Plano de Aula 1: TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICATemaA distinção entre o texto argumentativo e o texto narrativoEstrutura do Conteúdo1. Tipologia Textual: 1.1. texto narrativo 2. Características de semelhança e de diferenciação entre cada um dos tipos de texto

1.2. texto descritivo 3. Tipologia textual e macro-estrutura das peças processuais1.3. texto dissertativo 4. Narrativa jurídica a serviço da argumentação de teses1.4. texto injuntivo

Aplicação Prática TeóricaTodo profissional do Direito, quando descreve o tipo de atuação profissional que escolheu, associa essa atividade à tarefa argumentativa. Os exemplos de advogados,

promotores e defensores bem sucedidos baseiam-se em uma atuação ? argumentativa ? brilhante que convença o magistrado da necessidade de conceder a tutela jurisdicional dos direitos daqueles que representam em juízo.

Inicialmente, é fundamental ressaltar a ideia de que essa atuação profissional deve ser marcada pela eficiência técnica e persuasiva, mas nunca pode perder de vista a ética e a moral. Lembremos que antes mesmo dos sistemas jurídicos positivados, o homem deveria pautar sua conduta pelos valores universais do que é certo e justo.

Diante desse cenário geral, precisamos lembrar, ainda, que o papel principal do direito é compor conflitos e que a atividade processual é marcada pelo contraditório e pela ampla defesa.

Em outras palavras, quando um advogado atuar no Judiciário para defender os interesses de seu cliente, terá a certeza de que está ali para ajudar na solução de um conflito social cuja composição não foi conseguida pelas partes sem o auxílio de terceiros.

Cada um dos envolvidos na demanda enxerga os fatos de uma maneira, ou seja, cada qual atribui aos fatos do caso concreto uma interpretação distinta (a que mais lhe interessa).

A argumentação jurídica caracteriza-se, especialmente, por servir de instrumento para expressar a interpretação sobre uma questão do Direito, que se desenvolve em um determinado contexto espacial e temporal. Ao operar a interpretação, impõe-se considerar esses contextos, ater-se aos fatos, às provas e aos indícios extraídos do caso concreto e sustentá-la nos limites impostos pelas fontes do Direito.

Parece claro que nenhum juiz pode apreciar um pedido sem conhecer os fatos que lhe servem de fundamento. Conforme ressalta Fetzner1[1], a narração ganha status de maior relevância, porque serve de requisito essencial à produção de uma argumentação eficiente. É por essa razão que se costuma dizer que a narração está a serviço da argumentação.

Resumidamente, um profissional do Direito deve recorrer ao texto argumentativo para defender seu ponto de vista, mas para o sucesso dessa tarefa, precisa ter, antes, uma boa narração, na qual foram expostos os fatos de maior relevância sobre o conflito debatido.

Para melhor compreender as características que distinguem narração e argumentação, observe a tabela.

QUESTÃOSão apresentados dois textos adiante. Em primeiro lugar, identifique se esses textos são narrativos ou argumentativos. Em seguida, procure justificar sua resposta por meio da cópia de alguns fragmentos pontuais. Você pode usar como parâmetro a tabela explicativa anterior.Texto 12[1]

Não é de hoje que eu defendo que o advogado e qualquer cidadão podem gravar as conversas travadas em mesa de audiência, sem a necessidade de avisar aos presentes, entre eles a pessoa do Magistrado que a preside. Antigamente, isso era impossível de ocorrer por conta do tamanho dos gravadores e da necessidade de estarem próximos de quem falava para obtenção nítida da voz. Com o desenvolvimento de novas tecnologias, são inúmeras as ?traquitanas? que gravam voz a distância e com excelente resultado em termos de qualidade de audição.

Não vejo e nem nunca vi nenhuma ilicitude nisso. As audiências são públicas, quem as grava busca o registro de tudo para sua posterior orientação e também, em eventuais casos, para o exercício pleno da sua defesa (art.5, LV da CRFB). Filmar recai na mesmíssima hipótese.

