Busa Mackenzie Michellazzo

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DO DANO MORAL

VOLUME 1

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Busa Mackenzie Michellazzo

DO DANO MORALTeoria, Legislao, Jurisprudncia e Prtica

4 Edio ano 2000

VOLUME 1LawbooK Editora

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Copyright by Busa Mackenzie Michellazzo Copyright by Lawbook Editora

Reviso: Lawbook Editora

Diagramao: Susy Lani Desideri Capa: Pmela Bianca Superviso Editorial: Alcir Siqueira 1 Edio 01/1998 2 Edio 08/1998 3 Edio 06/1999 4 Edio ano 2000 Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem autorizao expressa do Editor. (Lei n 9.610, de 19.02.98) Todos os direitos reservados Lawbook Editora e Comrcio Ltda Av. Santo Amaro n 2886 - Brooklin Paulista CEP 04556-200 - So Paulo - Capital Fone/Fax (0xx11) 535-2053

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Dedicatria

Esta obra dedicada a Susy Lani, Pmela, Brayan e Rebeca, razo de minha existncia. Ao incansvel Dr. Alcir Montalvo. Aos dedicados colegas, Dra. Cristina Pontes de Faria, Dra. Ana Maria Borguini, Dr. Nivaldo Alves da Silva, Dra. Maria Antonia P. Clorado e Dra. Vera Peluque. Aos Mestres Dr. lvaro Rizolli, Dr. Srgio Roxo da Fonseca, Dr. Hamilton Caceres Pessini, Dr. Cssio Murilo Schiavo e R b G l Pi t

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ABREVIATURAS

AASP Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo Ac. Acrdo AC Ato Complementar ACIn Ao Cautelar Inominada ACInc Ao Cautelar Incidental ACOr Ao Cvel Originria ac. un. acrdo unnime Adcoas Boletim de Jurisprudncia ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade ADV/COAD Boletim de Jurisprudncia AF Arquivo Forense do Tribunal de Justia de Pernambuco Ag. Agravo AgI Agravo de Instrumento AgP Agravo de Petio AgRg Agravo Regimental AgTrb Agravo Trabalhista AI Ato Institucional AJ Arquivo Judicirio Ajuris Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul Amagis Revista da Associao dos Magistrados de Minas Gerais AMJ Arquivo do Ministrio da Justia AnF Anais Forenses - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Mato Grosso Ap. Apelao ApCr Apelao Criminal Ap. c/Rv Apelao com Reviso ApCv Apelao Cvel ApCvSum Apelao Cvel em Procedimento Sumarssimo ApEI Apelao em Embargos Infringentes ApMS Apelao em Mandado de Segurana Ap. s/Rv Apelao sem Reviso ApSum Apelao Sumarssima ApTrb Apelao Trabalhista AR Aviso de Recebimento AResc Ao Rescisria ArgN Argio de Nulidade

ArgR Argio de Relevncia ASum Ao Sumarssima ATA Arquivos dos Tribunais de Alada do Rio de Janeiro BDI Boletim de Direito Imobilirio BF Bahia Forense BJA Boletim de Jurisprudncia Alagoana BMJ Boletim do Ministrio da Justia C . Cmara CAt Conflito de Atribuies CBA Cdigo Brasileiro de Aeronutica CC Cdigo Civil CCj Cmaras Conjuntas CCom Cdigo Comercial Ccomp Conflito de Competncia CCr Cmara Criminal CCrCj Cmaras Criminais Conjuntas CCv Cmara Civil ou Cvel CCvCj Cmaras Cveis Conjuntas CCvF Cmara Cvel de Frias CCvI Cmara Cvel Isolada CCvR Cmaras Cveis Reunidas CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CE Constituio Estadual CEl Cdigo Eleitoral CEsp Cmara Especial CEspF Cmara Especial de Frias CF Constituio Federal Cfrias Cmara de Frias CJ Conflito de Jurisdio CJCr Conflito de Jurisdio Criminal CJESP Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo CJur Cincia Jurdica CLT Consolid. das Leis do Trabalho CNcomp Conflito Negativo de Competncia CNJ Conflito Negativo de Jurisdio CNT Cdigo Nacional de Trnsito CODJ Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias COJE Cdigo de Organizao Judiciria dos Estados col. colendo(a)

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CP Cdigo Penal CPar Correio Parcial CPC Cdigo de Processo Civil CPI Cdigo da Propriedade Industrial CPM Cdigo Penal Militar CPP Cdigo de Processo Penal CPPM Cdigo de Processo Penal Militar Cprec Carta Precatria CReuds Cmaras Reunidas CRog Carta Rogatria CTest Carta Testemunhvel CTN Cdigo Tributrio Nacional d. douto(a) DAJGO Dez Anos de Jurisprudncia Goiana Dcomp Dvida de Competncia dd. doutos(as) DJ Dirio da Justia DJDF Dirio da Justia do Distrito Federal DJE Dirio da Justia do Estado DJMG Dirio do Judicirio de Minas Gerais DJPE Dirio da Justia de Pernambuco DJTO Dirio da Justia do Tocantins DJU Dirio da Justia da Unio DOA Dirio Oficial de Alagoas DOE Dirio Oficial do Estado DOU Dirio Oficial da Unio D. R. A. Despache-se, registre-se e autue-se d. un. deciso unnime EApCv Embargos na Apelao Cvel EAR Embargos na Ao Rescisria EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Criana e do Adolescente ED Embargos de Declarao EDAR Embargos de Declarao na Ao Rescisria EDv Embargos de Divergncia EF Ementrio Forense EfS Efeito Suspensivo eg. egrgio(a) EI Embargos Infringentes EIApCv Embargos Infringentes na Apelao Cvel EIC Embargos Infringentes na Cautelar EJA Ementrio de Jurisprudncia Alagoana EJTARJ Ementrio de Jurisprudncia dos Tribunais de Alada do Rio de Janeiro EJTFR Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos EJTJES Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Esprito Santo EJTJMS Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul

EJTJRJ Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro EJTJSE Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Sergipe em. ementrio Embs. Embargos EPJTJTO Ementrio dos Primeiros Julgados do Tribunal de Justia de Tocantins ER Emenda Regimental ERE Embargos em Recurso Extraordinrio ERR Embargos em Recurso de Revista ET Estatuto da Terra G. Grupo GC Grupo de Cmaras GCCv Grupo de Cmaras Cveis GCv Grupo Cvel GEspC Grupo Especial de Cmaras Goiasjuris Ementrio de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Gois IN Instruo Normativa inc. inciso j. julgado(a) JA Jurisprudncia Alagoana JB Jurisprudncia Brasileira JC Jurisprudncia Catarinense JCJ Junta de Conciliao e Julgamento JD Jurisprudncia e Doutrina JM Jurisprudncia Mineira JSTF Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal JSTJ Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia JTACrSP Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo JTACSP Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo JTAES Julgados do Tribunal de Alada do Esprito Santo JTARS Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul LEMI Legislao Mineira LEP Lei de Execuo Penal Lex seo de legislao federal Lex est. seo de legislao estadual Lex-JTA Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo Lex-Marg. seo de legislao federal, Marginlia LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil LMS Lei do Mandado de Segurana LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional

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LP Lei de Locaes Prediais Urbanas LRP Lei dos Registros Pblicos LTr Legislao Trabalhista . MC Medida Cautelar MCIn Medida Cautelar Inominada MCInc Medida Cautelar Incidental MF Minas Forense MP Medida Provisria MS Mandado de Segurana m. v. maioria de votos n. nota n nmero ns. nmeros P. pgina PC Processo Cautelar PCr Processo-Crime Pet. Petio PIJ Piau Judicirio PJ Paran Judicirio p. m. por maioria p. m. v. por maioria de votos P. R. I. Publique-se, registre-se e intime-se p. un. por unanimidade PMC Petio de Medida Cautelar pp. pginas Proc. Processo Prov. Provimento PSL Pedido de Suspenso de Liminar PUJ Pedido de Uniformizao de Jurisprudncia Q C Queixa-Crime Q O Questo de Ordem r. respeitvel RA Recurso Administrativo RAdm Resoluo Administrativa RAMPR Revista da Associao dos Magistrados do Paran RAp Recurso de Apelao RBDP Revista Brasileira de Direito Pblico RCNT Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito RCr Recurso Criminal RDA Revista de Direito Administrativo RDI Revista de Direito Imobilirio RDJ Revista de Doutrina e Jurisprudncia RDM Revista de Direito Mercantil RDP Revista de Direito Pblico RDPC Revista de Direito Processual Civil RDT Revista de Direito Tributrio RDTJRJ Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro RE Recurso Extraordinrio

Rec. Recurso RECr Recurso Extraordinrio Criminal Reg. Registro Reg Regulamento RemEO Remessa Ex Officio REO Recurso Ex Officio REOOrd Recurso Ex Officio e Ordinrio Res. Resoluo REsp Recurso Especial Rev. do Foro Revista do Tribunal de Justia da Paraba RF Revista Forense RGJ Revista Goiana de Jurisprudncia RIL Revista de Informao Legislativa RIn Recurso Inominado RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RJB Revista Jurdica Brasileira RJM Revista Jurdica Mineira RJTAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais RJTJESP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Rlnstr Recurso de Instrumento RJTJGB Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia da Guanabara RJTJMS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul RJTJRGS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Gde do Sul RJTJRJ Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro RMS Recurso em Mandado de Segurana RNec Reexame Necessrio RO Recurso Ordinrio ROf Recurso de Ofcio ROMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana RP Revista de Processo RPGESP Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo rr. respeitveis RR Recurso de Revista RREE Recursos Extraordinrios RRESp Recursos Especiais RSent Reexame de Sentena RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia RT Revista dos Tribunais RTAPR Revista do Tribunal de Alada do Paran RTBA Revista dos Tribunais da Bahia RTFR Revista do Tribunal Federal de Recursos

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RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia RTJDF Revista do Tribunal de Justia do Distrito Federal RTJE Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados RTJES Revista do Tribunal de Justia do Esprito Santo RTJMA Revista do Tribunal de Justia do Maranho RTJSE Revista do Tribunal de Justia de Sergipe RTRF Revista do Tribunal Regional Federal SCr Seo Criminal SCv Seo Civil s. m. j. salvo melhor juzo ss. seguintes t. tomo T Turma . Tcv Turma Cvel TJulg Turma Julgadora UJ Uniformizao de Jurisprudncia u. v. unanimidade de votos v. volume VCv Vara Cvel ven. venervel, venerando(a) vens. venerveis, venerando(as) v.un. votao unnime V.v. Voto vencido VV.vv. Votos vencidos

