LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS

LEI DE TORTURA Lei 9.455/97

Eu sempre gosto de explicar Lei de Tortura fazendo uma introduo. Uma introduo simples porque pode, eventualmente, ser tema de dissertao. O MP/SP, no penltimo concurso, a lei de tortura era tema de dissertao que no foi sorteado. Aqui em SP, os temas da dissertao so sorteados no dia. O examinador deu trs temas para a dissertao. Sortearam o tema e no DO saem os temas que no foram sorteados, entre eles, a Lei de Tortura. O que significa isso? Que Penal Geral est saturado. O assunto Penal Geral j foi explorado at de forma repetida nos concursos. A tendncia dos concursos hoje examinar legislao penal especial. Tortura, quase que j virou dissertao. Ento, eu quero fazer essa introduo para o caso de pedirem a dissertao. A tendncia, se cai isso em prova, o candidato dizer: tortura quando... Sabe aquela coisa? Ento, vamos fazer uma introduo. Ns temos que dividir o tema em trs grandes momentos:

1. Antes da II Grande Guerra No havia preocupao mundial comrelao tortura.

2. Durante a II Grande Guerra Como divisor de guas 3. Aps a II Grande Guerra - Nasce um movimento mundial de repdio tortura. A comunidade mundial iniciou um movimento de repdio tortura, pelo que viu acontecer durante a Guerra. Esse movimento deu incio a inmeros tratados internacionais e convenes de direitos humanos repudiando a tortura. Como, ento, repudiaram a tortura? Atravs de tratados internacionais e convenes de direitos humanos. A CF/88, no seu art. 5, III, aderiu a este movimento, dizendo: Ningum ser submetido tortura e nem a tratamento desumano e degradante. Art. 5, III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Ns somos ensinados a dizer que no existem direitos e nem garantias absolutos. Somos ensinados a trabalhar com a relativizao das liberdades pblicas. Nem a vida absoluta, pois se tolera a legtima defesa que pode ceifar vida. O Brasil admite, excepcionalmente, a pena de morte! Vejam que nem a vida absoluta no Brasil. Nem o direito vida absoluto. Mas, cuidado! O repdio tortura foi adotado no Brasil e esta garantia absoluta! Quando diz que ningum ser submetido tortura e nem a tratamento desumano degradante uma garantia que no admite exceo! A doutrina costuma lembrar que, excepcionalmente, esta garantia absoluta. Finalmente, nasce a lei especfica da tortura, Lei 9.455/97. O Brasil ficou nove anos, da edio da CF at a lei de tortura sem um estatuto prprio para a tortura.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Durante esses nove anos punia-se a tortura como homicdio, como leso corporal, como perigo da vida e da sade, enfim, com tipos penais que temos no nosso CP. O Brasil ficou nove anos proibindo a tortura sem ter lei prpria para tortura, punindo o torturador com crimes comuns. O ECA, em 1990, criou uma tortura especfica para quando a vtima fosse criana ou adolescente. O Brasil ficou nove anos sem um estatuto de tortura. A tortura era punida como crime comum, salvo no caso do ECA que, em 1990, previu uma tortura especial, contra criana e adolescente. Art. 233, do ECA. Olha o que dizia: Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: (Revogado pela L-009.455-1997) - Pena - recluso de um a cinco anos. Est riscado porque foi revogado pela lei especial. A Lei 9.455 revogou o art. 233 do ECA. Isso significa o qu? Que hoje, falou em tortura, voc est na Lei 9.455/97. Eu comentei com vocs que a tortura passou a ser situao mundial. No foi somente o Brasil que criou um estatuto prprio, punindo a tortura. Isso foi um movimento mundial. Os pases comearam a criar leis especiais para punir torturadores. A questo que todos os pases, seguindo os tratados internacionais, etiquetaram o crime de tortura como sendo um crime prprio. O que voc quer dizer com isso? Eu quero dizer que os tratados internacionais sugerem que o crime prprio, isto , s pode ser praticado por pessoa especial, isto , detentora de um poder estatal. Ento, nos tratados internacionais, o crime de tortura prprio, s pode ser praticado por quem ostenta uma condio especial: detentor de poder estatal, representante do Estado. Vrios pases, na esteira dos tratados internacionais, rotularam seu crime de tortura como prprios. Menos o Brasil! O Brasil destoou de todos. O Brasil diz que o crime de tortura comum. O Brasil destoa dos outros pases e dos prprios tratados internacionais referentes ao tema. No Brasil, tortura pode ser praticado por qualquer pessoa. No exige qualidade ou condio especial do agente. Quer dizer que no Brasil tortura a ao praticada, tanto pelo policial que tortura um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor para confessar uma dvida. No Brasil isso tudo tortura. Dizem que nossa lei de tortura conhecida como jabuticaba (s tem no Brasil). Guardem isso, mas no escrevam na prova. Vamos comear a lei de tortura! Coloca no art. 1. O art. 1 no define o que tortura. Ela diz o que constitui tortura. diferente. Faa essa observao. Nossa lei, apesar de no definir tortura diz quais so os comportamentos que constituem crime de tortura. Sem definir tortura, diz o que constitui o crime. Art. 1 - Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Quando eu estudava para concurso, e essa lei veio exatamente no ano anterior que eu prestei minha prova para o MP, eu estudava a lei de tortura e tinha muita dificuldade para diferenciar esses trs dispositivos. Eu ficava: mas quando que configura a tortura do inciso I, quando que configura a tortura do inciso II, quando que configura a tortura do pargrafo 1? Eu achava que eram comportamentos muito prximos. Na prtica eu no conseguia subsumir a tal ou outro dispositivo. Ento eu vou fazer um quadro comparativo. Um quadro gigante, cheio de observaes abaixo do quadro, referentes a cada linha. Eu vou explicar os trs delitos. Vocs, com esse quadro, nunca mais vo confundir os trs delitos. E depois que eu explicar cada um dos delitos, eu vou fazer observaes que no tm como ser inseridas dentro do quadro.

SUJEITOS

MODO DE EXECUO

RESULTADO

FINALIDADEa) Com o fim de obter informao (tortura-prova); b) Para provocar ao criminosa (tortura para ao criminosa) c) Discriminao (torturadiscriminao)

Art. 1, I

Constranger algum S.A.Comu m S.P. Comum

Com emprego de violncia ou grave ameaa.

Causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Consumao

Submeter algum sob sua guarda poder ou autoridade.

Art. 1, II

S.A.Prprio (autoridad e) S.P. Prprio (sob a autoridad e)

Com emprego de violncia ou grave ameaa.

Causando-lhe INTENSO sofrimento fsico ou mental. Consumao

Aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. (tortura-castigo)

Art.

Submeter

Mediante

Causando-lhe sofrimento

XXXXXXX

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAScomportamento ilegal no necessariamen te violncia, no necessariamen te grave ameaa. fsico ou mental.

1, 1

pessoa presa ou sujeita a medida de segurana S.Ativo Comum S. Passivo Prprio

Quando o art. 1, I, diz constranger algum, fica fcil perceber que o sujeito ativo comum, isto , o crime pode ser praticado por qualquer pessoa e o sujeito passivo tambm comum, ou seja, tambm pode ter como vtima qualquer pessoa. um crime bicomum. Constranger algum, isto , qualquer pessoa constrangendo qualquer pessoa. Ento, o crime do inciso I constranger algum, qualquer pessoa constrangendo qualquer pessoa com emprego de violncia ou grave ameaa. E o sujeito, mediante esse modo de execuo produz um resultado. E que resultado esse? Causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Ento, vocs tm um sujeito, que com emprego de violncia ou grave ameaa causa na vtima sofrimento fsico ou mental. Essa, por hora a tortura do art. 1, I. E ele age deste modo tendo uma finalidade: a) Com o fim de obter informao em sentido amplo (aqui vocs entendam obter informao abrangendo declarao ou confisso); b) para provocar ao criminosa ou c) a finalidade a discriminao. Ento, reparem que esses torturadores agem com uma finalidade especial. Torturam para que a vtima passe informaes, torturam para que o torturado pratique ao criminosa, torturam a vtima para discrimin-la. Ento, olha a tortura do inciso I: qualquer pessoa constrangendo algum com emprego de violncia ou grave ameaa causando-lhe sofrimento fsico ou mental, para obter informao do torturado, para provocar ao criminosa do torturado, para discriminar o torturado. Agora, anotem o seguinte:

A finalidade da alnea a conhecida como tortura-prova. A finalidade da alnea b conhecida como tortura para aocriminosa.

