ainda: o art. 62.° contempla a propriedade, < nos termos da Constituição". Isto implica não tanto que ela só seja garantida dentro dos limites e dos termos previstos e definidos noutros lugares da Constituição (1) quanto que ela não é reconhecida aprioristicamente, como princípio independente e auto-suficiente; ela é reconhecida e salvaguardada no âmbito da Constituição e em sintonia com os princípios, valores e critérios que a enformam (2).

V - A fórmula e a localização sistemática do art. 62 ° conferem à propriedade ainda uma dimensão de direito económico, social e cultural a acrescer à de direito, liberdade e garantia.Não se salvaguardam apenas os direitos concretos de propriedade. Aponta-se, concomitantemente, para uma perspectiva ou situação futura, em que o maior número possível de pessoas venha a usufruir da propriedade ou de outros direitos patrimoniais (3); e, por isso, podem ser considerados seus desdobramentos os preceitos, há pouco indicados, de ligação entre propriedade e trabalho.O direito à propriedade joga então (repetimos) com a "tarefa fundamental" do Estado de promover a igualdade real entre os portugueses [art. 9 °, alínea d)] ou, mais precisamente, com a incumbência do Estado de corrigir as desigualdades na distribuição das riquezas e dos rendimentos [arts. 81.°, alínea b), 103.°, n.° 1, e 104 °, n." 1]; e projecta-se dilecticamente sobre os direitos patrimoniais actuais.

132. Propriedade e indemnização

I - Qualquer pessoa tem o direito de não ser privada arbitrariamente da sua propriedade (art. 17.°, n.' 2, da Declaração Universal), e a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem

(I) Cfr., algo diversamente, ANA PRATA, op. cit., pág. 190; e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição.--- cit., pág. 332.(2) Cfr. o parecer n.° 4/80 da Comissão Constitucional, de 14 de Fevereiro, in Pareceres, xI, pág. 109, bem como os acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 340/87, de 10 de Julho, in Diário da República, 2.a série, n.° 220, de 24 de Setembro de 1987; e n.° 404/87, de 29 de Julho, ibidem, 2.a série, n.° 292, de 21 de Dezembro de 1987.

(3) Cfr. ANA PRATA, Op. Cit., págs. 181 e segs.; MARIA LÚCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit., págs. 544-545.



ser efectuadas com base na lei e mediante pagamento de justa indemnização (art. 62.°, n.° 2) (1).Se a Constituição a todos confere o direito de adquirir a propriedade e outros direitos patrimoniais, não pode deixar de a todos igualmente conceder a segurança contra privações arbitrárias. Não poderia, naturalmente, oferecer a conservação ad aeternum de todos os direitos subjectivos de propriedade ou de todos os direitos patrimoniais em concreto dos particulares; o que lhes concede é consistência e garantia, não permitindo que a sua ablação ocorra a não ser por motivos de utilidade pública, nos termos da lei e mediante justa indemnização. Nisto consiste o segundo elemento ínsito no art. 62.° da Constituição (2).O n.° 2 do art. 62.° refere-se a requisição e a expropriação apenas. A sua ratio não pode deixar de ser mais abrangente. Quaisquer figuras afins que afectem a propriedade ou os direitos patrimoniais dos cidadãos devem submeter-se a limites similares, sempre de acordo com postulados de necessidade, adequação e proporcionalidade (3); e o mesmo se diga, até por força do art. 18 °, n.° 1, da expropriação por utilidade particular (4).Por força ainda do art. 17.°, n.° 2, da Declaração Universal, o mesmo postulado vale para a propriedade comunitária: a desintegração de qualquer terreno de um baldio implica também indemnização (5).

II - Ao contrário das Constituições anteriores (art. 11.° daConstituição de 1822; art. 145.°, § 19.°, da Carta; arts. 21 21.0 e 22.0

da

Cfr., por todos, Mnxin LÚCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit., págs. 561 e segs. e 581 e segs.(2) Precisamente por isso e por decorrência do Estado de Direito só há-de ser legítimo proceder a requisição ou a expropriação quando ela se apresente como necessária, isto é, quando não seja possível atingir o fim público com outra solução que, sob o ponto de vista jurídico ou económico, possa substitui-Ia, nomeadamente a utilização de meios contratuais de Direito privado (FERNANDO ALVES CORREIA, A garantia...,. cit., págs. 116-117).(3) Cfr., por exemplo, o art. 18.°, n.° 2, da Lei n.° 48/98, de 11 de Agosto (lei de bases do ordenamento do território e do urbanismo).(°) V acórdão n.° 327192 do Tribunal Constitucional, de 8 de Outubro, in Diário da República, 2 ° série, n.' 50, de 1 de Março de 1993.(5) Assim, acórdão n.° 240/91 do Tribunal Constitucional, de 11 de Junho, in Diário da República, 1.' série-A, n.° 146, de 28 de Junho de 1991, pág. 3293.


Constituição de 1838; art. 3.°, n.° 23, da de 1911; e art. 8.°, n.° 12, da de 1933), a Constituição actual não contém preceito expresso a vedar o confisco de bens. Mas este estaria impedido, pelo menos em geral, diante das garantias consignadas no art. 62.° e, na senda do entendimento tradicional entre nós, em face da insusceptibilidade de transmissão das penas prescrita no art. 30.°, n.° 3.

Diferentes, embora aproximáveis, eram até à revisão de 1982 a possibilidade dada à lei de não conferir indemnização pela expropriação de latifundiários e de grandes proprietários e empresários ou accionistas (art. 82.°, n.° 2); assim como até à revisão de 1989 a não concessão de indemnização em caso de abandono injustificado de meios de produção (art. 87.°, n.° 2) e a possível perda dos bens directos ou indirectamente obtidos pela prática de actividades delituosas contra a economia nacional (art. 88.°, n.° 2) (I).

III - Todo o acto ablativo de propriedade ou de outro direito patrimonial envolve indemnização. Daí não resulta, porém, que os critérios para o seu estabelecimento tenham de ser os mesmos na expropriação por utilidade pública (arts. 62.°, n.° 2, e 65.°, n.° 4) ou na apropriação pública e noutras formas de intervenção do Estado em bens de produção (art. 83.°), na expropriação de meios de produção em abandono (art. 88.°, n.° 1) e na expropriação de unidades de exploração agrícola (art. 94.°, n.° 1).Com efeito, na expropriação por utilidade pública a indemnização apura-se a partir do valor efectivo do bem, independentemente de qualquer outra circunstância; procura-se repor o expropriado numa situação económica equivalente àquela em que se encontraria se não tivesse havido a expropriação (2). Já na apropriação pública (maxime na nacionalização) e em actos análogos, não há apenas que contar com

Cfr. ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, Op. cit., págs. 182-183, e autores citados.(2) V, designadamente, acórdão n' 442/87 do Tribunal Constitucional, de 18 de Novembro, in Diário da República, 2.' série, n.° 39, de 17 de Fevereiro de 1988; acórdão n.° 3/88, de 6 de Janeiro, ibidem, 2..' série, n.° 61, de 14 de Março de 1988; acórdão n.° 52/90, de 7 de Março, ibidem, 1.' série, n.° 75, de 30 de Março de 1990; acórdão n.° 37/91, de 14 de Fevereiro, ibidem, 2.' série, n.' 144, de 26 de Junho de 1991; acórdão n.° 174/95, de 4 de Abril, ibidem, 2.' série, n.° 134, de 9 de Julho de 1995.


factores económico- contabilísticos; podem ser tidas em conta razões diversas - razões de justiça social ou outras, subjacentes à própria decisão política de intervençao do Estado; e, a par do princípio de igualdade em termos jurídico-formais, poderá atender-se ao princípio da igualdade social (1).O direito a indemnização, conexo ou não com a responsabilidade civil do Estado (art. 22.°), é um direito com estrutura de direito, liberdade e garantia, mas, não por acaso, a Constituição refere-se a justa indemnização no art. 62.°, n.' 2, e a critérios de fixação da correspondente indemnização no art. 83 °,

estabelecendo quanto a estes, a mediação do legislador [art. 165 °, n.° 1, alínea l), 2.a parte].No âmbito da sua liberdade de conformação, o legislador goza aqui de uma relativa latitude. Tanto poderá ater-se a uma orientação idêntica à que preside à indemnização nas hipóteses de expropriação por utilidade pública como adoptar outro critério, desde que se mova dentro da razoabilidade inerente ao Estado de Direito e sem frustrar o próprio princípio da indemnização (2).

CAPÍTULO VI

DIREITO AO AMBIENTE

133. Constituição e ambiente

I - Problemática centralíssima de que se tem vindo a tomar consciência mais aguda nas últimas décadas, não admira que a pro-(1) Direito da Economia, cit., págs. 306 e segs.; cfr. também Nutro SÁ GotrtES, Nacionalizações e Expropriações, Lisboa, 1988, págs. 293 e segs.(2) Concordamos, pois, no essencial com o acórdão n.° 39/88 do Tribunal Constitucional (já citado a propósito do princípio da igualdade) e com o do Supremo Tribunal Administrativo, 1.' secção, de 16 de Junho de 1992 (in Acórdãos Doutrinais, n.° 371, págs. 1179 e segs.). A favor também, MARIA Lúctn AMARAL, Responsabilidade..., cit., págs. 616 e 617. Contra, OLIVEIRA Ascerrsno, Estudos..., cit., págs. 209 e segs. e 230 e segs.; FaErras Do AMnxAt., Indemnização justa ou árrisória?, in Direito e Justiça, 1991, págs. 61 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., págs. 291 e segs. (embora este Autor admita redução da indemnização). Numa posição intermédia, SOUSA Fxnrrco, As indemnizações e as privatizações como instituto jurídico financeiro, in Direito e Justiça, 1991, págs. 125-126, nota.


blemática do meio ambiente tenha feito também a sua entrada nas Constituições e que tenha passado a interessar crescentemente a doutrina juspublicística (I).Entre os anos 40 e 50 e a primeira metade da década de 70, as referências constitucionais eram escassas e esparsas, não apareciam integradas numa visão globalizante e não permitiam extrair das normas todas as suas virtualidades (mesmo se já eram múltiplas as medidas legislativas e administrativas e não desconhecidos os casos judiciais respeitantes a questões de ambiente). Uma segunda fase dir-se-ia abrir-se com a Lei Fundamental portuguesa de 1976, ao consagrar um explícito direito. ao ambiente (conquanto de contornos nem sempre fáceis de recortar), ao ligá-lo a um largo conjunto de incumbências do Estado e da sociedade e, assim, a inseri-lo, em plenitude, no âmbito da Constituição material como um dos elementos da sua ideia de Direito (Z).Hoje, a relevância do ambiente tornou-se quase obrigatória ou recorrente em quase todos os novos textos constitucionais, entendidaà luz das suas coordenadas próprias. Mas esta universalização nãosignifica, só por si, que a efectividade das normas - sejam programáticas ou preceptivas - se mostre muito forte ou idêntica por toda a parte e serão muito poucos os Estados que poderão arrogar-se (como bem se desejaria) a qualidade de Estados ambientais (3) (4).