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SUMRIO

VOLUME I DANO MORAL E SUA CONCEITUAO ..................................... 15 BREVE HISTRICO DO DANO MORAL ........................................19 FATOS JURDICOS E FATOS ILCITOS ..........................................29 REQUISITOS DO DANO ..................................................................33 DAS PROVAS .....................................................................................37 MEIOS E MTODOS DA PROVA .....................................................45 DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL .......................................47 O VALOR DA INDENIZAO ..........................................................51 DA CULPA .........................................................................................65 DO PROTESTO INDEVIDO ..............................................................69 DANO MORAL TRABALHISTA .......................................................79 JULGADOS SELECIONADOS ..........................................................97 VOLUME II ACRDOS ...................................................................................1109 EMENTRIO ALFABTICO .........................................................1369 LEGISLAO ................................................................................1439 PRTICA ........................................................................................1937 BIBLIOGRAFIA .............................................................................1979 NDICE ALFABTICO .................................................................. 1981

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TEORIA

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DANO MORAL E SUA CONCEITUAO

As leses sofridas pela pessoa, de natureza no econmica caracterizam o dano moral, porm, vrias so as definies doutrinrias sobre o tema, destacando-se dentre tantas, as de: CARLOS ALBERTO BITAR, que dano moral Diz-se, ento, morais os danos experimentados por algum titular de direito, seja em sua esfera de considerao pessoal (intimidade, honra, afeio, segredo), seja na social (reputao, conceito, considerao, identificao), por fora de aes ou omisses, injustas de outrem, tais como agresses infamantes ou humilhantes, discriminaes atentatrias, divulgao indevida de fato ntimo, cobrana vexatria de dvida e outras tantas manifestaes desairosas que podem surgir no relacionamento social. JOS DE AGUIAR DIAS, para ele Dano moral significa as dores fsicas ou morais que o homem experimenta em face da leso e que Quando ao dano no correspondem as caractersticas do dano patrimonial, dizemos que estamos em presena do dano moral. A distino, ao contrrio do que parece, no decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. De forma que tanto possvel ocorrer

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dano patrimonial em conseqncia de leso a um bem no patrimonial como dano moral em resultado a ofensa a bem material.. 2 NLSON NAVES leciona que dano moral Todo sofrimento humano resultante da leso de direitos da personalidade . Seu contedo a dor , o espanto, a emoo, a vergonha, em geral, uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa. S. J. DE ASSIS NETO define Dano moral dizendo que a leso ao patrimnio jurdico materialmente no aprecivel de uma pessoa. a violao do sentimento que rege os princpios morais tutelados pelo direito. AYRTON PINASSI ensina que O dano moral aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre, no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos. Como escreveu RUI STOCCO, firmando-se nas lies de PONTES DE MIRANDA, Nos danos morais a esfera tica da pessoa que ofendida; o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio. Dano moral , tecnicamente um no-dano, onde a palavra dano empregada em sentido translato ou como metfora: um estrago ou uma leso (este o termo jurdico genrico), na pessoa mas no no patrimnio.1 Ensina ANTONIO CHAVES que Dano moral a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado sem repercus-

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so patrimonial. Seja a dor fsica - dor-sensao como a denominava Carpenter - nascida de uma leso material; seja a dor moral - dorsentimento - de causa material.3 Escreveu WILSON MELO DA SILVA, definindo que danos morais so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural, de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico, e ainda, que Dano moral aquele que diz respeito s leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural (no jurdica) em seu patrimnio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, no-econmicos.4 Assim, ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, define Dano moral, na esfera do direito todo sofrimento resultante de leso de direitos estranhos ao patrimnio, encarado como complexo de relaes jurdicas com valor econmico. 5 Tambm MARIA HELENA DINIZ, define que O dano moral vem a ser a leso de interesse no patrimonial de pessoa fsica ou jurdica.6 E finalmente, R. LIMONGI FRANA, entende dano moral como aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim, a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos.7 Portanto, o Dano Moral, pode atingir tanto a pessoa fsica como a jurdica que de alguma forma sofre leso em seu de interesse no patrimonial.

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BREVE HISTRICO DO DANO MORAL

A notcia mais longnqua sobre dano moral versa dos Cdigos de Manu e Hammurabi, onde se considerava que o compromisso oriundo de um contrato vlido tinha algo de sagrado a que no podiam, impunemente, furtar-se os pactuantes (Manu), e, se algum difama uma mulher consagrada ou a mulher de um homem livre e no pode provar, se dever arrastar esse homem perante o Juiz e tosquiar-lhe a fronte (art. 127 Hammurabi). Os babilnios estabeleciam penalidades pecunirias para os casos de dano moral, e somente quando estes meios eram frustrados que se aplicava a pena de talio. No Direito Romano, a Lei das XII Tbuas previa penas patrimoniais para crimes como dano e injria e furto. Em 1943, CLVIS BEVILQUA, defensor da indenizao pecuniria do dano moral, preocupado com a inevitvel corrupo indenizatria, j se pronunciava favorvel reparao do dano moral, cujo teor extramos do Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, volume V, tomo 2, in verbis:

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Em meu sentir, o sistema do Cdigo Civil, nas suas linhas gerais, relativamente ao ponto questionado o seguinte: a) Todo dano seja patrimonial ou no, deve ser ressarcido, por quem o causou, salvante a excusa da fora maior que, alis, algumas vezes no aproveita, por vir precedida de culpa. regra geral sujeita a exceo. b) Com razo mais forte, deve ser reparado o dano proveniente de ato ilcito. c) Para a reparao do dano moral, aquele que se sente lesado, dispe de ao adequada. d) Mas o dano moral, nem sempre ressarcvel, no somente por no poder dar-lhe valor econmico, por no poder apre-lo em dinheiro, como, ainda, porque essa insuficincia de nossos recursos abre a porta a especulaes desonestas, acobertadas pelo manto mobilssimo de sentimentos afetivos. Por isso o Cdigo afastou as consideraes de ordem exclusivamente moral, nos casos de morte e de leses corpreas no deformantes. e) Atendeu, porm, a essas consideraes, no caso de ferimentos que produzem aleijes ou deformidades; tomou em considerao o valor de afeio, providenciando, entretanto, para impedir o rbitro, o desvirtuamento; as ofensas honra, dignidade e liberdade so outras formas de dano moral, cuja indenizao o Cdigo Civil disciplina.

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f) Alm dos casos especialmente capitulados no Cdigo Civil, como de dano moral ressarcvel, outros existem que ele remete para o arbitramento, no artigo 1.533, que se refere, irrecusavelmente, a qualquer modalidade de dano, seja patrimonial ou meramente pessoal. Presentemente as teorias sobre a matria foram aliceradas pelos consagrados doutrinadores Wilson Melo da Silva, Caio Mrio da Silva Pereira, Jos de Aguiar Dias e outros. A doutrina nacional vinha se definindo, antes e depois do Cdigo Civil, pela reparao do dano moral, que resultou concretizado com o advento da Carta Magna de 1988, cortando qualquer dvida quanto reparabilidade do dano extrapatrimonial, onde em seu art. 5, V e X, traz que: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: .................... V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; ....................

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X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; .................... A reparao se fundamenta no Cdigo Civil, Art. 159, onde Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. O Patrimnio do agente fica submetido reparao do dano causado, pelo disposto nos arts. 1.518 a 1.532 do Cdigo Civil. O Dano moral pode ser ressarcido nos casos contemplados pelos arts. 1547, 1548, 1549 e 1550 do Cdigo Civil e tambm nos previstos nas Leis n 2.681 de 07.12.1912; n 4.117, de 27.08.1962; n 5.250, de 09.02.1967; n 5.988 de 14.12.1973; n 4.737, de 15.07.1965 e n 8.078 de 11.11.1990. O valor da indenizao calculado com base nos Arts. 1.537 a 1.553 do Cdigo Civil. A reparao do dano moral no visa reparar no sentido literal a dor, pois esta no tem preo, mas aquilatar um valor compensatrio para amenizar a dor moral. Para isso requer indenizao autnoma, pelo critrio de arbitramento, onde o Juiz fixar o quantum indenizatrio, levando em conta as condies das partes, nvel social escolaridade o prejuzo que sofreu a vtima o grau de intensida-

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de da culpa e tudo o mais que concorre para a fixao do dano. Para que o ofensor sinta o peso do dano que provocou, a indenizao dever ser paga em dinheiro, porm este, jamais ser suficiente para reparar a perda, apenas facultando atravs de benefcios materiais, uma forma de minimizao da dor. CLVIS BEVILAQUA go Civil, traz que: 18 em anotaes ao Art. 159 do Cdi-

1. - No Projecto primitivo, o actto illicito apparecia smente como causa geradora de obrigaes no livro respectivo. A Commisso revisora destacou-o, porm, na parte geral, sem attender a que lhe faltava para isso a necessaria amplitude conceitual, e alterando, assim, o systema do Projecto. Alterao mais profunda proveio da emenda do Senado, que introduziu no conceito do acto illicito a meno da culpa, estranha ao Projecto primitivo e que a Camara no julgara necessario accrescentar ao dispositivo. Tal como resulta dos termos do art. 159, acto illicito a violao do direito ou o damno causado a outrem por dlo ou culpa. O dlo consiste na inteno de offender o direito ou prejudicar o patrimonio por aco ou omisso. A culpa a negligencia ou imprudencia do agente, que determina violao do direito alheio ou causa prejuzo a outrem. Na culpa ha, sempre, a violao de um dever preexistente. Se esse dever se funda em um contracto, a Culpa contractual; se no princpio geral do direito que manda respeitar a pessa e os bens alheios, a culpa extra-contractual, ou aquiliana. 2. - O paragrapho unico diz que a verificao da culpa e avaliao da responsabilidade se regulam pelo disposto nos arts. 1.518 e