A finalidade da alnea c conhecida como tortura-preconceito.Se algum te perguntar: O que tortura prova? o art. 1, inciso I, constranger algum, com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental com o fim de obter informao. Se algum te perguntar: O que tortura para ao criminosa? o art. 1, inciso I, algum sendo torturado, com emprego de violncia ou grave ameaa, sofrendo consequncias fsicas e mentais para provocar ao criminosa.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Se algum te perguntar: O que tortura-preconceito? o art. 1, inciso I, algum constrangendo algum, com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental por discriminao. Vejam s, olhem um exemplo de tortura-prova: policial que tortura suspeito para confessar um crime. Ponto. Policial que, mediante violncia ou grave ameaa causa na vtima sofrimento fsico ou mental para obter a confisso de um crime. Exemplo de tortura para provocar ao criminosa: ru que tortura testemunha presencial para mentir em juzo. Imaginem s um acusado de homicdio que sabe quem a testemunha presencial, passa a tortur-la para que ela minta em juzo. Voc tem algum torturando uma pessoa, com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental para provocar falso testemunho. Exemplo de tortura-discriminao: voc tortura algum simplesmente para discriminar a pessoa em razo da sua raa ou da sua religio. Voc tortura algum, simplesmente porque discrimina a religio dela. Prestem ateno: algumas questes importantes que eu quero fazer com vocs. Entendido o inciso I, quero fazer algumas observaes: Observao 01: O crime de tortura do inciso I se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, independentemente da obteno da finalidade visada. O inciso I se consuma na hora que a vtima sofre fsica ou mentalmente. Pronto. A ele est consumado. A obteno da informao, a ao criminosa ou a efetiva discriminao no indispensvel para a consumao da tortura. Observao 02: Vocs viram que a alnea b torturar algum visando ao criminosa. Foi isso que vocs anotaram. Isso significa que a pessoa tem que ser torturada para praticar um crime. E se a pessoa for torturada para praticar contraveno penal? tortura? Eu falei que configura crime de tortura voc torturar algum querendo deste algum a prtica de um crime (falso testemunho, assalto a banco, estuprar outrem, voc tortura para que esse torturado pratique um crime!). Existe crime de tortura quando voc tortura algum para servir ao jogo do bicho? tortura? Prevalece (eu falei que prevalece!) que para haver tortura deve-se buscar do torturado crime, no basta contraveno penal. Tem que visar do torturado um crime! Eu, torturar algum para praticar jogo do bicho, no tortura, eu vou responder por leso corporal, por homicdio, por qualquer outra coisa. Por tortura no vou responder. Vamos voltar ao exemplo do torturador que tortura algum para mentir em juzo. O torturado, no aguentando, mente em juzo. Praticou algum crime? Eu tenho dois personagens: o torturador e o torturado. O torturado, no aguenta e mente em juzo. Praticou algum crime? Coao moral irresistvel! Inexigibilidade de conduta diversa. No responde por falso testemunho. O torturado no responde pelo crime. O torturado no responde por nada. Ele vtima! Pelo amor de Deus, no vo denunciar o torturado! Agora, eu pergunto: e o torturador? Responde por dois crimes: pela tortura (bvio!) mais o crime praticado pelo torturado na condio de autor mediato.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Torturou? Causou sofrimento fsico ou mental? Voc j responde pela tortura. Se o torturado vier a praticar o crime, alm da tortura, o torturador responde pelo crime praticado pelo torturado. No nosso exemplo, falso testemunho, na condio de autor mediato. Agora, vejam, no caso da tortura-discriminao, s h o crime quando a discriminao se refere a raa ou religio. S temos o crime de tortura se a tortura praticada em razo de discriminao racial ou religiosa. O que significa isso? Pegadinha de concurso: o seu examinador vai colocar a discriminao racial, religiosa e a sexual, por exemplo, a homofobia. Homofobia no configura torturadiscriminao. Homofobia no est abrangida pela alnea c. Ela no abrange a discriminao sexual, no abrange a discriminao econmica, no abrange a discriminao social. Ento, cuidado!

No temos a discriminao sexual como crime de tortura! No temos a discriminao econmica como crime de tortura! No temos a discriminao social como crime de tortura!Rogrio, quer dizer que eu posso discriminar os homossexuais? No! um outro crime, s no tortura. Voc vai responder por leso corpora, etc. e tal. Tortura, no. Ento, vejam que acabamos o art. 1, inciso I, letras a, b e c. Vamos para o art. 1, II e como vocs no esto lembrados do inciso II, vamos ler de novo: Art. 1 - Constitui crime de tortura: II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. O inciso II, do art. 1, da Lei de Tortura tambm considera crime gravssimo submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade (...). Aqui j no teremos um sujeito ativo comum e nem um sujeito passivo comum. Vai ser um sujeito ativo com condio especial e um sujeito passivo sob essa condio especial. O inciso I falava em constranger algum. O inciso II fala em submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade. Isso significa o qu? Que o crime j no mais bicomum. O crime biprprio! S pode ser sujeito ativo, quem tem condio especial, ou seja, autoridade. Ele deve ter autoridade sobre a vtima. Eu no disse que ele deve ser autoridade pblica. No isso! Ele tem que ter autoridade ampla sobre a vtima. Eu no falei que ele precisa ser uma autoridade. Pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado. E por a vai. O sujeito passivo tambm prprio. a pessoa sob a autoridade de outra. o filho com relao ao pai. o tutelado com relao ao tutor, o curatelado com relao ao curador. o filho com relao a bab. O idoso com relao a enfermeira. Qual o modo de execuo? No inciso I, era com emprego de violncia ou grave ameaa. Aqui, no inciso II, tambm. O modo de execuo o mesmo.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Qual o resultado? No inciso I, o torturador causava o qu no torturado? Sofrimento fsico ou mental. Aqui ele provoca intenso sofrimento fsico ou mental. o momento que marca a consumao do delito. E ele tem alguma finalidade? O sujeito ativo, com essa conduta, busca alguma finalidade? A finalidade dele aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Me ajudem! O inciso I, a chamado de tortura-prova. O inciso I, b, chamado de tortura para ao criminosa. O inciso I, c, chamado de torturapreconceito. E o inciso II? chamado pela doutrina de tortura-castigo. Eu dei um exemplo de cada um l em cima. Vamos dar um exemplo da torturacastigo. um exemplo tranquilo, porque dado pela imprensa. Vocs esto lembrados de uma bab que surrou uma criana porque fez xixi na roupa? Esto lembrados de uma enfermeira que castigou uma idosa que fez a necessidade fisiolgica na roupa? Vocs esto lembrados, em Diadema, a Polcia Militar parando pessoas na rua e castigando pessoas na rua como medida de carter preventivo? Todos esses exemplos so de tortura-castigo. A bab submeteu a criana sob sua guarda, com emprego de violncia ou grave ameaa, causando na criana intenso sofrimento fsico ou mental, aplicando-lhe castigo pessoal ou medida de carter preventivo. A enfermeira, que submeteu a idosa sob sua autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa; a me que causou na criana intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de lhe aplicar castigo pessoal porque fez as necessidades na roupa. Tudo isso tortura-castigo. Agora prestem ateno! Reparem que o inciso II importante que tenha causado na vtima intenso sofrimento fsico ou mental. O delegado tem que apurar a intensidade no seu inqurito. O promotor tem que colocar o intenso na sua denncia. O juiz tem que condenar comprovando e fundamentando a intensidade. Por qu? Porque se no houver o intenso sofrimento fsico ou mental voc tem o crime de maus tratos. Mais nada. a diferena da tortura para o delito de maus-tratos. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, est exatamente na intensidade do sofrimento da vtima. A diferena da torturacastigo para o crime de maus-tratos est na intensidade do sofrimento da vtima. Se voc tiver uma pessoa submetendo outra sob sua autoridade, com violncia ou grave ameaa, causando sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar castigo, no tem mais o inciso II. No houve o intenso, voc tem o art. 136, do Cdigo Penal. Ns terminamos o inciso II. Vamos para o pargrafo primeiro: 1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Na mesma pena, quanto? De 2 a 8 anos. O que eu tenho aqui? Tambm tenho o ncleo submeter. Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana. Vejam, o sujeito ativo aqui comum. Qualquer pessoa pode submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a tortura. Mas o sujeito passivo no comum. O sujeito passivo prprio. O sujeito passivo s pode ser pessoa presa ou sujeita a medida de segurana.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Agora, vejam que interessante: qual o modo de execuo do torturador no inciso I? Violncia ou grave ameaa. No inciso II, qual o modo de execuo do torturador? Violncia ou grave ameaa. E no 1? Aqui ele no usa violncia ou grave ameaa. Ele pratica ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Mediante comportamento ilegal, no necessariamente violncia. No necessariamente grave ameaa. Comportamento ilegal! E tambm causando na vtima sofrimento fsico ou mental. No mais intenso, como no inciso II, mas sim, sofrimento fsico ou mental, como no inciso I. No inciso I, o torturador age com uma finalidade. No inciso II, idem. E no pargrafo 1? Aqui, ele tortura sem finalidade. a tortura pela tortura. exatamente isso que caiu na prova da Polcia Civil/RS. Perguntou: qual tortura praticada sem finalidade especial? no a do inciso I, no a do inciso III, e sim a do inciso III. a tortura sem finalidade especial. a tortura pela tortura. Com o quadro supra no tem como errar. No tem finalidade alguma. Um exemplo do pargrafo 1, tambm extrado da imprensa: uma adolescente colocada para cumprir pena junto com adultos. E l, presa, sofre violao sexual, etc. Isso tortura. Uma adolescente colocada de forma ilegal para cumprir pena com presos. Sofre fsica e mentalmente. Tortura! Foi no Par e, se no me engano, j foram denunciados pela tortura. Alis, tm que ser denunciados pela tortura e pelos crimes sexuais que ela sofreu porque esto na condio de garantes ou garantidores. Esse um exemplo emblemtico: uma adolescente colocada para cumprir medida socioeducativa junto com presos. Tortura! Ou vocs acham que essa menina no sofreu fsica e mentalmente? Rogrio, quando voc fala submeter pessoa presa quem esta pessoa presa? A doutrina entende que abrange preso definitivo bem como o preso provisrio. Abrange priso penal e priso extrapenal como, por exemplo devedor de alimentos (priso civil). Ento, pode ser vtima, preso definitivo ou preso provisrio. Essa priso pode ser penal ou no penal como, por exemplo, a priso civil do devedor de alimentos. O preso, devedor de alimentos, tambm pode estar sujeito ao crime de tortura. Preso, para a doutrina, tambm abrange o menor infrator internado na antiga FEBEM (hoje Fundao Casa). E sujeito a medida de segurana? o inimputvel ou semiimputvel sujeito a internao ou tratamento ambulatorial. Agora, prestem ateno: essa tortura que vocs acabaram de anotar no caderno infringe o art. 5, XLIX da Constituio Federal: XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Eu, Rogrio, quando tenho que denunciar um torturador desses, eu coloco que o torturador desrespeitou a garantia fundamental do art. 5, inciso XLIX, da Constituio, que assegura aos presos o respeito sua integridade fsica e moral. Olha que interessante: carcereiro tortura o preso. Qual o crime? Primeira coisa que voc tem que ver: ele torturou com qual finalidade? Se ele torturou por torturar, tortura pela tortura, tortura para causar sofrimento fsico ou mental, o crime do 1. Se ele torturou para aplicar castigo pessoal ou medida de carter