(t) Para uma introdução comparativa, v. Conferência Internacional - A garantia do direito ao ambiente, Lisboa, 1988.(2) Cfr., entre tantas Constituições, a italiana (art. 9.°); a suíça (arts. 22.°-quater, 24.°-bis, 24.°-sexies e 24.°-septies); a indiana [arts. 48 °-A e 51.°, alínea g)]; a espanhola (art. 45.°); a equatoriana (art. 50.°); a chinesa (arts. 9.° e 26.°); a holandesa (art. 21.°); a da Guiné-Bissau (art. 15.°); a iraniana (art. 50.°); a filipina (secção 16, art- II); a brasileira (arts. 5.°-t-xxttt, 129.°-tv, 182.°, 183.° e 225.°); a de S. Tomé e Príncipe [arts. 10.°, alínea d), e 48 °]; a namibiana (art. 11.°); a moçambicana (arts. 36.° e 37.°); a búlgara (arts. 15.° e 55.°); a romena [art. 14.°, n.° 2, alínea e)]; a cabo-verdiana (art. 70.°); a angolana (art. 24.°); a russa (art. 58.°); a alemã (art. 20.°-A, aditado em 1994); a sul-africana (art. 24.°).(3) V as expressões Estado de Direito do ambiente, ou Estado de justiça do ambiente ou Estado democrático do ambiente em GOMES CANOTILHO, Jurisdicização da ecologia ou ecologização do Direito, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n .* 4, Dezembro de 1995, págs. 73 e segs. Cfr. PAULO DE CASTRO RANGEL, Concertação, programação e direito do ambiente, Coimbra, 1994; José MnrruEL


II - No que tange a Portugal, um antecedente bem curioso - quiçá, sem paralelo noutros países - encontra-se no art. 223.°, v, 2 â parte, da Constituição de 1822 ao cometer às câmaras municipais < promover a plantação de árvores nos baldios e nas terras dos concelhos". Um largo hiato decorreria até à Constituição de 1976.A grande novidade desta Lei Fundamental não está, porventura, tanto na proclamação de um direito ao ambiente e à qualidade de vida quanto na atribuição ao cidadão ameaçado ou lesado nesse direito da faculdade de pedir a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização (art. 66.°, n.° 3, inicial): eis a base da subjectivação da tutela (1).

PUREZA, Tribunais, natureza e sociedade: o Direito do Ambiente em Portugal, Lisboa, 1996, págs. 26 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Perdes são também os direitos do homem, in Portugal-Brasil - Ano 2000, obra colectiva, págs. 132-133.(4) De resto, nenhum dos problemas do ambiente, a médio e a longo prazo, poderá ser enfrentado devidamente sem cooperação internacional. A par do que acontecia a nível interno, a Declaração Universal (no art. 22.°) e o Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (art. 12.°) só incidentalmente se referiram à protecção do ambiente. Seria desde a Declaração sobre o Progresso e o Desenvolvimento no Domínio Social, de 1969 [arts. 13.°, alínea c), e 25.°], passando pelas Declarações de Estocolmo, de 1972, e do Rio de Janeiro, de 1992, e pela Carta Mundial da Natureza, de 1982, que ela passaria a ser também um objecto inafastável de normas internacionais; v. Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 24.°), protocolo adicional de 1988 à Convenção Interamericana dos Direitos do Homem (art. 11.x, Tratado da Comunidade Europeia, após o Tratado de Amesterdão, de 1998 (arts. 174' e 175.°).Cfr. MAGUELONNE DÉJEntaT-Porrs, L'insertion du droit de l'homme à l'environnement dans les systèmes regionaux de protection des droits de l'homme, in Revue Universelle des Droits de I'Homme, 1991, págs. 461 e segs.; LunwtG

KxÁME2, Le droit à I'environnement et le droit communautaire, in Conferência Internacional, cit., págs. 101 e segs.; ALEXANDRE Ktss, Direito Internacional do Ambiente, in Curso de Direito do Ambiente, Oeiras, 1994, págs. 147 e segs.; PEneo SILVA PEREIRA, Direito Internacional Público do Ambiente: as Convenções Internacionais e suas implicações para Portugal, ibidem, págs. 165 e segs.; JOSÉ MANUEL PUREZA, Um estatuto jurídico internacional para o ambiente: património ou preocupação comum da Humanidade?, in Estado e Direito, 1994, págs. 83 e segs.; PAULO CANELAS DE CASTRO, Mutações e constâncias do Direito internacional do ambiente, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.° 2, Dezembro de 1994, págs. 145 e segs.(1) V Diário da Assembleia Constituinte, n.° 59, reunião de 7 de Outubro de 1975, págs. 1791 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 535Para além disso, prescrevia-se um correlativo dever; fazia-se apelo a "iniciativas populares"; e apontavam-se várias incumbências do Estado, umas preventivas (frente à poluição e à erosão), outras propulsivas (relativas às paisagens e aos sítios, ao aproveitamento racional dos recursos naturais e à estabilidade ecológica). Os arts. 65.°, n.° 2, alínea a) (sobre política de habitação), 91.° (sobre plano) e 103.° (sobre ordenamento e reconversão agrária) completavam este quadro.A revisão constitucional de 1982 elevaria a protecção do ambiente e dos recursos naturais a tarefa fundamental do Estado [art. 9.°, alínea e)]; conferiria a todos, e não apenas aos cidadãos ameaçados ou lesados o direito de defesa contra a degradação do ambiente (art. 66.°, n.° 3); apontaria para uma política nacional de energia [art. 81.°, alínea n), hoje alínea l)]; salientaria a necessidade de salvaguardar a capacidade de regeneração dos solos [art. 96.°, hoje 93.°, n.° 1, alínea d)]; e incluiria as bases da protecção da natureza na reserva relativa de competência parlamentar [art. 168 °, hoje 165.°, n.' 1, alínea g)].A revisão de 1989 agregaria a realização do "correcto ordenamento do território" às tarefas fundamentais do Estado; transferiria a norma sobre tutela para a cláusula geral do art. 52.° (a que já nos referimos); e explicitaria o poder das regiões autónomas de desenvolvimento das bases gerais do regime jurídico do ambiente [art. 229.°, hoje 227.°, n.° 1, alínea c)].Finalmente, a última revisão traria a noção de < direitos ambientais" [art. 9.°, alínea d)] e a de "desenvolvimento sustentável" (art. 66.°, corpo); substituiria capelo e apoio a iniciativas populares" por "envolvimento e participação dos cidadãos"; introduziria o princípio da solidariedade entre gerações [art. 66.°, n.° 2, alínea d)]; acrescentaria incumbências concernentes à qualidade ambiental das povoações e da vida urbana e à educação ambiental [art. 66.°, n.° 2, alíneas e) e g)] e - não menos importante - àpolítica fiscal [art. 66 °, n.° 2, alínea h)]; preveria também a participação das populações no planeamento urbanístico (art. 65.°, n.° 5); contemplaria uma política nacional de água [art. 81.°, alínea n)] e uma política de desenvolvimento florestal (art. 93.°, n.° 2); e declararia a matéria da protecção do ambiente e dos recursos naturais matéria de interesse específico das regiões autónomas (art. 228.°, alíneas c) e d)].

134. O tratamento constitucional do ambiente

I - Verifica-se que o ambiente recebe um tratamento de duplo alcance. Ele adquire um relevo concomitantemente objectivo e subjectivo - o de elemento institucional e organizatório e o de feixe de


direitos fundamentais e de situações subjectivas conexas ou próximas (1).O ambiente surge a nível das tarefas fundamentais, de incumbências e de formas de organização do Estado [art. 9.°, alínea e), desde logo] e a nível de direitos e deveres fundamentais (arts. 66.°, 52.° e 59.°, principalmente).Mais do que noutras áreas, a multifuncionalidade ou multidimensionalidade torna-se aqui irrecusável. E quer uns aspectos quer outros têm de ser integrados, numa necessária elaboração sistemática, com os demais princípios e com as demais situações subjectivas. Por isso, pode aludir-se à presença no ordenamento português de uma verdadeira "constituição do ambiente> global e coerente, e não de simples pontualizações constitucionais, fragmentárias e assistemáticas (2).

II - Sob o primeiro prisma, realcem-se:a) A assunção da preservação do equilíbrio ecológico entre os objectivos dos planos de desenvolvimento económico e social

(I) V GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., Cit., págs. 347 e segs.; RUI MEDEIROS, O ambiente na Constituição, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 1993, págs. 377 e segs.; JORGE MIRANDA, A Constituição e o Direito do Ambiente, in Curso .... cit., págs. 353 e segs.; José SENDIM, Responsabilidade civil por danos ecológicos, Coimbra, 1998, págs. 104 e segs.; ANTÓNIO BARBAS HOMEM, Urbanismo, ambiente e litoral, in Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, n.° 3, Outubro de 1998, págs. 39 e segs.Na doutrina de outros países, cfr. JtSRO 1.UTHER, Profili costituzionali delia tutela deli ámbiente in Germania, in Giurisprucfenza Costituzionale, 1986, págs. 2555 e segs.; BENIAMINO CARAVITA, Profili costituzionali delia tutela dell'ambiente in Italia, in Política dei Diritto, 1989, págs. 569 e segs.; FRANCISCO DELGADO PIQUERAS, Regímen jurídico dei derecho constitucional dei medio ambiente, in Revista de Estudios Políticos, n.° 38, Maio-Agosto de 1993, págs. 49 e segs.; José AFONSO DA SILVA, Direito Constitucional Ambiental, São Paulo, 1994; 1NG0 voN MüNCH, A protecção do meio ambiente na Constituição, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.° 1, Junho de 1994, págs. 41 e segs.; NICOLA GRELO, La costituzionalizzazione deli ámbiente, in Studi Parlamentara e di Política Costituzionale, 2.° trimestre de 1994, págs. 51 e segs.; RAÚL LANOSA USERA, Aspectos constitucionales dei Derecho ambiental, in Revista de Estudios Políticos, n.° 94, Outubro-Dezembro de 1996, págs. 73 e segs.; RAÚL MACHADO HORTA, Direito Constitucional, cit., págs. 265 e segs.(z) GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3802, págs. 8 e 9.


