058 Apostila Compl Proc Civil Andre Mota

5/12/2018 058 Apostila Compl Proc Civil Andre Mota - slidepdf.com

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APOSTILA COMPLETA - PROCESSO CIVIL

Prof. André [email protected]

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Tema: JURISDIÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Nos primórdios da civilização, todos aqueles quese vissem envolvidos em conflitos de interesses ou depretensões (pretensão= elo que une sujeito a um dadoobjeto) acabavam por utilizar a força como forma de solver

dita conflituosidade. É o que hoje se denomina“autotutela”.

Num segundo estágio (um pouco mais avançado,portanto), a autotutela fora paulatinamente substituídapela arbitragem facultativa, ou seja, os conflitos passarama ser resolvidos mediante a intervenção de um terceiro,imparcial, devidamente eleito pelos envolvidos. A doutrinaaponta que fora este um “embrião” do sistema jurisdicionalhoje vigorante.

Mais à frente, a arbitragem passou a ser

obrigatória, sendo que a escolha do árbitro passou a serefetuada por um representante estatal, o qual fixava ascondições e regras processuais a serem seguidas.

Somente com o surgimento do Estado e,posteriormente, do Estado de direito (expressão que indicaa divisão de funções precípuas do estado- legislativa,executiva e jurisdicional - a diversos órgãos, com o fito deevitar a arbitrariedade) tornou-se latente a necessidade deoutorgar a tarefa de solver conflitos de interessesintersubjetivos ao estado. Primeiramente o poder foradado ao soberano (absolutismo) e, mais tarde, porintermédio dos representantes do poder judiciário (estadode direito).

Ultrapassada, portanto, a concepção de que aconsecução do bem da vida está atrelada ao uso da forçapelo pretenso autor, o surgimento do estado de direitoacabou por fazer com que os sistemas de autotutela earbitragem facultativa cedessem lugar à modalidadeheterônoma de resolução de conflitos, agora atribuída aopoder público, através de seus órgãos.

Com isso não queremos afirmar odesaparecimento das demais modalidades de solução deconflitos (autotutela e arbitragem), mas, sim, que a suautilização se dará de maneira excepcional. No primeirocaso, através de resquícios legislativos que ainda autorizamo uso da força (art. 1.210, par. 1º, do CC) e, no segundocaso, através da escolha de árbitro mediante vontade desujeitos capazes que realizam determinado negócio jurídico(lei 9.307/96).

Quer-se dizer, portanto, que, como regra, omonopólio de aplicação do direito foi passado às “mãos” do

estado, o qual tem a função de dizê-lo. Assim, a parcela defunção estatal que tem a função de aplicar a lei, com vistasa solucionar os conflitos de pretensão que lhe sãosubmetidos, é denominada de jursidição (“Iuris dictio” ou“dizer o direito” ).

2. CARACTERES

Caracteres são atributos, traços marcantes,características que ensejam a separação de um sujeito numdado contexto.

Neste diapasão, pode-se afirmar que a função jurisdicional é marcada pelos seguintes caracteres:

Substitutividade: no sentido de substituir aatividade das partes em conflito, pondo a sua vontadeacima das mesmas.

inércia: não haverá movimentação sem quehaja a prévia provocação, justamente com o intuito deimpedir que o julgador seja influenciado pelas paixões queo levaram a tomar a iniciativa (art. 2º, CPC: “o juiz não prestará a tutela jurisdicional senão quando provocado, nos

casos e formas legais” ). A característica em análise sofremitigação no âmbito do processo de inventário, consoanteexpressa dicção do artigo 989, CPC (é que o procedimentodeve ser aberto dentro de 60 dias, a contar da abertura dasucessão. Não fazendo os legitimados- cônjuge supérsite,herdeiro, legatário, testamenteiro, cessionário, MP, etc- oJuiz determinará de ofício).

imparcialidade: o órgão julgador se classificacomo sendo o sujeito imparcial da relação processual. É justamente por isso que o legislador disciplinou situaçõesas quais seria impossível ou mesmo desaconselhável a






participação do magistrado no processo (arts. 134 e 135,CPC- impedimentos e suspeição).definitividade: a atividade jurisdicional é

marcada pela indiscutibilidade. Após esgotados os atosprocedimentais, e ocorrente o fenômeno da coisa julgada,não há se falar em nova discussão daquilo que fora objetodo decisório emitido (salvo exceções legalmente previstas,tal como ocorre com a ação rescisória, capitulada no artigo485, CPC, a qual tem o fito de desconstituir sentença proferida por prevaricação, concussão, corrupção, juizimpedido, absolutamente incompetente, violadora da coisa julgada ou de literal disposição de lei, etc.).

É por isso que, não obstante determinado casotenha sido decidido no âmbito administrativo, fato é que adecisão em questão não impossibilita o suposto lesado asocorrer-se da via jurisdicional para sanar a lesão emquestão (ex: recurso administrativo que visava desconstituirauto de infração).

A característica em questão está, inclusive,relacionada ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5, XXXV, CF ).

Vale ressaltar que, recentemente, a lei 9.307/96(Lei de arbitragem) relativizou esta máxima ao criarinstrumento alternativo de solução de conflitos (diz-se“alternativo”, haja vista o seu uso facultativo - art. 86, CPC),mediante atividade particular, equiparando a autoridade desua decisão àquela emitida no seio judicial (lembre que asentença arbitral é considerada título executivo judicial porexpressa disposição do artigo 31 da lei em referência).

3. PRINCÍPIOS INFORMADORES

A atividade estatal jurisdicional deve serdesenvolvida obedecendo-se a certas premissas, sob penade comprometer a validade e autoridade da vontadeemitida.

Quatro são os princípios a serem atendidos:

investidura: o conflito posto em questãodeverá ser desatado por órgão constitucionalmente elegalmente revestido de autoridade. No ordenamento jurídico nacional, a tarefa em questão é atribuída aos juízes(art. 1º , CPC: “a jurisd ição civil, contenciosa ou voluntária,será exercida pelos juízes em todo o território nacional,conforme as disposições que este código estabelece” ). Ainvestidura na função se dará após a regular aprovação em

concurso público de provas e títulos, nos termosestabelecidos na Constituição (art. 93, I).

juiz natural (imparcialidade): atrelada àcaracterística anterior, significa que o julgador deve estardespido de qualquer intenção ou predisposição no julgamento. Noutros termos, só pode exercer a jurisdiçãoaquele órgão a que a constituição atribui poder, sendovedado ao legislador infraconstitucional criar Juízes outribunais com a função de julgar causas excepcionais(tribunais de exceção). Vale ressaltar que a vedação emquestão não abrange a possibilidade dos tribunais estaduais

instituírem os chamados Juizados Especiais Cíveis, sendocerto, inclusive, que há permissivo constitucional paratanto (art. 98, I, CF).

aderência ao território (ouimprorrogabilidade): além de estar investido na função,faz-se mister que a atividade jurisdicional seja exercida emdado limite (territorial ou material). A aderência pode servislumbrada tanto sob o prisma internacional (jurisdiçãonacional) quanto sob âmbito interno (jurisdição no âmbitolocal), estas últimas mediante regras de competênciaprevistas no CPC. Apesar de investidos de jurisdição, osmagistrados só poderão atuar naquele órgão competentepara o qual fora designado. Fora do seu âmbito de atuação,o magistrado é considerado um cidadão como qualqueroutro. (Ex: magistrado em aeroporto que, em meio a umaconfusão, autoriza menor a viajar).

indeclinabilidade (ou inafastabilidade): umavez provocado, o órgão jurisdicional não poderá se escusarde resolver a lide. A carta maior é clara ao mencionar ainafastabilidade do controle jurisdicional de lesão ouameaça a direito (art. 5º, XXXV). Para tanto, ainda que nãohaja preceito legal que discipline a relação posta em juízo, o juiz deverá de valer da analogia, dos costumes e dos

princípios gerais (art. 4º, LICC).

4. ESPÉCIES

Voluntária: é também chamada de “administraçãopública de interesses privados”. Aqui não há litigiosidade,mas apenas interessados que procuram obter chancelaestatal sobre o acordo de vontades estabelecidoprimitivamente pelas partes. Apesar de se tratar deinteresses comuns, a necessidade de chancela estatalreside na importância ou categoria de ditos interesses.






O procedimento em questão sofreu um pouco demitigação com o advento da Lei 11.441 de 2007, na medidaem que a homologação de interesses relativos à separação,divórcio e inventário pode ser feita extrajudicialmente,desde que não envolva interesses de menores ouincapazes, caso em que necessitaria da intervenção dorepresentante do Ministério Público.

Contenciosa: possui o caráter litigioso, no sentido dehaver uma contraposição de interesses das partes, a sersolucionado pelo Estado-juiz.

5. COMPETÊNCIA

Sabe-se que a jurisdição é a parcela de poderatribuída ao estado para dizer o direito. Dito poder éexercido sobre os jurisdicionados de todo o territórionacional, por diversos órgãos do judiciário, motivo peloqual se faz mister repartir ditas tarefas, mediante algunscritérios.

Assim, a competência é definida como o institutoque visa definir o âmbito de atuação, mediante critériosespecíficos, dos órgãos encarregados da prestação jurisdicional.

5.1.“Competência” internacional

Urge ressaltar que, in casu, estamos diante defenômeno de jurisdição e não de competência. É que acompetência é conceito que se refere à divisão de funçõesdentro de um dado estado soberano, ou seja, no contextode um mesmo poder judiciário e não de poder judiciário dediferentes estados.

A competência internacional fora tratada nosartigos 88 a 90 do CPC, dividindo-se em exclusiva econcorrente.

Exclusiva: aqui o poder judiciário nacional é dotado decompetência, com a exclusão de qualquer outro poder. Alei apontou a existência de dita competência nas ações quedigam respeito a imóveis situados no Brasil e a inventáriode bens situados no Brasil, ainda que o autor sejaestrangeiro. O objetivo é demonstrar a soberania do estadobrasileiro na disciplina jurídica de bens situados em seu

território. Assim, ainda que proferida sentença noestrangeiro, o estado brasileiro não a reconheceria.

Concorrente: tanto a autoridade brasileira quanto aestrangeira pode processar as seguintes causas: a) quandoo réu, independentemente de sua nacionalidade, tenhadomicílio no Brasil; b) quando a obrigação deva sercumprida no Brasil; c) as ações decorrentes de fatopraticado no brasil (desabamento de prédio onde residiamalemães ou aeronave com estrangeiros que colide).

Ressalte-se que o CPC indica não haver

litispendência na hipótese de ação idêntica estar em cursono exterior (art. 90, CPC), sendo certo que terá validade asentença que transitar em julgado em primeiro lugar. (asentença estrangeira apenas terá validade no brasil após asua homologação pelo STJ- art. 105, I, i, CF).

5.2. Critérios para a determinação de competência interna

a) territorial: leva em consideração o exercício da função jurisdicional, pelo órgão respectivo, atentando-se para alimitação geográfica. (ex: juiz de direito atua no âmbito dacomarca; O TRF possui jurisdição sobre alguns estados; o TJpossui jurisdição no respectivo estado). O CPC especificaregras relativas à competência territorial dos juízes dedireito (primeira instância), senão vejamos:

A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis: serãopropostas, em regra, no foro do domicílio do réu. Tendomais de um domicílio, o réu será demandado no foro dequalquer deles. Quando o réu não tiver domicílio nemresidência no Brasil, a ação será proposta no foro dodomicílio do autor. Havendo dois ou mais réus, comdiferentes domicílios, serão demandados no foro dequalquer deles, à escolha do autor;

Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis:é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor,entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, nãorecaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança,servidão, posse, divisão e demarcação de terras enunciação de obra nova.






nas ações de inventário, a partilha, aarrecadação, o cumprimento de disposições de últimavontade e todas as ações em que o espólio for réu, aindaque o óbito tenha ocorrido no estrangeiro: O foro dodomicílio do autor da herança, no Brasil; se o autor daherança não possuía domicílio certo é competente o foroda situação dos bens; se o autor da herança não tinhadomicílio certo e possuía bens em lugares diferentes, serácompetente o juízo do lugar em que ocorreu o óbito

A ação em que o incapaz for réu: se processará noforo do domicílio de seu representante.

Para as causas em que a União ou território forem autores, réus e intervenientes: O foro da Capital doEstado ou do Território é competente; Correndo o processoperante outro juiz, serão os autos remetidos ao juizcompetente da Capital do Estado ou Território, tanto queneles intervenha uma das entidades aqui mencionadas.

ação em que se pedem alimentos : o foro dodomicílio ou da residência do alimentando. Vale salientarque, em se tratando de ação de ação de investigação depaternidade cumulada com alimentos, a competência será

da regra especial em comento (súm. 01, STJ).

Para a ação em que exigir o cumprimento deobrigação: lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

para a ação de reparação do dano: no lugar doato ou fato. Nas ações de reparação do dano sofrido emrazão de delito ou acidente de veículos, será competente oforo do domicílio do autor ou do local do fato.

b) funcional: o critério em questão é levado emconsideração quando já proposta a demanda; atenta omesmo para a função em que o órgão jurisdicional exerceno processo. (julgamento de recursos, ação rescisória, etc.).O critério é geralmente disciplinado na CF e nas normas deorganização judiciária.

c) em razão do valor: é critério que pode desempenharpapel importante nas causas de menor complexidade ( JEC ).Tal critério é disciplinado por normas de organização judiciária.

d) em razão da matéria: a natureza da lide é fatordeterminante de competência do órgão jurisdicional. É ocaso da causa que versa sobre a separação ou divórcio(vara de família), inventário (vara de sucessões), execuçãofiscal (vara da fazenda pública), etc. Tal critério é,geralmente, disciplinado por normas de organização judiciária.

5.3. O Regime jurídico acerca da competência

O regime jurídico acerca da competência irá

variar conforme a sua natureza.

Sendo relativa (territorial ou em razão do valor ),a infração a regra da competência deve ser alegada pelaparte, sob pena de preclusão e consequente prorrogaçãode competência (tornando-se competente o juízo que, atéentão não o era).

Sendo o juízo relativamente incompetente, aparte deve arguir o vício por intermédio de EXCEÇÃO, noprazo de 15 dias, ficando o processo suspenso.

Questão interessante é a que diz respeito àcláusula de eleição de foro. Nos contratos de adesão, há apossibilidade do magistrado, embora de natureza relativa,declare a nulidade do foro eleito quando se deparar comprocesso cuja cláusula prejudique em demasia uma delas.(art. 112, CPC).

Outrossim, a infração à regra de competência denatureza absoluta (em razão da matéria ou hierarquia), porestar apoiada em regras de ordem pública, acaba por gerarvício insanável, o qual poderá ser arguido em qualquermomento e grau de jurisdição (EX OFFICIO OU MEDIANTEPRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO). É mister salientar,

inclusive, que, não sendo o vício arguido de ofício pelo juizou mediante iniciativa das partes, a coisa julgada não terá ocondão de estabilizar-se. É que o artigo 485, II, CPC autorizaa instauração de rescisória na hipótese de incompetênciaabsoluta.

Urge ressaltar, por fim, que a jurisprudência docolendo STJ tem mitigado o rigorismo acima apontado. Oentendimento é no sentido de que o equívoco naapresentação do instrumento processual efetivamentecabível (Exceção ou preliminar de contestação) constituimera irregularidade, a ser sanada mediante a aplicação do






princípio da instrumentalidade das formas (artigo 244,CPC).

5.4. Modificações de competência

Não obstante inicialmente estabelecida, fato éque a competência em razão do valor e do território poderáser modificada pela conexão ou continência.

Haverá a conexão quando entre duas ou maiscausas houver identidade de objeto ou causa de pedir; já a

continência se dará quando houver identidade de partes ecausa de pedir, mais o objeto de uma, por ser mais amplo,abrande o da outra.

Havendo conexão ou continência, serácompetente o juiz prevento, ou seja, aquele que primeirodespachou no processo (em se tratando de juízes demesma competência terriotorial- art. 106, CPC), ou aqueleque primeiro promoveu a citação válida (em se tratando de juízes de diferentes territórios- art. 219, CPC).

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERSPROCESSO CIVIL

TEORIA GERAL DO PROCESSO E PROCESSO DECONHECIMENTOProf. André Mota

Tema: AÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Se, por um lado, a jurisdição é responsável pordasatar os conflitos de interesses submetidos à suaapreciação, por outro lado, é imperioso ressaltar que a suaatuação está condicionada a uma prévia provocação.

A provocação em questão se dá mediante

instrumento que materializa direito público subjetivo (constitucionalmente garantido- artigo 5, XXXV, CF/88),autônomo e abstrato (cujo exercício independe da efetivaexistência do direito material alegado), a saber, a ação.

2. ELEMENTOS

Os elementos da ação foram identificados pelolegislador no parágrafo segundo do artigo 301, parágrafosegundo do CPC (“uma ação é idêntica à outra quando temas mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.” )

Partes: são os sujeitos parciais do processo, os quais sefixam num dos pólos da relação jurídico-processual. Autor éaquele formula pretensão perante o aparato jurisdicional,ao passo, que réu é aquele contra o qual a tutela jurisdicional fora solicitada.