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS preventivo, o do inciso II. Se ele torturou para obter informao, provocar ao criminosa ou discriminao, o do inciso I. Ento, vejam a importncia das finalidades. Vocs, com esse quadro que montamos, se tiverem um problema na hora da prova, vo comear a perquirir da direita para a esquerda, da finalidade para trs. Ento, agora, eu tenho dois casos para trazer para vocs e vocs vo me dizer se houve tortura ou no. A imprensa divulgou como tortura. So dois casos emblemticos: 1 Caso: Reportagem da Globo sobre oficiais (se no me engano do Paran) que aplicavam trotes nos recrutas que estavam se promovendo. Jogaram baldes de gua, chineladas. Eu vi o William Bonner dizer o seguinte: tortura no Exrcito brasileiro. Encaixem esse trote do Exrcito no quadro. Cad a tortura? O trote no Exrcito no se encaixa em nenhum dos trs dispositivos. Vamos pensar: quando eles deram o trote, eles constrangeram algum com violncia ou grave ameaa? Violncia, v l! Causou sofrimento? Tudo bem, sofreu! Mas ele estavam querendo obter informaes dos recrutas? Queriam provocar alguma ao criminosa do recruta? Estavam querendo discriminar a religio ou a raa do recruta? No. Ento j no pode ser o inciso I. Vamos pensar no inciso II. Eles submeteram algum sob sua guarda, poder ou autoridade? Sim. Com emprego de violncia? V l. Mas causou intenso sofrimento fsico e mental? Vamos imaginar que as chineladas tenham causado isso. Mas eles fizeram isso para aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo? No! Ento no d inciso II. Quanto ao inciso III, j que no tinha ningum preso ou submetido a medida de segurana, de cara voc j diz que no tem! Divulgou-se tortura, mas tortura no houve. 2 Caso: Uma madrasta deixou a enteada presa, algemada com a mo para cima, grampeava a lngua da menina. Divulgaram que houve tortura. Mas no pode divulgar que houve tortura se voc no me disser qual foi a finalidade com que a me agiu. Vocs esto lembrados desse caso? Essa mulher queria obter alguma informao da garota, provocar na garota ao criminosa, discrimin-la por religio ou raa? No. Essa mulher estava aplicando castigo pessoal ou medida de carter preventivo? Ningum apurou isso no incio. A menina se portou mal e a mulher fez aquilo? No. Voc estava fazendo isso para evitar que a menina fizesse aquilo? No. Por enquanto, no comeo, ningum divulgava a finalidade. Ah! Mas ento era tortura pela tortura! S que ela no era presa nem sujeita a medida de segurana. Ento, se voc no conseguir descobrir a finalidade aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo, tortura no . Essa mulher vai responder por maus tratos, leso corporal, etc. A policia tinha que apurar a finalidade especial que animou essa mulher. s vezes eu vejo inqurito policial em que a polcia apura muito bem o sofrimento. Mas e a finalidade? imprescindvel a finalidade. Torturou por qu? Tem crime, que tem crime, tem! Mas se no apurou a finalidade da tortura, vai responder por leso corporal, maus tratos, eventualmente homicdio. Temos que saber se tortura ou no. E vejam, s vezes, entre a tortura e o crime comum, voc perde as consequncias de um crime hediondo. (Intervalo) Ns j vimos o art. 1, incisos I, II e seu 1. Vamos agora, para o 2.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Sabe essa lei nova, Lei 12.015/09, que alterou os crimes sexuais? Olha que interessante. s uma observao. No anotem nada (que no tem nada a ver com a aula)! S olha isso aqui:

O art. 216, do Cdigo Penal tratava do atentado ao pudor mediantefraude e O art. 216-A, do Cdigo Penal, tratava do assdio sexual. O que o legislador fez? Revogou o art. 216. Ento, o bvio seria tornar o art. 216-A o art. 216. No o bvio? No. Alm de ele deixar o art. 216-A sem 216, ele deu ao art. 216-A um pargrafo 2 sem ter um pargrafo 1. Ento, hoje, no Brasil, possvel pargrafo 2 sem pargrafo 1. Cuidado que o nosso legislador mais criativo do que voc pensa. Vamos ao art. 1, 2, da Lei de Tortura: 2 - Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. O que significa isso? Que o dispositivo traz dois comportamentos omissivos. Art. 1, 2, da Lei 9.455/97 OMISSO IMPRPRIA OMISSO PRPRIA (quando tinha o dever de evitar) (quando tinha o dever apurar) DETENO de 1 a 4 anos (o torturador por ao responde com 2 a 8 anos)