(art. 90.°) e a interdependência da política ambiental e das demais políticas de âmbito sectorial [art. 66.°, n.° 2, alíneas f), g) e h)];b) A conexão incindível com a preservação dos recursos naturais [arts. 9.°, alínea e), 66.°, n.° 2, alínea d), 81.°, alíneas l) e tn), e 92.°, n.° 1, alínea d)], e com o ordenamento do território [arts. 9.°, alínea e), 65 °, n.' 2, alínea a), 66.°, n.° 2, alínea b), e 93.°, n.° 2];c) A relação estreita ainda com a valorização do património cultural [arts. 9.°, alínea e), 66.°, n.° 2, alíneas c) e e), e 78.°] (1);d) A ligação, também por essa via, à identidade nacional, até porque a classificação e a protecção de paisagens e sítios se destinam, por seu turno, a garantir a preservação de valores culturais de interesse histórico e artístico [art. 66.°, n.° 2, alínea c), in fine];e) A complementaridade, a interdependência e a colaboração do Estado, das regiões autónomas e da autarquias locais [arts. 65 °, n.' 4, 66.°, n.° 2, alínea e), 227.°, n.° 1, alínea c), 228.°, alíneas c) e d), e 257.° da Constituição, bem como arts. 73.°, n.° 3, 235.°, n.° 1, e 248.°];Consequentemente, a possibilidade de intervenções do Estado em matérias de ambiente, urbanismo e ordenamento do território compreendidas (ou compreendidas também) em atribuições municipais, apesar de a tutela administrativa sobre as autarquias locais ser de mera legalidade (art. 243 °, após 1982) - pois o Estado age aí no exercício de poderes próprios ou primários [arts. 9.°, alínea e), 65.°, 66.°, 90.° e 93.°] (2);g) Traduzindo bem essa colaboração, a protecção da natureza e do equilíbrio ecológico como matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [art. 165 °, n.' 1, alínea g)] e como matéria de interesse específico das regiões autónomas [art. 228 °, alíneas c) e d)];h) O não exclusivo das entidades públicas na concretização das incumbências e. na efectivação dos direitos, por se postular o

(t) Como enfatiza PETER HABERLE, I diritti..., cit., loc. cit., pág. 112: hoje a própria natureza faz-se cultura, a protecção do ambiente e da natureza é parte da tutela da cultura, é a protecção da natureza forjada pelo homem.(z) V. Manual..., ttt, cit., págs. 234 e 235; e, principalmente, acórdãos n.°S 432/93 e 254/99 do Tribunal Constitucional, de 13 de Julho e de 4 de Maio, in Diário da República, 2.° série, n.° 193, de 18 de Agosto de 1993, e n.° 137, de 15 de Junho de 1999, respectivamente.


envolvimento e a participação de cidadãos (art. 66.°, n.° 2, corpo) - patentes, no essencial (mas não só), em associações de moradores (arts. 263.° e segs., 248.° e 267.°, n.° 1) e em associações de defesa do ambiente (i) - o que bem se compreende à luz de uma < democracia participativa> [arts. 2 °, 2 ff parte, 9 °, alínea c), e 267.°, n.° 1, 1 á parte].

III - Do ângulo das situações subjectivas ressaltam:a) Não só a previsão de um direito autónomo (ou de um conjunto de direitos autónomos) mas também a implicação no âmbito de outros direitos - nos arts. 59 °, n.° 1, alínea c), e 59.°, n.° 2, alínea c) (direitos dos trabalhadores), no art. 64 °, n." 2, alínea b) (protecção da saúde), no art. 65.°, n.° 1, in fine (habitação), no art. 72.°, n.° 1 (direitos dos idosos), e nos arts. 73.° e 74.° (educação);

b) A complexidade, com diversa estrutura, dessas situações jurídicas activas;c) A prescrição de um dever de defesa do ambiente, vinculado à ideia de solidariedade entre gerações [art. 66.°, n.' 1, 2.' parte, e n.° 2, alínea d), in fine] (2).

135. A complexidade do direito ao ambiente

I - É duvidoso que possa falar-se num único, genérico e indiscriminado direito ao ambiente e, por certo, não existe um direito ao ordenamento do território. Porém, toda a matéria, directa ou indirectamente, vem a projectar-se no domínio dos direitos fundamentais não tanto pelo seu lugar no texto constitucional quanto pela dinâmica que coenvolve e pelo sentido das normas que a regem (3).

Estas, com a novíssima denominação de organizações não governamentais do ambiente (Lei n.° 35/98, de 18 de Julho).(2) Cfr., recentemente, CAttt.A GOMES, As operações materiais administrativas e o direito do ambiente, Lisboa, 1999, págs. 16 e segs.(3) Sobre a estrutura do direito ao ambiente, cfr. ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 429; ALEXANDRE Ktss, Un aspect du Kdroit de vivreH: le droit à l'environnement, in Essais sur le concept de "droit de vivre", obra colectiva, 1988, págs. 65 e segs., e Le droit à Ia conservation de l'environnement, in Revue universelle des droits de l'homme, 1990, págs. 445 e segs.; Anrrórrto CARVALHO MARTINS, Direito


Registem-se então:a) Em primeira linha, o ambiente e o ordenamento do território contendem menos com direitos subjectivos do que com interesses difusos (1). Não há em rigor, insista-se, um direito a que não se verifiquem poluição ou erosão [art. 66 °, n.' 2, alínea a)], a usufruir reservas e parques naturais e de recreio, paisagens e sítios [art. 66 °, n.' 2, alíneas b) e c)], ou zonas históricas [art. 66.°, n.' 2, alínea e)]; e, muito menos, um direito a uma correcta localização de actividades [art. 66.°, n.° 2, alínea b), ainda];b) Todavia, quando radicam em certas e determinadas pessoas ou quando confluem com certos direitos, tais interesses revertem ou podem reverter em verdadeiros direitos fundamentais;c) Embora contemplado ex professo no título nl da parte 1 da Constituição, o "direito ao ambiente" não suscita só, nem talvez primordialmente, direitos económicos, sociais e culturais. Conduz outrossim a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza análoga (2);d) Tão pouco se justificaria admitir uma categoria autónoma de direitos, um tertium genus a juntar aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos económicos, sociais e culturais - os "direitos ambientais> na fórmula do art. 9.°, alínea d), após 1997; sem pôr

do Ambiente - Finalismo, horizontalidade e interacção, Coimbra, 1989; FRANctsco 1.OPEZ MENURO, El derecho a la protección del medio ambiente, in Revista del Centro de Estudios Consütucionales, Setembro-Outubro de 1991, págs. 161 e segs.;

GOMES CANOTILHO, Privatismo, associativismo e publicismo na justiça administrativa, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.° 3857, págs. 232 e segs.; FRANCO MODUGNO, I "nuovi diritti-P..., cit., págs. 52 e segs.; PAULO DE CASTRO RANGEL, Concertação..., ciL, págs. 24 e segs.; MÁRIO DE MELO ROCHA, O direito ao ambiente como direito do homem no quadro europeu, in Jus et de jure, obra colectiva, Porto, 1998, págs. 603 e segs.; CoLAço ANTUNES, O Direito do Ambiente como Direito da Complexidade, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.o 10, Dezembro de 1998, págs. 39 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Verdes..., cit., loc. cit., págs. 127 e segs.(t) Como se disse supra.(2) Cfr., em sentido algo diverso, GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, cit., loc. cit., n.° 3802, págs. 8 e 9; e FERNANDO ALVES CORREIA, O plano urbanístico..., cit., pág. 77 (recortando o direito ao ambiente como um direito de personalidade humana).


em çausa as peculiaridades do seu objecto (que, aliás, todos os direitos oferecem em maior ou menor grau), não se enxerga nenhuma estrutura específica diferenciadora;e) Alguns dos direitos relativos ao ambiente têm por sujeitos passivos não só o Estado e entidades públicas mas também entidades privadas. Nem por isso deixam de ser considerados direitos fundamentais, pela força da necessária unidade de protecção dos bens ambientais e nem isso causa estranheza no contexto da nossa Constituição;f) Quanto ao dever de defender o ambiente, trata-se de um dever fundamental, e não de mero efeito externo da previsão de um direito; e dele pode a lei - considerando ainda o art. 52.°, n.° 3 -extrair consequências jurídicas adequadas quer no âmbito da responsabilidade civil, quer no do ilícito de mera ordenação social, quer no do ilícito criminal;g) Afigura-se, no entanto, exagerado acabar por reconduzir a relevância do bem jurídico ambiente a uma espécie de direito-função (1). Sem negar a imbricação recíproca dos direitos e do dever, tal poderia sugerir um ecocentrismo contraditório com o sistema constitucional.

II - Enquanto reconduzíveis a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza análoga, os direitos atinentes ao ambiente são direitos de autonomia ou de defesa das pessoas perante os poderes, públicos e sociais, que sobre elas se exercem ou que as condicionam. Imediatamente aplicáveis, vinculam as entidades públicas e as entidades privadas (2).Perpassa aí uma estrutura negativa - embora não sem incidências positivas - visto que eles têm por contrapartida o respeito, a abstenção, o non facere. O seu escopo é a conservação do ambiente (3) e consiste na pretensão de cada pessoa a não ter afec-

(i) Como preconiza Jono MANUEL PUREZA, op. cit., loc. cit., pág. 24.(z) Em termos idênticos quando estas correspondam a poderes de facto (v g., grandes indústrias poluentes).

(3) Cfr. At.ExnNUftE Kiss, Le droit..., cit, loc. cit., págs. 445 e segs., maxime 447.