Causa de pedir: é a razão do pedido. Consiste namotivação, de fato e de direito, que enseja o petitório. Daexposição, contempla-se que pode ser a mesma “remota”,vislumbrada nos fatos narrados, e “próxima” contempladana fundamentação jurídica em se baseia a pretensão.

Assim, numa ação ordinária para obtenção de indenizaçãopor danos causados por colisão de veículos automotores, acausa de pedir remota seria a descrição do fato danoso aopasso que a próxima seria o enquadramento jurídico dasituação, ou seja, a previsão legal da reparação.

Pedido: é o objeto da ação, ou seja, o que se buscaperante o aparato jurisdicional. A doutrina costuma dividi-lo em imediato (de natureza processual), consistente naprovidência jurisdicional solicitada (declaratória,condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva lato






senso), e mediato (de natureza material), consistente nobem da vida que é perseguido.

3. CONDIÇÕES DA AÇÃO

Previstas no artigo 267, VI, do CPC consiste emrequisitos prévios à admissibilidade do julgamento demérito. Deveriam, na verdade, ser denominados de“condições ao exercício regular do direito de ação” , vistoque, ainda que inexistentes, aquela garantia constitucionalnão deixou de ser exercida.

Possibilidade jurídica do pedido: consiste no amparo,em tese, que a suposta pretensão encontra perante oordenamento jurídico nacional (ex1: não se pode pleitear prisão de devedor inadimplente em ação de execução quenão tenha por objeto alimentos; ex2: não se pode cobrardívidas de jogo; ex3: ingresso de ação de execução porquantia certa com pedido de penhora em face da fazenda pública, etc.). A doutrina aponta que, na seara do direitoprivado, o pedido será juridicamente possível quando nãohouver vedação legal expressa (lembre-se: “é permitido oque a lei não proíbe”). Outrossim, na seara do direitopúblico o pedido será juridicamente quando houverexpressa permissão legislativa.

Interesse de agir: restará atendido quando vislumbradoo binômio “necessidade-adequação”. A necessidade serefere ao fato de que a pretensão só se verá atendida namedida em que o sujeito tiver que socorrer-se das vias judiciais; outrossim, além de necessitar demandar em juízo,é mister que se utilize do instrumento jurídico-processualadequado ( por ex., um mandado de segurança só seráadequado na medida em que o pretenso autor estiver de posse de prova pré-constituída).

Legitimidade: qualidade atribuída ao sujeito para se fixarnum dos pólos da relação jurídica. A legitimidade estárelacionada à titularidade do direito material discutido em juízo (legitimidade ad causam). Urge ressaltar que, quandoo titular coincide com aquele que postula em juízo, haveráa legitimidade ordinária; colocando-se na qualidade depostulante, em nome próprio, de interesse alheio, haverá ofenômeno da legitimidade extraordinária ou substituição processual (ex: O sindicato, na defesa dos interesses deseus associados).

Obs 1): não confundir a substituição processual com oinstituto da representação. Aqui, o sujeito, pelo fato de serincapaz, não tem a condição de estar em juízo,necessitando integrar sua capacidade por intermédio deum representante, o qual o representará ou assistirá. Nestecaso, a legitimidade continua sendo do representado, demodo que o representante pleiteará, EM NOME ALHEIO,interesse alheio.

Obs 2): quando o MP defende interesse de categoriaindeterminada de indivíduos, aponta-se uma espécie de

legitimação anômala, haja vista que não se poderiaespecificar, de imediato, os sujeitos que estariam sendosubstituídos.

4. CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES

Os fenômenos em questão não se confundem.

Ocorre concurso de ações quando, para sefazer valer um dado direito, a ordem jurídica estipula acoexistência de ações à disposição e à escolha do autor,uma das quais é suficiente para a satisfação do direitosubjetivo. É o caso dos artigos 441 e 442 do CC. O primeiromenciona: ”A coisa recebida em virtude de contratocomutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitosocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada,ou lhe diminuam o valor” . Já o artigo 442 reza: “ Em vez derejeitar a coisa, redibindo o contrato (441), pode oadquirente reclamar o abatimento no preço” . Neste caso,coloca-se duas opções à escolha do autor: ajuizar ação derescisão contratual ou pleitear o abatimento no seu preço.

Outrossim, na cumulação de ações há umacúmulo objetivo (ou de pedidos). Noutros termos, o autor,

por intermédio de um mesmo processo, formula mais deuma pretensão para que o juízo sobre elas se pronuncie. Ofundamento da junção em questão está na premissa daeconomia processual. É o exemplo da cumulação do pedidode danos morais e materiais; ou a junção do pedido dereconhecimento de paternidade e concessão de alimentos.








Tema: PROCESSO: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

1. BREVE DIGRESSÃO

- Processo e procedimento

Sabe-se que a jurisdição se utiliza do processocomo instrumento para o cumprimento de seu mister, queé dizer o direito ( juris dictio). O processo, assim, pode serdefinido como o instrumento que tem por escopo apacificação dos conflitos de pretensões.

O procedimento, por sua vez, é a exteriorizaçãodo processo (modus faciendi ). Noutros termos, é o caminho

percorrido, o encadeamento de atos que se ligam esucedem temporalmente uns aos outros, com vistas a umresultado que faça justiça entre as partes.

Destarte, o processo se distingue doprocedimento, na medida em que este último indica oaspecto puramente formal e exterior do fenômenoprocessual, ao passo que a noção de processo éessencialmente teleológica.

Assim, o processo é o instrumento pelo qual se

exerce a jurisdição; o procedimento representa o meioextrínseco pelo qual ele se opera.

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Já vislumbramos que a jurisdição é a parcela

de Poder Estatal responsável por dirimir os conflitos de

interesses intersubjetivos. É a mesma provocada por

intermédio do direito de ação e atuante mediante um

processo.

Neste diapasão, ressalta-se que a prestação

jurisdicional deverá se mostrar despedida de qualquer vício

que venha comprometer a autoridade do decisório a ser

futuramente emitido.

Assim, por exemplo, seria inimaginável a

instauração da relação processual sem a peça responsável

pelo seu desencadeamento (petição inicial); ou a realização

de atividade por sujeito que não tem capacidade de se

situar-se num dos pólos do processo, ou, ainda, ser a

relação dirimida por órgão destituído de competência paraa apreciação da lide.

Em todos os exemplos acima, verifica-se que

a constituição e desenvolvimento da relação jurídico-

processual está atrelada à existência de supostos prévios

(ou pressupostos, como queira), os quais possibilitarão, ao

final, um verdadeiro revestimento de imutabilidade à

questão trazida à apreciação do judiciário.






Com o escopo de facilitar a aprendizagem,passamos a tratar da temática nos moldes da linha exposta

por Moacyr Amaral Santos (com pertinentes acréscimos),

cujas espécies são divididas em pressupostos subjetivos e

Objetivos.

SUBJETIVOS: se referem às exigências em

relação aos sujeitos protagonistas da relação processual:

juiz e partes.

Quanto ao JUIZ, este deverá: a) estar

investido de jurisdição; b) ser competente para apreciar a

questão e c) ser dotado de imparcialidade.

Quanto às PARTES, estão deverão: a) ter

capacidade de ser parte, b) de estar em juízo e c)

capacidade postulatória.

A capacidade de ser parte se refere à

possibilidade de integrar um dos pólos da relação jurídica,

colocando na posição de autor ou réu. Terá a capacidade de

ser parte:

1) as pessoas naturais ou físicas (estacapacidade se confunde com a personalidade, como

aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações.

Todo o ser humano a tem, bastando o nascimento com

vida. Não se confunde com legitimidade ad causam, sendo

esta uma condição da ação que se refere à pertinência com

o direito subjetivo posto em juízo);

2) as pessoas jurídicas, valendo ressaltar que

a sociedade de fato (por mais que não seja pessoa jurídica

regularmente constituída) não poderá opor a irregularidade

de sua constituição para escusar-se do cumprimento de

suas obrigações, pelo que poderá ser demandada em juízo;

3) excepcionalmente, alguns Entes

despersonalizados, a exemplo do que ocorre com a massa

falida e o espólio, também a possuem. Neste caso diz-se

que as mesmas, apesar de não possuírem personalidade

jurídica, possuem personalidade judiciária. O fenômeno em

questão (capacidade judiciária) será aplicado, também, a

alguns órgãos públicos (MP, Câmara de vereadores ou

assembléia legislativa, por ex.), apenas quando da defesade suas prerrogativas institucionais, tudo com o fito de

assegurar a garantia constitucional de equilíbrio entre os

poderes (ex: é o caso da assembléia legislativa que maneja

um Mandado de segurança contra ato de governador que

violou competência daquela casa. Neste caso, a

representação em juízo se dará pelo representante da

“casa”, in caso, o presidente da assembléia legislativa). Não

estando, entretanto, o conflito de interesses ligado àquelas

prerrogativas (v.g., ação movida pelo fato de um carro

oficial da assembléia legislativa ou do MP ter atropelado

um transeunte), a capacidade de ser parte será da pessoa jurídica de direito público a qual o órgão integra, e não do

mencionado órgão.

A capacidade de estar em juízo se refere à

possibilidade de praticar os atos jurídicos processuais (atos

da vida civil dentro do processo) que, a teor do que dispõe

o artigo 7º, do CPC, será de toda pessoa que se achar no

exercício dos seus direitos.

Algumas observações devem ser feitas:

1ª os incapazes serão assistidos por seus pais,

tutores ou curadores;

2ª o cônjuge somente necessitará do

consentimento do outro para propor ações que versem

sobre direitos reais imobiliários;

3ª da mesma forma, o cônjuge somente será

citado nas ações que versem sobre direito reais

imobiliários, nos casos de composse ou de atos por ambos

praticados (ex: casal que é demandado por condomínio, emvirtude de barulho causado);

4ª O juiz dará curador especial: a) ao incapaz,

se não tiver representante legal, ou se os seus interesses

colidirem com os daquele; b) ao réu preso bem como ao

revel citado por edital ou com hora certa (citação ficta);

Esta função é exercida, normalmente por um

defensor público ou por um representante do MP. Ao

curador especial incumbe a função basicamente defensiva,






de modo que não pode o mesmo se valer da reconvençãoou ação declaratória incidental. Está o mesmo livre do ônus

da impugnação especifica (artigo 302, par. único, CPC). As

suas funções limitam à atuação no âmbito processual em

virtude de fato autorizador (não se confundindo, portanto,

com o curador comum, o qual representa os incapazes para

os atos da vida civil em geral ). Urge ressaltar que a dispensa

do ônus da impugnação específica só alcança o defensor

público quando o mesmo atua na qualidade de curador

especial.

Obs: advogado dativo e defensor públiconão se confundem. Enquanto o primeiro é nomeado pelo

julgador, o segundo recebe atribuição dada pela lei. Na

verdade, assim, como ocorreu a extinção dos chamados

“juízes dativos” e “promotores dativos”, a doutrina é

assente em clamar pela extinção dos chamados

advogados dativos ou “ad hoc”, em virtude de tal função

estar em discrepância com a carta maior de 1988, a qual

outorgou a instituição denominada “defensoria pública” a

defesa dos interesses jurídicos dos necessitados.

Acrescentam que a existência dos advogados dativos, ao

invés do reforço no número de defensores públicos,

reforça a máxima de que “ para o pobre vale o improviso”.

5ª O artigo 12, CPC listou uma série de entes e seusrespectivos representantes judiciais, ativos ou passivos, asaber: a) a União, os Estados, o Distrito Federal e osTerritórios , por seus procuradores; b) o Município , por seuPrefeito ou procurador; c) a massa falida , pelo síndico; d) aherança jacente ou vacante , por seu curador; e) o espólio ,

pelo inventariante; f) as pessoas jurídicas , por quem osrespectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores (o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a recebercitação inicial para o processo de conhecimento, deexecução, cautelar e especial) ; g) as sociedades sem personalidade jurídica , pela pessoa a quem couber aadministração dos seus bens (as sociedades sempersonalidade jurídica que porventura contraiamobrigações deverão cumpri-las, não podendo, quandodemandadas, opor a irregularidade de sua constituição) ; h)a pessoa jurídica estrangeira , pelo gerente, representante

ou administrador de sua filial, agência ou sucursal abertaou instalada no Brasil; i) o condomínio, pelo administradorou pelo síndico.

Vale salientar que, verificando a incapacidadeprocessual ou a irregularidade da representação das partes,o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoávelpara ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despachodentro do prazo, se a providência couber ao autor, o juizdecretará a nulidade do processo; competindo ao réu,

reputar-se-á revel; se, finalmente, a irregularidade se derem relação ao terceiro, este será excluído do processo.

OBJETIVOS: são de duas ordens, a saber:

EXTRÍNSECOS à relação processual:

(inexistência de fatos impeditivos- litispendência,

perempção, coisa julgada, ausência de pagamento de

custas no caso de repetição de ação anteriormente extinta

sem resolução de mérito e convenção de arbitragem)

INTRÍNSECOS: (subordinação do

procedimento às normas legais- petição inicial, citação e

instrumento de mandato).

A obediência aos pressupostos processuais

consiste exigência de ordem pública, de interesse do

Estado, cognoscível de ofício (à exceção da convenção de

arbitragem-art. 301, par. 4º, CPC) e em qualquer momento

e grau de jurisdição, tendo em vista não estar sujeito à

preclusão.








Tema: PROCESSO: SUJEITOS

1. BREVE DIGRESSÃO

Três são os sujeitos que participam diretamente doprocesso: autor, réu e juiz. Os dois primeiros são definidoscomo “partes” ou “sujeitos parciais”, os quais são

diretamente interessados na demanda. O juiz, entretanto, éo sujeito desinteressado da relação, estando acima eeqüidistante das partes.

Analisemos, pois, cada uma desses protagonistas.

2. PARTES

Considerando que já foram analisados os aspectospertinentes à capacidade de ser parte e de representação,deitaremos considerações, agora, aos deveres das partes,seja na perspectiva da atuação direta, seja sob o prisma dasdespesas.

A) Deveres na atuação processual

O CPC, em seu art. 14, especifica um rol de deveresdas partes e de todos aqueles que, de qualquer forma,participam do processo, a saber:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa,cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis oudesnecessários à declaração ou defesa do direito.

V - cumprir com exatidão os provimentosmandamentais e não criar embaraços à efetivação deprovimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final

(Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamenteaos estatutos da OAB, a violação a este mandamentoconstitui ato atentatório ao exercício da jurisdição,podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis eprocessuais cabíveis, aplicar ao responsável multa emmontante a ser fixado de acordo com a gravidade daconduta e não superior a vinte por cento do valor da causa;não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsitoem julgado da decisão final da causa, a multa será inscritasempre como dívida ativa da União ou do Estado). Percebaque a multa em questão será revertida para o estado ouunião, a depender de tramitar o processo perante a justiça

estadual ou federal, pelo fato de que o fato gerador damesma consiste no descumprimento de ordem judicial.

É defeso às partes e seus advogados empregarexpressões injuriosas nos escritos apresentados noprocesso, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento doofendido, mandar riscá-las. Quando as expressõesinjuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertiráo advogado que não as use, sob pena de Ihe ser cassada apalavra.

Velando pela leal atuação processual, o CPC

disciplina a existência do instituto da litigância de má-fé,apontando que responderá por perdas e danos aquele quepleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.Segundo o legislador, reputa-se litigante de má-fé aqueleque: I- deduzir pretensão ou defesa contra texto expressode lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal(ex: divórcio com separação de bens simulada para fraudarcredores); IV - opuser resistência injustificada aoandamento do processo; V - proceder de modo temerárioem qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocarincidentes manifestamente infundados; VII - interpuser

recurso com intuito manifestamente protelatório.

O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento,condenará o litigante de má-fé a pagar multa nãoexcedente a um por cento sobre o valor da causa e aindenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu (ovalor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, emquantia não superior a 20% sobre o valor da causa), maisos honorários advocatícios e todas as despesas queefetuou.






Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivointeresse na causa, ou solidariamente aqueles que secoligaram para lesar a parte contrária.

B) Dos deveres quanto às despesas e às multas

Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita,cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ourequerem no processo, antecipando-lhes o pagamento

desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução,até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. Opagamento será feito por ocasião de cada ato processual.

As despesas abrangem não só as custas dos atos doprocesso, como também a indenização de viagem, diária detestemunha e remuneração do assistente técnico.

Compete ao autor adiantar as despesas relativas aatos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou arequerimento do Ministério Público.

Entretanto, a sentença condenará o vencido a pagarao vencedor as despesas que antecipou e os honoráriosadvocatícios (esta verba honorária será devida, também,nos casos em que o advogado funcionar em causa própria).

O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso,condenará nas despesas o vencido.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dezpor cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobreo valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalhorealizado pelo advogado e o tempo exigido para o seuserviço.