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1.532 e 1.537 a 1.553. Os primeiros destes artigos pertencem ao titulo VII do livro terceiro, que se inscreve : Das Obrigaes por actos illicitos, e os do segundo grupo ao titulo VIII, cap. II, que trata da 1iquidao das obrigaes resultantes dos actos illicitos. Esta remisso, errada na primeira edio do Cdigo, foi corrigida pela lei n 3.725, de 1 de janeiro de 1919. Nos dias de hoje, incumbe ao magistrado dosar e mensurar a indenizao por dano moral, que, agindo com eqidade, correio e parcimnia, dar tratamento justo e equnime matria. 21 ANTONIO CHAVES , ensina sobre a responsabilidade dos danos morais na legislao Ptria que: Ao dano moral tivemos oportunidade de dedicar as pginas 604 usque 639, complementares pelas pginas 639-650, relativas ressarcibilidade pela morte de crianas; 650-667, ao dano esttico; 667-677, s violaes do direito imagem; 678701, s garantias da indenizao. Espcies de liquidao. Clculo - do nosso Responsabilidade Civil, Tratado, SP, Ed. RT, 1985. Tal responsabilidade resulta de numerosos textos esparsos. A comear pelo vetusto e sempre atual e elogiado D. 2.681, de 07.12.1912, que regula a responsabilidade civil das estradas-deferro: Art. 21. No caso de leso corprea ou deformidade, vista da natureza da mesma e de outras circunstncias especialmente a

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invalidade para o trabalho ou profisso habitual, alm das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente. Art. 22. No caso de morte, a estrada-de-ferro responder por todas as despesas e indenizar, a arbtrio do juiz, a todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxlio e educao. A prosseguir com o prprio Cdigo Civil, que em seu art. 76 e pargrafo, exige para propor ou contestar uma ao, legtimo interesse econmico ou moral, s autorizando este a ao quando toque diretamente ao autor ou famlia. Veio em seguida a L. 4.117, de 27.08.1962, que instituiu o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes: Art. 81 (caput). Independentemente de ao penal, o ofendido pela calnia, difamao ou injria, cometida por meio de radiodifuso, poder demandar, no juzo cvel, a reparao do dano moral... Inexplicavelmente o art. 84 da L. 4.117, de 1962, que instituiu o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, mandando que o juiz, na estimao do dano moral, tenha em conta, notadamente, a posio social do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso da ofensa, foi derrogada, de cambulhada, pelo DL. 236, de 28.01.1967, que revogou os arts. 58 e 99 da citada L. 4.117. A L. 5.250, de 09.02.1967, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e de informaes, obriga, art. 49, aquele que no seu exerccio, como dolo ou culpa, violar ou causar danos mo-

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rais e materiais, a repar-los nos casos que indica, bem como nos de calnia, difamao ou injria. A L. 5.988, de 14.12.1973, que regula os direitos autorais e d outras providncias, depois de ter enumerado, no art. 25, cinco direitos morais do criador de uma obra, especifica trs casos em que, quem, na utilizao, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, deixar de indicar ou de enunciar como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor, intrprete e executante, alm de responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhe a identidade. O CPC (L. 8.078, de 11.09.1990) inclui no rol que o art. 6 traa dos direitos bsicos do mesmo: VI. a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Mas a matria assurgiu em nvel constitucional com a Carta de 20.09.1988, que ao dano moral se refere em dois incisos do art. 5, ao enumerar os direitos individuais fundamentais: V. assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. X. so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

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Passou assim a se constituir num marco, num verdadeiro divisor de guas a separar a poca atual dos conceitos superados anteriores de parte da doutrina e da jurisprudncia.

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FATOS JURDICOS E FATOS ILCITOS

Para melhor compreenso dos princpios que regem o Direito Civil e o prprio Direito em todas as suas matizes, imprescindvel se faz que se domine a definio de fato e ato jurdico. Fatos jurdicos so aqueles em que os acontecimentos em virtude dos quais subsistem e se extinguem as relaes jurdicas, j o ato jurdico todo ato de vontade, ou lcito, produtor de efeitos de direito. Distingue-se o ato jurdico pela vontade do agente, cujo suporte o direito positivo, do fato jurdico que resulta das foras naturais em geral, aqui alicerado no direito natural. ARAKEN DE ASSIS 20, ao tratar sobre esta matria, ensina que: Eventos, originrios da rbita fsica e animal, e condutas, provenientes das aes ou omisses humanas, compem, em sentido largo e abrangente, os fatos desse mundo, ao mesmo tempo extraordinrio e nico, em que habitamos.

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No entanto, somente reduzida parcela de eventos e a maioria das condutas interessam disciplina da sociedade, objeto do direito; enquanto a morte de algum, nada importando sua causa, sempre assumir particular relevncia, a de um animal, s vezes, se mostra desimportante. Nenhum critrio h, no campo incomensurvel dos fatos, para localizar o jurdico, seno o do suporte ftico. Tal frmula assinala a previso, na norma jurdica, de certa hiptese de fato, obediente a juzo valorativo acerca do acontecimento eleito, no tocante ao direito. Tornado relevante, a incidncia da norma ao fato gera o mundo jurdico, que se vale de condutas e eventos constantes de suportes, cuja entrada suficiente na esfera jurdica os transforma em fatos jurdicos, dotados de eficcia. Mas h fatos que, mesmo aos olhos mais desatentos, contemplados em determinada norma, relevam, quanto ao prprio direito no sentido comum da palavra -, flagrante desconformidade. Trata-se de fato jurdico, porque previsto na norma, mas contrrio ao direito, ou seja, ilcito. Nada obstante algumas dvidas, indiscutvel se afigura o carter jurdico do fato ilcito. Ele integra o suporte ftico, e, por isso, h uma indiscutvel identidade ontolgica entre o lcito e o ilcito. A diferena axiolgica: ningum controverter, sensatamente, a desvalia do ilcito.

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Logo, no coincidem os mbitos da juridicidade e o da ilicitude. A prpria conseqncia principal do fato ilcito - a responsabilidade da pessoa qual ele imputvel - em nada se distingue do fato lcito. Ele criar, simplesmente, uma relao jurdica. E existem fatos lcitos que geram dever de indenizar (v.g., art. 160, II, do Cd. Civil). O ilcito importa invaso da esfera jurdica alheia, sem o consentimento do titular ou autorizao do ordenamento jurdico.

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REQUISITOS DO DANO

Para que se caracterize o dano moral, h que se considerar: a) O ato ilcito ou culposo do agente, ou com abuso de direito. b) Nexo causal. c) Resultado lesivo ou prejuzo. Cabe ao autor o nus da prova. A indenizao pecuniria do dano moral supre enorme lacuna no direito brasileiro, ganhando destaque com a Constituio Federal de 1988, pois a violao honra, ou a qualquer outro direito subjetivo muitas vezes mais grave que a prpria agresso vida, devido a sua intensidade de humilhao perante a famlia e o meio social. O dano moral ressarcvel, independentemente da repercusso p trimoni l podendo s indeniz es serem cumul d s por

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dano material e por dano moral, quando oriundas do mesmo fato, com fulcro na Smula n 37 do Superior Tribunal de Justia. Hoje, a dosagem e mensurao da indenizao por dano moral, incumbncia do magistrado, que agindo com eqidade, correio e parcimnia, dar tratamento justo matria, considerando, para o quantum, a posio social, poltica, grau de escolaridade das partes, a intensidade do nimo de ofender e da culpa, a gravidade e a repercusso da ofensa, o prejuzo sofrido pela vtima e os demais fatores concorrentes para a fixao do dano, baseando-se para tanto, nos arts. 1.537 a 1.553 do Cdigo Civil. Segundo pontificou WLADIMIR VALLER, fica claro que: Como o dano lesiona um bem pessoal, patrimonial ou moral, sobre o qual o lesado tinha um interesse, para que haja dano indenizvel necessrio que concorram os seguintes requisitos: a) um interesse sobre um bem que haja sofrido diminuio ou destruio, pertencente a uma pessoa; b) a leso ou sofrimento deve afetar um interesse prprio; c) deve haver certeza ou efetividade do dano, ou seja, o dano deve ser certo; d) dano deve subsistir ao tempo do ressarcimento.8

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Em brilhante interpretao ensina JOS RAFFAELLI SANTINI, que: O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilcito funda-se no trplice requisito do prejuzo, do ato culposo do agente e do nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159). Portanto, em princpio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatrio tem nus de provar a ocorrncia dos trs requisitos supra (CPC, art. 333, I)9

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DAS PROVAS

Tem como conceito, ser o meio de que serve uma parte no processo, que alegou um fato contestado pela outra, para demonstrar ao juiz a sua existncia e a realidade. Assim, ocorrendo a pretenso em juzo, o autor afirma a ocorrncia do fato que lhe serve de base, extraindo dela as conseqncias jurdicas que resultam no pedido da tutela jurisdicional, sendo que a afirmao pode ou no ser verdadeira. Se contrapondo assim, com a afirmao feita pelo ru, que tambm pode ou no ser verdadeira. Em face disso, a sua veracidade, acaba por deixar dvidas, constituindo assim questes de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, atravs de provas, para que o juiz possa obter sua convico. As provas constituem uma reconstruo dos acontecimentos, episdios e fatos concernentes ao litgio, que devem ser mostradas ao juiz na fase de instruo, que comea como fase do processo, a partir do saneamento do processo. O objeto da prova refere-se aos fatos relatados pelas partes (autor e ru) que so demonstrados no processo para o convencimento do juiz.