Hoje já existe projeto em curso de implantação ? nas Varas que contam com processos eletrônicos ? de se gravar a voz e filmar a imagem de todos, criando um melhor registro ao processo e alcance de uma maior transparência e publicidade. O saldo positivo de se gravar é proporcionar a todos os que participam daquele momento de embate jurídico o respeito, a cordialidade, o tratamento polido, evitar ironias, críticas pessoais, assédio processual/judicial, etc. Enfim, não faz mal algum gravar tudo, pois quem não deve não teme. (...)

Texto 23[2]O autor, de reputação ilibada, dirigiu-se à empresa-ré a fim de adquirir automóvel novo, para comemorar o dia dos pais vindouro, com sua esposa e filha, assinando

declaração como instrumento comprobatório do termo de responsabilidade assumido (documento nº 137/12).Nestes termos, as partes combinaram, de comum acordo, que o automóvel novo estaria disponível para o autor cinco dias depois. No entanto, para absoluta surpresa do

autor, no dia combinado o automóvel sequer havia chegado à concessionária. Ressalta-se que o autor já havia, nesta data, entregue seu veículo à empresa-ré, encontrando-se em situação de completo desamparo.

A esposa do autor, neste ínterim, foi acometida de mal súbito, tendo sido o seu atendimento prejudicado devido à demora para chegar ao hospital, já que teve de ir de táxi. A entrada na seção do pronto-socorro do hospital foi registrada às 21 horas do dia17 de junho de 2012, conforme documento em anexo (documento nº ___) e, até a consumação do atendimento e respectiva medicação, suportou intensas dores, não podendo sequer se locomover sem auxílio de terceiros.

1[1] CAVALIERI FETZNER, Néli Luiza (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2009, capítulo 2.

23[2] Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16842/indenizacao-em-relacao-de-consumo-juizado-especial>. Acesso em: 20 jun. 2012.

ARGUMENTAÇÃOQual o Objetivo? Defender uma tese (ponto de vista) compatível com o interesse da parte que o advogado representa.Como o fato é tratado? O fato (informação) narrado é aqui retomado com o status de elemento de persuasão; é um elemento de prova com o qual defende a tese.Qual o tempo verbal utilizado? Presente ? tempo verbal mais adequado para sustentar o ponto de vista. (Ex.: o autor deve ser indenizado por seu empregador);Pretérito ? deve ser usado para retomar os fatos (provas / indícios) relevantes da narração, com os quais defenderá a tese. (Ex.: o autor deve ser indenizado por seu empregador porque sofreu um acidente no local de trabalho);Futuro ? deve ser usado ao desenvolver as hipóteses argumentativas. (Ex.: o trabalhador deve receber o benefício do INSS, pois, caso contrário, não terá como se sustentar).Qual a pessoa do discurso? Também se utiliza a 3ª pessoa, pela mesma razão.Como os fatos são organizados? Os fatos e as ideias são organizados em ordem lógica, ou seja, da maneira mais adequada para alcançar a persuasão do auditório.Quais seus elementos constitutivos? Antes de redigir uma argumentação consistente, tente refletir sobre, pelo menos, as seguintes questões: a) Qual o fato gerador do conflito? b) qual a tese que será defendida? C) com que fatos sustentará essa tese? d) Que tipos de argumento deverá utilizar?Qual a natureza do texto? O texto argumentativo tem função persuasiva por excelência.Quanto à parcialidade: Não há como defender uma tese sem adotar um posicionamento. Toda argumentação é valorada.

NARRAÇÃOQual o Objetivo? Expor os fatos importantes do caso concreto a ser solucionado no Judiciário.Como o fato é tratado? Cada fato representa uma informação que compõe a história da lide a ser conhecida no processo.Qual o tempo verbal utilizado? Pretérito ? é o mais utilizado, porque todos os fatos narrados já ocorreram. (Ex.: o empregado sofreu um acidente);Presente ? fatos que se iniciaram no passado e que perduram até o momento da narração. (Ex.: o empregado está sem capacidade laborativa);Futuro ? não é utilizado porque fatos futuros são incertos.Qual a pessoa do discurso? Utiliza-se a 3ª pessoa, por traduzir a imparcialidade necessária à atividade jurídica.Como os fatos são organizados? Os fatos são dispostos em ordem cronológica, ou seja, na mesma ordem em que aconteceram no mundo natural.Quais seus elementos constitutivos? Uma narrativa bem redigida deve responder, sempre que possível, às seguintes perguntas: a) O quê? (fato gerador); b) quem? (partes); c) onde? (local do fato); d) quando? (momento do fato); e) como? (maneira como os fatos ocorreram); f) por quê? (motivações da lide).