Parte IV - Direitos Fundamentais 541tado hoje, já o ambiente em que vive (1) e em, para tanto, obter os indispensáveis meios de garantia.E, para lá desse núcleo essencial, deparam-se aí:- o direito à informação sobre o ambiente, de diferentes quadrantes (art. 66.°, n.' 1, conjugado com os arts. 37.°, n.° 1, 48.°, n.° 2, e 268 °, n.°S 1 e 2);- o direito de constituir associações de defesa do ambiente (arts. 46.° e 66.°, n.° 2);- o direito de participação na formação das decisões administrativas relativas ao ambiente (art. 66.°, n.° 1, conjugado com o art. 267 °, n.° 4);- o direito de impugnar contenciosamente decisões administrativas que possam provocar a degradação do ambiente (art. 268 °, n.° 4);- o direito de promovera prevenção, a cessação ou a < perseguição judicial", de actos tendentes à degradação do ambiente [art. 52.°, n.° 3, alínea a), l.a parte];- o direito de requerer para o lesado ou os lesados pela degradação do ambiente a correspondente indemnização [art. 52.°, n.° 3, alínea a), 2.8 parte] (Z);- o direito de resistência a qualquer ordem ou a qualquer agressão de particular que ofenda o direito ao ambiente (art. 21.°).IR - Por sua vez, enquanto direito económico, social e cultural, o direito ao ambiente é um direito a prestações positivas do Estado e da sociedade, um direito a que seja criado um "ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado" (art. 66 °, n.° 1, de novo).(') O que não vale dizer, evidentemente, que a garantia da conservação seja só para o imediato, para o presente. Bem pelo contrário: perante o virtual esgotamento dos recursos naturais, ela tem de se voltar para o futuro. Como diz PASCALE ICxoMnttEx (Le Droit à l'Environnement - État de Ia Question, in Conferência Internacional..., cit., pág. 74), o que é próprio do direito ao ambiente, em razão dos seus caracteres físicos, é que o gozo dos bens ambientais tem os seus limites no próprio ambiente.(z) Cfr. GOMES CANOTILHO, A responsabilidade por danos ambientais - aproximação juspublicística, in Curso..., págs. 397 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade administrativa em matéria do ambiente, Lisboa, 1997; José SENDIM. op. cit. E no Brasil, JOSÉ AFONSO DA SILVA, op. cit., págs. 207 e segs.


Em especial também, indiquem-se:- o direito dos trabalhadores à higiene no trabalho [art. 59.°, n.° 1, alínea c)];- o direito a especial protecção dos trabalhadores que desempenham actividades em condições insalubres, tóxicas ou perigosas [art. 59.°, n.° 2, alínea c), 3.a parte];- o direito à habitação em condições de higiene e conforto (art. 65.°, n.° 1);

- o direito dos idosos a condições de habitação e convívio familiar e comunitário adequados (art. 72.°, n.° 1).

IV - Com esta estrutura bifronte, os direitos atinentes ao ambiente ficam sujeitos ora ao regime dos direitos, liberdades e garantias (art. 17.°), ora ao dos direitos económicos, sociais e culturais.De todo o modo, eles têm de ser conjugados com os restantes direitos fundamentais; alguns destes direitos - particularmente o direito de manifestação, a propriedade e a iniciativa económica -podem sofrer restrições ou condicionamentos por força da garantia dos direitos e dos interesses difusos ao ambiente e ao ordenamento do território; tudo está em conseguir, também nesta matéria, a harmonização e a optimização de todos os direitos, o que nem sempre se mostra fácil (1) (Z).

FIM DO TOMO IV(') Cfr. JOÃO PEREIRA REIS, Tema de Direito do Ambiente, Lisboa, 1988, págs. 87 e segs.; COLAÇO ANTUNES, O Direito do Ambiente, cit., loc. cit., pág. 42; GOMES CANOTILHO, O caso da quinta do Taipal (protecção do ambiente e direito de propriedade), in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.°8 3850 e 3851, págs. 44 e segs.; PLnu'ro FARACO DE AZEVEDO, Método e Hermenêutica Material no Direito, Porto Alegre, 1999, págs. 140 e segs.(2) Cfr., recentemente, acórdão n.° 194199 do Tribunal Constitucional, de 23 de Março, in Diário da República, 2.' série, n.° 258, de 5 de Novembro de 1999.

ÍNDICES

ÍNDICE DE AUTORESABENDROTH, Wolfgang - 23, 46, 197, AMARAL, Maria Lúcia - 287, 288, 289,

212, 307ABRAHMS, Floyd - 164ABRANTES, Nuno - 322ABU-SAHLIEH, Sami A. Aldeeb - 36ADAM, H.T. - 524ADRAGÃO, Paulo - 430, 433AGRO, Antonio S. - 242AGUIAR DE LUQUE, LUÍS - 123AINIS, Michele - 238, 429AKKERMANS, P. W. C. - 323, 430ALAS, Leopoldo Tolivar - 500ALBUQUERQUE, Martim de - 221, 249ALESSI, Renato - 58, 246ALEXANDER, George J. - 342ALEXANDRINO, José de - 167, 353, 453,

454, 455> 456, 460, 462, 463, 467,516

ALEXY, Robert - 8, 49, 89> 104, 163,181, 223, 323, 326, 329> 340, 388,

393, 394, 536ALKEMA, Evert Albert - 323ALLAN-BREWER-CARIAS - 164ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de - 248ALMEIDA LOPES, José Joaquim - 428ALSTON, Philip - 67 'ALUAREZ ROMEIRO, Carlos J. - 34ALVES, Sofia - 238ALUES CORREIA, Fernando - 206, 221,

242, 244, 246, 282, 525, 528, 530,539

293, 295, 297, 299, 312, 525, 529, 530, 532AMARAL NETO, Francisco - 324, 511AMATO, Giuliano - 102ÀMUCHASTEGUI, Jesús González - 13, 21ANABITARTE, Alfredo Gallego - 74ANDRADE, Manuel de - 59, 271, 272, 293ANDRÉ-VINCENT - 34ANGIOLINI, Vittorio - 257, 342ANTUNES, NüriO - 71ANTUNES ROCHA, Carmen Lúcia - 223, 238ANTUNES VARELA - 60, 165, 322, 410, 424, 425, 461ARAGÃO SEIA - 273ARANHA, Márcio IOrIO - 74ARAÚJO, Francisco Régis Frota - 455ARAÚJO, José Antonio Estevez - 359ARENDT, Hannah - 21, 30ARISTÓTELES - 16ARON, Raymond - 30AROSO DE ALMEIDA, Mário - 152ASENIO, Oscar de Juan - 511AYUDA, Fernando Galindo - 181AZEVEDO SOARES, Albino de - 169BACELAR GOUVEIA, Jorge - 102, 126, 151, 154, 157, 163, 166, 171, 172, 181, 302, 334, 342, 346, 348, 351, 353, 354, 359, 362, 378, 417, 451ALVES DE FREITAS, MarÍSa Helena $pCIGALUPO, Enrique - 334

D'Arbo - 293 $ADIE, Bertrand - 18, 37, 407, 429ALVES DE SÁ, Eduardo Dally - 410 $ALDASSARE, Antonio - 45935 - Manual de Direito Constitucional, IV

546Manual de Direito ConstitucionalBANDEIRA DE MELLO, Celso António - 223BARBAS HOMEM, António - 536BARBERA, Augusto - 486BARBOSA, Rui - 342BARBOSA DE MELO - 77, 89, 138, 221,

246, 288, 328, 338, 421, 495, 512BARBOSA RODRIGUES, LUÍS - 354BARENDT, Eric - 453BARILE, Paolo - 84, 224, 453, 477BARRET-KRIEGEL, Blandine - 42BARROS, Manuel Freire - 267BARTOLOMEI, Franco - 181BARTHÉLEMY, Joseph - 342

BATTAGLIA, Felice - 13, 87BELEZA, José Manuel Merea Pizarro -

222BELEZA, Leonor - 161, 301, 472, 477,

506BELEZA, Maria Teresa - 222BELGIORNO DE STEFANO, Maria Gabriella

- 409BELLOUBEY FRIER, Nicole - 224, 303BENDA, Ernst - 32, 181, 459BENEDETELLI, MáSSimO - 223BERLIN, Isaiah - 92, 102, 104BERTOLINO, Rinaldo - 362BLANCHARD, Margaret A. - 459BLANCO DE MORAIS, Carlos - 342, 346,

465BIGOTTE CHORÃO - 42, 187, 230, 438BINOCHE, Bertrand - 40BOAVENTURA, Edivaldo - 430BOBEIO, Norberto - 43, 44, 359BÜCKENFORDE, Ernst-Wolfgang -

114, 206, 335, 384, 398BOGNETTI, Giovanni - 116BoN, Pierre - 116BONAVIDES, Paulo - 13, 23, 24, 26, 49,

74, 206, 223, 311BORGES DE PINHO - 415BORMANS, Maurice - 36BORRELLO, Roberto - 486BOUTMY, Émile - 21BRAIBANT, Guy - 206BRANDÃO, António José - 197BRAGA DA CRUZ, Manuel - 41349,BRÁS TEIXEIRA, António - 222BRAUD, Philippe - 101, 109, 314, 358BRES$AN, LUigl - 409BRITO, Mário de - 258BRITO CORREIA, LUÍS - 456BRUNNER, ORO - 133BRZEKINSKI, Zbigniew - 30BUCHMANN, Jeãn - 78BULLINGER, Martin - 459BURDEAU, Georges - 30, 101, 113, 358BUTTGENBACH, André - 78

CABRAL, Rita Amaral - 60CABRAL, Roque - 182CABRAL DE MONCADA - 40, 45, 58, 59CAEIRO DA MATA - 58 CAETANO, Marcello - 69, 102, 126, 197, 206, 221, 276, 291, 311, 329, 344, 345, 359, 406, 512 CALAMANDREI, Piero - 101, 164 CALMON, Pedro - 19 CAMÕES - 19, 224 CAMPINOS, Jorge - 157 CAMPO, Javier Jimenez - 223 CAMPOS, Palona Biglina - 64 CAMPOS, German Bidart - 47, 69 CAMUS, Geneviève - 342 CANARIS, Claus Wilhelm - 247 CANAS, Vitalino - 206, 240, 242 CANELAS DE CASTRO, Paulo - 534 LANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto - 103 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath - 59, 165, 184, 187, 220, 334 CAPPELLETTI, Mauro - 69, 292 CAPUTO, Giuseppe - 406 CARAVITA, Beniamino - 536 CARDOSO DA COSTA - 77, lOl, 138, 168, 174, 258, 334 CARETTI, Paolo - 246 CARLASSARE, Lorenza - 398 CARON, Pier Giovanni - 407 CARRILLO, MâtC - 486 CARVALHO, Alberto A. de - 461 CARVALHO, Orlando de - 58, 59, 165, 167, 230