de

Ento, do 2 ns extramos dois crimes omissivos. A omisso imprpria (o agente tinha o dever de evitar) e a omisso prpria (o agente tinha o dever de apurar). As duas omisses so punidas com deteno de um a quatro anos. Sabe o que isso? Metade da pena do torturador ativo, metade da pena do torturador por ao. O que vamos fazer? Vamos explicar, primeiro a omisso imprpria e depois a omisso prpria. Vamos analisar isso com calma. OMISSO IMPRPRIA Sujeito ativo: o garante ou o garantidor. aquele que tem o dever de evitar. Por exemplo, os pais (tm dever de evitar tortura em face dos filhos), tutor (tem dever de evitar tortura em face do tutelado), o curador, o delegado (tem o dever de evitar tortura na delegacia), medito (tem o dever de evitar tortura nos hospitais), professores (tem o dever de evitar tortura na escola), etc. Reparem que o sujeito ativo o garante ou garantidor. Sujeito passivo: o ofendido que pode ser qualquer pessoa. Ser que precisvamos desse pargrafo 2, do art. 1? Ser que a lei precisava colocar isso? No precisava! Alis, colocou e fez bobagem! Por qu? Prestem ateno:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS A omisso imprpria est sendo punida com 1 a 4 anos, quando, na verdade, a tortura que ela no evitou punida com 2 a 8 anos. O legislador errou feio! Por qu? A Constituio Federal diz que o omitente deve responder do mesmo modo que o torturador. Art. 5, XLIII: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; O que a Constituio est dizendo? Omitente! Voc vai responder pelo mesmo crime do torturador, do traficante, do terrorista. Voc vai responder pelo mesmo crime hediondo. A Constituio Federal no quer 1 a 4 anos para o omitente imprprio e 2 a 8 para o torturador. A Constituio Federal queria a mesma responsabilidade para os dois. Entenderam o equvoco do legislador? Rogrio, como lidar com este equvoco? Temos trs correntes: 1 Corrente: uma exceo prevista em lei e que deve ser respeitada. uma exceo pluralista Teoria Monista. Ponto! a que prevalece! 2 Corrente: Essa parte do pargrafo 2 inconstitucional. O juiz tem que ignorar a pena de 1 a 4 e aplicar a pena de 2 a 8. A Lei Maior manda equiparar as consequncias para o omitente. Logo, inconstitucional, nessa parte a lei de tortura. A pena deve ser a mesma, para o torturador e para o omitente imprprio (quem tinha o dever de evitar). 3 Corrente: Quer consertar essa falha, dizendo que se fala de uma omisso culposa, uma negligncia, da a pena de 1 a 4. Se for omisso dolosa, vai responder com a mesma pena do torturador, a pena ser de 2 a 8. a mais atcnica de todas porque nossa lei clara: o crime culposo deve ser sempre expresso! Fbio Bechara. Hoje assessor do Procurador-Geral/SP. Exemplo dessa omisso: imaginem um delegado de planto que percebe que um suspeito est sendo levado para uma sala, conclui que ele ser torturado e nada faz. Tortura, omisso imprpria. Esse delegado no evita a tortura que percebeu que ia acontecer. Os investigadores vo responder por tortura-ao e o delegado por tortura-omisso. O problema que os investigadores respondem com pena de 1 a 8 e o delegado com pena de 1 a 4. OMISSO PRPRIA A segunda espcie de tortura-omisso a omisso prpria. Aqui, ele omite o dever de apurar. Ou seja, a tortura j aconteceu. Aqui, sim, voc justifica a pena de 1 a 4 anos de deteno. A tortura j aconteceu. Sujeito ativo: quem tem o dever de apurar.

Sujeito passivo: Qualquer pessoa.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Olha s o que acontece bastante em audincia e eu j estou esperto! O ru confessa na polcia. Em juzo, no dia do seu interrogatrio. Ele fala que no foi ele e diz que na polcia foi torturado. Quando acaba a audincia, o que eu fao sempre? Eu falo: Excelncia, eu quero a palavra. Eu quero que sejam extradas cpias do interrogatrio dele e sejam remetidas para a Corregedoria da Polcia Civil. Por qu? No que eu estou acreditando na tortura. No isso. Mas se, por um acaso ela aconteceu e eu omitir o dever de apurar, estou praticando tortura-omisso h quatro anos. Ento, se a Corregedoria apura que no houve tortura, eu denuncio o ru por denunciao caluniosa. Acabou! Mais dois anos de pena para ele. assim: Voc est dizendo que foi torturado? Vamos investigar! houve tortura? Vamos denunciar os torturadores! No houve tortura? Vamos denunciar quem disse ter sido vtima de tortura, sabendo que a polcia era inocente. Denunciao caluniosa, mais dois anos para a conta. Teve um que eu exagerei. O sujeito falou que foi torturado por quatro policiais, eu denunciei quatro vezes por denunciao caluniosa! Pedi concurso material, o juiz no deu! lgico que quem deu margem instaurao de procedimento deve ser punido severamente. Vamos para o pargrafo 3, do art. 1, da Lei de Tortura, que traz as formas qualificadas e diz: 3 - Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos. Alguns detalhes: 1 Detalhe: Trata-se de qualificadora preterdolosa ou preterintencional. E o que significa isso? Dolo na tortura, culpa na leso. Dolo na tortura, culpa na morte. Voc torturou com vontade, sem querer causou leso grave ou gravssima. Voc torturou com vontade, sem querer, matou. Voc teve vontade de dar choque, exagerou culposamente e matou. Tortura qualificada. Voc est afogando uma pessoa, toca o celular, voc atende e esquece de tirar! Prevalece que uma qualificadora preterdolosa ou preterintencional. Agora eu pergunto: qualifica todos os crimes de tortura, inclusive os omissivos? Pergunta boa de concurso! Esse pargrafo 3 se aplica a todos os tipos de tortura, inclusive a tortura-omisso? Eu, particularmente entendo que se aplica tortura-omisso imprpria (quem tinha o dever de evitar). Nesse caso, fica qualificada, sim! Voc, que tinha o dever de evitar e no evitou, voc vai responder pelo crime provocado! Se qualificado, vai responder pela qualificadora! Mas no o que prevalece. Prevalece que o 3 s qualifica a tortura por ao. S qualifica a tortura por ao, no atingindo a tortura por omisso. Somente o torturador ativo que teria o crime qualificado. Eu discordo veementemente disso. Eu acho que quem tinha o dever de evitar tem que responder por aquilo que no evitou, seja simples ou qualificado. Mas no o que prevalece. Vocs perceberam que vo ter uma lei comentada, artigo por artigo, pargrafo por pargrafo, inciso por inciso? No precisa mais comprar livro. Agora vamos para o 4: 4 - Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I - se o crime cometido por agente pblico;

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime cometido mediante seqestro. Caiu na prova do MP/SP e o examinador errou: o 4 no traz qualificadora. O 4 traz causa de aumento de pena. Causa de aumento de pena? Terceira fase da aplicao da pena. No traz qualificadora! Traz majorante! Traz causa de aumento de pena! Vamos analisar as causas de aumento de pena: Inciso I O que agente pblico? A maioria da doutrina conceitua agente pblico nos termos do art. 327, do Cdigo Penal, empresta o conceito de funcionrio pblico. A maioria da doutrina empresa o art. 327, do CP que conceitua funcionrio pblico para fins penais: Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. A maioria abrange o funcionrio equiparado. Alberto Silva Franco diz o seguinte: cuidado com o bis in idem. Ele diz: se agente pblico j elementar do tipo, no pode incidir o aumento, seno, h bis in idem. Ele est sendo punido duas vezes pela mesma circunstncia. No pode! Ento, Alberto Silva Franco diz: cuidado com o bis in idem. Essa majorante no incide nos casos em que agente pblico j elementar do tipo. Se agente pblico j elementar do tipo, no aplica a majorante para evitar bis in idem. Dupla punio pela mesma circunstncia. Ele tem razo? Quem me d um tipo penal da Lei de Tortura que agente pblico elementar do tipo? Tem algum? Ah, Rogrio, aquele que fala sobre guarda, proteo ou autoridade. No! Porque a pode ser pai, pode ser professor, mdico. Ento, Guilherme de Souza Nucci tem razo. Ele aplica esse aumento mesmo nesses crimes especiais que falam de guarda, proteo, autoridade porque eles no so praticados somente por funcionrios pblicos. Ns no temos um crime que s praticado por funcionrio pblico. Vamos repetir isso: quem tem razo? Guilherme de Souza Nucci. Por qu? Porque no existe tipo penal exclusivo praticado por agente pblico na Lei de Tortura. Quando ele fala sob autoridade, abrange pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado, mdico com paciente, professor com aluno. Guilherme Nucci aplica a causa de aumento a todos os crimes porque no existe um crime especfico cometido por funcionrio pblico. No existe! Inciso II O inciso II majora a pena se o crime cometido contra criana. O que criana? O conceito dado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente: at 12 anos incompletos. A causa de aumento do inciso II tambm incide se o crime cometido contra gestante. Tambm haver majorante se for cometido contra portador de deficincia. Voc vai saber se a pessoa ou no portadora de deficincia analisando a Lei dos Portadores de Deficincia. Aquilo que a lei especial considera deficincia fsica ou mental, incide a majorante. Vocs vo ter que se socorrer da lei especial de pessoa portadora de deficincia. Ento, o crime tem que ser cometido contra adolescente, que quem tem at 18 anos incompletos e, por fim, incide o aumento se a vtima tem mais de 60 anos. Cuidado! No basta ser idosa. Tem que ser uma idosa com mais de sessenta anos! Por qu? Porque no dia do seu aniversrio de 60 anos, ela j idosa, mas no gera a majorante. S gera a majorante no dia