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O objeto em abstrato da prova tudo aquilo que a lei processual admite que deva ou possa ser demonstrado na instruo. Quando o autor requer o reconhecimento pessoal do ru, ele pretende convencer que seu direito deve prevalecer no que se relaciona a prova, ou ao objeto conceito da prova, pode-se recair sobre os fatos debatidos no processo. Consoante o art. 334 do CPC, os fatos notrios e controversos independem de provas, pois o primeiro constitudo por verdades, o fato insustentvel de ser negado na sua existncia ou inexistncia e o segundo aquele que por no ter sido impugnado, posto em dvida, dever admitir-se como verdadeiro. Para ser admitido o meio de prova deve ser adequado ao seu objeto. Cabe ao autor da ao indenizatria, o nus de provar o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo. Sobre a prova, temos no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 333, que: O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

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Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I recair sobre direito disponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. Para melhor elucidao da matria, recorremos ao insupervel PONTES DE MIRANDA, que diz: l) NUS DA PROVA. - A incerteza a respeito de fato jurdico, no mais amplo sentido, ou , em sua causa, subjetiva, ou objetiva. A incerteza quanto ao suporte fctico, inclusive quanto a negcio jurdico que nele esteja como elemento-fato (e somente assim pode l estar), no necessariamente objetiva: pode ser subjetiva, porque a pessoa, que se acha em incerteza, no tem informes suficientes sobre o suporte fctico. Quanto regra jurdica, que h, ou no h, de incidir, a incerteza pode provir de insuficincia de intrprete (e. g., superficial conhecimento do direito), ou de defeito de termos, proposies, remisses, omisses, ou outra qualidade negativa de expresso da regra jurdica. Se a incerteza, quanto sua causa, pode ser subjetiva, ou objetiva, a incerteza, em si mesma, somente pode ser subjetiva. Toda incerteza est em que algum no se considera certo, suficientemente informado, sobre algum fato, inclusive sobre regras jurdicas. A incerteza que recai sobre a regra jurdica, ou sobre o suporte fctico, devido (causa subjetiva ou causa objetiva) deficincia do sujeito, que examina aquela, ou essa, ou expresso do fato mesmo que entrou no suporte fctico (e. g., sobre a suficincia ou

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deficincia desse, ou expresso da regra jurdica). O que, l fora, , independe de ter sido mal expresso, ou de no estarmos a par do seu contedo; de modo que a incerteza, em si mesma, ocorre no sujeito. A esse princpio da subjetividade de toda incerteza atendem regras jurdicas como o princpio Iura novit curia. O nus vai ao que alega, ainda quando alegue fato, modificao, ou extino, juridicizao, ou sada do mundo jurdico, insuficincia ou deficincia do suporte fctico. A transcrio e outros fatos registrrios, a posse e o decurso de tempo, uma vez alegados, tm de ser provados. Provado um deles, o nus de alegar e o de provar que no tem validade, ou eficcia, j se passam ao que tem interesse em alegar e provar, porque ocorreu no plano da validade ou da eficcia, que outro que o da existncia. Por onde se v que as regras jurdicas sobre o nus da prova nada tm com a incerteza dos suportes fcticos ou das regras jurdicas: so regras jurdicas que supem o princpio da subjetividade de toda incerteza; e procuram obviar a divergncia entre pessoas que apreciam o mesmo fato. S a respeito da regra jurdica que se mantm inclume a toda a dvida o princpio da existncia; Iura novit curia. O nus da prova objetivo, no subjetivo. Como partes, sujeitos da relao jurdica processual, todos os figurantes ho de provar, inclusive quanto a negaes. Uma vez que todos tm de provar, no h discriminao subjetiva do nus da prova. O nus da prova, objetivo, regula conseqncia de se no haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqncias da falta da prova exaurem a teoria do nus da prova. Se falta prova, que se tem de pensar em se determinar a quem se carga a prova. O problema da carga ou nus da prova , portanto, o de determinar-se a quem vo as conseqncias de se no haver provado : ao que afirmou a existncia do fato jurdi-

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co (e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou (= negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficcia do fato jurdico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o ru. Enquanto algum se diz credor, e no no prova, no pode esperar que se trate como credor. Por isso, intentada a demanda, se o autor afirma a existncia de algum fato jurdico (= a juridicidade de algum fato = a entrada, antes ou agora, de algum fato no mundo jurdico), e no no prova, at precluir o tempo em que poderia provar, a conseqncia contra ele: Actore non probante reus absolvitur. Se o adverso afirmou, por sua vez, que houve deficincia no suporte fctico (= entrou no mundo jurdico com a falta de algum elemento ou presena de elemento que vicia o ato jurdico = entrou nula ou anulavelmente), e o afirmante provou a existncia, a prova do afirmante est de p e a falta de prova pelo adverso importa em que a conseqncia seja contra ele; ex hipothesei, o ato jurdico existe, e no se tem por nulo ou anulvel. D-se o mesmo se o adverso afirma que o fato jurdico no teve e no tem eficcia, ou a teve e no na tem mais, ou ainda no na tem. Quanto contra - afirmao, que diz respeito existncia, ou o adverso afirma, em contrrio ao que se afirmou, no ser verdade ter existido, ou no ser verdade que ainda exista (contra-afirmao de fato extintivo lato sensu, e.g., de ter terminado, ou cessado, de resoluo, resilio, resciso etc.). As excees entram nas afirmaes contra a eficcia, porque toda exceo encobre, dilatria ou peremptoriamente, eficcia; Reus in excipiendo fit actor, porque afirma contra a eficcia e se lhe carrega, portanto, o nus da prova. Se o que afirmou primeiro no repele a afirmao do adverso, mas afirma, a seu turno, fato positivo ou negativo, como que se excluiria a validade ou a eficcia do que o adverso afirmou, se provado fosse, - a prova desse fato, positivo, ou negativo, lhe incumbe.

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2) NUS DA PROVA, QUANTO AO AUTOR - Ao autor, quanto a tudo que alegou na petio inicial, concernente ao seu direito, cabe o nus da prova, ou se, promovendo nova citao do ru revel, alterou o pedido, ou a causa de pedir (art. 321). Se ocorre o que se supe no art. 326, apenas se lhe faculta a produo de prova documental, pois o nus da prova das alegaes de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos toca ao ru. 3) NUS DA PROVA, QUANTO AO RU - Se o ru reconheceu o fato de que derivou todo o direito ou parte do direito, ou algum dos direitos do autor, mas alega que houve causa impeditiva, modificativa ou extintiva, o nus da prova dele. O autor tem apenas a faculdade de produzir, contra o demandado, prova documental (art. 326). 4) CONVENO SOBRE PROVA - A regra jurdica do art. 333, pargrafo nico, heterotpica, pois que se refere a elementos probatrios de direito material. Apenas se traaram dois limites a tal acordo entre figurantes de algum negcio jurdico com a previso de algum dia se iniciar alguma ao. Se o direito do figurante indispensvel, compreende-se que se no permita negcio jurdico em que se restrinja a prova; outrossim, se tornaria excessiva a dificuldade do exerccio do direito. O direito pblico ou o direito privado, civil ou comercial, pode exigir instrumento pblico, e os prprios contraentes podem estabelecer que somente alienar algum, bem mvel ou semovente, se a prova do depsito em pagamento foi em determinado banco, ou que s recebe cheque visado. ARAKEN DE ASSIS 20, elucidando sobre a prova nas aes indenizatrias por danos morais diz que:

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O dano moral atinge, fundamentalmente, bens incorpreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da auto-estima. Compreende-se, nesta contingncia, a imensa dificuldade em provar a leso. Da, a desnecessidade de a vtima provar a efetiva existncia da leso. Tratando-se de indevida inscrio no Servio de Proteo ao Crdito (SPC), em que poder se configurar tanto o dano moral puro quanto o dano moral reflexo (abalo de crdito), a 4 Turma do STJ estabeleceu o seguinte princpio: Responsabilidade da Vtima. Banco. SPC. Dano moral e dano material. Prova. O banco que promove a indevida inscrio de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparao do dano moral que decorre dessa inscrio. A exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da inscrio irregular. J a indenizao pelo dano material depende de prova de sua existncia, a ser produzida ainda no processo de conhecimento. Recurso conhecido e provido em parte. Destarte, a prova do dano moral puro, para no deixar seus domnios e passar provncia do dano moral reflexo, que indireto, cingir-se- existncia do prprio ilcito.

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MEIOS E MTODOS DA PROVA

Os meios de provas, so fontes onde o juiz colhe a verdade e os instrumentos onde as partes se baseiam para demostrarem os fatos. Os meios das provas so: - O depoimento pessoal, a confisso, os documentos pblicos e particulares, a prova testemunhal, as percias e a inspeo judicial. Conforme leciona Carnelutte, os meios de prova so: - Prova histrica, que um fato representativo de outro fato, o contedo de um documento ou depoimento de uma testemunha; - Prova crtica, esta no tem a representativa e sim a indicativa; - Provas reais, que so aquelas produzidas ou deduzidas das coisas; - Provas pessoais, que so aquelas produzidas por pessoas.

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Os mtodos de prova podem ser em proposio, admisso e aferio. A primeira se d logo quando da primeira participao da parte no processo, isto , o ru prope a prova na contestao e o autor na inicial. A segunda, de acordo com o art. 331 do CPC, tem o seu momento em regra no saneamento, o juiz no saneamento indefere prova impertinentes, nada impede que as provas sejam indeferidas posteriormente. A terceira, o momento em que o juiz analisa procedente ou improcedente o pedido. Possui trs teorias: 1 - Teoria da prova legal, tambm chamada tarifada, defendese a tese de que cada prova tem seu peso eficacial previamente estabelecido por lei e o magistrado no poder dispor de forma diversa. 2 - Teoria do livre convencionamento do juiz, a que o juiz pode julgar o litgio por sua convico ntima mesmo que contrria as provas produzidas. 3 - Teoria da persuaso racional, tambm conhecida de livre convencimento motivado, o juiz ter um livre convencimento desde que este convencimento esteja fundamentado em uma das provas produzidas no processo que tero o mesmo peso eficacial. Teoria esta, adotada pelo legislador brasileiro.