Nas causas de pequeno valor, nas de valorinestimável, naquelas em que não houver condenação oufor vencida a Fazenda Pública, e nas execuções,

embargadas ou não, os honorários serão fixados consoanteapreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas dasalíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Se cada litigante for em parte vencedor e vencido,serão recíproca e proporcionalmente distribuídos ecompensados entre eles os honorários e as despesas(sucumbência recíproca). Mas se um litigante decair departe mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,pelas despesas e honorários.

Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os

vencidos respondem pelas despesas e honorários emproporção.

Nos procedimentos de jurisdição voluntária, asdespesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadasentre os interessados.

Nos juízos divisórios, não havendo litígio, osinteressados pagarão as despesas proporcionalmente aosseus quinhões.

Se o processo terminar por desistência ou

reconhecimento do pedido, as despesas e os honoráriosserão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu. Sendoparcial a desistência ou o reconhecimento, aresponsabilidade pelas despesas e honorários seráproporcional à parte de que se desistiu ou que sereconheceu.

Havendo transação e nada tendo as partes dispostoquanto às despesas, estas serão divididas igualmente.

Ressalte-se que, quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito, o

autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar oudepositar em cartório as despesas e os honorários, em quefoi condenado.

Se o assistido ficar vencido, o assistente serácondenado nas custas em proporção à atividade quehouver exercido no processo. É por isso que o legisladormenciona que o assistente exercerá os mesmos poderes ese sujeitará aos mesmos ônus que às partes (art. 52, CPC).






Cada parte pagará a remuneração do assistentetécnico que houver indicado; a do perito será paga pelaparte que houver requerido o exame, ou pelo autor,quando requerido por ambas as partes ou determinado deofício pelo juiz. O juiz poderá determinar que a parteresponsável pelo pagamento dos honorários do peritodeposite em juízo o valor correspondente a essaremuneração. O numerário, recolhido em depósitobancário à ordem do juízo e com correção monetária, seráentregue ao perito após a apresentação do laudo, facultadaa sua liberação parcial, quando necessária.

As regras ora estudadas são aplicadas à reconvenção,à oposição, à ação declaratória incidental e aosprocedimentos de jurisdição voluntária, no que couber.

Art. 35. As sanções impostas às partes emconseqüência de má-fé serão contadas como custas ereverterão em benefício da parte contrária; as impostas aosserventuários pertencerão ao Estado

c) substituição de partes ou sucessão processual

Realizada a citação, ocorre a estabilização doselementos da ação ( partes, causa de pedir e pedido). O CPCmenciona que, após este momento, a alteração do pedidoou causa de pedir só ocorrerá mediante consentimento doréu, devendo-se, no entanto, manter as mesmas partes(art. 264, CPC).

De logo, urge ressaltar que o fenômeno em questãonão se confunde com a substituição processual (quandoalguém postula, em nome próprio, direito alheio). O maiscorreto seria denominar “sucessão da parte” ou “sucessão

processual”

Excepcionalmente, o CPC contempla duas hipótesesde substituição.

A primeira, prevista no artigo 42, se refere à hipóteseem que o bem litigioso é alienado por ato inter vivos, casoem que seria possível a substituição do alienante peloadquirente, desde que haja consentimento da outra parte;vale salientar que, não havendo consentimento da outraparte, o adquirente poderá adentrar na lide na qualidade

de assistente, tendo em vista que a possibilidade de ter suaesfera jurídica afetada pelos efeitos da sentença.

A segunda constitui modalidade obrigatória. Ocorrequando há a morte de qualquer das partes, caso em que sedará a substituição pelo espólio ou seus sucessores,mediante suspensão do feito (art. 43 c/c art. 265, CPC).Vale ressaltar que, acaso a audiência de instrução e julgamento tenha se iniciado, a morte da parte nãoocasionará a suspensão do processo, pelo que o advogadocontinuará até a prolação da sentença ou acórdão, quando,então, será determinada a substituição da parte. Acaso a

morte fosse do causídico, aí não restaria outra alternativasenão suspender o processo (veja que estaria ausente acapacidade postulatória!), dando à parte um prazo de 20dias para constituir novo advogado.

3. DO JUIZ

a) deveres

O juiz dirigirá o processo, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento(isonomia);

II - velar pela rápida solução do litígio (celeridade);

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário àdignidade da Justiça (efetividade);

Verifique-se, por exemplo, que o artigo 445, CPC éassente no sentido de apontar que o juiz exerce o poder de

polícia nas audiências, competindo-lhe manter a ordem e odecoro, podendo ordenar que se retirem da sala os que secomportarem inconvenientemente e até mesmo requisitar,quando necessário, a força policial.

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes(composição).

b) responsabilidade

Responderá por perdas e danos o juiz, quando:






I - no exercício de suas funções, proceder com doloou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo,providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimentoda parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas ashipóteses previstas no n

o II só depois que a parte, por

intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine aprovidência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10(dez) dias.

c) atuação processual:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar oudespachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; nãoas havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aosprincípios gerais de direito (indeclinabilidade).

Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casosprevistos em lei.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foiproposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, nãosuscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte(inércia).

Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias dacausa, de que autor e réu se serviram do processo parapraticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes(simulação).

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimentoda parte, determinar as provas necessárias à instrução doprocesso, indeferindo as diligências inúteis ou meramenteprotelatórias (impulso oficial).

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova,atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar,na sentença, os motivos que Ihe formaram oconvencimento (princípio da livre convicção motivada).

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir aaudiência julgará a lide (princípio da identidade física do juiz), salvo se estiver convocado, licenciado, afastado porqualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em quepassará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz queproferir a sentença, se entender necessário, poderá mandarrepetir as provas já produzidas.

d) Dos impedimentos e da suspeição

O impedimento se resume a duas situações: a)quando o juiz atua (como parte, órgão de direção) ou jáatuou no processo (juiz, mandatário, perito, órgão do MPou testemunha); ou b) quando um parente seu estiver nacondição de parte (linha reta ou colateral até o 3º grau) ouadvogado (linha reta e na colateral até o 2º grau).

Assim, quanto aos impedimentos, é defeso ao juizexercer as suas funções no processo contencioso ouvoluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte,oficiou como perito, funcionou como órgão do MinistérioPúblico, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição,tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado

da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateralaté o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim,de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até oterceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administraçãode pessoa jurídica, parte na causa.






Parágrafo único. No caso do n

o

IV, o impedimento sóse verifica quando o advogado já estava exercendo opatrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitearno processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Fora das hipóteses acima, todas as outras quecomprometerem a parcialidade do juiz configurarãohipóteses de suspeição. Como não foi possível ao legisladorlistar todas elas, preferiu mencionar apenas algumas e, aofinal, deixar em aberto, através das frases “interessado no

julgamento da causa em favor de uma das partes” e“poderá, ainda, o juiz declarar-se suspeito por motivoíntimo”, o que nos leva a contemplar um rol meramenteexemplificativo.

Vejamos as hipóteses listadas:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer daspartes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz,de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na

colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador dealguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado oprocesso; aconselhar alguma das partes acerca do objetoda causa, ou subministrar meios para atender às despesasdo litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor deuma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-sesuspeito por motivo íntimo.

4. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Após a propositura da demanda, mediante a

distribuição ou despacho da inicial (art. 263, CPC), ocorre o

fenômeno da fixação dos limites objetivos e subjetivos da

lide. As partes são os sujeitos que primitivamente seassentaram num dos pólos da relação jurídica. Após este

momento, o ingresso póstumo de qualquer sujeito lhe dará

a condição de terceiro.

Destarte, terceiro pode ser definido, por exclusão,

como aquele que, não revestindo a qualidade de parte,

ingressa no feito para auxiliar um dos sujeitos parciais

(assistência, denunciação da lide e chamamento ao

processo), substituí-la (nomeação à autoria) ou mesmo

contrapor-se a ambos os figurantes da relação primitiva

(oposição).

A intervenção de terceiros poderá se operar de

forma voluntária (assistência, oposição) ou provocada

(nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento

ao processo).

Urge ressaltar, ainda, que o fenômeno ora

estudado não é admitido nas ações de rito sumaríssimo

(art. 10 da Lei 9.099/95), haja vista a necessidade de

celeridade. No rito sumário a admissão restringe-se à

assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervençãofundada em contrato de seguro (art. 280, CPC).

MODALIDADES

A) ASSISTÊNCIA

aplicação:

Modalidade de intervenção voluntária, consiste no

ingresso de terceiro que objetiva a vitória de uma das

partes, haja vista que o resultado do julgamento poderá

afetar a sua esfera jurídica (e não meramente econômica!).

Figura que se assemelha à assistência é o chamado“recurso de terceiro prejudicado”, previsto no artigo 499,par. 2º, CPC. Atenta às semelhanças existentes, a doutrinamenciona que o instituto, em última análise, se refere auma modalidade de assistência em grau recursal.

Urge ressaltar, no entanto, que nem sempre essasfiguras se assemelham. A uma, pelo fato de que o RTP podeser utilizado, também, em sede de execução, o que não






ocorre com a assistência, a qual se limita aosprocedimentos cognitivos (veja-se que o art. 50, CPC, serefere ao termo “sentença”, pressupondo, destarte,processo cognitivo). A duas, porque outras pessoas, asquais não ostentariam condição de assistentes, podemvaler-se do RTP. Basta pensar na hipótese do RTPinterposto por arrematante, em sede de execução, com ofito de atacar decisão que acolheu embargos à arremataçãointerposto pelo executado. Veja-se que, in casu, o terceironão estaria integrado à relação jurídica processual nosmesmos moldes que um assistente.

Modalidades:

A assistência será simples quando o resultado do

julgado puder afetar a relação jurídica entre assistente e

assistido (ex: locação/sublocação);

Outrossim, será litisconsorcial quando o

julgamento puder afetar a relação jurídica entre o

assistente e o adversário do assistido. Na verdade, o

assistente poderia ter, primitivamente, sido parte na

relação processual, não sendo por circunstância eventual

(ex: ação reinvindicatória movida por apenas um dos

condôminos; ação proposta pelo MP, visando evitar o

despejo de resíduos em rio de próximo à população

ribeirinha; ação proposta por um dos sócios visando anular

deliberação). Observe que, em todas essas situações, o

assistente possui pretensão a ser defendida em juízo,

diferentemente da modalidade simples, a qual, apesar de

seu direito não estar “em jogo”, poderá o assistente ser

prejudicado pelo resultado da decisão.

Regime jurídico:

Na modalidade simples, o assistente vincula-se às

declarações do assistido. É que, apesar de figurar na

demanda, o interesse controvertido é do assistido. Assim,

poderá o assistido reconhecer a procedência do pedido,

desistir da ação, efetuar transação, etc.. Fato é que a

atuação é de mero auxiliar ou coadjuvante da parte

principal. Vale ressaltar que o assistente não poderá, em

outro processo, questionar a justiça da decisão. O termo“justiça da decisão” se refere aos fundamentos da decisão e

não ao dispositivo (até mesmo porque, não sendo parte,

não poderia ser o mesmo atingido pela coisa julgada). Ex:

num acidente automobilístico, o sujeito é demandado e,

como não houve denunciação da lide, o seguro decide

entrar na lide para auxiliar a parte, visto que poderá sofrer

os efeitos da sentença. Pois bem, encerrada a demanda,

não poderá o seguro questionar em outra ação a justiça da

decisão (existência de acidente, autoria do réu, culpa da

vítima, etc.), podendo, tão somente, questionar outros

fatos que não aqueles que serviram de base ao decisórioprimitivo. Assim, poderia o mesmo mencionar, por

exemplo, a ausência de vínculo contratual, pois o segurado

teria deixado de pagar o seguro, ou que o contrato não

contemplaria aquela espécie de sinistro, etc..

Por outro lado, na modalidade litisconsorcial,

ambos (assistente e assistido) têm direito a defender em

juízo, motivo pelo qual o assistente não se vincula às

declarações emitidas pelo assistido, de modo que se forma

um verdadeiro litisconsórcio. (lembre-se!: salvo disposição

em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas

relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os

atos e omissões de um não beneficiarão nem prejudicarão

os demais- art. 48, CPC ).

B) OPOSIÇÃO

aplicação:

Modalidade de intervenção espontânea, onde oterceiro migra para o processo a fim de contrapor-se ao

direito de ambas as partes originárias. (ex: ingresso de

terceiro no bojo de ação reivindicatória de imóvel,

afirmando que a coisa lhe pertence).

Consiste, a bem da verdade, numa ação (tanto que

a peça introdutória da intervenção deverá atender aos

requisitos descritos no artigo 282, CPC, além de haver

sujeição ao pagamento de custas processuais) intentada

pelo terceiro, onde o mesmo, ao invés de “torcer” por uma






das partes, pretende opor-se a ambas, visto que opronunciamento favorável a qualquer delas lhe seria

prejudicial.

regime jurídico:

A oposição deverá ser intentada até a prolação da

sentença na ação originária. Apresentada até o início da

audiência de instrução e julgamento, será a mesma

processada em apenso aos autos principais, sendo julgadas

na mesma sentença a ação e oposição; apresentada após o

início da audiência de instrução e julgamento (em que

todos os meios probatórios já foram predeterminados), a

oposição obedecerá o rito ordinário (seguindo-se a

sequência processual conforme qualquer outra causa),

podendo o magistrado determinar a suspensão processual

(por até 90 dias) para julgamento conjunto com a oposição.

C) NOMEAÇÃO À AUTORIA

aplicação:

Modalidade provocada, a qual visa o ajuste do

pólo passivo. Será cabível naquelas situações em que o

detentor é demandado em ação que deveria ter sido

ajuizada em face do proprietário do objeto causador do

dano a bem alheio e não a um mero detentor (ex: pessoa

que invade terreno alheio e coloca caseiro para tomar

conta) ou na hipótese em que ato praticado por ordem ou

instrução de superior causa prejuízos a outrem. (ex: dono

que manda gado pastar em terreno vizinho, destruindo-lhea plantação; patrão que manda jogar o lixo colhido em

terreno de vizinho).

regime jurídico:

O ato em questão deverá ser realizado no prazo da

defesa. Sendo aceita pelo autor e pelo réu, haverá a

substituição (ou ajuste) no pólo passivo (também chamado

de “extromissão”), com a entrada daquele que fora

nomeado.

Não aceitando a nomeção, a ação continuará atramitar entre as partes originárias, correndo o autor o

risco de vê-la extinta sem resolução de mérito, em virtude

da ilegitimidade passiva.

D) DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Aplicação:

Modalidade de intervenção provocada, mediante a

qual se pretende exercer o direito de regresso, seja emvirtude de evicção (ex: ação judicial em que se objetiva

coisa anteriormente adquirida a terceiro), seja por prejuízos

decorrentes de posse direta (ex: ação intentada contra o

locatário de determinado bem, pelos prejuízos causados

pelo mesmo) ou, finalmente, em razão de vínculo

contratual ou legal de responsabilidade (ex1: empregador

que é demandado pelos prejuízos causados por seu obreiro-

art. 932, CC; ex2: ação movida contra condutor de veículo,

quando o mesmo denuncia à lide o seguro).

O objetivo do instituto em tela é facilitar oexercício do direito de regresso. Tanto o é que, segundo o

STJ, a não-denunciação, nos casos previstos nos incisos II e

III do artigo 70, CPC, não acarreta a perda da pretensão

regressiva, mas a impossibilidade de obtenção imediata do

título executivo contra o obrigado de regresso (nos autos

do mesmo processo, necessitando de propositura de ação

autônoma). O entendimento é no sentido da

obrigatoriedade (melhor seria dizer “ônus”) apenas na

hipótese de evicção (inciso I), tendo em vista o preceito

contido no art. 456 do CC: “Para poder exercitar o direito deação que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do

litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores,

quando e como lhe determinarem as leis do processo” .

Urge ressaltar que, em algumas situações, mesmo

nos casos de evicção o evicto não estará impedido de

manejar a ação autônoma para obter a reparação pelos

prejuízos. É o que ocorre no âmbito dos juizados especiais

cíveis (art. 10 da Lei 9.099/95) e no procedimento sumário

(art. 280,CPC), onde há expressa proibição de utilização do






instituto ora estudado. Assim, impedir a propositura deação autônoma seria o mesmo que negar a tutela

jurisdicional a quem teve direito lesado.

Questão elegante é a que diz respeito à

possibilidade da fazenda pública denunciar à lide o servidor

responsável pelo dano causado ao autor da demanda. O

entendimento inicial é o da impossibilidade, sob o

argumento de que, como a responsabilidade do poder

público é de índole objetiva (art. 37, par. 6, CF) ao trazer o

servidor à lide, haveria uma agregação de elemento novo,

haja vista que a responsabilidade deste é de naturezasubjetiva (dolo ou culpa). O fenômeno da denunciação,

portanto, geraria a necessidade de instrução ou coleta de

elementos originariamente dispensáveis.