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS seguinte. Quando fala mais de sessenta anos, o dia seguinte ao aniversrio de sessenta anos. Ento, ele comemora seu aniversrio de 60 anos, j idoso, mas se for torturado, no sofre o aumento. Detalhe importante: essas causas de aumento do inciso II s incidem se o dolo do torturador abrange essas circunstncias, para evita responsabilidade penal objetiva. Ento, o torturador tem que saber que a vitima criana, que a vtima gestante, que a vtima adolescente, deficiente ou maior de sessenta anos. O dolo do torturador tem que alcanar essas circunstncias, para evitar responsabilidade penal objetiva. Inciso III O inciso III aumenta a pena se a tortura praticada mediante sequestro. Apesar do silncio da lei, abrange tambm o crcere privado que, alis, o mais comum, que nada mais do que um sequestro com confinamento. O que o crcere privado? Nada mais do que um sequestro com confinamento. Aquela menina em Gois ficou sendo torturada (se que se provou a finalidade e eu no sei se isso ocorreu) num caso em que incide a majorante porque ela ficou confinada em um cmodo. Sequestro com confinamento, crcere privado. Terminamos esses incisos I, II e III, do 4. Vamos agora para o 5. E ele vai cair! E vou dizer o porqu. O 5 traz o efeito da condenao. O que acontece com o torturador? O 5 diz: 5 - A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. Esse efeito automtico ou no automtico? efeito automtico da condenao ou precisa ser fundamentado na sentena? Vamos ao art. 92, I e nico: Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. O que vocs perceberam? No Cdigo Penal, o efeito da condenao no automtico. Precisa ser motivado na sentena. E na Lei de Tortura. Veja se a Lei de Tortura tem um pargrafo nico como esse, dizendo que precisa de deciso motivada do juiz? Olha o 5, do art. 1, da Lei de Tortura, o que diz! Vejam se a Lei de Tortura traz alguma observao em pargrafos dizendo que esse efeito da condenao depende de motivao do juiz! Diz? No! Ento, prevalece que na Lei de Tortura o efeito da condenao automtico, independe de deciso motivada. Prevalece que, na Lei de Tortura, diferentemente do Cdigo Penal, o efeito automtico. Dispensa motivao na sentena. Isso o que prevalece no STJ, HC 92247. O STJ vem rigorosamente decidindo nesse sentido: efeito automtico. Tem doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico da condenao no se aplica tortura-omisso. Eu, particularmente, acho que se aplica omisso imprpria, quem tinha o dever de evitar. Ele responde exatamente igual ao torturador. Tem doutrina no aplicando a tortura-omisso. Particularmente, eu acho que s a omisso prpria escapa. A imprpria sofre o mesmo efeito! O dever de evitar sofre o mesmo efeito.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Reparem que no um efeito da condenao perptuo. Ele perde o cargo, emprego, funo pblica e fica impossibilitado do seu exerccio, no para sempre, mas pelo dobro do prazo da pena aplicada. Se voc sofreu uma pena de dois anos, voc vai ficar impossibilitado por quatro. Se voc recebeu uma pena de quatro, vai ficar impossibilitado de novo exerccio por oito anos. Ento, vejam que voc no ficar impedido para o resto da vida. Depois desse prazo a de gancho, voc pode tentar prestar outro concurso pblico. Voc foi condenado por tortura, cumpriu a pena, deixou passar o dobro do prazo da pena aplicada, pode se inscrever em concurso pblico. Agora, vamos ao 6 (Rogrio, que legal, essa lei uma lei de um artigo s com 280 pargrafos!): 6 - O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. Tortura insuscetvel de fiana. Inafianvel. Pergunto: Est vedada a liberdade provisria: Ele veda a fiana. E a liberdade provisria? 1 Corrente: A vedao da liberdade provisria est implcita na inafianabilidade (HC 93940, STF). 2 Corrente: A inafianabilidade no impede liberdade provisria. Alis, essa segunda corrente diz: no competente ao legislador vedar a liberdade provisria. Quem tem que analisar se cabe ou no a pessoa do juiz. Proibio em abstrato de liberdade provisria inconstitucional. Hoje, o que prevalece no STF. Hoje! Celso de Mello fomentou a segunda corrente e hoje, se vocs acompanharem os julgados do STF, vo ver que esta a que est prevalecendo. Eu disse que isso unnime no Supremo? No. Eu acabei de mostrar que est dividido. Eu no gostaria, como candidato, de o meu examinador perguntar isso aqui porque o Supremo est dividido, caminhando para a segunda corrente. O 6 tambm diz que o crime de tortura insuscetvel de graa ou anistia. Reparem que no veda indulto. No entanto, tem corrente dizendo que o indulto est implicitamente vedado quando se probe graa, que a graa em sentido amplo, que abrange a graa em sentido estrito e o indulto. Ento, tem doutrina dizendo que esse indulto, que no est expressamente proibido est implicitamente proibido na graa. 1 Corrente: Quem permite indulto? Ricardo Andreucci entende que indulto possvel. Prevalece! 2 Corrente: Quem acha que indulto est proibido na vedao da graa? Guilherme de Souza Nucci. Entende que indulto est proibido quando se probe graa. Vamos dar sequncia: 7 - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Permite progresso! Cuidado! Temos que analisar isso aqui antes e depois da Lei 11.464/07. LEI 11.464/07 ANTES DEPOIS Crime Hediondo: Crime Hediondo: Regime integral Regime inicial fechado fechado (permitida a (vedada a progresso) progresso) 2/5 se primrio 3/5 se reincidente Tortura: Tortura: Regime inicial fechado Regime inicial fechado (permitida a progresso (permitida a com 1/6) progresso) 2/5 se primrio 3/5 se reincidente Antes dessa lei, o regime do crime hediondo era regime integral fechado, logo vedada a progresso. E tnhamos tortura, falando em regime inicial fechado, ou seja, permitindo a progresso. A progresso era de quanto? Quanto tempo o torturador tinha que cumprir de pena para progredir de regime? Olha como era antes: antes da Lei 11.464/07 voc separava crime hediondo, regime integralmente fechado, no progride. Na tortura, o regime inicial era fechado e progride com o cumprimento de 1/6. Depois da Lei 11.464/07, para o crime hediondo, o regime passou a ser inicial fechado. Ou seja, permitiu progresso. Porm, a progresso aqui era a seguinte: 2/5, se primrio; ou 3/5, se reincidente. E o crime de tortura continua com o seu regime inicial fechado. O que eu quero saber de vocs o seguinte: qual o tempo de pena, agora, que o torturador precisa para poder progredir de regime? Esses 2/5 ou 3/5 se aplicam tambm para a tortura ou s para crimes hediondos? Vamos ver o que diz o art. 2, da Lei dos Crimes Hediondos: Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana. (Alterado pela L-011.464-2007) Reparem que a progresso diferenciada tambm se aplica para o crime de tortura. O que significa isso? Que tortura agora tambm progride com 2/5, se primrio ou 3/5 se reincidente. Lei posterior alterou. Pessoal, ento s vo progredir com 1/6 as torturas praticadas antes da Lei 11.464/07. As torturas praticadas depois desta lei progridem com 2/5 ou 3/5. No podem, obviamente, retroagir em prejuzo do ru. As torturas anteriores continuam progredindo com 1/6. As posteriores progridem com 2 a 3/5, a depender se ele reincidente ou no.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS No fiquem tentando trabalhar com o princpio da especialidade aqui, na tortura ps 2007. No o caso. Aqui, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura. Ento o princpio da posterioridade, no da especialidade. Vamos agora ao ltimo dispositivo, o art. 2, da Lei de Tortura: Art. 2 - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira. O art. 2, traz as hipteses de extraterritorialidade da lei penal. E com isso, ns terminamos a lei de tortura. Acabou! E j posso comear a analisar com vocs a lei de drogas. Perguntas do final da aula: Como se sabe, h divergncia sobre se a tortura ou no imprescritvel. Como devo me posicionar numa primeira fase? guardem o seguinte: numa primeira fase, voc vai ficar com a CF que s reconhece dois crimes imprescritveis. Pronto e acabou. Numa segunda fase, voc vai lembrar que o Estatuto de Roma diz que a tortura, se praticada contra a humanidade (no qualquer tortura!), visando exterminar pessoas, tortura no genocdio, em tempo de guerra, so torturas com esprito de atentar contra a humanidade. O estatuto de Roma diz: essa imprescritvel. Caiu no concurso MP/PE: Defina Tortura. Aqui, o candidato tem que lembrar que a lei no define. A lei diz no que constitui. Quem define a tortura? Os tratados internacionais definem a tortura. A nossa lei, no. E perguntou ainda a diferena para os maus-tratos. Olha que fcil! Voc ia ter que pegar um intensmetro. exatamente a intensidade. Muito legal! Cela hiperlotada no h dolo. Ningum deixa cela hiperlotada para torturar ningum. Exemplo em que a pessoa est presa e quem torturou no foi a polcia linchamento ( tortura!).