índice de AutoresCARVALHO FERNANDES - 59, 60, 247, 322, 324, 326, 334CARVALHO MARTINS, Antônio - 186, 538CARVAIAL, Patrício - 359CASALTA NABAIS - 77, 102, 109, 113, 130, 138, 154, 166, 176, 179, 195, 249, 333, 385, 389CASCADO CASTRO, José Luís - 103CA$ETTA, Eh0 - 58CASTANHEIRA NEVES - 31, 46, 182, 190, 197, 200, 210, 221, 226, 305CASTAN TOBENAS - 41, 182CASTBERG, Frede - 41, 182CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira -223CASTRO, Cid Benito de - 116, 138CASTRO, José Luís Cascajo - 383, 385 CASTRO MENDES, João de - 10, 53, 59, 60, 101, 107, 108, 137, 140, 149, 155, 221, 230, 247, 257, 287, 312, 333, 382, 384, 424, 518CATALANO, Pierangelo - 102, 359CATARINO, Luís Guilherme - 287, 288, 292CATELANI, Alessandro - 507CATTELAIN, Jean-Pietre - 362CATTONI DE OLIVEIRA, Marcela Andrea- 257CAUPERS, João - 103, 113, 138, 149, 247, 248, 293, 314, 315, 318, 383, 397, 476CAVALCANTI, Flávio de Queiroz - 292CAVALEIRO DE FERREIRA ---r lO, 60, lOl, 200C.4VALLA, Francesco - 42CERRI, Augusto - 246, 249CH.4LBAUD, José Olmeta - 67CHAPPELLE, Philippe De La - 13, 34CH4PUS, Renê - 293CHARTIER, MáiC - 307CH..\TELET, François - 30Cr;EVALIER, Jacques - 472CifIOVENDA, G. - 272---kUURIZ, Maria José - 408~:cAt..4, Giuseppe - 49, 102547CLAUDE, Richard P. - 1:COELHO, Artur da Cunha - 487COING, Helmut - 40, 182CoLAço Ah'1'UNES - 69, 70, 192, 539, 542COLLIARD, Claude-Albert - 500COLLY, François - 523COMAS, Ramón - 406COMBACALI, Jean - 291COMPARATO, Fábio Konder - 14CONCETTI, Gino - 17CONKLIN, William E. - 49CONSTANT, Benjamin - 14, 31, 92CONTRERAS PELáF2, Francisco de - 103COOM,4RAS1\'AMY, Radhika - 37CORAS.4\ITI, Aldo - 300, 334

CORDONE. Claudio - 36CORRAL. Carlos - 407CORREIA, António Damasceno - 342, 346CORREIA BAPTISTA - 301CORSO, Guido - 102, 111, 114, 303Cosslo DIAZ. José Ramón - 103COSTA ANDRADE, Manuel da - 185, 458COSTA LOBO, António de Sousa Silva -

471COSTE, René - 34COTRIM NETO. A. B. - 292COTTA, Sergio - 40, 45, 227COUTINHO DE ABREU, Jorge - 335, 518COUTO, Mia - 184COUTO E. SILVA. Almiro do - 293CRUZ, Sebastião - 421CRUZ VILLALON, Pedro - 13, 74, 98,

220, 279, 342CUBERTAFOND, Bernard - 407CUNHA, Paulo - 59, 60, 77, 230CUPIS, Adriano de - 59CURCIO, Cario - 222D'AGOSTINO, Francesco - 35, 37, 362DAES, Eríca-Irene A. - 328DAHL, Robert A. - 223DALLA TORRE, Giuseppe - 408DE BERNARDIS, Lazzaro Maria - 430DÉJEANT-PONS, Maguelonne - 534DE LAS CASAS, Bartolomeu - 20DELGADO, José Augusto - 272

548Manual de Direito ConstitucionalDELGADO PIQUERAS, Francisco - 536DELPERÉE, Francis - 206, 267DELVAUX, Paul - 78, 85DEL VECCHIO, GlOrg10 - 21DELVOtvé, Pierre - 287DENISE E. STt)MM, Raquel - 206DENQUIN, Jean-Marie - 334DENTE, Graziamaria - 408DE SIMONE - 430DI GIOVINE, Alfonso - 453DIAS CORREA, Óscar - 342DIAS FERREIRA - 59DIAS FERREIRA, José - 286DIAZ, José Ramón Cossio - 383DIAZ, Elias - 197DIAZ, Santiago Varela - 77, 323DIMAS DE LACERDA - 288DÜHERING - 212DONNA RUMMA, Maria Rosaria - 197DONNELLY, Jack - 28DOUMERGUE - 21DRZEMCZEWSKI, Andrew - 323

DUÁRTE, David - 247, 310, 397DUARTE, Maria Luísa - 171, 288, 293DusouxG-LAVROFF, Sonia - 279, 438DUCHACEK, Ivo D. - 116DUEZ, Paul - 49DuGUrr, L. - 118, 197, 358DWORKIN, Ronald - 42, 49, 164, 181,

223, 225, 238, 337ÉCHAPPÉ, Olivier A. - 342EISENMANN, Charles - 506EISSEN, Marc-André - 206, 257ELENS, Françoise - 305EMERI, Claude - 197ESMEIN, A. - 13, 118, 471ESPADA, João Carlos - 103, 105ESPOSITO, Cano - 222, 453, 477ESTEVES, Maria da Assunção - 318,

359, 360, 362, 365ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário - 72, 247,

312, 317, 335, 348ESTORNINHO, Maria João - 317, 335ETCHEVERRY, Auguste - 43FÁBRICA, Luís Sousa da - 258FARACO DE AZEVEDO, Plauto - 30, 106, 542FARIA E COSTA, José - 458FASSO, Guido - 197FAVOREU, Louis - 9, 523FEDERICI, Renato - 69FERNANDES, Francisco Liberal - 335FERNANDES, Mário João - 238FERNANDEZ, Tomas-Ramón - 287, 293FERNANDEZ-GARCIA, Eusebl0 - 14 FERNANDEZ LOPES, M. Fernanda - 223 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco - 33, 257, 304, 439FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio - 164, 210, 454FERREIRA, Amâncio - 23, 102, 159FERREIRA DA CUNHA, Maria Conceição- 109FERREIRA DA CUNHA, Paulo - 53FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos - 69, 519, 522FERREIRA DOS SANTOS, Fernando - 181 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves -13, 98, 197, 394FERREIRA GOMES, Joaquim - 431FERREIRA PINTO, Maria da Glória - 221, 226 (v. também GARCIA, Maria da Glória)FERRER CORREIA - 222FETSCHER, Iring - 13, 102FEZA$ VITAL - 293FIGUEIREDO DIAS - 101, 110, 206,

458FIX-ZAMUDIO, Héctor - 181, 257FLORIS, Pierangela - 408FoLQuE, André - 424FONSECA, Guilherme da - 258, 274FORSTHOFF, Ernst - 23, 113, 197, 210,

246, 312, 323FREITAS Do AMARAL, Diogo - 206, 247,

260, 267, 276, 291, 317, 319, 330,423, 476, 506, 532

FREITAS GOMES, Luís Roldão de - 60FRIEDRICH, Cãrl J. - 30, 342EWALD-HORSTER, Heinrich - 137, 149 FROMM, Erich - 192

FROMONT, Michel - 197, 314FUKUYAMA, Francis - 182GALVÃO TELES, Miguel - 126, 303, 328, 360, 365GARCIA, Enrique Alonso - 102, 158, 223, 383GARCIA, Isaac Ibanez - 279GARCIA, Maria da Glória - 18, 197, 198, 278, 286, 287, 288, 292, 293, 416, 449 (v. também FERREIRA PINTO, Maria da Glória)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - 21, 101, 255, 287, 293, 314GARCIA MARCHO, Ricardo - 102GARCIA PELAYO - 13GARRIDO, Antonio Millan - 362GASPAR, Jorge - 467GAY, Sharon A. - 459GENTILE, FrãnCeSCO - 40GERBER - 56, 58GERSAO, Eliana - 229GESTA LEAL, Rogério - 210GHESTIN, Jacques - 247GIACOBSE, Giovanni - 504GIL DELGADO, Alvaro Gil Robles Y -282GINSBERG, Mitchell - 116GIULIANI, Alessandro - 292GOESEL-LE BIHAN, Valérie - 206GOLSONG, Héribert - 67GOMES, Carla - 64, 112, 456, 538 GOMES CANOTILHO - 14, 33, 49, SO, 61, 63, 77, 82, 93, 94, 102, 103, 108, 114, 126, 138, 145, 149, 150, 151, 154, 157, 164, 165, 166, 168, 176, 177, 179, 182, 191, 193, 194, 197, 206, 213, 218, 220, 221, 222, 242, 246, 247, 255, 257, 258> 270, 273, 279, 287, 288, 290, 292, 293, 301, 305, 308, 312, 315, 317, 318, 319, 320, 322, 326, 328, 330, 332, 333, 334, 335, 339> 341, 342, 346, 357, 360, 363, 364, 365, 366, 382, 383, 384, 385, 386, 392, 393, 394, 397, .98. 399, 417, 424, 433, 438, 445,Índice de Autores549446, 450, 451, 453, 455, 462, 475, 476, 478, 482, 485, 486, 487, 489, 495, 504, 506, 512, 515, 516, 517, 518, 525, 528, 529, 533, 536, 539, 541, 542GOMES DA SILVA - 40, 58, 182, 230 GONÇALVES, Maria Eduarda - 459 GONÇALVES, Pedro Costa - 317GONÇALVES PEREIRA, André - 197, 259 GONZALEZ, Santiago Sanchez - 453 GRABER, Mark A. - 453GRÁCIO, Rui - 433GRASSO, Pietro Giuseppe - 342 GRECO, Nicola - 536GRINOVER, Ada Pellegrini - 69GRISEL, Éttienne - 13, 74, 102, 114, 323, 383GRONDONA, Mariano F. - 329 GROSS, Feliks - 30GROSSI, Pier Francesco - 19, 96, 102, 164, 195, 218, 328GROVes, Harry E. - 394GUARINO, Giancarlo - 67GUERRA FILHO, Willis Santiago - 24, 206, 210GUIMARÃES, Ana Paula - 186 GUYON, Yves - 220HAARSCHER, GVy - 223HABA, Enrique P - 42, 44, 164I-Lë,aERLE, Peter - 10, 32, 50, 78, 104, 116, 164, 333, 341, 522, 537HABERMAS, Jürgen - 103, 212

HAKSAR, Vlnit - 223HARRI$, Wllliam F. - 164 HART, H. L. A. - 40, 223 HAURIOU, Maurice - 49IiAYEK, Friedrich A. - 223HEGEL - 43HELLER, Hermann - 196, 210HELMONS, S. Marcus - 305HÉMON - 16HENKIN, Louis - 25, 116, 164HERRARTE, Inalo Lasagabaster - 335HERRENDORF, Daniel E. - 47HESPANHA, António Manuel - 38

550Manual de Direito ConstitucionalHESSE, André - 118HESSE, Konrad - 32, 181, 206, 323,