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DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL

Dano moral aquele sem qualquer repercusso patrimonial. Nele no ocorre as caractersticas do dano patrimonial. o sofrimento psquico ou moral. Leciona JOS DE AGUIAR DIAS, ao distinguir dano patrimonial e dano no patrimonial que: ao contrrio do que parece, no decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. De forma que tanto possvel ocorrer dano patrimonial em conseqncia de leso a um bem no patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material. 10 Esclarece YUSSEF SAID CAHALI, que a caracterizao do dano extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina sob a forma negativa, na sua contraposio ao dano patrimonial.11 J WLADIMIR VALLER, ensina que Ambos os interesses patrimonial e no patrimonial coexistem ou podem coexistir. Assim por exemplo, as leses sofridas pela vtima em decorrncia de um acidente automobilstico, obrigam o responsvel ao ressarci-

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mento do dano patrimonial que essas leses provocaram (Artigo 1538 do Cdigo Civil), mas tambm do dano extrapatrimonial, ou o dano moral, em razo do dano esttico decorrentes das deformaes. O direito integridade corporal, que como tal um direito de personalidade da vtima, sofreu, como bem observa ZANNONI, um prejuzo de ordem patrimonial (a leso ao interesse patrimonial representado pelos gastos, - dano emergente - que precisou fazer para seu restabelecimento fsico e pela incapacidade corporal - lucro cessante) - e simultaneamente um prejuzo de ordem no patrimonial porquanto se lesou o interesse da incolumidade fsica que o direito integridade corporal pressupe e que tenha sido minguado pelo dano esttico.12 Assim, relativamente s indenizaes por dano material e por dano moral, temos que, ocorrendo leso material e moral, estas oriundas do mesmo fato, so cumulveis. ANTONIO CHAVES 21, esclarece sobre a cumulabilidade do dano moral com o pecunirio que: Tem-na admitido nossa jurisprudncia, a princpio relutantemente, atualmente com cada vez maior firmeza. TJBA, EI 06/84, Rel. Des. RUI TRINDADE, REVISTA JURDICA, EDITORA SNTESE, n 139, maio 1989: Dano moral. Estimao em dinheiro. Cumulao. O agente responsvel pela reparao do dano que deu causa. A reparao do dano moral atravs de uma indenizao que no reparao do

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pretium doloris. Ela uma reparao satisfatria. Menos que um benefcio para o ofendido do que um castigo para quem o ofendeu levianamente. A funo satisfatria da indenizao deve ser estimada em dinheiro. Um nico evento pode constituir um leque de prejuzos de natureza diversa a justificar, cada um, uma verba reparatria, sem margem ocorrncia de reparar duas vezes a mesma perda. TAPR, acrdo unnime da 2 Cmara Civil de 31.05.1989 Ap. 725/89 Relator Juiz IVAN BORTOLETO, ADV 46.598: A ao de reparao de danos, de natureza pessoal, tem a prescrio regulada pelo art. 177 do CC. O dano moral indenizvel, a ttulo de sano civil, sendo admissvel sua cumulao com os danos materiais. Admitiu a cumulabilidade do dano moral com o material, na reparao por morte de filho, o 1 TACRJ, por acrdo do 4 Grupo de Cmaras de 27.10.1983, Relator Juiz ELMO ARUEIRA, ADV 15.207. O TJSC, por acrdo unnime de 14.08.1990, de sua 2 Cmara Civil, Ap. 31.239, Relator Des. EDUARDO LUZ, RT 670/143, aceitando no s o cabimento de indenizao do dano moral independentemente de comprovao dos prejuzos materiais, como tambm a sua cumulabilidade, a ser apurado o quantum por arbitramento em liquidao de sentena. Tambm o TJSP, por acrdo unnime de 06.05.1985, da 3 Cmara civil, Ap. 56.656-1, Relator Des. PENTEADO MANENTE, ADV 24.563.

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STJ, por votao unnime de sua 3 turma de 04.06.1991, RESP 7.072, DJ 05.08.1991, e JSTJ e TRF Lex, 28/133, Relator Min. WALDEMAR ZVEITER: Responsabilidade civil. Indenizao. Dano moral e material. Se existe dano material e dano moral, ambos ensejando indenizao, esta ser devida como ressarcimento de cada um deles, ainda que oriundos do mesmo fato. O entendimento chegou mesmo a ser cristalizado na Smula n 37, do STJ: So cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. Aplicou-a a 1 Turma, no REsp. 32.173-RJ, Relator Min. DEMCRITO REINALDO, DJU 27.06.1994, REVISTA JURDICA, EDITORA SNTESE, 203/84, n 8.468: Responsabilidade civil do Estado. Morte de mulher, provocada por disparo de policial, no exerccio de sua funo. Indenizao. Cumulatividade do dano material e moral. Na esteira da jurisprudncia pacfica desta Corte, a Responsabilidade Civil do Estado, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, exige indenizao para cobrir os danos materiais e morais.

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O VALOR DA INDENIZAO

O Clculo da indenizao, se faz, aplicando-se as regras do Cdigo Civil preceituadas nos Arts. 1.537 a 1553: Art. 1537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste: I - No pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia. II - Na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia. Art. 1538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. (Redao dada pelo Dec. Leg. n 3.725/19) 1. Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade.

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2. Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la, segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito. Art. 1539. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir uma penso correspondente importncia do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciao, que ele sofreu. Art. 1540. As disposies precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a morte, ou leso, resulte de ato considerado crime justificvel, se no foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agresso do ofendido. Art. 1541. Havendo usurpao ou esbulho do alheio, a indenizao consistir em se restituir a coisa, mais o valor das suas deterioraes, ou, faltando ela, em se embolsar o seu equivalente ao prejudicado (art. 1.543). Art. 1542. Se a coisa estiver em poder de terceiro, este ser obrigado a entreg-la, correndo a indenizao pelos bens do delinqente. Art. 1543. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.

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Art. 1544. Alm dos juros ordinrios, contados proporcionalmente ao valor do dano, e desde o tempo do crime, a satisfao compreende os juros compostos. Art. 1545. Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia, ou impercia em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento. Art. 1546. O farmacutico responde solidariamente pelos erros e enganos do seu preposto. Art. 1547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. Pargrafo nico. Se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no grau mximo de pena criminal respectiva (art. 1.550). Art. 1548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua prpria condio e estado: (Redao do dada pelo Dec. Leg. 3.725/19) I - Se, virgem e menor, for deflorada. II - Se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas.

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III - Se for seduzida com promessas de casamento. IV - Se for raptada. Art. 1549. Nos demais crimes de violncia sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se- judicialmente a indenizao. Art. 1550. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do pargrafo nico do art. 1.547. Art. 1551. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal (art. 1.550): I - O crcere privado. II - A priso por queixa ou denncia falsa e de m-f. III - A priso ilegal (art. 1.552). Art. 1552. No caso do artigo antecedente, n III, s a autoridade, que ordenou a priso, obrigada a ressarcir o dano. Art. 1553. Nos casos no previstos neste captulo, se fixar por arbitramento a indenizao

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WILSON MELO DA SILVA, ensina que Para a fixao, em dinheiro, do quantum da indenizao, o julgador haveria de atentar para o tipo mdio do homem sensvel da classe.13 Tambm CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA ensina que O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio.14 Esclarece MARIA HELENA DINIZ que: Grande o papel do magistrado, na reparao do dano moral, competindo, a seu prudente arbtrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatrios e medindo as circunstncias, preferindo o desagravo direto ou compensao no econmica pecuniria sempre que possvel ou se no houver riscos de novos danos.15 Ensina JOS DE AGUIAR DIAS, que o arbitramento o critrio por excelncia para indenizar o dano moral.16 Para JOS RAFFAELLI SANTINI, o critrio de fixao do dano moral no se faz mediante um simples clculo aritmtico. O parecer a que se referem que sustenta a referida tese. Na verdade, inexistindo critrios previstos por lei a indenizao deve ser entregue ao livre arbtrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame far a entrega da prestao jurisdicional de forma livre e consciente, luz das provas que forem produzidas. Verificar as condies das partes, o nvel social, o grau de escolaridade, o prejuzo sofrido pela vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixao do dano, haja

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vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que seu. Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislao um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuao, onde se pudesse graduar a reparao de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina como na jurisprudncia, o entendimento de que a fixao do dano moral deve ficar ao prudente arbtrio do juiz.13 ARAKEN DE ASSIS 20, sobre o arbitramento indenizatrio, traz que: Fiel ao regime do direito brasileiro, h casos em que regra explcita traa diretrizes liquidao do dano moral puro. O art. 51 da Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa) estabelece uma tarifa para a indenizao do dano moral, cujo mximo, para cada escrito, transmisso ou notcia (art. 51, caput), de dez salrios mnimos nos casos de imputao de fato ofensivo reputao de algum (art. 51, III). E o art. 52 do mesmo diploma aumenta em dez vezes tal importncia no caso de responsabilidade civil da empresa que explore o meio de informao ou divulgao. Por outro lado, o art. 1.547, pargrafo nico, do Cd. Civil estipula que a indenizao por injria ou calnia consistir, no logrando a vtima provar dano material, no dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva.

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Segundo alguns, o art. 1.547 teria sido revogado pela Lei n 4.743, de 31.10.23, diploma anterior atual Lei de Imprensa(8). Nada obstante, acentuou GALENO LACERDA, com razo, que no houve revogao nem modificao no plano geral, pela simples razo de que uma lei especial, como a de imprensa, no poderia revogar ou modificar um dispositivo geral do Cdigo Civil(9). Exagero oposto praticou PONTES DE MIRANDA em ampliar o campo de incidncia do art. 1.547, caput, do Cd. Civil, que alude, exclusivamente, aos ilcitos da injria e da calnia, aplicando a regra ao ilcito absoluto no tocante a outras ofensas honra (e. g., difamao com ou sem propsito de presso; a afirmao de haver adultrio da mulher de amigo, ou de inimigo, ou de superior, ou inferior; proibio injustificada de entrada em clube, cassino, ou boate, ou restaurante; dispensa de empregado ou contraente, como ator ou cantor, com afirmaes falsas, insero de retrato em anncio de bebida, ou de gneros alimentcios, ou de moda; a publicao de entrevista com alteraes comprometedoras)(10). que o art. 1.547, caput, incorporou, como elementos de incidncia da regra, a injria e a calnia, no se aplicando a analogia, mxime pela previso, para tais casos, do arbitramento (art. 1.553). Seja como for, demonstrou GALENO LACERDA que a mudana do valor da pena criminal de multa, prevista como meio de liquidar o dano no pargrafo nico do art. 1.547, provocou radical transformao no panorama, autorizando, em casos que tais, uma indenizao de at 10.800 salrios mnimos, atualmente a expressiva quantia de R$ 1.209.600,00. O art. 49 do Cd. Penal reza que a pena mxima de multa corresponder a 360 dias-multa, e, segundo seu 1, o valor do dia-multa de cinco salrios mnimos. Logo, 360 x 5 = 1.800 salrios mnimos. E tal multa, consoante o art. 60,

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1, do Cd. Penal, poder ser triplicada, em virtude da condio econmica do ru. Assim, o valor mximo da pena criminal de multa de 5.400 salrios mnimos e, permitindo o art. 1.547, pargrafo nico, do Cd. Civil a aplicao de seu dobro, chega-se quele valor espantoso(11). Nas demais hipteses, como dito, se utilizar o arbitramento, a teor do art. 1.553 do Cd. Civil. Ao aplicar semelhante regra, o rgo judicirio dever levar em conta que a indenizao pelo dano moral no visa a um ressarcimento, mas a uma compensao, consoante afirmou YUSSEF SAID CAHALI(12). No alvitre de CAIO MRIO PEREIRA, quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter ressarcitrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido(13). Este duplo objetivo consagra a doutrina dos exemplary damages que, tambm na Common Law, excepcionam a regra geral de que as perdas e danos compensam o prejuzo causado. Elas se aplicam quando h expressa autorizao legal; contra atos opressivos, arbitrrios ou inconstitucionais de servidores pblicos; e quando o ofensor calculou as vantagens que lhe adviriam do ilcito, a exemplo da publicao de um livro difamatrio; mas, no se aplicam no caso de inadimplemento de obrigao contratual (breach of contrat)(14).