Entretanto, parte da doutrina, a exemplo de

Scarpinella Bueno (2003:222) e Leonardo da Cunha

(2008:187) sinaliza pela possibilidade, nas situações em que

a responsabilidade do estado é subjetiva ( faute de service)

ou, ainda, quando a ação originária estiver fundada em ato

culposo ou doloso do agente público (a exemplo de abusos

cometidos por policiais). Nestes casos, a denunciação dalide não traria elementos que viessem dilatar a relação

processual, por não trazer elemento novo ao litígio.

O posicionamento acima é, inclusive,

compartilhado pelo STJ, na medida em que o mesmo

aponta a impossibilidade de denunciação quando a sua

análise conste de fundamento novo, não trazido na lide

originária. Haverá fundamento novo quando o direito de

regresso não derivar diretamente da lei ou do contrato

celebrado com a parte denunciante.

Regime jurídico:

Duas observações devem ser feitas. A primeira, é

que a denunciação poderá ser efetuada tanto pelo autor da

ação originária (na própria inicial, efetuando-se a citação do

denunciado juntamente com a do réu) quanto pelo réu (no

prazo para contestar); A segunda, é que a sentença terá

dupla função, qual seja, a de definir a relação obrigacional

existente entre autor e réu da ação originária e a relação

obrigacional regressiva entre o réu e o denunciado, valendoa mesma como título executivo judicial (art. 76, CPC).

E) CHAMAMENTO AO PROCESSO

Aplicação:

Modalidade de intervenção provocada, com o

alargamento processual , na medida em que se inclui na

demanda sujeito que partilha responsabilidades com o réu

da demanda originária.

O CPC contempla o chamamento do devedor

principal pelo fiador; dos demais fiadores pelo fiador

demandado; ou, finalmente, dos demais devedores

solidários quando demandado apenas um ou alguns deles.

Observe que, enquanto na denunciação da lide o

cumprimento da obrigação é de responsabilidade do réu da

demanda originária (o qual denuncia com o escopo de

valer-se do direito regressivo), no chamamento ao

processo a obrigação seria tanto do réu primitivo quandodo terceiro, o qual não fora demandado, por isso que

CHAMADO posteriormente.

Regime jurídico:

O réu efetuará o chamamento no prazo relativo à defesa;

migrando o terceiro e havendo o alargamento da relação

processual, a sentença que julgar procedente a ação servirá

de título executivo em favor do que satisfizer a dívida para

que execute o co-obrigado nos autos do mesmo processo.








Tema: PROCESSO: ATOS E

PRAZOS PROCESSUAIS

1. BREVE DIGRESSÃO

Assim como ocorre com os atos jurídicos em

geral, os atos processuais são ações voltadas à produção de

feitos jurídicos. Aqui, todavia, o objetivo é produzí-los no

âmbito da relação jurídica processual (forma

“endoprocessual”).

2. ATOS PROCESSUAIS

a) Forma:

Em regra, não dependem de forma, a não ser

quando a lei expressamente estabelecer. Vale salientar

que, ainda que estabeleça forma, o ato será realizado se,

realizado de outra maneira, atinja a sua finalidade.

( princípio da instrumentalidade das formas- art. 154, c/c

art. 244, CPC ). Em todos os atos do processo é obrigatório o

uso do vernáculo (idioma oficial, a saber, o português). O

documento redigido em língua estrangeira só poderá ser

juntado aos autos quando devidamente traduzido, na

língua nacional, por tradutor juramentado.

b) Publicidade:

Os atos serão públicos, havendo restrição nas

hipóteses legalmente mencionadas (segredo de justiça- art.

155, CPC- quando o exigir o interesse público ou disserem

respeito à casamento, separação, filiação, alimentos e

guarda de menores). Nestes casos, o direito de consultar osautos e de pedir certidões será restrito às partes e aos seus

causídicos. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico,

pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença,

bem como do inventário e partilha resultante do desquite.

c) Comunicação:

Expedir-se-á carta de ordem quando o juiz for

subordinado ao tribunal do qual dela emanar; carta

rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária

estrangeira; e precatória quando solicitada a juízo demesma hierarquia, localizado em diferente comarca.

Obs: A Lei 9.800 disciplinou a possibilidade de utilização

de transmissão de dados e imagens via fac símile (fax),

para a prática de atos processuais que dependam de

petição escrita. Neste caso, os originais deverão ser

apresentados ao juízo em até 5 dias, contados da data do

seu termo final. Urge ressaltar que, no caso de recurso, o






fax também deverá conter o comprovante do preparoefetuado, a teor do que dispõe o artigo 511, CPC.

Obs2: A lei 11.419/06 possibilitou a comunicação dos atosprocessuais na modalidade eletrônica. Eis algumasdisposições do diploma normativo em questão:

CAPÍTULO I

DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de

processos judiciais, comunicação de atos e transmissão depeças processuais será admitido nos termos desta Lei.

§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente,aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I - meio eletrônico qualquer forma dearmazenamento ou tráfego de documentos e arquivosdigitais;

II - transmissão eletrônica toda forma decomunicação a distância com a utilização de redes decomunicação, preferencialmente a rede mundial decomputadores;

III - assinatura eletrônica as seguintes formas deidentificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digitalemitido por Autoridade Certificadora credenciada, naforma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário,conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Art. 2o O envio de petições, de recursos e a práticade atos processuais em geral por meio eletrônico serãoadmitidos mediante uso de assinatura eletrônica, naforma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o

credenciamento prévio no Poder Judiciário, conformedisciplinado pelos órgãos respectivos.

§ 1o O credenciamento no Poder Judiciário serárealizado mediante procedimento no qual estejaassegurada a adequada identificação presencial dointeressado.

§ 2o Ao credenciado será atribuído registro e meio

de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, aidentificação e a autenticidade de suas comunicações.

§ 3o

Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar umcadastro único para o credenciamento previsto nesteartigo.

Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuaispor meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistemado Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocoloeletrônico.

Parágrafo único. Quando a petição eletrônica forenviada para atender prazo processual, serãoconsideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte

e quatro) horas do seu último dia.

CAPÍTULO II

DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS

Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça

eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial decomputadores, para publicação de atos judiciais e

administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados,bem como comunicações em geral.

§ 1o O sítio e o conteúdo das publicações de que

trata este artigo deverão ser assinados digitalmente combase em certificado emitido por Autoridade Certificadoracredenciada na forma da lei específica.

§ 2o A publicação eletrônica na forma deste artigosubstitui qualquer outro meio e publicação oficial, paraquaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei,exigem intimação ou vista pessoal.






§ 3

o

Considera-se como data da publicação oprimeiro dia útil seguinte ao da disponibilização dainformação no Diário da Justiça eletrônico.

§ 4o Os prazos processuais terão início no primeirodia útil que seguir ao considerado como data dapublicação.

§ 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá

ser acompanhada de ampla divulgação, e o atoadministrativo correspondente será publicado durante 30(trinta) dias no diário oficial em uso.

Art. 5o As intimações serão feitas por meioeletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem naforma do art. 2

o desta Lei, dispensando-se a publicação no

órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em

que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor daintimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos emque a consulta se dê em dia não útil, a intimação será

considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1

o e 2

o deste artigo

deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados dadata do envio da intimação, sob pena de considerar-se aintimação automaticamente realizada na data do términodesse prazo.

§ 4o Em caráter informativo, poderá ser efetivadaremessa de correspondência eletrônica, comunicando oenvio da intimação e a abertura automática do prazoprocessual nos termos do § 3

o deste artigo, aos que

manifestarem interesse por esse serviço.

§ 5o Nos casos urgentes em que a intimação feita naforma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer daspartes ou nos casos em que for evidenciada qualquertentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá serrealizado por outro meio que atinja a sua finalidade,conforme determinado pelo juiz.

§ 6

o

As intimações feitas na forma deste artigo,inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoaispara todos os efeitos legais.

Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública,excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal eInfracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desdeque a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

Art. 7o As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e,de um modo geral, todas as comunicações oficiais que

transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem comoentre os deste e os dos demais Poderes, serão feitaspreferentemente por meio eletrônico.

CAPÍTULO III

DO PROCESSO ELETRÔNICO

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão

desenvolver sistemas eletrônicos de processamento deações judiciais por meio de autos total ou parcialmentedigitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de

computadores e acesso por meio de redes internas eexternas.

Parágrafo único. Todos os atos processuais doprocesso eletrônico serão assinados eletronicamente naforma estabelecida nesta Lei.

Art. 9o No processo eletrônico, todas as citações,

intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública,serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei.

§ 1o As citações, intimações, notificações e remessasque viabilizem o acesso à íntegra do processocorrespondente serão consideradas vista pessoal dointeressado para todos os efeitos legais.

§ 2o Quando, por motivo técnico, for inviável o uso

do meio eletrônico para a realização de citação, intimaçãoou notificação, esses atos processuais poderão serpraticados segundo as regras ordinárias, digitalizando-se odocumento físico, que deverá ser posteriormentedestruído.






Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntadada contestação, dos recursos e das petições em geral,todos em formato digital, nos autos de processoeletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogadospúblicos e privados, sem necessidade da intervenção docartório ou secretaria judicial, situação em que a autuaçãodeverá se dar de forma automática, fornecendo-se reciboeletrônico de protocolo.

§ 1o Quando o ato processual tiver que ser praticado

em determinado prazo, por meio de petição eletrônica,serão considerados tempestivos os efetivados até as 24

(vinte e quatro) horas do último dia.

§ 2o No caso do § 1o deste artigo, se o Sistema doPoder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico,o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeirodia útil seguinte à resolução do problema.

§ 3o Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter

equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundialde computadores à disposição dos interessados paradistribuição de peças processuais.

Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamentee juntados aos processos eletrônicos com garantia daorigem e de seu signatário, na forma estabelecida nestaLei, serão considerados originais para todos os efeitoslegais.

§ 1o Os extratos digitais e os documentosdigitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiçae seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares,pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelasrepartições públicas em geral e por advogados públicos eprivados têm a mesma força probante dos originais,

ressalvada a alegação motivada e fundamentada deadulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 2o A argüição de falsidade do documento original

será processada eletronicamente na forma da leiprocessual em vigor.

§ 3o Os originais dos documentos digitalizados,

mencionados no § 2o deste artigo, deverão serpreservados pelo seu detentor até o trânsito em julgadoda sentença ou, quando admitida, até o final do prazopara interposição de ação rescisória.

§ 4

o

(VETADO)

§ 5o Os documentos cuja digitalização sejatecnicamente inviável devido ao grande volume ou pormotivo de ilegibilidade deverão ser apresentados aocartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contadosdo envio de petição eletrônica comunicando o fato, osquais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

§ 6o Os documentos digitalizados juntados emprocesso eletrônico somente estarão disponíveis paraacesso por meio da rede externa para suas respectivas

partes processuais e para o Ministério Público, respeitadoo disposto em lei para as situações de sigilo e de segredode justiça.

Art. 12. A conservação dos autos do processopoderá ser efetuada total ou parcialmente por meioeletrônico.

§ 1o Os autos dos processos eletrônicos deverão serprotegidos por meio de sistemas de segurança de acesso earmazenados em meio que garanta a preservação eintegridade dos dados, sendo dispensada a formação de

autos suplementares.

§ 2o Os autos de processos eletrônicos que tiveremde ser remetidos a outro juízo ou instância superior quenão disponham de sistema compatível deverão serimpressos em papel, autuados na forma dos arts. 166 a168 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código deProcesso Civil, ainda que de natureza criminal outrabalhista, ou pertinentes a juizado especial.

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, o escrivão ou ochefe de secretaria certificará os autores ou a origem dos

documentos produzidos nos autos, acrescentando,ressalvada a hipótese de existir segredo de justiça, aforma pela qual o banco de dados poderá ser acessadopara aferir a autenticidade das peças e das respectivasassinaturas digitais.

§ 4o Feita a autuação na forma estabelecida no § 2o deste artigo, o processo seguirá a tramitação legalmenteestabelecida para os processos físicos.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Msg/Vep/VEP-1147-06.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.bak2#art166















§ 5

o

A digitalização de autos em mídia não digital,em tramitação ou já arquivados, será precedida depublicação de editais de intimações ou da intimaçãopessoal das partes e de seus procuradores, para que, noprazo preclusivo de 30 (trinta) dias, se manifestem sobre odesejo de manterem pessoalmente a guarda de algum dosdocumentos originais.

Art. 13. O magistrado poderá determinar que sejamrealizados por meio eletrônico a exibição e o envio dedados e de documentos necessários à instrução doprocesso.

§ 1o Consideram-se cadastros públicos, para os

efeitos deste artigo, dentre outros existentes ou quevenham a ser criados, ainda que mantidos porconcessionárias de serviço público ou empresas privadas,os que contenham informações indispensáveis aoexercício da função judicante.

§ 2o O acesso de que trata este artigo dar-se-á porqualquer meio tecnológico disponível, preferentemente ode menor custo, considerada sua eficiência. (...)”

d) classificação:

A depender do protagonista que realiza o ato,

podem eles ser classificados da seguinte forma:

PARTES: atos de obtenção, consistentes naqueles que

visam a aquisição de vantagem processual ou material

(petição inicial, defesa, depoimento pessoal, etc); atos

dispositivos, que são aqueles pelos quais as partes visam

dispor de um direito que possuem. É o que ocorre quando a

parte desiste da ação (direito que, se decorrido o prazo

para a resposta, só será exercido com a concordância do

réu- art. 267, par. 4º- e só produzirá efeito depois de

homologado por sentença).

JUIZ: a) sentença (arts. 267 e 269, CPC), b) decisão

interlocutória (cujo objetivo é resolver questão incidente,

imprescindível à continuidade da relação processual) e c)

despacho (questão interessante é a dos atos ordinatórios-então conhecidos por despachos de mero expediente- , a

exemplo da vista às partes e juntada de documentos, os

quais independem de despacho, com vistas a promover a

celeridade processual, sempre sob a supervisão do juiz). A

importância da identificação da espécie de ato em questão

reside no fato de que é através de natureza do mesmo que

se saberá o recurso apto a combatê-lo.

ATOS DO ESCRIVÃO: são aqueles praticados pelo

serventuário em questão, com o devido auxílio de outros

serventuários, denominados de auxiliares da escrivaninha.

3. PRAZOS PROCESSUAIS

a) considerações gerais:

Sabe-se que o direito não protege os que dormem. Assim,

faz-se mister a fixação de lapso temporal no qual deva ser o

ato processual realizado, tudo com o fito de evitar com que

o processo se eternize.

b) espécies:

Baseada nos dispositivos legais pertinentes à matéria, a

doutrina expõe a seguinte classificação:

legais: fixados pelo legislador. É a regra (p. exemplo,contestação, apelação); O juiz proferirá os despachos deexpediente, no prazo de 2 (dois) dias e as decisões, noprazo de 10 (dez) dias.

judiciais: arbitrados pelo magistrado no silêncio da lei.

Exemplo é aquele fixado para a pronúncia acerca de

documentos trazidos aos autos. Não havendo prazo legal

ou judicial, o ato a cargo da parte deverá ser realizado em 5

dias- art. 185, CPC);

peremptórios: os quais, em regra, não poderão sofrer

prorrogação.

dilatórios: aqueles suscetíveis de redução ou

prorrogação mediante convenção das partes (desde que






feito ao juiz antes do vencimento e se funde em motivolegítimo) ou decisão judicial.

Obs: nas comarcas de difícil transporte, o juiz poderá

prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60

dias; em caso de calamidade pública, poderá ser excedido

o limite em questão.

próprios: destinados às partes e cujo descumprimento

acarreta ônus;

impróprios: destinados aos protagonistas da jurisdição e

cujo descumprimento não acarreta ônus endoprocessuais,

porém eventuais penalidades de caráter administrativo. A

consequência é lógica: não acarreta ônus ao magistrado ou

aos serventuários pelo fato dos mesmos não possuírem

interesse no feito.

c) contagem dos prazos:

“início do prazo” não se confunde com “início docômputo do prazo”. O “início do prazo” é marcado por ser otermo inicial fixado para a prática do ato (não levado em

consideração na contagem), ao passo que o “início docômputo do prazo” é o primeiro dia levado emconsideração à contagem do prazo. Assim, entende olegislador quando o mesmo apregoa que “contam-se osprazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dovencimento” (art. 185, CPC). Os prazos fixados sãocontínuos, não se interrompendo nos domingos e feriados.

Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro diaútil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que fordeterminado o fechamento do fórum ou ainda, no dia emque o expediente forense for encerrado antes da hora

normal.

d) Preclusão:

É a perda da prerrogativa de praticar o ato processual, por

já o ter sido praticado, não podendo repeti-lo ou

complementá-lo (consumativa. Ex: apresentação de nova

contestação, depois de já se ter apresentado uma anterior );

não o ter praticado no prazo respectivo (temporal. ex:

interposição de agravo no 11 dia); ou por ter praticado atoincompatível com aquele a que desejaria praticar (lógica.