Qual a natureza do texto? O texto narrativo tem natureza predominantemente informativa. Sua função persuasiva está atrelada à fundamentação.Quanto à parcialidade: Uma narrativa pode ser simples (imparcial) ou valorada, dependendo da peça a produzir.

Procedimentos de EnsinoEm primeiro lugar, é importante destacar que são muito raros os textos puros, ou seja, integralmente narrativos, descritivos ou dissertativos. Temos de observá-los em termos de predominância de certos padrões, que determinam sua classificação.Pode ser interessante o professor indicar qual a tipologia aplicável a cada um dos incisos do artigo 282 do CPC e outros semelhantes, em que se observam as partes que estruturam as peças processuais.Sempre que for possível, é interessante levar outras peças para discutir o mesmo conteúdo, com auxílio de datashow ou retroprojetor.Quanto a questões objetivas:Muitos esforços têm sido reunidos para garantir a aprovação dos nossos alunos na OAB e obter bons resultados no Enade. Sabemos que fazer provas e resolver questões exige do avaliado habilidades e competências que não podem ser exercitadas apenas nos períodos finais; ao contrário: é função primordial do professor das disciplinas de primeiros períodos contribuir de forma vigorosa para esse sucesso, incentivando a prática reiterada de solução de questões semelhantes às aplicadas nesses exames.É com essa mentalidade que contamos com sua contribuição para, sempre que possível, resolver as questões objetivas de exames anteriores do Enade. Considerações Adicionais Na narrativa, os fatos são vividos por personagens em determinado lugar e tempo. Existindo um narrador que assume duas perspectivas básicas diante do texto agindo como uma personagem ou como um mero observador.

objetiva - apenas informa os fatos, sem se deixar envolver emocionalmente com o que está noticiado. É de cunho impessoal e direto. subjetiva - leva-se em conta as emoções, os sentimentos envolvidos na história. São ressaltados os efeitos psicológicos que os acontecimentos

desencadeiam nos personagens. Elementos básicos da narrativa: Fato - o que se vai narrar (O quê ?) Tempo - quando o fato ocorreu (Quando ?) Lugar - onde o fato se deu (Onde ?) Personagens - quem participou ou observou o ocorrido (Com quem ?) Causa - motivo que determinou a ocorrência (Por quê ?) Modo - como se deu o fato (Como ?) Conseqüências (Geralmente provoca determinado desfecho)

Conforme ressalta Fetzner, a narração ganha status de maior relevância, porque serve de requisito essencial à produção de uma argumentação eficiente. É por essa razão que se costuma dizer que a narração está a serviço da argumentação.Cada um dos envolvidos na demanda enxerga os fatos de uma maneira, ou seja, cada qual atribui aos fatos do caso concreto uma interpretação distinta (a que mais lhe interessa), conforme se verifica no gráfico adiante:Argumentação: tese e contestação da proposição

É por essa razão que se costuma dizer que a narração está a serviço da argumentação.Um profissional do Direito deve recorrer ao texto argumentativo para defender seu ponto de vista. Mas para obtenha sucesso, precisa ter, antes, uma boa narração, dos fatos de maior relevância sobre o conflito debatido.Para melhor compreender as características que distinguem narração e argumentação, observe a tabela.

A contextualização da disciplina Teoria e Prática da Argumentação Jurídica

Essa cotextualização diretamente ligada a necessidade de continuidade do trabalho de produção das peças processuais iniciado na disciplina anterior, buscando: Reconhecer as diferenças entre texto narrativo e texto argumentativo. Compreender a relevância da narração para a produção da argumentação. Identificar que a parte argumentativa da peça inicial refere-se ao “Do Direito”.