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Destarte, inadmissvel arbitrar dano moral em caso de inadimplemento de prestao pecuniria. O art. 1.061 do Cd. Civil deixa claro que, em tais casos, as perdas e danos consistem somente nos juros moratrios. Quando for indispensvel arbitrar o dano moral, no ilcito absoluto, h que se buscar um critrio de razoabilidade, como exigiu a 4 Turma do STJ em caso de indevida devoluo de cheque por insuficincia de fundos(15). Mais uma vez judiciosa a palavra de CAIO MRIO(16): A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva. Como se nota, a aplicao do art. 1.553 do Cd. Civil exige do rgo judicirio, a um s tempo, prudncia e severidade. A prudncia consistir em punir moderadamente o ofensor, para que o ilcito no se torne, a este ttulo, causa de runa completa. Mas, em nenhuma hiptese, dever se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amide reitera ilcitos anlogos. o caso das empresas de banco que, com indiferena cruel, consigam informaes negativas sobre seus clientes e devedores

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em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crdito e, posteriormente, se desculpam com pretexto de erro operacional. Nessas hipteses, a indenizao dever compensar a vtima pelo vexame e punir, exemplarmente, o autor do ato ilcito, com o fito de impedir sua reiterao em outras situaes. ANTONIO CHAVES21, tratando de como avaliar o dano moral, traz que: A lio, ainda atualssima, de A. VON TUHR, Tratado de las Obligaciones, traduo, Madrid, Reus, 1934, estabelece as lindes divisrias entre o dano pecunirio e o moral no que tange forma de reparao. A diferencia del dao patrimonial que bien sea mediante reposicin en especie o pago en dinero, puede indemnizarse plenamente, restaurando el patrimonio en el estado que presentaria de no haber ocurrido el suceso daoso, los quebrantos morales no son susceptibles de reparacin mediante recursos jurdicos. Lo que s cabe, en cierto modo, es compensarlos, o por mejor decir, contrapesarlos, asignando al ofendido una cantidad de dinero a costa del culpable - asi se hacia en Derecho romano, mediante la actio iniuriarum. La ley ordena este procedimiento en una serie numerosa de casos, bajo el nombre muy adecuado de satisfacin. El lesionado tiene de este modo un lucro patrimonial, que puede destinarse a las satisfaciones ideales o materiales que estime oportunas. A maior dificuldade na matria que estamos versando chegarse a um ndice que oriente a fixao do montante da indenizao

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Dificuldade, atente-se, no impossibilidade. Reconhece AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, SP, Saraiva, 5 edio, 1980, pg. 224, ser o juiz quem pede ao jurista a preciso que este no lhe pode dar: O sentimento de justia impulsiona no sentido de admitir-se a indenizao por dano moral; mas, a dificuldade da aplicao da teoria aos casos ocorrentes faz retroceder. Atribui a isso o fato de os escritores acolherem de melhor sombra essa teoria do que a jurisprudncia. As dificuldades que os Juizes encontram para decidir sem uma frmula e a repugnncia louvvel de lanar mo do arbtrio, constituem a causa principal dessa relutncia dos tribunais. Mas, a reparao do dano moral, ainda que pecuniria, no indeniza satisfatoriamente, nem poderia, o dano ntimo sofrido pela vtima. Da por que o Prof. WILSON MELLO DA SILVA concluiu, com acentuada sabedoria: Reparar em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de um certo modo, a melhor maneira de se contrabalanar, por um meio qualquer, que no pela via direta do dinheiro, a sensao dolorosa infligida vtima, ensejando-lhe uma sensao outra de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angstia e do trauma moral.

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O fato que, consigna o Professor CLAYTON REIS, no se pretende avaliar a pretium doloris mas compensar o dano sofrido pela vtima. Alm disso, mister considerar que o direito no feito para os anjos e sim para o homem, com sua grandeza e suas mesquinharias - ni bte ni ange, como disse Pascal - AFRANIO LYRA, pg. 116, e, pgina 107 que: No se pode exigir, em nome de um moralismo hipcrita, o desprendimento total, a resignao absoluta das vtimas de ofensas morais. No deve o direito acolher as pseudo-razes de uma moralidade farisaica para, com elas, impor queles que sofrem danos morais o dever de perdoar sempre. Na acertada opinio de AGUIAR DIAS deve prevalecer, acima de tudo, que: A condio de impossibilidade matemtica exata da avaliao s pode ser tomada em beneficio da vtima e no em seu prejuzo. No razo suficiente para no indenizar e, assim, beneficiar o responsvel, o fato de no ser possvel estabelecer equivalente exato, porque, em matria de dano moral, o arbtrio at da essncia das coisas (Natur Der Sache). Finalizando, colocamos a posio de YUSSEF SAID CAHALI, trazendo que: Inexistentes parmetros legais para o arbitramento do valor da reparao do dano moral, a sua fixao se faz mediante arbitramento nos termos do art 1533 do CC

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falta de indicao do legislador, os elementos informativos a serem observados nesse arbitramento sero aqueles enunciados a respeito da indenizao do dano moral no caso de morte de pessoas da famlia, de abalo da credibilidade e da ofensa honra da pessoa, bem como do dote a ser constitudo em valor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos. Controvertida a questo pertinente a concorrncia de culpas em matrias de indenizao por danos morais, as solues preconizadas na fixao do dano resultante da morte de pessoa da famlia ( Captulo 4, item 4.10) comportam ser generalizadas. (22)

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DA CULPA

A culpa no direito brasileiro, considerando-se a violao de um dever preexistente, ou obrigao jurdica, se diz: - Culpa Contratual : quando ela fundada em um contrato, que no foi cumprido, do qual nasce a obrigao, aqui respondendo por ela o agente capaz; - Culpa Extracontratual ou aquiliana: a fundada no preceito de carter geral que resguarda a pessoa, e os bens alheios, esta obrigao provindo de norma geral e social de no ofender, cabendo ao devedor fazer prova de que no houve cumprimento da obrigao por caso fortuito ou fora maior. Na culpa aquiliana, compete o nus da prova a quem alega ter sido ofendido injustamente, aqui distinguindo-se pelo fato de envolver vrias situaes tais como: inteno de prejudicar, impercia, negligncia, imprudncia, invigilncia, abuso de direito etc.; - Culpa in eligendo, a que provem da m escolha de um representante ou preposto;

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- Culpa in vigilando, a proveniente da falta de fiscalizao do empregador em relao a seus empregados ou mesmo prpria coisa; - Culpa in committendo, a que decorre de absteno ou ato necessrio de forma negligente; - Culpa in custodiendo, a que se caracteriza pela falta de ateno do agente sobre as coisas sob sua guarda ou cuidados, podendo ser pessoa, coisa ou animal; - Culpa in concreto, o desatendimento por parte do agente a certas diligncias necessrias s prprias coisas; - Culpa in abstrato, a falta de ateno natural que o agente deve dispensar aos seus negcios, relativamente a sua administrao. Quanto ao grau de culpa, RUI STOCO, ensina que Alm da dicotomizao das duas modalidades em culpa contratual e culpa aquiliana, os autores, especialmente na doutrina francesa, distinguem o que apelidam de culpa grave, leve e levssima. Na culpa grave, embora no intencional, seu autor, sem querer causar o dano, comportou-se como se o tivesse querido, o que inspirou o adgio culpa lata dolo aequiparatur, e levou os Mazeaud ao comentrio de sua inexatido lgica, pois no eqitativo trazer do mesmo modo a pessoa que quis o dano e a que o no quis (Mazeaud et Mazeaud Leons de Droit Civil vol I n 447)

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Culpa leve a falta de diligncia mdia que um homem normal observa em sua conduta. Culpa levssima, a falta cometida em razo de uma conduta que escaparia ao padro mdio mas que um diligentssimo pater familias, especialmente cuidadoso, guardaria. Nosso direito desprezou esta graduao de culpa, que no deve influir na determinao da responsabilidade civil , e que no encontra amparo no BGB ou apoio em boa parte da doutrina ...