LEI DE DROGAS Lei n. 11.343/06

Eu vou comear como? Rapidamente demonstrando a vocs a retrospectiva no combate ao trfico no Brasil. Como? Ns temos trs momentos importantes:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06 Crimes relacionados ao Crimes relacionados ao Crimes relacionados ao trfico trfico trfico Procedimento especial Procedimento especial Procedimento especial 1 Momento: Lei 6.368/76 - o momento que nasceu a lei especial, que a Lei 6.368/76 (e eu lembro que eu estava em Garapava e tinha um traficante cujo nmero de celular era: 9763-6876, disque-drogas, Voc acredita?). Essa lei trazia os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial. 2 Momento: Lei 10.409/02 Essa lei queria substituir a Lei 6.368/76. Ela trouxe os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial na apurao e punio de um traficante. O problema que o Presidente da Repblica vetou o Captulo Dos Crimes. A Lei 10.409 s foi sancionada com o procedimento e a concluso foi a de que a Lei 10.409 trouxe um procedimento revogando o anterior, mas os crimes continuam sendo da lei anterior. Ento, os delegados, promotores juzes, trabalhavam com duas leis: no direito material a gente usava a Lei 6.368/76 e quanto ao direito material, a gente usava a Lei 10.409/02. Colcha de retalho. Por isso, veio a Lei 11.343/06: 3 Momento: Lei 11.343/06 Tratou dos crimes e do procedimento. Ento, finalmente, a 10.409 e a 6.368/76 esto revogadas. Ento, a partir de 2006, a gente nem pensa mais nessas duas outras leis. Tudo que se relaciona a drogas, seja crime, seja procedimento, seja poltica de combate, Lei 11.343/06. E essa lei nova trouxe caractersticas importantes? Trouxe! Vamos analisar as importantes alteraes trazidas por essa lei nova. O que a Lei 11.343/06 fez? 1. DROGA em vez de SUBSTANCIA ENTORPECENTE

Primeira coisa importante: Ao invs de falar substncia entorpecente, substituiu pela expresso droga ento, a primeira coisa que ela fez: desaparece substncia entorpecente. Hoje, a expresso droga! Voc vai prestar concurso para o MP? Denuncia trfico de droga! No trfico de substancia entorpecente. A sua denncia tem que trazer a expresso legal. E o que vem a ser droga? Olha que importante: as leis anteriores eram complementadas por uma portaria. Por isso, eram chamadas de norma penal em branco. Quem dizia o que ou no droga uma Portaria do Ministrio da Sade, Agncia de Vigilncia Sanitria. Ento, era uma norma penal em branco porque era complementada por uma portaria. E a lei nova, manteve a sistemtica da norma penal em branco ou mudou? Vocs sabem que Vicente Greco Filho, por exemplo, fala o seguinte: a gente deveria acabar com essa histria de norma penal em branco. O juiz, com base em percia, tem que saber se a substncia ou no psicotrpica. Anlise do caso concreto. Por que? Porque a portaria est sempre defasada com relao criatividade do homem. O homem cria drogas que a portaria no prev e a rola o trfico solto. Temos que esquecer essa histria de portaria. Quem tem que dizer se ou no droga um perito e o juiz tem que analisar na percia se a substancia causa ou no dependncia.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Essa lio de Vicente Greco perigosa? Sim, porque fere o princpio da taxatividade. E cada juiz, uma sentena. Eu no sei o que o juiz da comarca A entende a respeito do ANADOR, do VICK VAPORUB. Minha me depende, viciada no Vice Vaporo mais do que do meu pai. No vivem sem aquilo. Imagine se o juiz conclui: me do Rogrio voc est usando drogas, Vice Vaporo causa dependncia! Eu estou fazendo essa brincadeira pra voc perceber o quanto perigosa essa lio. Ento, ns temos que continuar com norma penal em branco porque ela, com segurana nos diz o que ou no drogas para fins de trfico. E o Brasil manteve a sistemtica de norma penal em branco. Ento, o que droga? aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, 344/98. Voc quer saber se a substncia que voc comercializa ou usa ou no droga? Consulte a Portaria SVS/MS 344/98. L vocs vo encontrar, por exemplo, lanaperfume. Qual o procedimento para voc colocar ou retirar substncia da Portaria do Ministrio da sade? Em princpio, potencialidade de dependncia da substncia. O malefcio da substncia. Ah, Rogrio, mas por que o lana-perfume est l? Porque eles entendem que lana-perfume, dependendo do grau, pode trazer dependncia malfica. Destruidora. Agora, c entre ns, o critrio poltico. Fato curioso: A substncia lana-perfume foi abolida da Portaria do Ministrio da Sade numa de suas ltimas edies por dois dias. A devolveram. Mas nesses dois dias em que ela ficou fora, ela gerou abolitio criminis e, coincidentemente, tinha o filho de um empresrio muito famoso que tinha sido preso por trfico de lanaperfume. Eu era promotor em Garapava e o juiz, na audincia, decretou a preventiva de um vadio. A pessoa era vadia, no compareceu na audincia. E ele: a terceira vez que essa pessoa no vem. Decreto a preventiva. Eu falei pra ele: mas, juiz, voc acha necessrio mesmo? Acho! Minha autoridade est sendo afrontada pelo vadio! E eu: mas vadiagem contraveno penal! E da E da que no cabe preventiva! No meu cdigo cabe!. O que eu fiz? Impetrei um habeas corpus, via fax porque Garapava fica a 500 km. Eu no ia pegar o meu carrinho, pra ir at SP, pra impetrar um HC para um vadio. No! Ento, impetrei via fax. Liguei no tribunal, confirmaram o recebimento, mandei o original por sedex. Antes mesmo, de acabar o dia, j veio a liminar pro fax do juiz. Ele veio na minha sala: P, que absurdo! Eu contei essa histria e um aluno mandou um e-mail pra mim: Professor eu sou de Garapava e esse vadio o meu tio. Ento, vejam o que acontece: tiraram o lana-perfume da Portaria do MS. Ao tirarem por dois dias, ocorreu a abolitio criminis. Todos os que estavam sendo processados ou executados pelo trfico de lana perfume foram beneficiados, inclusive esse jovem milionrio. Soltou? Ento devolve o lana-perfume para a Portaria. Outra caracterstica importante: Proporcionalidade! 2. PROPORCIONALIDADE

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS PROPORCIONALIDADE LEI 6361/76 LEI 11.343/06 3 a 10 ANOS (MESMA PENA): a) b) c) d) e) Traficante de drogas Traficante de matria-prima Induz outrem a usar Mula primrio Utiliza seu imvel PENAS DIFERENTES: Exceo Pluralista Teoria Monista

A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por qu? Porque a Lei 6.368/76 punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, punia com 3 a 10 anos o traficante de matria-prima, punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a usar drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primrio e de bons antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avio primrio e de bons antecedentes. Todo mundo, punido com 3 a 10 anos. Ento, punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, o traficante de matria-prima, aquele que no trafica, mas induz outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele que utilizava seu imvel para servir a traficante. Reparem que todos esses comportamentos eram punidos com 3 a 10. O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Voc est punindo condutas desiguais com pena igual. A lei nova, ento, pune esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da proporcionalidade. E como que ela consegue obedecer o princpio da proporcionalidade? Ela usa e abusa de exceo pluralista Teoria Monista. Vocs vo ver comigo. Crimes, que na lei anterior tinham uma pena de 3 a 10, na lei atual tem pena de 1 a 3. Induzir algum a usar, na lei anterior era de 3 a 10. Na lei atual, de 1 a 3. O mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode at ter uma reduo de 2/3 da pena. Ento, ela trabalha com proporcionalidade, d penas diferentes para comportamentos diferentes e faz isso de que modo? Pela exceo pluralista Teoria Monista. 3. INCREMENTO DAS MULTAS