324, 342HEYDE - 32, 181HIRSCFI, Jeanne - 48HOBBES - 223HOJE, Otfried - 46, 47HOFFMAN, Daniel - 42, 168HOFFMAN-RIEM, Wolfgang - 459HÜRSTER, H. E. - 200, 213, 312, 334HORTA, Raul Machado - 116, 536HORTA CORREIA, José Eduardo - 410HOUNTONDII, Paulin - 39HOWARD, A. E. Dick - 383HOWARD, Rhoda E. - 28IRIBARREN, Javier Ballarin -ISRAEL, Jean-Jacques - 67JACQUES, Paulino - 222JAMAA, Fethi - 39JELLINEK, G. - 13, 14, 21, 56, 76, 88,

92, lOSJFSCII, Dietrich - 523JINET, Louis - 453JOÃO PAULO II - 87JOUAN)AN, Olivier - 224, 242, 244, 246JouvE, Edmond - 67JUCOWSKY, Vera Lúcia - 292

KAMPEER, Walter - 430KANT - 182, 188, 343, 454KATZAROV, Konstantin - 523KAYSER, Pierre - 60KELSEN - 44, 102, 222KERNIG, C1aUS D. - 223KNUSHALANI, Yougindra - 37, 38Kts, János - 42, 223Klss, Alexandre - 534, 538, 541KLECATSKY, Hans - 246KRAMER, Ludwig - 534KRIELE, Martin - 25KROMAREK, Pascale - 541

KRi)GER, Herbert - 311

LALIGNANT, Marcel - 408LA PERCOLA, Antonio - 282323LAMAZARES CALZADILLA, Maria Cruz -455 LAMEGO, José - 46, 102, 303, 322, 416 LANGERON, Pierre - 408 LANSERVIN, Jacques de - 523LARA DE ANDRADE, Diogo Góis - 366 LARENZ, Karl - 197, 224, 314 LAUBADÈRE, André de - 506, $10 LEAL, Paulo - 504 LEBEN, Charles - 249 LEBRE DE FREITAS - 72, 273 LEBRETON, Gilles - 14, 102, 459 LEGAZ Y LACAMBRA - 197 LEGRAND, André - 282 LEISNER, Walter - 197 LEITÃO MARQUES, Maria Manuel - 275 LEITE, António - 410, 417, 428 LEITE, Jorge - 478 LEITE DE CAMPOS, DlOgO - 60, 317 LEITE PINTO, Ricardo - 462 LEóN, Jose Maria Bano - 74 LESSER, Leonard - 116 LEVI, Franco - 500, 504 LIMA Loees, José Reinaldo de - 114 LWO, Roque - 410 LINOTTE, Didier - 504 LISERRE, Antonio - 323, 326 LISITANO, Annamaria - 362 LIVET, Pierre - 329 Lo VERDE, Giuseppe - 279 LOCKE - 20, 21 LOEWENSTEIN, Karl - 30, 116, 307 LOIODICE, Aldo - 455 LOMBARDI, Giorgio - 77, 322 LOPES, Fernão - 224 LOPES, Laura - 230 LOPES CARDOSO, Augusto - 222, 506 LOPES PEREIRA, Pedro - 275 LOPES PRAÇA - 51, 55, 125, 221, 279, 366, 410, 431, 460, 473, 495, 511, 524 LopEz AGUILAR, Juan Fernando - 323 LOPEZ BENfTEZ, M. - 335 LopEz GONZALEZ, José Luis - 384 LopEz RAMÓN, Fernando - 500, 504 LopEz RoD6, Laureano - 249

LOPEZ Y LOPEZ, Angel - 523LOUREIRO, João - 61, 94, 164, 186,

317, 322LOURENÇO, Joaquim Maria - 410LOURENÇO, Joaquim da Silva - 518,

519LUCAL, John - 35Lucas PIRES, Francisco - 138, 182,

213, 221, 322, 328LUCENA, Manuel de - 138LUCHAIRE, François - 223LUCIANI, Massimo - 196, 455LuDET, Daniel - 292LUHMANN, Niklas - 343Luso SOARES, Fernando - 271LUTHER, Jtirg - 536M'BAYE, Kéba - 37, 38Maças, Maria Fernanda dos Santos -

258MACEARLANE, Leslie J. - 358MACHADO, João Baptista - 47, 102,

111, 112, 247MACHADO, Jónatas - 20, 222, 244, 301,

322, 407, 409, 410, 417, 421MACHADO DRAY, Guilherme - 222, 322MACHADO PAUPÉRIO - 359?MACHETE, Pedro - 93MACHETE, Rui - 39, 58, 72, 359MADIOT, Yves - 42, 303, 356MAGALHÃES COLAÇO - 410MAGALHÃES GODWHO, José de - 126,

461, 487:~4.aHEU, Renê - 25\LWHOFER - 32, 181MALINVERNI, Giorgio - 486MwcoNIAMELI, Stelio - 523XLwsILLA, H. C. F - 30413RC1c, Renê - 300vlaEZCOU, Gérard - 23MARmAIN, Jacques - 44, 87'•:;Rhomc, Mihailo - 43"S --woco E SOUSA - 16, 118, 125, 163,

_'1. 279, 311, 342, 344, 345, 360,66. 410, 412, 431, 460, 471, 487,~9Á5. 511, 528

Índice de Autores551MARQUES DOS SANTOS - 424MARQUES GUEDES, Armando - 322, 335MARQUES MENDES, Mário J. - 303 MARSHALL, Geoffrey - 116 MARTIN-RETORTB.LO, Lorenzo - 75, 329 MARTINEZ, Fernando Rey - 158 MARTINEZ DE PIS6N, José - 13, 24, 25, 167 MARTINEZ ESTAY, José Ignacio - 103 MARTINS, Alberto - 213 MARTINS CLARO, João - 221 MARX - 43, 223 MASTROPASCUA, Salvatore - 430 MATA, Antonio Cana - 257 MATHIEU, VILLOrO - 226 MAYER, OttO - Só MAZZIOTTI, Manlio - 102,. 383, 385 MCCONNELL, Michael W. - 408 MCCONNELL, Terrance - 42 MCLEAN, Edward B. - 223 MEDEIROS, Rui - 209, 222, 242, 244, 288, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 299, 302, 312, 318, 328> 398, 525> 528, 532, 536 MEDINA GUERREIRO, Manuel - 329, 341 MEIRELES, R. da Costa - 407 MELO, Afonso de - 222 MELO RIBEIRO, Teresa - 247, 318 MELO ROCHA, Mário de - 539 MENDES FERNANDES, A. - 431 MENÉRES PIMENTEL - 283 MENEZES CORDEIRO - 59, 180, 222, 247, 303, 305, 322, 324, 325, 478, 506, 518, 524, 528 MENURO, Francisco Lopez - 539 MERTENS, P - 85 MESQUITA, Maria Margarida - 317, 359, 360, 363 MES$INETTI, DBVide - 60 MESTRE, Achille - 504 MEYER, Gerd - 223 MICHOUD, Léon - 62 MIELE, Giovanni - 472 MILHE, A. J. - 42 MIRANDA, Jorge - 10, 23, 35, 63, 64, 73, 81, 126, 137, 138, 140, 149, 154,

552Manual de Direito Constitucional157, 197, 221, 230, 244, 258, 265, 295, 303, 317, 339, 341, 346, 352, 353, 397, 417, 429, 436, 438, 449, 465, 467, 472, 476, 481, 483, 487, 504, 506, 511, 512, 514, 519, 524, 527, 536MIRANDA DE SOUSA, João Paulo - 484, 492MIRRA, Álvaro Luiz Valery - 69MODERNE, Franck - 181MODUGNO, Franco - 109, 165, 192, 341, 393, 539MONTEIRO, A. - 461MONTEIRO FERNANDES, A. - 108, 478MONTERREAL, J. M. Reyes - 292MORAIS BARBOSA, Jorge - 433MORAIS PIRES, Maria José - 238MORAND, Charles-Albert - 340MORANGE, Jean - 13, 453, 472, 477MOREIRA, Adriano - 13, 30, 504MOREIRA, António Montes - 415MOREIRA, J. Carlos - 197MOREIRA, Vital - 23, 82, 108, 138, 149, 150, 151, 154, 157, 166, 168, 176, 177, 179, 213, 218, 220, 222, 238, 246, 247, 255, 257, 258, 270, 273, 279, 288, 290,

301, 318, 322, 328, 346, 360, 363, 364, 366, 382, 385, 393, 398, 417, 424, 433, 438, 445, 446, 450, 453, 454, 455, 462, 475, 476, 478, 482, 485, 486, 487, 489, 495, 506, 512, 515, 516, 517, 518, 525, 528, 529, 536MORELLI, Gerardo - 342, 359MoRKOVtc, Mihailo - 524MoR6N, Miguel Sanchez - 69MORTATI, Costantino - 84, 244, 326, 477MOTA, Henrique - 164, 166, 169MOTA PINTO - 60, 222, 247, 322, 525, 528MOTA PINTO, Paulo - 60, 109, 165, 194, 219, 322, 326MOTZO, Giovanni - 342MUNIZ, Jaime Nicolas - 430MURPHY, Walter F - 249Musso, Enrico Spagna - 429

NETO, Vítor - 411NEVES, Marcelo - 104NEVES DE ALMEIDA, Carlos - 411NINO, Carlos Santiago - 28, 42, 182, 329NOBRE DE MELO, Maninho - 293NÓBREGA, Manuel da - 20NOGUEIRA, José Vilas - 23Novnts, Jorge Reis - 23, 58, 197, 357NUNES BARATA, José Fernando - 461NUNES DE CARVALHO - 222, 295NUNO E SOUSA - 82, 221, 302, 328, 456,495O'NEILL, Timothy J. - 223ODEHRING, Karl - 197OLAVO CUNHA, Paulo - 424OLIVEIRA, Guilherme de - 186OLIVEIRA ASCENSÃO - 59, 73, 93,

154, 161, 165, 167, 186, 187, 239,258, 455, 464, 512, 524, 527, 528,532

OLIVEIRA MARTINS - 412OLIVEIRA MARTINS, Guilherme D' -

511, 515, 516, 525, 531OLLERO TASSARA, Andres - 42, 45, 49>

223, 300, 313, 341ONIDA, Francesco - 408OPPENHEIM, FeliX E. - 223ORLANDO, V. E. - 56ORREN, Galry E. - 223ORRÚ, G. - 42, 182ORTINO, Sergio - 307, 500, 504O$$ENBÜHL, Fr1IZ - $ I IOs6RIO, Jerónimo - 19OTERO, Paulo - 23, 82, 154, 157, 163,