Parte descritiva

Parte narrativa

Parte argumentativa

Parte injuntiva

Petição InicialExmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara ____ da Comarca ______

Qualificação das partes

Dos fatos

Do direito

Do pedido1- _____________________;2- _____________________;3- _____________________;Das provasDo valor da causa

Seção I Dos Requisitos da Petição InicialArt. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Plano de Aula 2: Teoria e Prática da Argumentação JurídicaTemaSilogismo a serviço da argumentação.Estrutura do Conteúdo1. Silogismo 2. Silogismo e Positivismo1.1. definição 3. Silogismo e Argumentação1.2. estrutura 4. Razoabilidade e argumentação silogísticaAplicação Prática Teórica

O ensino de Direito no Brasil fundou suas raízes em forte influência do chamado Positivismo jurídico. Segundo essa doutrina, os profissionais que atuam na solução de conflitos levados ao Judiciário deveriam encontrar o sentido do direito no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um determinado povo.

De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prática jurídica deveria limitar-se à aplicação objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se pretendia analisar, por meio de um método denominado silogismo. Esse método caracteriza-se por uma operação lógica em que compete ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana à norma proposta pelo Estado.

Na prática, o silogismo[1][1] apresenta três proposições ? premissa maior, premissa menor e conclusão ? que se dispõem de tal forma que a conclusão deriva de maneira lógica das duas premissas anteriores. Mas será que a lei deve ser aplicada a qualquer custo, ou cabe ao magistrado interpretar a vontade do legislador e usar a norma com razoabilidade? Nesse sentido, vamos refletir sobre o caso concreto que se lê.Caso Concreto "AMAR É FACULDADE, CUIDAR É DEVER", DIZ MINISTRA.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou um pai a indenizar em R$ 200 mil a filha por "abandono afetivo". A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ havia rejeitado indenização por dano moral por abandono afetivo.

O caso julgado é de São Paulo. A autora obteve reconhecimento judicial de paternidade e entrou com ação contra o pai por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e atribuiu o distanciamento do pai a um "comportamento agressivo" da mãe dela em relação ao pai. A mulher apelou à segunda instância e afirmou que o pai era "abastado e próspero". O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença e fixou a indenização em R$ 415 mil.

No recurso ao STJ, o pai alegou que não houve abandono e, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito a ser indenizável e a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, no entanto, entendeu que é possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. "Amar é faculdade, cuidar é dever", afirmou ela na decisão. Para ela, não há motivo para tratar os danos das relações familiares de forma diferente de outros danos civis.

"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores", afirmou a ministra. "Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família".

A ministra ressaltou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões subjetivas, como afetividade, mágoa ou amor, tornando difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. Porém, entendeu que a paternidade traz vínculo objetivo, com previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas.

"Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra.

No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente" presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu "crescer com razoável prumo". Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram, caracterizando o dano. O valor de indenização estabelecido pelo TJ-SP, porém, foi considerado alto pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.

Questão discursivaNo caso concreto apresentado, percebe-se que o Judiciário reconheceu o direito à indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. Até então, entendia-se

que o amor é um bem jurídico não exigível, razão pela qual as indenizações eram sistematicamente negadas.Releia a afirmação da Ministra Nancy Andrighi acerca dessa questão: "Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação

familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores".

Com base nas informações recebidas na aula de hoje, comente, em até 10 linhas, a citação da Ministra Nancy Andrighi. Utilize, para tanto, os conceitos discutidos na aula de hoje.

Considerações AdicionaisA compreensão do direto por muitos profissionais, na atualidade, passa ainda pela aplicação silogística da norma jurídica. Razoável ou não a decisão, a sociedade fica à mercê da norma positivada, ao invés de a lei servir à sociedade em seus fins morais e ideológicos.