3 Caracterstica importante: A lei nova claramente incrementou as multas. Vocs vo ver que as multas passam de mil dias-multa. Ela incrementou as multas, ou seja, ela quer atingir o patrimnio do traficante. Tem penas que ultrapassam dois, trs mil dias-multa. Ento, ela incrementou as penas de multa. Eu gosto sempre de fazer essa introduo. Saibam vocs que a Lei de Drogas foi dissertao do ltimo concurso do MP/SP. E olha s quanta coisa voc tinha para falar na introduo: mostrar a evoluo da lei, as caractersticas da lei nova, dizer se norma penal em branco ou no, falar a crtica de Vicente Greco Filho. Tudo isso, como introduo. O que vou fazer agora? Vou entrar no primeiro crime, que o porte para uso prprio. (Intervalo) 4. CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRPRIO Vamos ler, depois eu explico.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II multa. 7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6 do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo. Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6 do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal. Vocs viram o art. 28, como ele foi enriquecido pela lei nova, se comparado lei anterior. Alis, vai ser a primeira vez que eu vou dar aula sobre lei de drogas sem ficar comparando as duas leis. Por qu? Porque ela j tem 3 anos, no tem mais porque ficar comparando com a outra lei. Agora, ns vamos estudar, essencialmente, a lei nova. Com a lei anterior eu no vou me preocupar tanto. Rogrio, primeira dvida que eu tenho: o art. 28 crime? Quando nasceu o art. 28, logo a doutrina comeou a se questionar: pera, mas que coisa diferente... Olha as penas do art. 28: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Ser que isso aqui continua crime?! Bom, ns temos trs correntes discutindo a natureza jurdica do art. 28. Vou coloc-las e depois dizer qual prevalece.

NATUREZA JURDICA DO ART. 28 1 CORRENTE crime! 2 CORRENTE No crime! infrao penal sui generis Fundamentos: O captulo que abrange o art. 28 intitulado Dos Crimes. O art. 28, 4 fala em reincidncia. O art. 30 fala em prescrio O art. 5, XLVI permite outras penas que no recluso ou deteno. A POSIO DO STF So trs correntes. 1 Corrente - A corrente que diz que crime, fundamenta o seguinte: o captulo que abrange o art. 28 intitulado Dos Crimes. Pronto. Ento, s pode ser crime. Est no captulo Dos Crimes, s pode ser crime. Essa primeira corrente para O nome do captulo, nem sempre corresponde ao seu contedo. Ex.: DL201/67 Reincidncia aqui repetir o fato (sentido vulgar do termo) Ilcitos civis e administrativos prescrevem, ato infracional prescreve. Crime: recluso e deteno Contraveno: priso simples Art. 48, 2 Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que diferente de medida punitiva. O descumprimento da pena no gera consequncia penal. Princpio da interveno mnima 3 CORRENTE No crime! fato atpico.

A sade individual um bem jurdico disponvel.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS dizer que crime, lembra tambm do seguinte: o art. 28, 4 fala tambm em reincidncia e se fala em reincidncia s pode estar se referindo a crime. E tem mais: o art. 30 fala em prescrio. Ora, se trata da prescrio porque prescreve pena e pena consequncia de crime. Mais um argumento para dizer que o art. 28 crime. A voc pode estar pensando... Rogrio, mas que pena esquisita que tem o art. 28! Pena no recluso e deteno? Eles dizem: no! O art. 5, XLVI, da CF permite outras penas que no recluso ou deteno. Esta a posio do STF. E sabe por que ele adotou essa primeira posio? Pelo seguinte: Se eu entender que no mais crime, eu perco o ato infracional, porque s ato infracional aquilo que corresponde a crime ou contraveno. Se eu entender que no mais crime, eu no posso mais punir o menor infrator ou reeducar o menor infrator. 2 Corrente - A segunda corrente diz que no crime. Que infrao penal sui generis. Como que essa corrente rebate a primeira? Ela diz: o nome do captulo, nem sempre corresponde ao seu contedo. E vocs conhecem leis que chamam de crimes infraes poltico-administrativas, por exemplo, o DL-201/67, chama de crimes de prefeitos, infraes poltico-administrativas. Ento, voc querer justificar que crime por conta do nome do captulo, algo muito pobre, considerando que o captulo nem sempre espelha o seu contedo. O fato de falar em reincidncia tambm no significa crime porque reincidncia foi utilizado no seu sentido julgar, querendo dizer repetir o fato. Prescrio? Prescrio no prprio de crime. Ilcito civil prescreve e ilcito civil no crime, assim como ilcito administrativo. Ato infracional prescreve, de acordo com o STJ e no crime. Ento, querer justificar que o art. 28 crime porque o art. 30 fala em prescrio absurdo. Ento, argumento muito pobre. Para essa corrente, crime punido com recluso e deteno. Contraveno penal punida com priso simples. Ora, se o art. 28 no traz recluso, no traz deteno, no traz priso simples, s pode ser uma infrao penal que no crime, que no contraveno. S pode ser uma infrao penal sui generis. A Lei de Introduo ao Cdigo Penal diz isso: crime: recluso e deteno. Contraveno penal: priso simples. Seno tem nada disso, no infrao penal comum. uma infrao penal sui generis. Tanto no crime, para esta segunda corrente, tanto infrao penal sui generis que o usurio no levado para a delegacia, a lei diz que ele tem que ser levado ao juiz. Vamos ao art. 48, 2: 2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios. No vai para a delegacia, que o local aonde voc encaminha crimes. pro juiz, do mesmo jeito que acontece com menor infrator. Menor infrator no pratica crime, ento, no vai para a delegacia. Menor infrator, quando pratica crime, vai para o MP e para o juiz. Ele pratica ato infracional... Ento, a segunda corrente diz: se ele fosse criminoso, ele no teria que ir para o juiz, ele teria que ir para a delegacia. E o art. 48, 2 diz que ele encaminhado ao juiz. um outro argumento para defender a tese de que crime no ! uma infrao penal sui generis. Rogrio, naquilo que o Ministro Seplveda Pertence falou, ele tem razo. Se voc defender a tese de que o art. 28 no crime, no contraveno penal, como que voc vai punir o menor infrator? Primeira coisa: ningum quer punir menor

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS infrator, voc quer reeducar, socioeducar menor infrator. Mas voc no precisa de medida socioeducativa neste caso. Basta aplicar ao menor infrator, nesse caso, medida de proteo, do art. 101, do ECA, que vocs vo ver que so muito parecidas com as penas do usurio. Vamos ao art. 101, do ECA: Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no Art. 98 (situaes de risco e o vcio situao de risco), a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VII - acolhimento institucional; (Alterado pelo L012.010-2009); VIII - colocao em famlia substituta; VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; (Alterado pelo L-012.010-2009); IX - colocao em famlia substituta. (Acrescentado pelo L-012.010-2009) Ento, vejam, so medidas muito parecidas com as do imputvel. Voc, na verdade, vai acabar punindo mais severamente o menor infrator do que o maior. Ento, no tem essa ah eu perco a punio do menor, voc no tem que punir o menor, voc tem que proteger o menor nessa situao de risco. J deu para perceber que eu concordo com a segunda corrente, n? No tem teso algum ficar processando usurio de droga. ridculo! Eu tenho mais o que fazer! ridculo voc usar o aparato policial, usar a estrutura do Judicirio para, no final, o juiz apontar o dedo e dizer: droga faz mal. Advertncia. um absurdo, questo de sade pblica! Pega o usurio e vai trat-lo como voc trata o bbado! O usurio que pratica crime, a tudo bem. Vai responder pelo crime que praticou, mas s pelo fato de ser usurio? Direito penal, querendo punir usurio? questo de sade pblica! No vem pro frum! Eu me sinto um idiota! Nem vou nesse tipo de audincia. J pensou voc, delegado, doido para combater o crime, vai l e d de cara com o usurio? Que no pode ser nem levado para a delegacia, tem que ser levado ao juiz? Eu no posso ser preso em flagrante! Ele j conhece a lei. 3 Corrente - A terceira corrente diz que o fato atpico. Ela diz o seguinte: a Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que diferente de medida punitiva. Segundo argumento para dizer que no crime: o descumprimento da pena no gera consequncia penal. Isso o que mais absurdo na lei. Sabe o que mais absurdo nessa lei? Vamos supor: o juiz impe ao usurio prestao de servios comunidade. Ele fala: juiz, no vou cumprir. A o juiz: no vai cumprir? Ento, de 5