166, 171, 172, 182, 213, 264, 292,314, 317, 318, 319, 343, 348, 387,

MOURA RAMOS, Rui - 200, 222, 322 401, 421MÜLLER, J&rg Paul - 49, 78, 82, 109, OTTO Y PARDO, Ignacio de - 75, 329,

164, 323, 329 337, 340

Índice de Autores

FACE, Alessandro - 77, 78, 102, 218, 364, 486PACHECO DO AMORIM, João - 317, 506 PAES DE VASCONCELOS, Pedro - 61PALADIN, Livio - 222, 226, 303, 455 PALAZZO, Francisco C. - 362PALMA, Maria Fernanda - 109, 264, 361, 363, 364, 454PALMA RAMALHO, Maria do Rosário - 222 PALLISTER, Anne - 13, 17PANDEYA, R. C. - 38PANICHAS, George E. - 49, 329 PANUN7_IO, Sergio P - 217PAPINI, Roberto - 67FAREJO ALFONSO, LUC1anO - 74, 328 PARTSHC, Karl Josef - 67PA$ETI, G1U110 - 247PASINI, Dino - 42PASSERIN D'~FS, A. - 23, 358, 406 PAU, Giovanni - 291PAVIA, Marie-Lucie - 181 PAWELKA, Peter - 223PAZ FERREIRA, Eduardo - 515PECES-BARBA, Gregorio - 14, 31, 42, 118,181, 303, 395 PEDROSO, João - 275 PELLEGRINO, Carlos Roberto - 342 PELLOUX, Robert - 24, 67, 68, 112, 164, 238, 430PENHA GONÇALVES - 165 PEBA, Giuseppe - 500PEREIRA, Rui - 222PEREIRA ANDRÉ, Adélio - 258PEREIRA DA SILVA, Vasco - 58, 93, 267, 322, 398, 534, 539, 541PEREIRA DE FARIAS, Edilson - 3MPEREIRA DOS SANTOS - 125, 221, 431, 524PEREIRA-MENAUT, António - 103 PEREIRA REIS, João - 542PÉREZ, Jesus Gonzalez - 182, 257 PÉxEZ LuNo, E. - 24, 42, 197P`RITCH, J. M. - 197PHILIPPE, Xavier - 206?:.az LEMA, José Manuel - 82 ?:LAxD, Étienne - 164553PICARDI, Nicola - 292PIÇARRA, Nuno - 173PIERANDREI, Franco - 58PIEROT, Robert - 282PIMENTA, Alfredo - 410PINILLA, Ignacio Ara - 19, 23, 49PINTO, Mário - 35, 477PINTO, Roger - 460PINTO LEITE, Pedro - 67PIRES DE LIMA - 424PtSCIONE, Piergiovanni - 507

PISIER-KOUCHNER, Éveline - 30FOCAR, Fausto - 409POLIN, Raymond - 41PONTES DE MIRANDA - 13, 103, 123, 223PONTHOREAU, Marie-Claire - 164, 173POPESCU, Cornelius-Liviu - 158POSADA - 21POTOTSCHNIG, Umberto - 407, 430POULANTZAS, N1COS - 30PRADO, Luiz Regis - 109PRATA, Ana - 222, 247, 326, 383, 525, 529PUREZA, José Manuel - 35, 534, 540PÜTTNER, Günter - 197QUADRA-SALCEDO, Tomás - 323, 342QUADRADO, António Garcia - 279QUADROS, Fausto de - 171, 288, 524, 528QUEIRÓ, Afonso - 126, 200, 221, 259, 293, 312, 328, 338, 485, 512QuEIR6, José Gabriel - 288RADBRUCH, Gt1StaV - 40, 224RANGEL, Paulo de Castro - 258, 264, 509, 533, 539

RANGEL DE MESQUITA, Maria José -286, 288, 290RAPOSO, Mário - 60, 186, 255RAWLS, John - 41, 45, 104, 167, 182, 223, 358, 362REALE, Miguel - 40, 47, 182REBELO DE SOUSA, Marcelo - 82, 138, 257, 287, 290, 292, 319, 328, 342, 433, 479

554Manual de Direito ConstitucionalREDIR, Mane-J&elle - 197REIS MONTEIRO, Agostinho - 433RESCIGNO, Ugo - 247REY MARTINEZ, Fernando - 523RIBEIRO MENDES, Armind0 - 205, 270RICHARD, Michel - 279RICHARDS, David A. D. - 408RIDOLA, Paolo - 472RIGAUX, François - 60, 334, 407RIVERO, Jean - 13, 78, 101, 109, 114,

183, 323, 328, 392RNERO LAMAR, Juan - 477ROBERT, Jacques - 335, 342, 408ROBIN DE ANDRADE - 71ROCCELLA, Alberto - 430ROCHA SARAIVA - 58, 62, 89, 363RODOTÀ, Stefano - 523RODRIGUES, Anabela Miranda - 340RODRIGUES, Samuel - 412RODRIGUES DE BRITO, Joaquim Maria -

182, 189RODRIGUES SimÃo, AntônioRODRIGUEZ-PIRERO, MiguelRODEIRO, Nuno - 342, 359ROLLA, Giancarlo - 33>164ROOSEVELT, F. D. - 105ROPPO, Enzo - 60ROSENTHAL, Éduard - 20ROSSANO, Claudio - 223Rossl, Emanuele - 84ROUSSEAU - 223ROYO, Javier Perez - 103Russo LLORENTE, Francisco - 224, 249RUFFINI, Francesco - 101, 102RUGGERI, Antonio - 164, 181, 193RUNCIMAN, Steven - 407

SÁ, Almeno de - 149, 222, 506SÁ GOMES, Nuno - 532SALDANHA SANCHES - 213SALVIA, Michele - 273SANCHEZ AGESTA - 181

SANCHEZ BELLA, Ismael - 407

SANCHEZ-CRUZAT - 272SANCHIS, Luis Prieto - 238SANCTIS, Francesco De - 359- 462

223iANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso

293SANTI ROMANO - 58, 77, 90, 358SAPIENZA, Rosario - 460SARAIVA, José H. - 303SARAIVA, Paulo Lopo - 103, 400SARLET, Ingo Wolfgang - 14, 95, 105,

181, 314, 323, 384, 392, 430SARTORI, Giovanni - 14, 30, 102, 223SAVATIER, Renê - 504SCHAPIRO, Leonard - 30SCHERMERS, Henry G. - 524SCHEUNER, UI11Ch - 8$CHMrIT, Carl - 13, 74, 77, 78, 102,

107, 168, 179, 224, 342, 343SCHMITT, Joanna - 249SCHNEEBALG, AVt - 249SCHNEIDER, Hans-Peter - 49, 314, 323SEABRA, João - 415SEDAS NUNES, Adérito - 34SENDIM, José - $36, 541SERRA, Teresa - 270SÉRVULO CORREIA - 154, 213, 222, 247,

270, 326, 401, 506SILVA, António - 182Silva, José Afonso - 71, 96, 181, 536,

541SILVA CUNHA - 291SILVA DIAS, Augusto - 416SILVA LEAL, António da - 140, 422,

475, 495, 506SILVA LEITÃO - 74SILVA PEREIRA, Pedro - 534SILVEIRA, Luís - 283SINALEUR, Mohamed Allal - 36SINGH, Narendra - 37SOARES, Rogério - 197, 221, 328, 335,

376, 504, 506SOARES CARVALHO, JOãO - 17SOARES MARTINEZ, Pedro - 126, 138,

151, 192, 359SÓPOCLES - 16SOLOZÀBAL ECHEVARRÍA, Juan - 453SORIANO, Ramon - 362SoT-ro MAIOR, Mariana - 71SOUSA E BRITO, José de - 206

índice de Autores

SOUSA FRANCO, António de - 415, 436, 510, 515, 516, 522, 525, 531, 532 SOUSA PINHEIRO, Alexandre - 238, 328 SOUSA REBELO, Luís de - 224 SOUSA RIBEIRO, Joaquim de - 248, 322, 324 SOUSA SANTOS, BoavenNra de - 31, 275 SOUSA TEIXEIRA, Joaquim de - 102 SPADARO, Antonio - 181, 193 SPIELMANN, Deân - 323 STANCATI, Paolo - 279 STANLEY, John L. - 30 $TARCK, Christian - 102, 116, 223, 323, 359, 363, 392, 407, 430 $TASKOU, Michel - 102 STEIN, Ekkehart - 49, 217, 317, 323, 328, 477, 500, 504 SULLIVAN, Kathleen M. - 408 SUR, Serge - 291 SüSTERHENN, Adolf - 181

TANACA, Kotara - 42 TANNENHAU$, Joseph - 249 TARUFFO, Michele - 271 TAVARES, José - 59, 102 TEIXEIRA DA CUNHA, Jorge - 188 TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel - 161, 272, 273, 301, 424, 472, 506 TEIXEIRA RIBEIRO - 422 TELES PEREIRA, J. A. - 426 7`ÉNÉKIDÈs, Georges - 13 TEPEDINO, Gustavo - 523 TERCINET, Marcel-René - 486 THOMA$HAÜ$EN, André - 138 THOMAZ, Fernão Fernandes - 292 TOCQUEVILLE, Alexis de - 19, 471 TORRES, Carmelo Gómez - 328 TOURAINE, Alain - 30, 439 TREVES, Giuseppino - 197 TREVES, Renato - 41 TRINDADE COELHO - 125 TÜRK, Danilo - 453UCHA, Ana Paula - 385URBANO, Francisco Vera - 408555URBANO, Maria Benedita - 354USERA, Raúl Canosa - 536VALADÉZ, Diego - 197VALSASSINA, Mariano Bon - 307 VALTICOS, Nicolas - 384VAN BOVEN, Theodor C. - 101 VAN DER TANG, Ger - 157VAN MARSEVEN, HenC - 157 VANOSSI, Jorge - 197VASQuEZ, Javier Barnes - 430, 523 VAw WINH, Tran - 323 VAZ, Isabel - 523, 524 VAZ, Manuel Afonso - 103, 114, 181, 213, 222, 288, 293, 299, 310, 312, 328, 333, 334, 341, 346, 398, 428, 515, 516, 525V AZ PATTO, Pedro - 314VAZ SERRA, Adriano - 59 VEDEL, Georges - 287VEGLERIS, Phedon - 223VEGA GARCIA, Pedro de - 323 VELASCO, Gustavo de - 58VENEZIANI, Bruno - 477VENTURA, Luigi - 359VENTURA, Raúl - 16VERBA, Sydney - 223VERGOTTINI, Giuseppe de - 116, 282 VERDU, Pablo Lucas - 13> 49VIADEL, António Colomer - 384 VIDE, Carlos Rogel - 60VIEIRA, Antônio - 20VIEIRA, Filipe - 438VIEIRA DE ANDRADE - 9, 13, 49, 65, 74, 77, 93, 95, 107, 113, 137, 138, 149, 152, 154, 155, 157, 167, 168, 169, 174, 177, 180> 182, 206, 222, 246, 247, 258, 264, 267, 279, 288, 291, 293, 302, 314, 315, 317, 319, 322, 326, 328, 330, 331, 333, 334, 335, 340> 360, 364, 365, 382, 383, 398, 456, 466VILLAVERDE MENÉNDEZ, IgnaCiO - 455 VILLEY, Michel - 26, 35, 40, 206VIRAS, António Rovina - 305VIRGA, Pietro - 69, 102