Ex: é o caso do pagamento da dívida fixada na sentença, a

qual impede o posterior ajuizamento de recurso de

apelação) .



Tema: PROCESSO: FORMAÇÃO, SUSPENSÃO

E EXTINÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

Antes de proceder a uma abordagem do procedimento,

tema do próximo capítulo, cabe, no momento, verificar, de






maneira geral, os fenômenos jurídicos que ocasionam aformação, suspensão e extinção da relação processual.

2. FORMAÇÃO

O processo civil começa por iniciativa da parte(inércia da jurisdição), mas se desenvolve por impulsooficial.

Para tanto, considera-se proposta a ação, tanto que apetição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmentedistribuída, onde houver mais de uma vara.

Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedidoou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,mantendo-se as mesmas partes (estabilização doselementos da ação), salvo as substituições permitidas porlei.

A alteração do pedido ou da causa de pedir emnenhuma hipótese será permitida após o saneamento do

processo.

3. SUSPENSÃO

Haverá a suspensão do processo nos seguintes casos:

I - pela morte ou perda da capacidade processual dequalquer das partes, de seu representante legal ou de seuprocurador: No caso de morte ou perda da capacidadeprocessual de qualquer das partes, ou de seu representante

legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juizsuspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiênciade instrução e julgamento; caso em que o advogadocontinuará no processo até o encerramento da audiência eo processo só se suspenderá a partir da publicação dasentença ou do acórdão. No caso de morte do procuradorde qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência deinstrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parteconstitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findoo qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, seo autor não nomear novo mandatário, ou mandará

prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido oadvogado deste.

II - pela convenção das partes: a qual nunca poderáexceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará osautos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento doprocesso. Urge ressaltar que a suspensão não estácondicionada a qualquer exigência, sendo certo que aparalisação constitui direito subjetivo das partes.

III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição

ou impedimento do juiz;

IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existênciaou inexistência da relação jurídica, que constitua o objetoprincipal de outro processo pendente; b) não puder serproferida senão depois de verificado determinado fato, oude produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c)tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado,requerido como declaração incidente: caso em que operíodo de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano.Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo

V - por motivo de força maior: é o caso de umacalamidade pública, tal como enchentes, terremotos,incêndio no fórum, etc.

Durante a suspensão é defeso praticar qualquer atoprocessual; poderá o juiz, todavia, determinar a realizaçãode atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.

3. EXTINÇÃO

A) Extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial: seráindeferida nos caso previsto no artigo 295, CPC.

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) anopor negligência das partes: O juiz ordenará o arquivamento






dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte,intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarentae oito) horas.

III - quando, por não promover os atos e diligênciasque Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de30 (trinta) dias: O juiz ordenará o arquivamento dos autos,declarando a extinção do processo, se a parte, intimadapessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito)horas.

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos

de constituição e de desenvolvimento válido e regular doprocesso;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção,litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condiçõesda ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade daspartes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem;

Vlll - quando o autor desistir da ação: Depois dedecorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, semo consentimento do réu, desistir da ação.

IX - quando a ação for considerada intransmissívelpor disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

B) Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido doautor;

II - quando o réu reconhecer a procedência dopedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou aprescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que sefunda a ação.



Tema: PROCESSO:

PROCEDIMENTO

1. BREVE DIGRESSÃO

2. ESTRUTURA LEGAL DO PROCEDIMENTO

O código de ritos (CPC) capitulou as espécies deprocedimento numa estrutura um pouco confusa. Bastaatentar que o legislador destinou a um livro para oprocesso de conhecimento (Livro I), outro para o deexecução (livro II), Outro para o processo Cautelar (Livro III)e, finalmente, o livro IV, destinado para os procedimentosespeciais.

Nada a nos opor quanto à separação do processode cognição dos de natureza executiva e preventiva. O erro,na verdade, residiu no fato de separar os procedimentosespeciais do livro que trata do processo de conhecimento. É






que, apesar de possuir nuances que o diferenciam dos ritossumário e ordinário, na verdade, os procedimentosespeciais nada mais são que procedimentos cognitivos,instaurados mediante a propositura de ações especiais.

Desta feita, o legislador, assim como o fez com o

procedimento sumário, poderia ter destinado título

específico, dentro do processo cognitivo, para os

procedimentos especiais, de modo a facilitar o manejo de

ditos institutos, além de favorecer uma recomendável

didática.

3. O PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Considerando a sua larga utilização no meio

forense, de modo a consistir na principal modalidade de

procedimento, faz-se mister tecermos considerações acerca

do procedimento ordinário, visualizando os atos

processuais realizados no seu bojo.

A) PETIÇÃO INICIAL

- requisitos (art. 282, CPC).

- o pedido é requisito que tem a função de

limitar a atividade jurisdicional (princípio da adstrição ao

pedido). Há possibilidade de cumulação: a) simples (quando

houver a possibilidade de se formular pedidos que podem

ser atendidos de forma englobada ou somada. ex: danos

morais e materiais); b alternativa- art. 288,CPC (quando a

obrigação puder ser satisfeita por diversas formas. ex:

determinação para que certa empresa proceda com a

instalação de acústica que impeça ruídos ou desligamento

do aparelho de som. O ponto marcante e que o diferencia

do sucessivo é que, aqui, não há ordem de prioridade); c)

sucessiva- art. 289, CPC (concedido quando vislumbrado a

impossibilidade do deferimento do pleito formulado em

ordem de prioridade. Ex: não transferência ou pagamento

de adicional; entrega de coisa ou perdas e danos).

Consoante destaca o artigo 286, CPC, o pedido deveser certo e determinado (não obstante o CPC se refira ao“ou” ao invés do conectivo “e”). Assim, além de delimitar anatureza do pedido (dano material, por exemplo), deve oautor especificar o montante ou o objeto específico dopleito. O legislador excepciona o comando em questão nassituações mencionada no artigo 286, in verbis:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. Élícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor

individuar na petição os bens demandados; açõesuniversais são aqueles em que se demandam umacoletividade de bens. Noutros termos, ocorre quando sepleiteia uma universalidade de fato (ex: ação em que sereivindica locadora arrendada) ou de direito (ex: ação depetição de herança);

II - quando não for possível determinar, de mododefinitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito: Ex:ação de indenização em que não houve, ainda, aestabilização dos danos.

III - quando a determinação do valor da condenaçãodepender de ato que deva ser praticado pelo réu. É o casoda ação de prestação de contas ou, ainda, da ação em quese postula uma obrigação de fazer ou sua conversão emperdas e danos.

Urge ressaltar, a teor do entendimento consagradono âmbito do egrégio STJ, que o pedido genérico poderá serformulado em sede de danos morais (286, II), haja vista aimpossibilidade de se extremar a mágoa interna causada aoautor da demanda, sendo mister que o magistrado arbitre oquantum, atendendo-se a certos critérios (condição

econômica, extensão do dano, etc.)

Veja-se, a este respeito, aresto colhido daquelepretório:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 286, 295 I DO CPC.AUSÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DEINDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. VALOR GENÉRICO 1. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz deinfirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pelaqual entende-se que ela há de ser mantida na íntegra.






2. É assente no STJ o entendimento de ser possível aformulação de pedido genérico em ação visando aoressarcimento de danos morais, não havendo falar-se eminépcia da petição inicial.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (DJ.23/03/2009, agRg NO Ag 1066346, Rel.Min. CarlosFernendo Mathias).

B) ADMISSIBILIDADE DA INICIAL

Proposta a ação, os autos serão conclusos ao

magistrado para que o mesmo delibere acerca do

recebimento da inicial. Poderá o mesmo adotar uma das

seguintes posturas:

- emenda- o juiz determinará a emenda quando

a inicial contiver vícios sanáveis, a exemplo de petição que

não contém requerimento de intimação do MP, nos casos

em que a lei exige; ou quando o autor esquece de fornecer

endereço do réu.

- indeferimento liminar (art. 295, CPC): a)quando for inepta; b) quando a parte for ilegítima; c)quando faltar interesse processual; d) quando se verificar adecadência ou prescrição; e) quando o tipo deprocedimento não corresponder à natureza da causa. Oindeferimento importa na extinção do feito sem resoluçãode mérito (art. 267,I, CPC).

Obs: Considera-se inepta a petição inicial todas as vezesque houver vícios relativamente ao pedido, senão

vejamos: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - danarração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiverpedidos incompatíveis entre si.

Havendo apelação, ao magistrado é facultado

exercer o juízo de retratação no prazo de 48 horas. Caso

contrário, remeterá os autos diretamente ao tribunal.

- improcedência liminar (art. 285-A, CPC):

quando a causa versar sobre matéria de direito e o juízo

houver proferido anterior sentença de improcedência emcaso semelhante, dispensará a citação do réu e rejeitará

diretamente o pedido. É o que a doutrina tem denominado

de “sentença-tipo”. O objetivo é proporcionar a celeridade

processual, evitando-se todo um procedimento, quando já

se sabe, de antemão, o posicionamento do juízo de

primeiro grau acerca da matéria. A exemplo do que ocorre

com o indeferimento liminar, a interposição do recurso de

apelação comportará o juízo de retratação, aqui,

entretanto, no prazo de cinco dias.

Apesar de parcela da doutrina apontar ainconstitucionalidade do dispositivo em estudo, o que levou

a OAB nacional ingressar com uma Adin, fato é que não

houve qualquer violação. A uma, porque caso similar de

julgamento imediato (ou prima facie) já é previsto no

ordenamento jurídico nacional, tal como ocorre quando o

magistrado indefere a peça exordial por verificar que houve

prescrição ou decadência do direito do autor; A duas,

porque a ausência de citação do réu não lhe acarreta

prejuízos, visto que o juiz só pode julgar imediatamente o

pedido em caso de total improcedência; A três, pelo fato de

que a aplicação deste dispositivo é condizente com o

princípio constitucional da razoável duração do processo

(art. 5º, LXXVIII, CF/88).

- recebimento: quando devidamente

preenchidos os requisitos legais.

C) CITAÇÃO

Diz-se “real”, pois dela se tem a certeza que o

destinatário tomou conhecimento. É o caso da citação

postal (correios) e por intermédio de oficial de justiça (art.222, CPC). A “ficta”, outrossim, constitui mera ficção

jurídica, no sentido da lei presumir conhecimento pelo

destinatário. São modalidades, as citações por hora certa

(suspeita de ocultação após a procura do reu por três dias

distintos) e por edital (réu incerto ou que reside em local

incerto ou não sabido).

Feita a citação, começa a correr o prazo: a) quando acitação for pelo correio, da data de juntada aos autos doaviso de recebimento; b) quando a citação for por oficial de






justiça, da data de juntada aos autos do mandadocumprido; c) quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento oumandado citatório cumprido; d) quando o ato se realizarem cumprimento de carta de ordem, precatória ourogatória, da data de sua juntada aos autos devidamentecumprida; e) quando a citação for por edital, finda a dilaçãoassinada pelo juiz.

Se a citação for feita por hora certa, o início do prazoseguirá a regra geral, ou seja, será contado da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. A

expedição de telegrama constitui formalidadecomplementar e não serve de parâmetro para o início doprazo.

D) ATITUDES DO RÉU (Arts. 297 e seguintes, CPC)

No prazo de 15 dias, poderá o réu apresentar as seguintes

posturas (vale ressaltar que o prazo será em quádruplo

quando a parte for a fazenda pública ou o ministério

público- art. 188, CPC e dobrado quando se tratar de

litisconsortes com diferentes procuradores- art. 191, CPC):

Inércia: importando na decretação de revelia,

cujos efeitos serão: materiais (presunção de veracidade das

afirmações veiculadas na inicial) e processuais (não

intimação do revel acerca da prática dos atos processuais,

salvo se tiver procurador constituído, e julgamento

antecipado da lide). Não ocorrerá, contudo, os efeitos da

revelia nos casos previstos no artigo 320, CPC (havendo

litisconsortes, um deles contesta, desde que não seja

conflitante com o direito daquele que fora revel;

relativamente a direitos indisponíveis; e quando a petição

não estiver acompanhada por documento indispensável à

propositura da ação- a exemplo da ausência de escritura

pública numa ação reinvidicatória de imóvel ou de certidão

de nascimento na ação em que se pede alimentos).

Vale ressaltar que o revel poderá intervir no

processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que

se encontra. A súmula 231, STF, inclusive, aponta que o

mesmo poderá produzir provas, desde que compareça em

tempo oportuno. Entendemos, neste caso, que a prova aser produzida se refere, tão somente, às matérias de ordem

pública, as quais não estão sujeitas à preclusão, e não aos

direitos considerados “disponíveis”, estes, sim,

“fulminados” ante a inércia do réu.

Contestação: Incumbe ao réu deduzir toda a

matéria de fato e de direito com que pretende repelir as

alegações do autor ( princípio da eventualidade),

contestando cada pedido, sob pena de ser admitido como

verdadeiro aquele que não fora repelido ( princípio da

impugnação específica). O princípio em tela não se aplicaao advogado dativo, ao curador especial e ao representante

do ministério público (art. 302,par.único,CPC).

Apesar de apresentar as preliminares, não estará

isento de apresentar defesa meritória, justamente para

que, sendo aquelas rejeitadas, possa o mesmo valer-se

destas (princípio da eventualidade).

A defesa pode ser de mérito (direta), negativa

dos fatos ou de seus efeitos jurídicos (ex: o fato não

ocorreu; o fato ocorreu, mas não causou danos), defesa demérito (indireta), quando apresentados fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito do autor (ex:

prescrição da dívida, pagamento parcial ou pagamento

total); ou defesa processual, vícios relativos ao processo

(preliminares do artigo 301, CPC).

exceção: quando as irregularidades processuais

se referirem à incompetência relativa (a qual não pode ser

declarada de ofício- súmula 33, STJ), suspeição e

impedimento. Não sendo arguida a incompetência relativa,

ocorrerá a prorrogação de competência (art. 114, CPC).

impugnação ao valor da causa (261, CPC):

autuada em apenso, ouvindo-se o autor em cinco dias e,

sem suspensão da causa, o magistrado irá decidir dentro de

dez dias.

reconvenção: apresentada quando hover um

liame jurídico entre a mesma e a ação principal. O

legislador estabeleceu a sua utilização com o intuito de

obedecer ao princípio da economia processual e evitar a






proliferação de ações com pedidos ou causa de pedirsemelhantes. Será a mesma utilizada quando houver

conexão com a ação principal ou com o fundamento da

defesa (ou seja, por possuir a mesma causa de pedir- por

ex., a exemplo da existência de contrato em que o autor

pede a devolução da coisa e o réu reconvém pedindo a

reparação material pelas despesas que efetuou com o zelo

do bem, ou o mesmo pedido, a exemplo da mulher que

pede a separação alegando a conduta desonrosa do marido

e o mesmo reconvém, pedindo, também a separação,

alegando infração ao dever de fidelidade conjugal de

fidelidade).

Observe-se que não cabe reconvenção em açãode divórcio (art. 37 da Lei 6.515/77), tendo em vista que,nele, discute-se apenas o decurso do prazo da separação defato, sendo irrelevante qualquer questionamento a respeitoda existência de culpa na separação do casal.

A reconvenção deverá ser apresentada

simultaneamente com a contestação (sob pena de

preclusão consumativa) e em peças autônomas.

O instrumento em questão não é admitido nos

procedimentos sumário (arts. 275 e segs., CPC) e

sumaríssimo (Lei 9.099/95), para os quais há a possibilidade

de se formular pedido contraposto. Nos procedimentos

especiais só será possível a utilização da reconvenção em se

tratando de ritos que comportem a conversão em

ordinário, a exemplo da ação monitória.

A ação e reconvenção serão julgadas na mesma

sentença. A desistência da ação não obsta o

prosseguimento da reconvenção.

E) PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Fase que visa preparar o feito para a fase de

instrução ou julgamento. É o que se chama de

“saneamento do processo”. Nela poderão ser adotadas as

seguintes providências:

a) verificada a inexistência dos efeitos da revelia,o magistrado determinará que o autor especifique as

provas que pretenda produzir em audiência.

b) alegados, pelo réu, fatos modificativos,

impeditivos ou extintivos do direito do autor, o juiz intimará

o mesmo para que se pronuncie em dez dias. É o que se

chama de réplica (marcado geralmente pelo despacho: “à

replica, em dez dias”).

c) alegadas, pelo réu, as preliminares

enumeradas no artigo 301 do CPC, o juiz intimará o autor

para que se pronuncie em dez dias, facultando-lhe a

produção de prova documental. Verificando a existência de

nulidades sanáveis, mandará supri-las em prazo não

superior a 30 dias;

Perceba que, nos casos das alíneas “a” e “c”, a

réplica é necessária haja vista a existência de novas

alegações, por parte do réu, tendo que se estabelecer o

contraditório.

F) JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Aqui o processo já está “maduro” para

julgamento, não havendo que se falar em instrução, seja

porque ocorreu a revelia, seja pelo fato de que a causa

versa apenas questão de direito ou, sendo de fato e de

direito, não houver necessidade de produção de provas.

G) AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Verificando o magistrado que o litígio versa

acerca de direito disponíveis, designará tal audiência, a fim

de obter a composição. Não havendo a composição, o

magistrado fixará os pontos controvertidos da lide e

designará a data da realização da audiência de instrução.

H) INSTRUÇÃO






Momento propício para a coleta dos demaiselementos de prova (tendo em vista que a base documental

já fora trazida por intermédio da inicial e da defesa).

A prova pode ser definida como o instrumento

utilização para a convicção do julgador acerca dos fatos da

causa. Tem por destinatário o juiz.

Tem por objeto os fatos (por isso não se prova o

direito- “Iura novit cúria”, a não ser que diga respeito ao

direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,

e se assim determinar o juiz). Ademais, os fatos hão de ser

controvertidos (razão pela qual são dispensáveis as provas

dos fatos incontroversos, afirmados por uma parte e

confessados pela outra, notórios e aqueles em cujo favor

milita a presunção legal de existência ou veracidade - art.

334, CPC).

Existem três sistemas de prova: prova legal,

convicção livre e livre convencimento motivado, tendo o

nosso ordenamento jurídico adotado este último (também

chamado de persuasão racional).

Os meios de prova são os seguintes: a) depoimento

pessoal: b) testemunhal; c) prova documental d) prova

Pericial (exames, vistoria e avaliação); e) Inspeção Judicial;

f) Confissão.

Depoimento pessoal: O juiz pode, de ofício, emqualquer estado do processo, determinar ocomparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-lassobre os fatos da causa.

Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a

cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fimde interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (a parte será intimada pessoalmente, constando do mandadoque se presumirão confessados os fatos contra elaalegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recusea depor ).

Quanto à execução da coleta da prova documental émister salientar o seguinte: a) é defeso, a quem ainda nãodepôs, assistir ao interrogatório da outra parte; b) a parteresponderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não

podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihepermitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde queobjetivem completar esclarecimentos; c) a parte não éobrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que Iheforem imputados ou aqueles a cujo respeito, por estado ouprofissão, deva guardar sigilo.

Testemunhas: Testemunha é o terceiro quecomparece ao processo para prestar esclarecimentos sobreos fatos da causa, com base numa percepção vulgar(daquilo que viu, ouviu, presenciou). Diferencia-se do peritopelo fato de que este terceiro comparece à relação para

esclarecer os fatos da causa sob um prisma técnico, e nãovulgar.

Podem depor como testemunhas todas as pessoas,exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. São incapazes:o interdito por demência; o que, acometido porenfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em queocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempoem que deve depor, não está habilitado a transmitir aspercepções; o menor de 16 (dezesseis) anos; o cego e osurdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos queIhes faltam. São impedidos: o cônjuge, bem como o

ascendente e o descendente em qualquer grau, oucolateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, porconsangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interessepúblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estadoda pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, queo juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que éparte na causa; o que intervém em nome de uma parte,como o tutor na causa do menor, o representante legal dapessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistamou tenham assistido as partes. São suspeitos: o condenadopor crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno

de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; oque tiver interesse no litígio.

Obs: Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirátestemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seusdepoimentos serão prestados independentemente decompromisso e o juiz Ihes atribuirá o valor que possammerecer.

Vale salientar, também que a testemunha não éobrigada a depor de fatos que Ihe acarretem grave dano,






bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes; ou fatos acujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Quanto à produção da prova testemunhal olegislador fixou as seguintes regras: a) Incumbe às partes,no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência,depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho;omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) diasantes da audiência; b) É lícito a cada parte oferecer, nomáximo, dez testemunhas; quando qualquer das partesoferecer mais de três testemunhas para a prova de cada

fato, o juiz poderá dispensar as restantes; c) Depois deapresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, aparte só pode substituir a testemunha que falecer, a que,por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou,ainda, aquela que, tendo mudado de residência, não forencontrada pelo oficial de justiça; d) as testemunhasdepõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa,exceto: I - as que prestam depoimento antecipadamente; II- as que são inquiridas por carta; III - as que, por doença, ououtro motivo relevante, estão impossibilitadas decomparecer em juízo; IV- as autoridades que são inquiridasem sua residência ou onde exercem a sua função (o

Presidente e o Vice-Presidente da República; o presidentedo Senado e o da Câmara dos Deputados; os ministros deEstado; os ministros do Supremo Tribunal Federal, doSuperior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, doTribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalhoe do Tribunal de Contas da União; o procurador-geral daRepública; os senadores e deputados federais; osgovernadores dos Estados, dos Territórios e do DistritoFederal; os deputados estaduais; os desembargadores dosTribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos TribunaisRegionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais deContas dos Estados e do Distrito Federal; o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativaao agente diplomático do Brasil ). e) a testemunha éintimada a comparecer à audiência, constando do mandadodia, hora e local, bem como os nomes das partes e anatureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer,sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelasdespesas do adiamento; f) o juiz inquirirá as testemunhasseparada e sucessivamente; primeiro as do autor e depoisas do réu, providenciando de modo que uma não ouça odepoimento das outras; g) antes de depor, a testemunhaserá qualificada, declarando o nome por inteiro, a

profissão, a residência e o estado civil, bem como se temrelações de parentesco com a parte, ou interesse no objetodo processo; h) o juiz interrogará a testemunha sobre osfatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou,e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes aesclarecer ou completar o depoimento.

Prova documental:

Algumas considerações gerais devem ser efetuadas.

Pois bem: 1) O documento público faz prova não só da suaformação, mas também dos fatos que o escrivão, otabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em suapresença; 2) Quando a lei exigir, como da substância doato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por maisespecial que seja, pode suprir-lhe a falta (é o caso daescritura pública visando a transferência de imóvel ); 3) Odocumento, feito por oficial público incompetente, ou sema observância das formalidades legais, sendo subscritopelas partes, tem a mesma eficácia probatória dodocumento particular; 4) As declarações constantes dodocumento particular, escrito e assinado, ou somente

assinado, presumem-se verdadeiras em relação aosignatário; 5) Reputa-se autêntico o documento, quando otabelião reconhecer a firma do signatário, declarando quefoi aposta em sua presença; 6) Quanto aos LIVROSCOMERCIAIS, estes provam contra o seu autor. É lícito aocomerciante, todavia, demonstrar, por todos os meiospermitidos em direito, que os lançamentos nãocorrespondem à verdade dos fatos; Os livros comerciais,que preencham os requisitos exigidos por lei, provamtambém a favor do seu autor no litígio entre comerciantes;A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos queresultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse

de seu autor e outros Ihe são contrários, ambos serãoconsiderados em conjunto como unidade; O juiz podeordenar, a requerimento da parte, a exibição integral doslivros comerciais e dos documentos do arquivo naliquidação de sociedade, na sucessão por morte de sócio equando e como determinar a lei; O juiz pode, de ofício,ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos,extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bemcomo reproduções autenticadas.

Atento à higidez da relação processual, o legisladorpossibilitou o manejo do incidente de argüição de falsidade






documental (Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade, aqual consiste em formar documento não verdadeiro ou emalterar documento verdadeiro). pela parte contra a qualfora produzido o documento. Algumas regras foramconsubstanciadas: A) O incidente de falsidade tem lugar emqualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte,contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo nacontestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados daintimação da sua juntada aos autos; B) Quando odocumento for oferecido antes de encerrada a instrução, aparte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da

causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão eos meios com que provará o alegado; C) Intimada a parte,que produziu o documento, a responder no prazo de 10(dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial. D) Não seprocederá ao exame pericial, se a parte, que produziu odocumento, concordar em retirá-lo e a parte contrária nãose opuser ao desentranhamento; E) depois de encerrada ainstrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aosautos principais; no tribunal processar-se-á perante orelator, observando-se as regras anteriormentemencionadas. F) Logo que for suscitado o incidente defalsidade, o juiz suspenderá o processo principal; G) Asentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ouautenticidade do documento.

Quanto à produção da prova documental, incumbesalientar as seguintes regras: 1) Compete à parte instruir apetição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com osdocumentos destinados a provar-lhe as alegações; 2) élícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autosdocumentos novos, quando destinados a fazer prova defatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-losaos que foram produzidos nos autos; 3) sempre que umadas partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco)dias; 4) O juiz requisitará às repartições públicas emqualquer tempo ou grau de jurisdição as certidõesnecessárias à prova das alegações das partes ou osprocedimentos administrativos nas causas em que foreminteressados a União, o Estado, o Município, ou asrespectivas entidades da administração indireta (nestecaso, Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazomáximo e improrrogável de 30 dias, certidões oureproduções fotográficas das peças indicadas pelas partesou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartiçãode origem).

Prova pericial: A prova pericial consiste emexame (a qual recai sobre pessoas ou bens móveis. Ex:exame de DNA, ou aquele tendente a constatar falsificaçãode documento), vistoria (realizada em bens imóveis. Ex:constatação de avarias em imóvel que fora objeto delocação) ou avaliação (realizado com o fito de quantificarou valorar determinado objeto. Ex: avaliação feita em bempenhorado).

Quanto à produção da prova pericial, deverão ser

obedecidas as seguintes regras: 1) O juiz nomeará o perito,fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo; 2)Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados daintimação do despacho de nomeação do perito indicar oassistente técnico e apresentar quesitos (o juiz também poderá elaborar quesitos bem como indeferir aqueles que julgar impertinentes); 3) O perito cumpriráescrupulosamente o encargo que Ihe foi cometido,independentemente de termo de compromisso. Osassistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitosa impedimento ou suspeição; 4) tratando-se de períciacomplexa, que abranja mais de uma área de conhecimento

especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e aparte indicar mais de um assistente técnico; 5) O peritoapresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz,pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instruçãoe julgamento; 6) Os assistentes técnicos oferecerão seuspareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadasas partes da apresentação do laudo; 7) O juiz não estáadstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicçãocom outros elementos ou fatos provados nos autos; 8) O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento daparte, a realização de nova perícia, quando a matéria nãoIhe parecer suficientemente esclarecida (a segunda perícia

tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu aprimeira e destina-se a corrigir eventual omissão ouinexatidão dos resultados a que esta conduziu)

I) SENTENÇA






Será a mesma proferida no prazo impróprio dedez dias, após o encerramento dos debates e entrega dos

memoriais.

Possui os seguintes compartimentos ou

elementos:

Relatório: Consiste no registro dos principais fatos

ocorridos no transcorrer da instrução processual, desde a

propositura da inicial até o momento de prolação da

sentença. A importância do relatório reside no fato de que

é no mesmo que vislumbramos se foram obedecidas todas

as regras do devido processo legal (citação, apresentação

de defesa, produção de provas, etc.).

Fundamentação: Parte intermediária, na qual o magistrado

expõe, de maneira lógica e articulada, as razões de seu

convencimento. De fato, é o compartimento mais

importante do ato judicial em questão, tendo em vista que

o mesmo torna público o raciocínio utilizado pelo

magistrado para chegar ao convencimento e, por

conseguinte, acaba por fornecer elementos para que o

irresignado questione a sua permanência perante o mundo jurídico. Cabe salientar que, nos casos de extinção do

processo sem resolução de mérito, o juiz decidirá de forma

concisa.

Dispositivo: elemento da sentença onde o magistrado

decidirá as questões que lhe foram apresentadas, de modo

a apontar a quem cabe o bem da vida.

O legislador efetuou algumas exigências de validade

das sentenças.

A PRIMEIRA diz respeito ao princípio da correlação

da sentença ao pedido, no sentido de que é vedado ao

julgador proferir decisão extra, ultra ou citra petita.

Ocorrerá julgamento Ultra petita quando for emitido

provimento de conteúdo superior ao postulado. (ex:

postulado indenização por danos morais, o magistrado

concede indenização em montante superior ao almejado na

inicial). Por outro lado, extra petita é o provimento que

defere conteúdo diverso do pedido (ex: postulado certovalor a título de aluguel, o juiz também declara a rescisão

contratual, em que pese não ter sido pleiteada). Ressalte-se

que não constitui sentença extra petita a condenação ao

pagamento de juros, correção e honorários advocatícios,

visto que são pedidos implícitos. Finalmente, citra petita é

o decisório de cunho lacunoso, no sentido de não haver se

pronunciado acerca do total objeto da lide. (ex: pleito de

dano moral e material, limitando-se o julgador a apreciar o

primeiro e omitindo-se acerca do segundo). Pode ser

sanado por intermédio dos embargos de declaração.

Vale ressaltar, entretanto, que se, depois da

propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo

ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá

ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a

requerimento da parte, no momento de proferir a sentença

(ex: autor propõe demanda para postular indenização em

virtude da perda de uma mão e, no transcorrer da lide, vem

a perder todo o braço).

A SEGUNDA exigência se refere à prolação de

sentença certa, ainda que decida relação jurídicacondicional. Isto quer dizer que o magistrado não deve

deixar dúvidas quanto à composição do litígio, não

podendo condicionar a procedência ou improcedência do

pedido. Por mais que decida relação jurídica condicional

(ex1: condenação do estado a prestar tratamento a

paciente, a ser indicado por médico especialista, por tempo

necessário; ex2: condenação ao fornecimento de

medicamento a ser indicado por médico especialista).

No que pertine à alteração, publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para Ihe corrigir, de ofício ou arequerimento da parte, inexatidões materiais, ou Iheretificar erros de cálculo; II - por meio de embargos dedeclaração.

Quanto à classificação, a depender da natureza do

provimento, a sentença poderá ser:

Condenatória: é a decisão que constitui o sujeito em

obrigação, a ser posteriormente executada mediante






processo executório adequado (ex: sentença que condenaao pagamento de danos materiais e morais).

Declaratória: são aquelas que declaram a existência ou

inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou

falsidade de um documento (ex: sentença que reconhece a

inexistência de dívida do sujeito que tenha perdido o

documento de quitação da dívida; sentença que declara a

propriedade, mediante o usucapião; sentença que

reconhece a autenticidade de documento que atesta a

existência de uma dívida; sentença que declara a

paternidade, após ação de investigação).

Constitutiva: são as que criam, modificam ou extinguem

uma dada relação jurídica (ex: sentença de separação

judicial ou divórcio ou a que decreta a rescisão contratual ).

Mandamental: contém uma condenação, um comando a

ser cumprido de imediato sem a necessidade de posterior

execução. (ex: sentença no mandado de segurança; a

sentença na ação de interdito proibitório, etc.). A sentença

mandamental trata de exortação ao réu para que o mesmo

cumpra com a obrigação, sem a necessidade de instauraçãode nova relação processual. O descumprimento acarreta,

geralmente, em determinada penalidade ou mesmo em

crime de desobediência. A nomenclatura advém de

“mandamento” ou decisão constituída, a ser cumprida

mediante mandado judicial.

executivas lato sensu: não obstante sejam efetivadas nos

próprios autos em que proferidas, distinguem-se das

mandamentais pelo fato de que não originam ordens para

o réu cumprir, mas autorização para o órgão jurisdicional

executar, independentemente da vontade do demandado(ex: ações de despejo, reintegração de posse, etc.). O seu

dado fundamental reside no fato de inexistir um modelo

procedimental rígido, de modo que o magistrado possui

ampla liberdade na escolha dos meios executivos (é por

isso que a sentença condenatória ao pagamento de

quantia, mesmo após o advento da lei 11.232/2005, possui

o caráter condenatório).

Finalmente, considerando que a sentença consisteem ato jurídico processual, irá a mesma produzir efeitos no

mundo jurídico. O legislador especificou:

“ Art. 466. A sentença que condenar o réu no

pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou

em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca

judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma

prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A

sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I -

embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto

de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”








Tema: COISA JULGADA

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

2. DEFINIÇÃO

É a eficácia que torna imutável a decisão não

mais sujeita a recurso, ordinário ou na via extraordinária.

3. ESPÉCIES

formal: corresponde à imutabilidade da

sentença, ou seja, não estando esta mais pendente de

recurso ou de qualquer outra condição de eficácia, tendo

ela resolvido ou não o mérito da causa, tornar-se-á

imutável e indiscutível. Sua eficácia é transitória, sendo sua

observância obrigatória, apenas, em relação ao processo

em que foi proferida e ao estado de coisas que se

considerou no momento de decidir. Em processo posterior

não obsta que, mudada a situação fática, a coisa julgada

possa ser modificada. Desta forma, a mera existência da

coisa julgada formal é incapaz de impedir que tal discussão

ressurja em outro processo.

EM Síntese: eficácia que torna imutável a

sentença no processo em que foi proferida.

material: consiste na imutabilidade e

indiscutibilidade do conteúdo (declaratório, constitutivo,

condenatório) da sentença de mérito, e produz efeitos para

fora do processo. Formada esta, não poderá a mesma

matéria ser novamente discutida, em nenhum outro

processo. Note-se que de acordo com nosso sistema

processual, a coisa julgada material funciona como

impedimento processual, devendo o juiz, que com ela se

deparar, extinguir o feito sem julgamento de mérito, com

base no artigo 267.