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DO PROTESTO INDEVIDO

O protesto indevido de ttulos de crdito, resulta em direito de indenizao pelo dano moral que causar, pois, abalando o crdito, ou registrando o nome da pessoa no servio de proteo ao crdito, no SERASA e outros, causa com isso vexame social e grande incmodo para a vtima. A demanda deve ser contra o apresentante do ttulo levado a protesto, consoante o disposto no pargrafo nico do art. 8, da Lei n 9.492/97, Lei de Protestos de Ttulos de Crdito, que diz: Ao apresentante ser entregue recibo com as caractersticas essenciais do ttulo ou documento da dvida, sendo de sua responsabilidade os dados fornecidos. Para que ocorra a reparao, h que considerar-se alguns fatores tais como o ato ilcito, que a conduta contrria lei, caracterizada pelo dolo e pela culpa, dano efetivo causado ou dano moral e nexo causal entre violao e prejuzo. Tambm o Tabelionato pode ser responsabilizado pelo protesto indevido de ttulos de crdito, considerando-se que pelo princ-

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pio da hierarquia de leis, onde impera a Constituio Federal, qual as leis ordinrias esto submetidas, que em seu art. 236 traz que: Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1. Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2. Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. Os servios notariais no Brasil so exercidos, por delegao do Poder Pblico, em carter privado, consoante o disposto no art. 37, 6 de nossa Carta Magna que diz: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada ao caput pela Emenda Constitucional n 19/98)

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6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.Com ncora naResponsabilidade Objetiva, do supra citado

6, pode-se demandar contra o Tabelionato, no havendo necessidade de se indagar e de se provar a sua culpa ou seu dolo. O dano moral decorre do protesto indevido e no da emisso do ttulo, onde por conseqncia deste protesto, ocorre o abalo de crdito e a inscrio do nome da vtima nos servios de proteo ao crdito e afins. Assim sendo, responde o Tabelionato pelo dano moral causado, cabendo-lhe direito de regresso contra o apresentante do ttulo, podendo este ser denunciado lide. YUSSEF SAID CAHALI , sobre protesto indevido de ttulo de crdito, traz que:22

Sob a gide do direito anterior, entendia-se que, sem a prova efetiva de danos emergentes ou de lucros cessantes, no se pode admitir responsabilidade de quem ter feito protesto indevido; o abalo de crdito, como dano moral, constitui proposio contraditria em seus prprios termos, por se tratar de fato de natureza patrimonial; assim, o abalo de crdito, quando ocorrente, constitui dano patrimonial; no pode vingar, conseqentemente, ao de

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indenizao proposta ante protesto cambial indevido, sob o fundamento de que tal protesto importou em dano moral, sem se alegar, e comprovar, ocorrncia de dano econmico. Considerava-se ainda que o simples protesto, especialmente no caso de protesto por falta de aceite de duplicata, no produziria qualquer dano, que, no demonstrado, afastaria pretenso condenao por perdas e danos de qualquer natureza. Mas no direito anterior, a jurisprudncia havia se consolidado no sentido de que o abalo de crdito, pelo menos quanto sua faceta lesiva ao patrimnio econmico do ofendido, era indenizvel naqueles casos de danos materiais resultantes de protesto indevido de ttulo de crdito, demonstrados os prejuzos, embora sujeitos a liquidao por arbitramento ou por artigos. E j ento se prenunciava nfase ao aspecto subjetivo ou de dano pessoa, tambm resultante do abalo de crdito, com vistas indenizabilidade do dano moral: O abalo de crdito uma espcie, uma modalidade de dano. Encerra, pois, todo prejuzo que algum sofre na sua alma, corpo ou bens, quaisquer que sejam o autor e a causa da leso. Sua influncia se exerce em relao ao patrimnio, no s do comerciante, mas de qualquer profissional que dependa da manuteno do seu prestgio junto queles com quem entra em relaes de ordem patrimonial. triunfante na jurisprudncia de nossos tribunais o princpio de que, embora moral, indenizvel todavia o dano que se refletir no patrimnio da pessoa que o sofreu. Mas no era apenas sob essa forma de dano patrimonial indireto que o dano moral vinha sendo considerado indenizvel

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Com efeito, j se entendia que o indevido protesto de ttulo cambial constitui fato ilcito que causa dano no patrimonial, cuja reparao pode ser obtida atravs de ao prpria, sendo seu valor arbitrado pelo Juiz; assim, cuidando-se de abalo de crdito, afirmava-se que a molestao, o incmodo e o vexame social, decorrentes de protesto cambial indevido ou pelo registro do nome da pessoa no SPC, constituem causa eficiente que determina a obrigao de indenizar, por dano moral, quando no representam efetivo dano material. Alis, em acrdo relatado pelo Des. Ney Almada, o TJSP reconheceu a responsabilidade civil decorrente de protesto indevido de ttulo, em que figurava como ofendido juiz de direito da comarca, caracterizado o dano moral na rea pessoal pura e na do profissional, com a condenao solidria do banco apresentante do ttulo e o tabelio: no se concebe possa a entidade bancria ter incorrido em erro to palmar, encaminhando a protesto ttulo que o autor j havia pago. Estranheza tanto mais acentuada quando se tm presentes as condies tcnicas que regem o servio bancrio odiernamente, subsidiados por auxiliares eletrnicos. H prova da desdia com que se houve o Banco, de modo que sua ao se coloca em nexo direto de causalidade com o dano moral sofrido pelo autor. Igual raciocnio tem cabimento no que entende com o cartriodemandado. No que merea o titular da Magistratura tratamento medievalmente preferencial, que por si s exclusse o Juiz do imenso painel da cidadania, privilegiando-o com as benesses do favoritismo oficial. O ponto da discusso assim determinado o foi com evidente desvio lgico pelo tabelio, porquanto sua sede outra, saber que, numa cidade do Interior, no se tolera a ignorncia de um rgo extrajudicial quanto ao nome e outros elementos identificadores dos Magistrados ali designados. Tal ignorncia aberta da linha costumeira que os fatos obedecem, no merecendo,

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portanto, aval do intrprete. Era, pois, caso de se prospectar com mais apuro a localizao do provvel devedor, para fins intimatrios, em lugar da mecnica incluso em lista a ser publicada pela Imprensa. J se vinha afirmando, portanto, em sede de abalo de crdito, que o aponte para protesto de ttulo j pago fato ilcito causador de danos de natureza patrimonial e moral, gerando responsabilidade civil. Aps a Constituio de 1988, ainda se continua identificando no abalo de crdito que resulta do protesto indevido de ttulo a existncia de dano patrimonial que deve ser indenizado. Mas, afirmada constitucionalmente a reparabilidade do dano moral, a jurisprudncia est se consolidando no sentido de que o abalo de crdito na sua verso atual, independentemente de eventuais prejuzos econmicos que resultariam do protesto indevido de ttulo, comporta igualmente ser reparado como ofensa aos valores extrapatrimoniais que integram a personalidade das pessoas ao seu patrimnio moral. A fundamentao repetitiva: sobrevindo, em razo do ilcito ou indevido protesto de ttulo, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral puro, passvel de ser indenizado; o protesto indevido de ttulo de crdito, quando j quitada a dvida, causa injusta agresso honra, consubstanciada em descrdito na praa, cabendo indenizao por dano moral, assegurada pelo art. 5 X da Constituio; o abalo de crdito no caso se represen-

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ta na diminuio ou supresso do conceito de que algum goza e que aproveita ao bom resultado de suas atividades profissionais, especialmente se se desenvolvem no comrcio; o protesto indevido de ttulo macula a honra da pessoa, sujeitando-a ainda a srios constrangimentos e contratempos, inclusive para proceder ao cancelamento dos ttulos protestados, o que representada uma forma de sofrimento psquico, causando-lhe ainda uma ansiedade que lhe retira a tranqilidade; em sntese, com o protesto indevido ou ilcito do ttulo de crdito, so molestados direitos inerentes personalidade, atributos imateriais e ideais, expondo a pessoa degradao de sua reputao, de sua credibilidade, de sua confiana, de seu conceito, de sua idoneidade, de sua pontualidade e de seriedade no trato de seus negcios privados. Mas, no se pondo em dvida que o chamado abalo de crdito ainda conserva o seu resqucio originrio de leso ao patrimnio econmico do ofendido, admitido, agora francamente, tambm o dano moral que resulta do protesto indevido de ttulo, tem-se permitido a acumulabilidade das duas indenizaes, oriundas da mesma causa; o que, alis, tem o respaldo da Smula 37 do STJ. Acrdo do TJSP demonstra essa possibilidade: que o fato do protesto tenha afetado danosamente a vida econmica do autor, no possvel negar: negou-lhe em seguida linhas de crdito o Banco Auxiliar, por motivo expresso do protesto, cancelou-lhe o limite operacional o Banerj em razo do mesmo protesto, restringiramlhe o acesso e as operaes o Banco Real e a Caixa Econmica, sempre por causa do protesto de seu ttulo, afora o fato no negado de lhe Ter rescindido o contrato a empresa para a qual prestava seus servios profissionais. So situaes concretas de degradao patrimonial, decorrentes diretamente do protesto, cujo valor em

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dinheiro pode ser avaliado tecnicamente em liquidao. Da indenizao pelo dano moral, compete esclarecer que o art. 5., X, da Constituio proclama ser inviolvel a honra e assegura indenizao pelo dano material e moral decorrente da respectiva violao. O direito honra se traduz juridicamente em larga srie de expresses compreendidas como princpio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestgio, a reputao, a estima, o decoro, a considerao, o respeito. No havia necessidade de declar-lo a Constituio nem a lei ordinria: um direito onipresente no ordenamento civil, penal, pblico, e por isso mesmo j encontrava tutela na Constituio passada que garantia no 36 do art. 153 os direitos decorrentes do regime e dos princpios da Cana. Civilmente, sempre se assegurou reparao por delitos contra a honra (CC, arts. 1.547 e 1.553). Trata-se de um direito universal e natural da pessoa humana, como tal considerado por doutrina civil recente (H. Hubmann, Das Persnlichkeitsrecht, p. 39; R. Lindon, Les droits de la personnalit, p. 464; Santos Cifuentes, Los derechos personalsimos, p. 280), como mais antiga (Gierke, D. Privatrechit, III, p. 82; Ferrara, Trattato, p. 85) e muito antiga (v.g. De Soto, De iustitia et iure, V, q. 9,1), e tambm brasileira (Pontes de Miranda, Tratado, VII, p. 737; Orlando Gomes, Direitos da personalidade, RF 216; Walter Moraes, Direito honra, Enciclopdia Saraiva, XXV p. 207). No se suponha que o problema econmico do autor nada tenha a ver com esse direito honra. Os autores acima referidos incluem no campo do direito honra o crdito enquanto bom nome de mercado. A reputao econmica, como diz Ernst Helle (Der Schutz der persnlichen Ehre und des wirtschftlichen Rufess im Privatrecht, 1, p. 2), uma expresso especial do direito honra. Orlando Gomes anotou que no campo do direito civil a proteo da honra se faz levando-se em conta, precipuamente, as conseqncias patrimoniais do atentado. A conseqncia da violao da fama e prestgio no meio comercial da vtima o estado