Silogismo a serviço da argumentação. Definição de Argumento

• Conceitual: “Um argumento é um conjunto de proposições que utilizamos para justificar (provar, dar razão, suportar) algo. A proposição que queremos justificar tem o nome de conclusão; as proposições que pretendem apoiar a conclusão ou a justificam têm o nome de premissas.” (António Padrão, “Algumas noções de lógica”, 2012 )

• Estrutural: O termo argumento designa um conjunto de proposições em que se procura justificar ou defender uma delas (a conclusão ) com base nas restantes (as premissas ).

Definição de Silogismo: é um termo filosófico com o qual Aristóteles designou a argumentação lógica perfeita, constituída de três proposições declarativas que se conectam de tal modo que a partir das duas primeiras, chamadas premissas, é possível deduzir uma conclusão. (Por MATOS, José A. (SP) em 13-04-2008)

• Todo homem é mortal (premissa maior)• Sócrates é homem (premissa menor) • Sócrates é mortal (conclusão)

A primeira, Premissa maior, deve ser universal - todo ou nenhum (não pode ser alguns)- pois sua característica é a universalidade.A segunda, Premissa menor, será específica. Entre elas deve haver uma ideia comum. Essa é a condição indispensável para um silogismo verdadeiro. ESTRUTURA DO SILOGISMO

[1][1] FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de argumentação jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, capítulo 1.

Premissa

maior(PM)

Norma no

sentido amplo:

lei, doutrin

a, jurisprudência, princípios, etc.

Premissa

menor

(Pm)Fatos ocorridos no

caso concreto

analisado

Conclusão (C)

Resultado lógic

o decorrente

da junção das duas premissas

Plano de Aula 3: TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA TemaDemonstração e argumentaçãoEstrutura do Conteúdo1. Procedimento demonstrativo 2. Argumentação1.1. Características 2.1. Características1.2. Meios de prova e argumentatividade 2.2. Relação entre demonstração e argumentação

Aplicação Prática TeóricaFetzner[1] reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo.Há provas testemunhais, documentais, periciais, etc.A demonstração caracteriza-se por meio de prova que auxilia na construção dos argumentos.A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?QuestãoObserve as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da paternidade.1) Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.2) STJ Súmula n 301 (18/10/2004)Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA – Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade.3) Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.I. O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível.II. Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.III. Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória.IV. Recurso especial não conhecido.4) Leia o artigo adiante:A edição do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei 8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade. Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade nesses casos.Agora, com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da ação.Os precedentesA paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em novembro daquele ano. O entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos — aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).Em outro caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a sua resignação”, afirmou (REsp. 55.958).A 3ª Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.626-1).Vários e antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma, a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção, especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.Sugerimos ler a íntegra da Lei n. 8.560/02. (http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade)

Com o conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas, verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada, se houver fundamentadas razões para isso.Vamos fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica, mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.

[1] FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.

Considerações AdicionaisA demonstração é muitas vezes procedimento indispensável para comprovar a verdade das alegações apresentadas. Há situações, porém, como a

realização do exame de DNA, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do advogado uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar.

Acreditamos que a presente reflexão, auxiliada pela pesquisa jurisprudencial, dará condições de perceber a válida relação entre demonstração, argumentação e produção de provas.

A fim de ilustrar a resposta, duas de diversas outras sugestões possíveis:1) Quando um prédio desmoronou, no Centro do Rio, derrubando dois outros, suspeitou-se de que uma obra que fora realizada em um dos andares seria a responsável pelo desastre. Como comprovar isso se a estrutura do prédio nem mais existia? Os especialistas sugeriam que seria impossível realiar perícia (prova demonstrativa) em meio a tantos destroços. Vale lembrar que alguns corpos sequer foram encontrados ao final das buscas. É possível dizer que a impunidade far-se-ia inevitável? Claro que não. Outras provas podem ser utilizadas, como fotos da estrutura original do prédio, comparadas com outras mais recentes; testemunhas, entre outras.

2) Um goleiro do Flamengo foi acusado de matar a mãe de seu filho, mas o corpo da vítima nunca foi encontrado. É certo que a presença do cadáver auxiliaria na comprovação da materialidade e talvez até da autoria, por meio de exame cadavérico ou outros meios demonstrativos possíveis. A ausência do corpo impede a condenação do réu pelo crime de homicídio? Claro que não! Outras provas não demonstrativas podem ser usadas para substituí-las. Ademais, diversos indícios podem ter ?força de prova?.