EM Síntese: INDISCUTIBILIDADE DA DECISÃO NO

PROCESSO EM QUE FOI PROFERIDA, PROJETANDO SEUS

EFEITOS PARA QUALQUER OUTRO PROCESSO QUE VIER A

SER INSTAURADO COM O MESMO OBJETO E CAUSA DE

PEDIR.

Em virtude da coisa julgada, nenhum juiz poderá

novamente apreciar as questões já decididas, relativas à

mesma lide (Art. 471, CPC). O legislador excepciona a regra

da imutabilidade nas hipóteses previstas em lei (a exemplo

da rescisória), bem como nas relações jurídicas

continuativas.






Quanto às relações jurídicas continuativas, aexemplo do que ocorre com a sentença que julga o pedido

de alimentos, cabe ressaltar que a coisa julgada não deixou

de existir. A observação se faz necessária em virtude da

celeuma criada pela edição do artigo 15 da lei de alimentos:

“A decisão judicial sobre os alimentos não transita em

julgado...”

Ora, a sentença que disciplina acerca dos

alimentos não tem qualquer particularidade quanto à

existência de coisa julgada material (veja-se que a mesma,

além de julgar o mérito, é insuscetível de ataque na viarecursal).

É que, como essas sentenças, na linguagem de

Maria Berenice Dias, possuem implícita a cláusula “rebus sic

stantibus”, havendo a modificação da situação de fato

(financeira) que torne injusta a permanência da situação

consagrada na sentença, haveria a possibilidade de

ajuizamento de nova ação (de revisão, ou mesmo

exoneração), com causa de pedir e pedido próprios.

4. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA

Considerando que o objeto da coisa julgada é o objeto da

ação, o qual está contido na parte dispositiva da sentença,

não fazem coisa julgada (por estarem situados no

fundamento e não no dispositivo):

os motivos, ainda que importantes para alcançar a parte

dispositiva;

a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da

sentença;

a questão prejudicial : por estar localizada no

fundamento, também não faz coisa julgada. Por exemplo:

numa ação em que Maria, apoiada num contrato, solicita o

pagamento de quantia que lhe é devida por João, a análise

da validade do instrumento contratual (questão prejudicial)

se dará apenas “de passagem”, como mero fundamento da

decisão (pois o juiz somente deferirá o pagamento daquantia se válido o contrato, logicamente). Isto quer dizer

que, se em outra ação Maria for cobrar novas parcelas que

não foram adimplidas por João (apoiadas no mesmo

contrato), o magistrado deste segundo processo poderá

julgar a demanda improcedente por considerar nulo o

instrumento, haja vista que a validade contratual fora

analisada apenas “de passagem” na primeira ação, não

consistindo o seu objeto e, portanto, não fazendo coisa

julgada.

É mister salientar, entretanto, que faz coisa julgada aresolução da questão prejudicial , se a parte o requerer, o juiz for competente em razão da matéria e constituirpressuposto necessário para o julgamento da lide.

Verifique que, pedindo a parte que o juiz se pronunciesobre questão prejudicial, acaba a mesma por deslocar-sedo fundamento, passando a constituir, também, o objetoda ação, alargando-se, portanto, o objeto inicial.Suponhamos que, no mesmo exemplo acima citado, Mariativesse ingressado com a demanda de cobrança em face de

João e este, em contestação, tivesse argüido a nulidadecontratual. Pois bem, acaso Maria desejasse tornar atemática da questão prejudicial indiscutível (pondo-lhe um“ponto final”), poderia a mesma apresentar açãodeclaratória incidental, solicitando ao magistrado que se pronunciasse sobre a validade ou não do contrato. Veja queo tema que, até então, seria analisado na fundamentação passou a constituir objeto do processo, sendo que essaquestão não mais poderá ser discutida em outro feito, hajavista que será atingida pela coisa julgada.

5. O REEXAME NECESSÁRIO (ART. 475, CPC)

O reexame necessário constitui-se em condição deeficácia da sentença proferida em face da fazenda pública(união, estado, D.F., municípios, autarquias e fundações dedireito público). O objetivo é manter o controle dequalidade das decisões judiciais proferidas em facedaquelas pessoas e, por conseqüência, preservar ointeresse público.






Para que haja o reexame necessário, é mister quea sentença seja contrária à fazenda pública, seja umasentença:

1) proferida num processo de conhecimento qualquer (art.475, I). Ex: joão ingressa com ação de indenização contra oestado de pernambuco em virtude de um tiro que levou depolicial militar. A sentença julga a ação procedente(contrária, portanto, à fazenda pública);

2) seja uma sentença que acolhe os embargosapresentados pelo devedor que sofre uma execução fiscal.

Ex: carol sofre uma ação de execução fiscalmovida pelo município de Recife/PE, sob o argumento deque a mesma não pagou o IPTU de dado período. Aoapresentar a defesa (chamada de embargos à execução de"dívida ativa" ou "fiscal") o juiz acolhe os embargos àexecução propostos por carol (sentença contrária, portantoà fazenda pública).

Em ambos os casos, não se aplicará o reexamenecessário quando a condenação não exceder a sessentasalários mínimos, (art. 475, par. 2o., CPC, aplicando-se oprimeiro exemplo acima à primeira parte do parágrafo e osegundo exemplo à segunda parte deste parágrafo), bemcomo quando a decisão recorrida estiver em consonânciacom jurisprudência do plenário ou súmula do STF ou comsúmula do STJ ou outro tribunal superior.


PROCESSO DE CONHECIMENTOProf. André Mota

TEMA: AÇÃO RESCISÓRIA (Arts. 485 e segs., CPC)

1. BREVE DIGRESSÃO

Com o escopo de conferir segurança às relações

jurídicas, consiste em regra do sistema jurídico nacional a

indiscutibilidade das decisões que se revestiram do manto

da coisa julgada.

Entretanto, não obstante tenha o decisório se

revestido de tal caráter, fato é que existem situações em

que o legislador acabou por relativizar a autoridade da sua

permanência perante o mundo jurídico, justamente por

apresentar vício insuportável ou situação autorizadora,

exaustivamente listados no artigo 485, CPC.

2. DEFINIÇÃO

É o instrumento jurídico-processual que visadesconstituir decisório de mérito transitado em julgado,quando presentes vícios autorizadores.

3. NATUREZA JURÍDICA






Como o próprio nome sugere, o instrumento emquestão tem natureza jurídica de ação desconstitutiva (ouconstitutivo-negativa). Pode ser visualizada como espéciede sucedâneo recursal, ou seja, meio de impugnação dedecisão judicial que se desenvolve em processo distintodaquele ao qual a decisão fora emitida.

4. OBJETO DA RESCISÃO

Será a sentença de mérito, sejam elas nulas ou

meramente rescindíveis (neste último caso se incluemaquelas que, não obstante sejam despidas de vício, possamser rescindidas, haja vista expressa previsão legal, tal comoocorre com a prevista no artigo 485, VII do CPC- quando a parte esteja de posse de documento de que não pôde sevaler quando da época da demanda originária).

Excepcionalmente, a decisão terminativa seráobjeto de rescisão quando consistir naquela que acolheu aexistência dos pressupostos processuais impeditivosprevistos no artigo 267, V, CPC (Perempção, litispendência,coisa julgada), tendo em vista que, nos casos mencionados,a lei proíbe a propositura de nova demanda.

Vale ressaltar que existem decisões de méritoque são, mediante expressa proibição legal, insuscetíveis decombate mediante o instrumento em questão. São eles:Acórdão proferido em Adin ou Adecon (art. 26 da lei9.868/99), em ADPF (art. 12 da Lei 9.882/99) e em Decisõesproferidas em sede de Juizado especial cível (art. 59 da Lei9.099/95).

O legislador também proibiu o manejo doinstrumento em questão quando a sentença formeramente homologatória de acordo (art. 486, CPC). É

que, neste caso a sentença não apreciou o mérito dademanda, limitando-se, tão somente, a homologar acordocelebrado entre as partes. Assim, existindo qualquer víciode vontade (erro, dolo, coação), deverá o mesmo serdesconstituído mediante ação anulatória.

Finalmente, a doutrina entende que não hápossibilidade de rescisão de decisão proferida em processocautelar, justamente por não possuir natureza meritória, anão ser que o mesmo tenha sido desatado mediante aincidência do artigo 810, CPC (declaração de prescrição oudecadência).

5. HIPÓTESES DE CABIMENTO

A sentença de mérito poderá ser rescindida nasseguintes hipóteses:

se verificar que foi dada por prevaricação,concussão ou corrupção do juiz: as hipóteses em questãorepresentam figuras típicas, de caráter penal. A primeiraconsistente no “retardo ou omissão do dever de ofício, ou

na prática em desconformidade com a lei, tudo com vistas asatisfazer interesse ou sentimento pessoal”. A segunda na“exigência, para si ou para outrem, ainda que fora dafunção ou antes dela, vantagem indevida” . A corrupção, porsua vez, ocorre quando “se pede ou recebe, em virtude dafunção, vantagem indevida” (arts. 319, 316 e 317, do CP,respectivamente).

A possibilidade de rescisão se dá em virtude dodecisório não ter se apoiado nos elementos constantes dosautos, mas, apenas, nos interesses pessoais do magistrado.

Não obstante exista a regra máxima da proibição deinterpretação extensiva ou análoga das regras penais, odispositivo em questão deve ser interpretado de formaextensiva, de modo a abarcar todos os tipos deirregularidades do magistrado no exercício da função,preservando o princípio do amplo acesso à justiça (= ordem jurídica justa).

proferida por juiz impedido ou absolutamenteincompetente: são pressupostos processuais de validade.No primeiro caso, o vício acaba por macular o requisito deparcialidade do órgão julgador, ao passo que o segundo

requisito atinge o pressuposto da competência.

Vale ressaltar que, em se tratando de suspeição eincompetência relativa, o motivo não é ensejador doremédio em estudo, haja vista que, in casu, asirregularidades acabam por convalescer (lembre-se: o juiznão pode decretar, de ofício, a incompetência relativa-Súm. 33, STJ).

resultar de dolo da parte vencedora emdetrimento da parte vencida, ou de colusão entre aspartes, a fim de fraudar a lei: o dolo se caracterizará






quando a parte ludibriar o magistrado ou a parte adversa,sendo que este engano seja decisivo no resultado do julgamento (veja-se que o legislador se utiliza da expressão“quando a sentença resultar ...”). é o que ocorre quando aparte extrai documento importante, o qual estava contidonos autos; ou quando subornou perito para alterar noresultado de perícia decisiva da lide; ou, ainda, quandocriou óbice ao conhecimento, pelo réu, da propositura daação, levando-o ao estado de revel.

Haverá, outrossim, colusão quando as partes seunirem para simular demanda que trará prejuízos a

terceiros. É o caso de marido e mulher que simulamseparação judicial e partilha patrimonial que fraudarácredores. Se o magistrado perceber tal fato, no transcorrerda demanda, emitirá sentença que obste o intento daspartes (art. 129, CPC). No entanto, não percebendo, econsumando-se a coisa julgada, outra alternativa nãorestará senão o manejo da rescisória.

ofender a coisa julgada: a coisa julgada constitui-se em fato extrínseco que impede o ajuizamento de novademanda (ora, se a nova lei não poderá prejudicar a coisa julgada, o que dizer de uma decisão posterior que ofendeu

coisa julgada anterior?). Assim, havendo uma segunda coisa julgada, esta será rescindida para dar lugar a primeira.

violar literal disposição de lei: aqui oentendimento é no sentido de que o ajuizamento darescisória independe da natureza da norma tida comoviolada: se constitucional ou infraconstitucional e, nesteúltimo caso, se de natureza material (error in judicando. ex:violação ao artigo 71 da lei 8.666/93) ou processual (errorin procedendo. Ex: violação ao artigo 214, CPC).

A jurisprudência cristalizada no âmbito do STF, por

intermédio da súmula 343, é no sentido de que não cabe oajuizamento do instrumento em questão quando a decisãorescindenda se tiver baseado em texto legal deinterpretação controvertida nos tribunais. Ressalte-se,ainda, que, em se tratando de norma constitucional, overbete em questão não pode ser aplicado, tendo em vistaque se deve preservar sua aplicação uniforme, em qualquersituação perante todos os destinatários, além do que, o STFdeve preservar o seu papel de guardião da ConstituiçãoFederal.

Veja-se, a esse respeito, o trecho do aresto abaixocolhido do Egrégio STJ:

“....3. Ocorre, porém, que a lei constitucional não éuma lei qualquer, mas a lei fundamental dosistema, na qual todas as demais assentam suasbases de validade e de legitimidade, e cuja guardaé a missão primeira do órgão máximo do PoderJudiciário, o Supremo Tribunal Federal (CF, art.102).

4. Por essa razão, a jurisprudência do STF emprega

tratamento diferenciado à violação da lei comumem relação à da norma constitucional, deixando deaplicar, relativamente a esta, o enunciado de suaSúmula 343, à consideração de que, em matériaconstitucional, não há que se cogitar deinterpretação apenas razoável, mas sim deinterpretação juridicamente correta.

5. Essa, portanto, a orientação a ser seguida noscasos de ação rescisória fundada no art. 485, V, doCPC: em se tratando de norma infraconstitucional,não se considera existente "violação a literal

disposição de lei", e, portanto, não se admite açãorescisória, quando "a decisão rescindenda se tiverbaseado em texto legal de interpretaçãocontrovertida nos tribunais" (Súmula 343).Todavia, esse enunciado não se aplica quando setrata de "texto" constitucional.

6. A orientação revela duas preocupaçõesfundamentais da Corte Suprema: a primeira, a depreservar, em qualquer circunstância, asupremacia da Constituição e a sua aplicaçãouniforme a todos os destinatários; a segunda, a de

preservar a sua autoridade de guardião daConstituição. Esses os valores dos quais deve selançar mão para solucionar os problemas atinentesà rescisão de julgados em matéria constitucional.

7. Assim sendo, concorre decisivamente para umtratamento diferenciado do que seja "literalviolação" a existência de precedente do STF,guardião da Constituição. Ele é que justifica, nasações rescisórias, a substituição do parâmetronegativo da Súmula 343 por um parâmetropositivo, segundo o qual há violação à Constituição






na sentença que, em matéria constitucional écontrária a pronunciamento do STF. Precedente da1ª Seção: EREsp 391594/DF, Min. José Delgado, DJde 30.05.2005.

se fundar em prova, cuja falsidade tenha sidoapurada em processo criminal ou seja provada na própriaação rescisória:

depois da sentença, o autor obtiver documento

novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazeruso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamentofavorável:

houver fundamento para invalidar confissão,desistência ou transação, em que se baseou a sentença:

fundada em erro de fato, resultante de atos ou dedocumentos da causa:

Obs: Há erro, quando a sentença admitir um fatoinexistente, ou quando considerar inexistente um fato

efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutrocaso, que não tenha havido controvérsia, nempronunciamento judicial sobre o fato.

6. LEGITIMIDADE

Poderão manejar o instrumento jurídico emquestão os que foram parte na demanda rescindenda(incluídos os terceiros intervenientes que, ao ingressarem

na demanda, assentaram-se na condição de parte) ou seussucessores; os terceiros juridicamente interessados (nãointervieram no processo, embora acabaram por sofrer osefeitos do decisório); e o Ministério Público, nos processosem que, embora não tenha participado, sua intervençãoera obrigatória ou naqueles em que a sentença foiresultado de colusão entre as partes.

7. A QUESTÃO DO PRAZO

Será de 02 (dois) anos, contados a partir dotrânsito em julgado da decisão rescindenda.

Por mais que haja situações em que são diversosos momentos de trânsito em julgado, entende o STJ que aação é única, por isso o prazo se conta a partir da data dotrânsito em julgado da última decisão proferida noprocesso. Ademais, a possibilidade de manejo emdiferentes momentos provocaria o inconveniente de terque rescindir parte do julgado com a ação originária aindaem curso. É o entendimento esposado mediante aconfecção da súmula 401, STJ.

É mister salientar, ainda que não constituicondicionante imperiosa o prévio exaurimento dos recursosnas instâncias ordinárias, haja vista que o artigo 495 serefere apenas ao “trânsito em julgado da decisão”, o que sedá pelo exaurimento dos meios recursais ou, simplesmente,pela não- interposição no prazo legal.