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deprimente do descredito. Abalar a confiana - acrescenta De Cupis (Os direitos da personalidade, p. 127) - de que outra pessoa goza relativamente vontade e capacidade de cumprimento das obrigaes patrimoniais significa, precisamente, produzir-lhe um descrdito, ofender a sua honra naquela manifestao que diz respeito esfera econmica ou patrimonial.22

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DANO MORAL TRABALHISTA

Matria sobre dano moral trabalhista, de grande controvrsia quanto a questo da competncia ser da justia trabalhista ou justia comum, relativamente s aes que visem indenizao por dano moral, quando decorrem de relaes de trabalho. H que considerar-se que a visualizao deve voltar-se para a natureza do direito protegido em cada caso, consoante o disposto na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 114, dando ntida competncia para a Justia do Trabalho para dirimir conflitos decorrentes de contrato de trabalho. O dano moral est ligado a atributos da personalidade do ser humano, isto , honra e intimidade. O Juiz Trabalhista CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS, tratando deste tema, elucida a competncia material dizendo: ... O Superior Tribunal de Justia que o rgo que tem como uma de suas incumbncias constitucionais a soluo dos conflitos

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de competncia entre juzos de diferentes jurisdies decidiu, no Conflito de Competncia 11732-1 (SP), ser competente, para apreciao de pedidos de indenizao por danos morais, a Justia Comum. Um pouco antes, o TST, em acrdo relatado pelo Min. Loureno Prado, afirmou o contrrio, reconhecendo a competncia do Judicirio Trabalhista para matrias dessa natureza, por bvio quando seu fato gerador encontra-se no contrato de trabalho. O principal argumento usado por aqueles que sustentam a competncia da Justia Comum para apreciao do dano moral ocasionado em contrato de trabalho visualizam a natureza do direito protegido, no caso. Quando se fala em dano moral, a invocao que se faz est relacionada com intimidade e honra, atributos da personalidade do ser humano. Em face disso, diz-se que, quando uma das partes no contrato de trabalho sofre um dano moral por parte do outro contratante, a ofensa no se figura no plano das relaes obrigacionais que aquele contrato encerra, mas sim no bojo do atributo personalssimo que possui o ofendido. Assim, como a personalidade tema que interessa ao Direito Civil, tem-se que a questo somente poderia ser da competncia da Justia Comum. Todavia, no esse o melhor entendimento, com o devido respeito a tais teses. Afinal, a interpretao que se faz a respeito do tema leva a crer que o direito, quando dividido em seus ramos, torna-se uma cincia estanque, que no pode ser organicamente apreciada. Mas em qualquer critrio exegtico que se uso, torna-se imprescindvel a anlise integrativa dos diversos ramos do direito, pelo que no se permite essa diviso absoluta que se pretende utilizar. Alm disso, instrumentalmente, no parece razovel que certo aspecto de um litgio francamente trabalhista seja guindado esfera do Judicirio comum. Em laborioso e fundamentado artigo, Jorge Pinheiro Castelo faz ponderaes que se prestam a sustentar cabalmente a competncia da Justia do Trabalho para a matria ora examinada. Para ele, o dano moral pode ocorrer tanto na esfera civil como na trabalhista, e

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essa diviso admitida at mesmo na relao entre empregado e empregador. Para ilustrar essa tese, suscita ele o exemplo de um empregado despedido sob acusao de ter praticado ato de improbidade, ou seja, atribuiu-lhe uma conduta desonesta. A rigor, poderia tanto estar dizendo que seria ele um homem desonesto como tambm poderia dizer que seria um trabalhador desonesto. No primeiro caso, se a imputao fosse irrogada em razo de sua condio humana p.ex, em razo de ter o empregado praticado um estelionato em face de um colega de trabalho , no se tem dvidas de que a ofensa ocorreu no plano civil, ainda que praticada pelo empregador e em face do contrato de trabalho. Mas se o empregador atribui ao empregado o fato de ter se apropriado indevidamente de numerrio que estaria em seu poder, parece induvidoso que a assertiva serviu de base para a despedida, imputando ao empregado a condio de trabalhador desonesto. Nesse caso, no se pode dizer que a ofensa no decorreu do contrato de trabalho, pois sem ele no haveria a conduta tpica do empregador. Concluindo, o citado autor assim pontifica: Desta forma (referindo-se ao exemplo citado), a empresa disse que o autor era desonesto enquanto trabalhador e no na sua vida privada ou na sua atividade civil. Em outras palavras, quando uma pessoa ofende a outra em decorrncia de seu relacionamento civil, o dano moral tem origem numa situao estranha relao de emprego e seria reclamado perante a Justia Comum. Todavia quando a empregadora acusa o empregado de improbo e despede por justa causa, o reclamante no foi acusado de improbo enquanto cidado. O empregado foi acusado de desonesto em face de fatos relacionados com o seu labor, em face de fatos relativos ao seu contrato de trabalho, em razo de situao inerente ao contrato de trabalho, ou seja, na sua condio de empregado. Assim, a reclamada disse que o autor era um empregado desonesto e no que o demandante, na sua vida civil, era um cidado desonesto. Por

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conseqncia, o dano moral existente na situao ilustrativa no pode ser cobrado perante a Justia Comum. O dano moral que pode ser postulado na Justia Comum, aquele sofrido pela pessoa enquanto cidado. Afigura-se evidente, ainda, a competncia jurisdicional trabalhista quando se examina o fato de que, a rigor, o Juzo comum no poderia apreciar, no exemplo citado, se o ato de improbidade existiu ou no. E para aferir se houve dano ou no, na acusao infundada, serias imprescindvel que o fizesse. Como separar, portanto, os fatos, se a conduta teria sido a mesma? Pensar-se que poderia, ento a Justia do Trabalho analisar a falta grave e suas conseqncias patrimoniais e a Justia Comum o dano moral seria um atentado unidade jurisdicional que se pretende nas decises, j que poderiam subsistir resultados diferentes, de acordo com o Juzo que estaria apreciando o tema, o que prejudica a segurana jurdica. Alm do mais, a extenso que tem o art. 114 da CF, ao dizer que da Justia do Trabalho a competncia para apreciao de todos os conflitos decorrentes do contrato de trabalho, no deixa dvidas de que a melhor soluo para o caso reconhecer-se como sendo de sua competncia o dano moral advindo do contrato de trabalho. Assim se posicionou o TRT da 15 Regio, no acrdo cuja ementa abaixo se transcreve: DANO MORAL - INDENIZAO CABIMENTO - CONDENAO - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - ARTS. 5, X, PARGRAFO 1O. E 114 DA CONSTITUIO FEDERAL/88 - Cabvel o ajuizamento de demanda tendente ao recebimento de indenizao por dano moral, compete Justia do Trabalho process-la e julg-la, sempre que o dano alegado e provado tenha decorrido das relaes de trabalho havidas entre as partes, hiptese em que se impe a condenao do responsvel pelo dano, consoante preconizam as disciplinas contidas nas regras insculpidas no inciso X e no parag. 1o., do art. 5 e no art. 114, todos, da CF/88. (TRT/15 Reg. - 5 T. - RO 03732/94-5 - JCJ/Dracena - ac. 002593/96 - Rel. Juiz Luiz

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Carlos C. M. S. da Silva - DJE 26/02/96 - pg. 101). O Supremo Tribunal Federal, at recentemente no havia se pronunciado sobre o tema de forma especfica, embora tivesse, no Conflito de Jurisdio n 6959/DF (julgado em 23/05/90 e publicado no Dirio de Justia de 22/02/91, pg. 01259), da lavra do Ministro Seplveda Pertence, no Tribunal Pleno, afirmado a competncia da Justia do Trabalho para dirimir questo tipicamente civil - compromisso de compra e venda de imveis -, mas derivada do contrato de trabalho. Todavia, segundo informaes obtidas no prprio STF, sua Primeira Turma recentemente expressou entendimento no mesmo sentido ora esposado, em outro acrdo do mesmo Ministro Seplveda, ao julgar o Recurso Extraordinrio 238.737-SP. A ementa ainda no foi publicada., mas o informativo no 132 do STF assim resumiu a deciso: Compete Justia do Trabalho o julgamento de ao de indenizao, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundada em fato decorrente da relao de trabalho [CF, art. 114: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, (...) outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho...], nada importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil. Com esse entendimento, a Turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do STJ que ao entendimento de que a causa de pedir e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, definindo-lhe a competncia - assentara a competncia da Justia Comum para processar ao de reparao, por danos materiais e morais, proposta por trabalhador dispensado por justa causa sob a acusao de apropriao indbita. Precedente citado: CJ 6.959-DF (RTJ 134/96). ...23

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ORLANDO TEIXEIRA DA COSTA24, tratando Da Ao Trabalhista Sobre Dano Moral, comenta que: ... Enquanto se discutia no direito comum a possibilidade de reparao econmica do dano exclusivamente moral, a Consolidao da Leis do Trabalho, desde a sua promulgao, j contemplava o dano moral e a sua reparao pelo empregado ou pelo empregador, em decorrncia da ruptura do contrato de trabalho pela prtica de ato lesivo da honra ou da boa fama (artigos 482, letras j e k, e 483, letra e), mediante o pagamento ou desonerao de pagamento das indenizaes correspondentes ao distrato do pacto laboral motivado por essa justa causa. Dano moral, leciona CARMEN GARCIA MENDIETA, o que sofre algum em seus sentimentos, em sua honra, em sua considerao social ou laboral, em decorrncia de ato danoso. Como se v, o dano moral aquele que incide sobre bens de ordem no-material. Os autores costumam enumerar como bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputao, a integridade psquica, a segurana, a intimidade, a imagem, o nome. Logo, quando a CLT fala em ato lesivo da honra ou da boa fama est enquadrando juridicamente essa conduta nas hipteses de dano moral. Se formos pesquisar, no entanto, os verbetes dos ndices alfabticos remissivos dos livros de Direito do Trabalho, dificilmente encontraremos relacionada a expresso dano moral. Por que dificilmente encontraremos? Porque essa matria s passou a adquirir relevncia a partir da Constituio de 5 de outubro de 1988, em face do registro feito nos incisos V e X de seu artigo 5, que enumerou, entre os direitos