Considerações AdicionaisDemonstração e argumentação A Demonstração (Por Prof.Joalêde Gonçalves Bandeira,2011)

Caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, é operacionalizada pela lógica formal – silogismo. Usa termos sem qualquer tipo de ambiguidade, definidos de forma rigorosa. Usa linguagens formalizadas, com regras estabelecidas para além de qualquer dúvida. Estabelece verdades que têm o estatuto de evidência. É “imune” ao contexto comunicativo Não se dirige a um auditório Baseia-se em axiomas que não carecem de discussão (são considerados evidentes).

o Todo leão é um felinoo A água, em estado puro, ferve a 100’C. o Os metais são bons condutores.

É “imune” ao contexto comunicativoA demonstração na argumentação

A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.

A Argumentação (Por Prof.Joalêde Gonçalves Bandeira,2011)• Argumentar é expor de forma encadeada um conjunto de argumentos (razões) que justificam uma conclusão. • Por outras palavras, um argumento é um conjunto de premissas (razões, provas, ideias) apresentadas para sustentar uma tese ou um ponto de vista.• Dirige-se a um auditório. • O comportamento do orador é decisivo• Lida com verdades que não ultrapassam o horizonte do provável. • A estratégia seguida na argumentação tem uma grande importância no que se refere à adesão do auditório.• Os argumentos (premissas) são mais ou menos prováveis. Muitas pessoas são susceptíveis de serem convencidos que os mesmos verdadeiros, mas nem

todas irão concordar com esta posição. • Não assenta em axiomas: tudo está em discussão, mesmo a premissa mais importante.

• A liberdade de expressão é um direito.• O consumo de drogas deve ser penalizado• Nenhuma guerra é lgítima.

• Usa a linguagem natural, por isso está sujeita a ambiguidades e a equívocos.• A conclusão está longe de gerar uma unanimidade, depende do contexto comunicativo

Quadro síntese

Demonstração• A conclusão é universal, decorrendo de forma necessária das premissas, e impõe-se desde logo à consciência como verdadeira;• As provas são sem margem de erro e não estão contaminadas por fatores subjetivos ou de contexto. • Assume um caráter impessoal. • Só se admite uma única conclusão.

Argumentação• A conclusão é mais ou menos plausível; • As provas apresentadas são susceptíveis de múltiplas interpretações, frequentemente marcadas pela subjetividade de quem argumenta e do contexto em

que o faz. • Procura-se acima de tudo, convencer alguém que uma dada tese é preferível à sua rival.• Há várias respostas possíveis. • Toda a argumentação implica deste modo o envolvimento ou comprometimento de alguém em determinadas teses.

Referência BibliográficaALVES, Marco Antônio Sousa. Revista Páginas de Filosofia, v.1, n.2, p. 61-78, jul/dez 2009BANDEIRA, Joalêde Gonçalves. Teoria e prática da argumentação jurídica. Aula ministrada na Estácio- FIB. Salvador, 2011FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de argumentação jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, capítulo 1CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.CITELLI, Adilson. Linguagem e persuasão. 15ª ed. São Paulo: Ática, 2002 GARCIA, Othon M. Comunicação em Prosa Moderna. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1977.KOCH, Ingedore. Argumentação e Linguagem. São Paulo: Cortez, 1987.KÖCHE, Vanilda S.; BOFF, Odete Maria; PAVANI, Cinara F. Prática Textual: atividades de leitura e escrita. 2006PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Demonstração ArgumentaçãoCampo de aplicação Ciências Lógico-dedutivas Ciências sociais e humanas

Ponto de Partida Proposições indiscutíveis Proposições discutíveis

Tipo de Lógica Formal, Bivalente, Constringente Informal, Polivalente, Flexível

Tipo de linguagem Simbólica Natural

Relação ao contexto Independente do contexto ContextualizadaRelação ao auditório Impessoal Pessoal

Palavra definidora Prova Justifica