556VITZiItJM, Wolfgang Graf - 279VLACHOS, Georges - 49, 78, 101, 105,

110, 123, 237, 302, 313, 323, 328, 340VOGEL - 32, 181VoILQuIN, J. - 16VON BEYME, Maus - 307

VoN MUNCII, Ingo - 181, 536VROOM, Cynthia - 238

WALTER, Gerhard - 323WALWATE, Jaap A. - 409WAMBIER, Luiz Rodrigues - 257

WAY JR., Franck - 102WEBER, Albrecht - 523WEINER, Hans - 430Manual de Direito ConstitucionalWIBAUT, Henri - 37WIDNER, Charles - 42XAVIER, Alberto - 410XAVIER, Bernardo - 152, 222, 295, 302,

332, 478, 481XAVIER, Vasco - 481YELTEKIN, Niyazi - 13ZAKARIA, Fouad - 37ZANGARA, Vincenzo - 197ZANONE, Valerio - 406ZIPPELIUS, Reinhold - 13, 30, 49, 103,

116, 317, 323

ÍNDICE GERAL DO TOMO IV

PARTE I VDIREITOS FUNDAMENTAISTÍTULO IA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS ]FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO 1SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS§ 1.°Formação e evolução

Págs.1. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material 72. Os direitos fundamentais na história 123. A evolução até ao Estado moderno 154. Da centralização do poder ao constitucionalismo 195. Do Estado liberal burguês à universalização dos direitos fundamentais . 226. Direitos fundamentais e regimes políticos no século XX 277. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito 31

§ 2.°

Concepções de direitos fundamentais8. As Igrejas Cristãs perante os direitos do homem 339. Outras religiões e outras áreas civilizacionais . 35

10. As atitudes filosóficas subjacentes às concepções de direitos do homem 3911. Direitos do homem e valores . 4312. Os sistemas teórico-jurídicos de direitos fundamentais 48

CAPÍTULO II

CONCEITOS AFINS E CATEGORIASDE DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 1.°Direitos fundamentais e conceitos afins págS.

13. A preferência pela expressão < direitos fundamentais" 5114. Direitos fundamentais e direitos do homem 5215. Direitos fundamentais e direitos subjectivos públicos 5616. Direitos fundamentais e direitos de personalidade 5817. Direitos fundamentais e situações funcionais 6218. Direitos fundamentais e direitos dos povos 6619. Direitos fundamentais e interesses difusos 6820. Direitos fundamentais e garantias institucionais 7221. Direitos fundamentais e deveres fundamentais 76§ 20Categorias de direitos fundamentais

22. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucio-_ 7723. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais particulares 84

24. Direitos do homem, do cidadão e do trabalhador 8625. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis 8726. Direitos pessoais, sociais e políticos 9027. Direitos gerais e especiais . 92

28. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimen-._ 9329. Direitos e garantias 9530. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dualismo 99

31. A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais 106

CAPÍTULO IIIDIREITOS FUNDAMENTAISE SISTEMAS CONSTITUCIONAIS

§ 1^Relance comparativo

32. Sequência 11533. Comparação de Constituições de alguns Estados 11734. Comparação das Constituições portuguesas 125

35. Comparação dos projectos de Constituição apresentados em 1975 130

índice Geral 559

§ 2.oO actual sistema português de direitos fundamentaisPágs.

36. A Constituição e os direitos fundamentais 13737. A divisão sistemática de direitos, liberdades e garantias e direitos

económicos, sociais e culturais 13938. O regime constitucional dos direitos fundamentais 14539. O art. 17.° e o regime dos direitos, liberdades e garantias 14940. A interpretação e a integração de harmonia com a Declaração Univer-

15641. A abertura a novos direitos fundamentais 16242. Os deveres na Constituição . 17543. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema constitucional 18044. O Estado de Direito 19545. Estado de Direito e proporcionalidade . 20546. O Estado de Direito democrático 209

TÍTULO II

REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I

REGIME COMUM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ t.°Atribuição dos direitos

47. O princípio da universalidade .......................................... 215.18. Princípio da universalidade e pessoas colectivas 219

iF-19. A igualdade em geral . 22150. O princípio da igualdade no Direito positivo português 22851. Sentido da igualdade . 23752. Os destinatários do princípio . 24153. A jurisprudência constitucional portuguesa e o princípio da igual-A protecção jurídica

54. Protecção jurídica e acesso ao direito 25455. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais 25656. Tutela jurisdicional e tutela judicial 26157. Actos jurídico-públicos e meios jurisdicionais : 264

56058. A igualdade perante a tutela jurisdicional ............................................... 59. A tutela graciosa ou não contenciosa dos direitos fundamentais ........... 60. O direito de petição .................................................................................. 61. O Provedor de

Justiça .............................................................................. 62. A responsabilidade civil das entidades públicas ..................................... 63. A responsabilidade por actos legislativos em especial ...........................Manual de Direito ConstitucionalOs limites ao exercício dos direitos

64. O art. 29 °, n.° 2, da Declaração Universal 29965. O pluralismo de expressão e organização política democráticas 305

CAPÍTULO IIIREGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS,LIBERDADES E GARANTIASRegime material

66. A aplicação imediata . 31167. A vinculação das entidades públicas 31468. A vinculação das entidades privadas 32069. A reserva de lei 32770. As restrições de direitos, liberdades e garantias 32871. O carácter restritivo das restrições . 33772. O carácter excepcional da suspensão 34273. O regime da suspensão 34974.

A restrição, a suspensão ou a privação individual de direitos apenas com as garantias da Constituição e da lei ..............................................75. O problema da renúncia a direitos fundamentais ...................................76. A autotutela mediante o direito de resistência ........................................77. A responsabilidade criminal por violação de direitos, liberdades e garan-271 276 278 282 286 294355 357 35878. Os procedimentos judiciais específicos dos direitos, liberdades e garantias pessoais ..............................................................................................79. O regime reforçado dos direitos, liberdades e garantias do art. 19.°, n.o 6, da Constituição ...............................................................................80. Direitos, liberdades e garantias e órgãos independentes da Administra-81. O acesso a instâncias internacionais .......................................................82. A informação internacional pelo Estado português ................................368

369

370 374 375

Índice Geral 561

v 2.°

O regime orgânico

Págs.83. A reserva de competência legislativa do Parlamento sobre direitos, liberdades e -

larantiaa . .......................... 37684. A competência parlamentar internacional sobre direitos, liberdades e

garantias . 380

S 3.-Os direitos, liberdades e garantiascomo limite material da revisão constitucional

85. Os limites materiais da alínea d) do art. 288.°381

CAPÍTULO I II

REGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS EC0IÓMICOS,SOCIAIS E CULTURAIS

86. O regime dos direitos económicos, sociais e culturais 38387. A conexão com tarefas e incumbências do Estado 38588. A participação dos interessados imediatos e da sociedade civil 38989. A dependência da realidade constitucional 39290. A adequação das prestações e dos custos ....................... 39491. O não retorno da concretização ................. 3979'. A adequação das formas de tutela .................. 400

~à v. A competência legislativa sobre direitos económicos, sociais e culturais 400

-*. Os limites materiais de revisão constitucional pertinentes a direitoseconómicos, sociais e culturais . 401_ . .A informação internacional sobre direitos económicos, sociais e

cultu-402

efectivação internacional - - 402. al

TÍTULO III

DIREITOS, FUNDAMENTAIS EM ESPECIAL

C APÍTULO 1

LIBERDADE RELIGIOSA

- ~~meno rcliQioso e o Estado . 405_.; ~,ie religm,a ao longo do constitucionalismo português 410

_.,__ ~ ::l:eiusa nu Direito constitucional actual 416

562 Manual de Direito ConstitucionalPágs.

100. A Concordata com a Santa Sé e a Constituição 419101. A legislação sobre liberdade religiosa 425

CAPÍTULO II

LIBERDADE DE EDUCAÇÃOE DIREITO À EDUCAÇÃO

102. A Constituição da educação . 429

103. A educação no texto actual . 433104. O princípio da liberdade de educação 435

105. O problema do ensino de religião e moral nas escolas públicas 438106. O sistema de ensino . 440107. A participação democrática no ensino 442108. O regime constitucional do acesso ao ensino superior 445109. O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos os graus deensino 447

CAPÍTULO III

DIREITOS FUNDAMENTAISDE COMUNICAÇÃO SOCIAL

110. Liberdade de expressão, de informação e de comunicação social 453111. Os grandes contrastes e as grandes transformações 458112. A comunicação social nos textos constitucionais 459113. As regras constitucionais actuais . 462114. A Alta Autoridade para a Comunicação Social 468

CAPÍTULO IV

LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃOE LIBERDADE DE REUNIÃO

§ 1-

Liberdade de associação e liberdade sindical

115. O direito de associação em geral 471116. O direito da associação nas Constituições portuguesas 473117. O conteúdo do direito de associação 476

§ 2"

Liberdade de reunião e de manifestação

118. Reunião e direito de reunião . 482119. Constituição e direito de reunião . 486

Irr,ln r Gr r ui 563Págs.

Regime Un:rl _',-i.ri - .......... 488_. RWtinlW i~•~ ~;~ C~i,cc:, .. ...... 490-- Rynrn da Itncroanr ;i;' ~nrIi,mw .. . ........ 492

r \ p!-!-l ! .t i 1

LIBERDADES 1.('()\'()N11( %.5 l: PROPRIEDADE PRIMUM

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· Web viewTOMO IV. DO AUTOR. I - Livros e monografias - Contributo para ur>,: :~ ~ ,u da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968;-Poder paternal e• ..~_._.. .:.,: …