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS meses, vai perdurar 10 meses! E o juiz: ah, no? Ento eu vou impor uma multa porque a lei autoriza uma multa cominatria, sabe aquela do direito civil, astreinte? Tem aqui! Enquanto voc no cumprir, essa multa vai ter incidncia. E eu no vou cumprir, voc vai executar essa multa e eu no tenho bens. O juiz vai falar o qu para ele? Some da minha frente, que eu no tenho mais o que fazer. No tem como converter em privativa de liberdade, no tem o que fazer! Na verdade um crime em que o condenado escolhe se quer ou no cumprir a pena. Ridculo! Essa corrente do fato atpico trabalha com o princpio da interveno mnima, falando: direito penal no tem que intervir nisso aqui! O direito penal tem que combater o traficante! E, por fim, eles dizem que a sade individual um bem jurdico disponvel. Se eu quero usar maconha, eu uso maconha, no estou oferecendo para ningum... Tem at uma deciso interessante de um juiz de Campinas e ele disse o seguinte: o art. 28 inconstitucional. Fere o princpio da isonomia porque voc no pune o bbado dessa maneira. Por que o usurio? ele disse que, mais do que em droga, o ser humano viciado em acar. Ele cita vrios vcios na sentena que fazem to ou mais mal do que a droga e que no so punidos. Eu fiz esse grfico para quem for prestar prova que tenha questo subjetiva, que tenha questo que voc possa discorrer sobre isso. Primeira fase: vocs no vo pestanejar. Qual a resposta? Crime! a posio do Supremo. O Supremo decidiu, concurseiro tem que baixar a cabea. Rapidamente, explicando o art. 28: Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: aqui, a coletividade porque o bem jurdico tutelado no a sade individual, mas a sade coletivo. Ento, quem a vtima? A coletividade. E por qu? Porque o bem jurdico protegido a sade pblica. o risco que o usurio gera sade pblica. Ns temos seis ncleos no art. 28: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal. Ento, so 6 ncleos. Eu vou ser bem rpido nesse crime porque ele quase no cai e quando cai, diz respeito s discusses que ns j travamos. Ele tem seis ncleos. punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer um desses ncleos. Cuidado com o que eu vou falar agora! 6 verbos nucleares, 6 ncleos tpicos e, punido a ttulo de dolo se consuma com a prtica de qualquer um desses ncleos. Cuidado! A lei no pune o fumar passado. A lei no pune o fumar no pretrito. Se voc j fumou voc no pode ser punido. Ser punido quem adquirir, quem guardar, quem tiver e depsito, quem transportar ou trouxer consigo. Se voc j fumou voc no incide em nenhum desses ncleos. Fumar pretrito, fato atpico, at porque desaparece a materialidade delitiva. Por isso, o usurio, quando era surpreendido, o que ele fazia com a droga? Engolia. Agora, prestem ateno: a maioria admite tentativa, no tentar adquirir. Vejam que eu fui rpido na explicao do art. 28, porque ele bem simples e cai pouco. Agora, olha o detalhe das penas. Reparem que so penas alternativas de natureza principal. No so substitutivas da privativa de liberdade. Por que voc est dizendo isso? Vamos ao art. 44, do CP:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Art. 44 - As penas restritivas de direitos (e essas que estamos estudando so restritivas de direitos) so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: Olhe o sublinhado. No seu concurso vai cair: doutor, me d exemplo de uma pena restritiva de direito que no substitui a privativa de liberdade. Ela principal! o art. 28, da Lei de Drogas. Esse artigo traz penas restritivas de direito que no so substitutivas. No art. 28, da Lei de Drogas voc tem penas restritivas de direitos que so principais. Cuidado! Vocs sabem que a prescrio de crimes depende da sua pena. E a depender da pena mxima em abstrato, o prazo prescricional muda. Vamos ao art. 28. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Como que eu vou calcular a prescrio, que varia conforme a pena mxima privativa de liberdade, se o art. 28 no tem pena privativa de liberdade? Por isso, o art. 30, que percebeu que o art. 28 no pode se valer da prescrio comum. Ento, o art. 30 diz: Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal. O art. 30 diz: fica tranquilo! Esse crime prescreve em dois anos, sempre! Seja prescrio punitiva, seja prescrio executria. Isso tem cado! O prazo prescricional do art. 28. O candidato no tem como procurar isso no art. 109, do CP. Est no art. 30 da Lei de Drogas: 2 anos. Ns terminamos o art. 28 e eu no vou perder mais tempo com ele. Agora eu vou comear com o que bom, ou seja, artigos que nos interessam. Trfico! Isso, sim, nos interessa.

5.

CRIME DE TRFICO DE DROGAS

Vamos comear lendo o art. 33, da Lei de Drogas. O art. 33, caput, pune o trfico propriamente dito. Ele pune:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem (TRFICO EQUIPARADO): I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. So trficos equiparados. At agora, tudo com a mesma pena. A partir do 2 a pena j fica diferente.

Art. 33, caput: Art. 33, 1: Art. 33, 2 Art. 33, 3 Art. 33, 4

5 a 15 anos 5 a 15 anos 1 a 3 anos 6 meses a 1 ano

Trfico propriamente dito. Trfico por equiparao Formas especiais do crime Privilgio

O propriamente dito e o trfico por equiparao, ambos so punidos com 5 a 15 anos. E as formas especiais, vocs vo ver, que o 2 punido com 1 3 anos e o 3 punido com 6 meses a 1 ano. O 4 vai trazer um privilgio. Vejam como est estruturado o art. 33 com a lei nova. Agora vocs entenderam porque a lei nova trabalha com proporcionalidade. Na lei anterior, tudo isso estava sujeito mesma pena. Na lei anterior, tudo isso estava exatamente na mesma pena.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 15/08/2009 LEI DE TORTURA E LEI DE DROGAS 5.1. TRFICO PROPRIAMENTE DITO (art. 33 caput) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Bem jurdico tutelado: aqui, temos um bem jurdico primrio e um bem jurdico secundrio: Primrio sade pblica Secundrio sade individual de pessoas que integram a sociedade Sujeito ativo do trfico: em regra, o trfico um crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Mas em regra! E por que? Porque no ncleo prescrever, ele crime prprio. S pode ser praticado por mdico ou dentista. Ento, se te perguntarem quem o sujeito ativo do trfico voc vai dizer que o crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo no ncleo prescrever. No ncleo prescrever o crime prprio. S pode ser praticado por mdico ou dentista. Sujeito passivo do trfico: quem a vtima? s vocs lembrarem do bem jurdico! Vtima primria: a sociedade, podendo com ela concorrer Vtima secundria: algum prejudicado com a ao do agente. Por exemplo, o inimputvel que usou droga. O inimputvel vtima secundria. O que eu quero saber o seguinte: vender droga para menor de idade, para criana e adolescente: o art. 33, da Lei de Drogas, ou o art. 243, do ECA? Vamos ao art. 243, do ECA: Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. (Alterado pela L-011.764-2003) Pergunto: vender drogas para menor a Lei de Drogas do art. 33, ou o art. 342 do ECA?

O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material exatamente adroga (5 a15)

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O art. 243, do ECA, tem como objeto material produto causador dedependncia (2 a 4). E a, pessoal, vender droga para menor o art. 33, que tem uma pena de 5 a 15, ou o art. 243, do ECA, que tem uma pena de 2 a 4. Princpio da especialidade! Como assim? S configura o art. 243, do ECA se esse produto no corresponde a uma droga da Portaria do Ministrio da Sade. Produtos causadores de dependncia so produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto est na Portaria 344/98, o art. 33, da Lei de Drogas. Exemplos de um produto que causa dependncia, no est na Portaria e no configura o art. 33? Cola de sapateiro. produto causador de dependncia, no est na Portaria como droga, logo, o art. 243, do ECA. Se amanh inclurem a cola de sapateiro na Portaria 344, vender cola de sapateiro trfico. E bebida alcolica!? No est na Portaria. Configura o art. 243, do ECA? Tem divergncia no STJ sobre se cerveja configura produto causador de divergncia. Tem jurisprudncia discutindo isso. Uns dizem: a cerveja, por si s, no causa. o uso exagerado que pode causar. O que punimos no art. 33, da Lei de Drogas? Quais os comportamentos punidos? So vrios os ncleos. So 18 ncleos. Alis, para delegado de polcia aqui em SP caiu uma pergunta que deixou todo mundo embasbacado. O examinador chegou para o candidato na fase oral e perguntou: doutor, quantos ncleos tem o art. 12 da Lei de Drogas (na poca era o art. 12)? O candidato falou: 18. Quais so? O candidato comeou a responder e ele falou: doutor, um momento, eu quero na ordem. ! Do mal!

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