8. O PROCEDIMENTO

Petição inicial: além dos requisitos gerais dos arts. 282 e283, CPC, deverá a mesma conter a particularidade dodepósito de caução prévia de 5% sobre o valor da causa,reversível em proveito do réu, no caso da rescisória ser julgada, por unanimidade, inadmissível ou improcedente.Eximem-se de tal exigência a fazenda pública, o MP e o pobre na forma da lei. A vestibular apresentará o pedido dedesconstituição da decisão proferida (iudicium rescindens) e, se positivo, o de novo julgamento da causa (iudiciumrescissorium), salvo, neste último caso, quando o novo julgamento houver de ser novamente realizado pelo juízode primeiro grau (a exemplo da corrupção, prevaricação ouconcussão do juiz, impedimento, etc.). O valor da causacorresponderá ao benefício econômico pretendido pelo

autor, o qual poderá coincidir ou não com o valor dado àação originária (posição do STJ). É que, não obstante tenhasido atribuído um dado valor à causa originária, fato é queo valor da condenação (ou execução) seja distinto, motivopelo qual o resultado da rescisória importaria emconseqüências financeiras naquele montante. (ex: é o casode, não obstante ter sido o valor da causa na monta de R$1.000,00, o valor do precatório a ser expedido se encontrarno patamar de 500.000,00).






Juízo de admissibilidade: verificada a obediência aosrequisitos legais, o magistrado (relator) determinará acitação do réu, a fim de responder aos termos da açãoproposta.

Resposta do réu: deverá ser apresentada no prazofixado pelo relator, variável entre 15 e 30 dias. O prazo emquestão será quadruplicado, em se tratando de fazendapública (embora haja posicionamento contrário, haja vistaque o relator, ao fixá-lo, já poderia levar em consideração asituação específica; no caso dos litisconsortes com

diferentes procuradores não há dúvidas quanto à incidênciado prazo dobrado (art.191, CPC), tendo em vista que, incasu, seria impossível antever a presença de diferentesprocuradores; quanto à revelia, não há a incidência do seuefeito material (presunção de veracidade) haja vista que acoisa julgada é matéria de típica ordem pública.

instrução: havendo necessidade, poderão ser produzidasas provas admitidas em direito, caso em que os autospoderão ser baixados ao juízo de primeiro grau, a fim defacilitar a sua coleta (o prazo de instrução será de 45 a 90dias). O instrumento jurídico utilizado para efetuar asolicitação em questão será a carta de ordem. Concluída ainstrução, será dada vistas às partes para que apresentem,sucessivamente, em dez dias, suas alegações finais, após oque os autos subirão ao relator para julgamento naconformidade do regimento do tribunal respectivo.

julgamento: sendo acolhida a pretensão do autor, oórgão julgador rescindirá o julgado combatido, proferindodecisão de natureza constitutivo- negativa (oudesconstitutiva, como queira) e, se for o caso, proferiránovo decisório, o qual substituirá o anterior. No caso do

julgamento unânime de improcedência, o depósito feito nonascedouro da ação será revertido em proveito do réu,vencedor da demanda.


PROCESSO DE CONHECIMENTO-RECURSOSProf. André Mota

Tema: TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1. BREVE DIGRESSÃO.

Certamente que um dos atributos marcantes do

ser humano é o seu inconformismo com as situações

adversas vividas.

No mundo jurídico não é diferente: pelo

contrário, como o cotidiano forense traz a característica de

existência de relações conflituosas, na medida em que setravam disputas pelos bens da vida, a tensão e insatisfação

ante o surgimento de uma situação desfavorável,

representada por uma decisão judicial, é ainda maior.

Encontramos, desta feita, um primeiro

fundamento de existência dos instrumentos recursais, na

medida em que o mesmo possibilita àquele que teve contra

si um provimento judicial desfavorável a prerrogativa de

provocar, novamente, a apreciação da matéria objeto de

seu inconformismo.

Por outro lado, faz-se mister pontuar a

falibilidade do ser humano- inconveniente passivo de ser

vivido, inclusive, pelo magistrado- a qual certamente pode

causar consequências danosas àquele que foi alvo do erro

perpetrado. Aqui, de igual forma, o recurso surge como um

instrumento que vem atender aos anseios do

jurisdicionado, haja vista que, in casu, o mesmo acaba por

servir de veículo de correção da falha humana e, por






consequência, de propulsor do ideal de justiça no estadodemocrático de direito.

2. DEFINIÇÃO.

É o instrumento de impugnação da decisão

judicial, de uso facultativo, com o objetivo de alcançar a

reforma, invalidação ou integração (esclarecimento) do

provimento emitido.

3. FINALIDADE.

Do conceito exposto, extraímos as suas

finalidades ou objetivos:

Reformar: aqui denuncia-se o erro in judicando,

ou seja, o modo equivocado de apreciação dos atos

processuais, de forma a desaguar na errônea ou injusta

decisão. (exemplo: decisão baseada em laudo pericial

desqualificado, quando as provas testemunhais foram

demasiadamente claras acerca dos pontos controvertidos);

Invalidar: a invalidação pretende apontar o error

in procedendo, ou seja, o desatendimento de fórmula legal

na condução do procedimento. (exemplo: negativa de

oitiva de testemunha, causando cerceio ao direito de

defesa da parte);

Integração: o objetivo, neste caso, é pleitear o

ajuste de um provimento emitido com defeito (obscuro,

omisso ou contraditório), visto que decisão eivada de vício

é equivalente à ausência da mesma, fator inadmissível

diante do princípio do amplo acesso (exemplo: postulados

os danos morais e materiais, a sentença apenas apreciou o

primeiro pleito, esquecendo-se do segundo).

4. NATUREZA JURÍDICA.

São considerados uma extensão do direito de

ação (e de defesa!), na medida em que possibilita ao

jurisdicionado buscar o provimento condizente com osideais de justiça.

A atividade de interpor recurso consiste num

ônus.

Ônus não se confunde com obrigação. Quando a

atividade a que corresponde o ônus é desempenhada,

quem, de regra, com isso se beneficia é a própria parte que

a pratica e não a parte contrária, como acontece com a

obrigação. Quando há omissão na prática do ônus, as

consequências negativas voltam-se exatamente contra

aquele que se omitiu.

5. PRINCÍPIOS RECURSAIS

Duplo grau de jurisdição: significa a permissão

para que a parte irresignada tenha de ver expressa uma

segunda opinião no julgamento da causa. As premissas

residem no inconformismo humano, falibilidade humana,na prevenção de ato arbitrário pelo juiz (que sofreria

pressão psicológica para julgar correto) e no controle de

qualidade das decisões judiciais.

Há discussão quanto à natureza do princípio em

questão, se constitucional ou não. Uns apontam pela

constitucionalidade implícita, decorrente da previsão de

órgãos de hierarquia superior; outros, pela inexistência de

natureza constitucional, sob o argumento de que normas

infraconstitucionais poderiam retirar a possibilidade de

análise da matéria por um órgão de hierarquia superior (aexemplo do que ocorre com o recurso inominado dos

juizados especiais cíveis- art. 41 da lei 9099/95 e nos

embargos infringentes da lei de execução fiscal- lei

6.830/80).

Adotando uma ou outra corrente, fato é que não

se pode negar que o princípio em questão não é

considerado absoluto, de modo que a lei pode mitigar a sua

aplicabilidade para a preservação de outros princípios

processuais (a exemplo da celeridade), como ocorre,






inclusive, na limitação das matérias de direito no julgamento dos recursos extremos (Rex e Resp).

Correspondência: é a correlação entre o tipo

de provimento e o tipo recursal existente para combatê-lo.

Esse princípio vincula um tipo recursal a uma específica

decisão de modo a permitir o uso com segurança dos

recursos pelas partes. O princípio se dirige ao legislador

objetivando que o sistema recursal seja erigido sobre bases

seguras. Não é bom que um sistema recursal qualquer não

permita aos jurisdicionados e aos operadores do direito o

prévio e seguro conhecimento dos recursos a sereminterpostos contra as diversas decisões possíveis no curso

do processo. É precisamente em vista desse princípio que o

legislador definiu os atos dos juízes no art. 162 do CPC. As

definições de sentença e de decisão interlocutória tiveram

por objetivo a vinculação dos recursos de Apelação (art.

513) e de Agravo (art. 522);

unicidade, singularidade ou

unirrecorribilidade: contra uma decisão só deve caber um

recurso ou, pelo menos, um por vez. Noutros termos, é

vedada a interposição concomitante de recursos.

Isso não impede que, contra uma mesma

decisão, possa haver a impugnação, mediante diferentes

recursos, de seus diversos capítulos. Atente-se, contudo,

que a interposição não se fará de modo concomitante (ex:

art. 498, CPC). A exceção ou mitigação a tal princípio fica

por conta a interposição simultânea de REsp e REx, a teor

do previsto no artigo 543, e seus parágrafos, do CPC.

Taxatividade: as hipóteses recursais consistem

em númerus clausus, não podendo ser ampliado porconveniência das partes ou do magistrado, de modo que só

é permitida a utilização de recursos expressamente

previstos no CPC ou nas leis federais esparsas (exs: recurso

inominado, previsto no artigo 41 da lei 9.099 de 1995;

Embargos infringentes previstos no artigo 34 da Lei

6.830/80). Mister salientar que, como a competência é da

união para legislar em matéria processual (art. 22, I, CF-88),

não pode os estados criar espécies recursais (não confunda

competência em matéria processual, exclusiva da união,

com competência em matéria procedimental- meramenteformal ou ritual- atribuída aos estados).

No campo do princípio da taxatividade é

significativa a situação do agravo regimental. Ele não é

previsto no sistema do CPC – art. 496 – e poderia ser

considerado, então, como uma violação ao princípio da

taxatividade. Alguns juristas mais conservadores apontam a

inconstitucionalidade do Agravo Regimental porque seria

criação dos tribunais, o que violaria a regra da Constituição

Federal que prevê a competência exclusiva da União para a

legislação sobre processo – art. 22. Temos, no entanto, quea doutrina e a jurisprudência interpretam que o Agravo

Regimental é desdobramento do Agravo previsto em lei,

donde, então, os tribunais não criariam o recurso, mas eles

apenas reconheceriam no Agravo Regimental um

desdobramento do recurso legalmente previsto;

Fungibilidade: indica que a espécie recursal

indevidamente utilizada pode ser recebida quando outra

era a adequada, desde que, não havendo erro grosseiro, o

recurso tenha sido interposto no prazo correto (presunção

de boa-fé). Por esse princípio se proclama a admissão deum recurso incorretamente utilizado em substituição do

recurso que deveria ter sido interposto.

Na lição de SCARPINELLA BUENO (2008:27), “A

forma assumida pelo inconformismo (o tipo de recurso

efetivamente interposto, destarte) passa a ser menos

importante que o desejo inequívoco de recorrer, de

manifestação de inconformismo com a decisão tal qual

proferida”.

O princípio da fungibilidade era expressamenteprevisto no CPC de 39, art. 810. Atualmente não é previsto

expressamente, porém é amplamente praticado. Os

doutrinadores e juízes dizem da necessidade, para a

aplicação do princípio da fungibilidade, de que não tenha

havido, na interposição do recurso, erro grave e que os

pressupostos e requisitos do recurso certo tenham sido

satisfeitos. A regra do CPC de 1939 tinha a seguinte

redação: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a

parte não será prejudicada pela interposição de um recurso






por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, outurma, a que competir o julgamento”;

A justificativa atual de aplicação do princípio em

tela se dá em virtude da recente alteração do conceito de

sentença como provimento que não mais põe fim ao

processo (art. 162, par. primeiro, CPC), gerando celeuma

acerca da natureza jurídica de certas decisões (se

interlocutórias ou sentenças).

Exemplo comum de aplicação de aludido

princípio, no cotidiano forense, diz respeito aos embargos

de declaração (mormente aqueles com efeitos

modificativos) que são recebidos como agravo interno ou

regimental.

Proibição da reformatio in pejus: a

interposição do recurso não pode agravar a situação

jurídico-processual do recorrente, visto que o fundamento

do recurso repousa na sucumbência do passado e uma

perspectiva de melhora para o futuro. O princípio proclama

que o recurso da parte nunca pode servir para agravar a

sua situação. Não pode piorar a situação do recorrente. Poresse princípio, então, o recorrente não terá, no caso da

interposição de um recurso, a sua situação modificada para

pior. Esse princípio está contido no brocardo “tanto se

devolve quanto se apela”, ou seja, a pretensão de alteração

da decisão é o limite imposto à atividade jurisdicional

recursal. Assim, como o juiz não pode conhecer de

questões que as partes não suscitaram cuja apreciação

decorre de provocação necessária – art. 128 do CPC -, o

juízo recursal também não poderá alterar o julgado para

pior porque essa não é a pretensão veiculada no recurso.

É mister fazer duas ressalvas. A primeira, no

sentido de que o princípio em questão se aplica quando do

julgamento do reexame necessário, a teor do que dispõe a

súmula 45, do STJ; a segunda, é que a situação do

recorrente poderá ser agravada acaso o tribunal verifique

lesão a matéria de ordem pública (é o que se chama de

“efeito translativo dos recursos”).

6. PRESSUPOSTOS RECURSAIS.

Assim como o direito de ação só pode ser

regularmente exercido quando obedecidos certos

requisitos, sendo o recurso uma extensão desse direito,

deve o mesmo obedecer a pressupostos que condicionem o

seu processamento e, por consequência, a análise da

matéria nele veiculada.

A) Tempestividade: deve ser ele interposto no

prazo previsto em lei. É mister ressaltar que a interposição

do recurso prematuro (aviado antes da publicação da

decisão a que se pretende impugnar) importa no seu não-

conhecimento, acaso o mesmo não tenha sido reiterado

após a publicação oficial da decisão recorrida. A uma

porque, se utilizado o instrumento antes do termo a quo,

não deixará o mesmo de ser extemporâneo; a duas, pelo

fato de que, aviado o recurso antes da publicação do inteiro

teor da decisão, não se poderia falar, tecnicamente, em

inconformismo. O posicionamento em questão fora

pacificado por intermédio da edição da súmula 418, do STJ.

No mais, frise-se que o prazo será dobrado emcertas situações: recurso interposto pelo MP, Fazenda

Pública (Art. 188, CPC), o pobre na forma da lei, desde que

representado por defensor dativo (art. 5, par. 5, Lei 1.060

de 1950), e os litisconsortes com diferentes procuradores

(art. 191, CPC), desde que, neste caso, mais de um tenha

suportado prejuízo- (Súm. 641, STF);

B) Preparo: consiste no pagamento das custas,

como espécie de taxa, em virtude da contraprestação por

serviço público específico. O preparo deve ser efetuado no

ato de interposição do recurso. São isentos do pagamentodaquela o MP, a Fazenda Pública e os que gozam de

isenção legal (isenção subjetiva); por outro lado, não se faz

necessário o seu recolhimento quando se tratar de recurso

de agravo retido, embargos de declaração ou agravo de

instrumento utilizado para destrancar recurso especial ou

extraordinário (isenção objetiva); verificada a insuficiência

no valor do preparo, o recorrente será intimado para

complementá-lo no prazo de cinco dias, sob pena de

deserção.






C) Legitimidade: podem manejar o recurso quemfor parte na relação processual, o terceiro prejudicado

(Ex1: um advogado, por exemplo, tem legitimidade para

recorrer de sentença em que tenham sido fixados os

honorários; Ex2: recurso interposto pelo arrematante que

viu o magistrado acolher os embargos à arrematação

interpostos contra arrematação feita em hasta pública), o

Ministério Público, seja no processo em for parte ou

naqueles em que tenha atuado como fiscal da lei (ainda

que, aqui, não tenha havido recurso voluntário pela parte-

Súm. 99, STJ);

D) Interesse: representado pela demonstração

de que o provimento jurisdicional lhe trouxe prejuízo;

E) Regularidade formal: trata-se de exigência

quanto à presença de requisitos estruturais, a saber,

fundamentação e pedido de

reforma/invalidação/integração da decisão (gerais).

Podem, também, consistir em requisitos específicos, os

quais variam de acordo com o instrumento recursal

manejado. (exemplo: no Agravo de instrumento, deve-se

juntar cópias da decisão agravada, certidão de intimação,cópias das procurações, etc.; no Recurso especial fundado

em dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá acostar a

prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada

ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou

autorizado em que tiver sido publicada a decisão

divergente, etc, etc.).

7. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO.

O juízo de admissibilidade consiste na verificação

dos pressupostos recursais (ou de admissibilidade) da

modalidade recursal de que se tenha valido o recorrente

para impugnar o decisório judicial.

Aludidos requisitos consistem em matéria de

ordem pública, de modo a poder ser enfrentada em

qualquer grau de jurisdição, de ofício, sem a necessidade de

provocação da parte. A importância é vislumbrada no fato

de que ambas as instância (recorrente e recorrida) exercemdito juízo de prelibação.

Preenchidos os requisitos, diremos que o recurso

será “conhecido”, de modo a se poder adentrar na análise

meritória (juízo de mérito) para, só então, concluir pelo

“provimento” ou “improvimento” do instrumento recursal.

8. EFEITOS

Em primeiro lugar, cabe afirmar que o recurso

tem o efeito obstativo, no sentido de que impede a

produção do trânsito em julgado da decisão combatida.

Todo recurso terá efeito devolutivo, no sentido

de “devolver” a matéria, objeto da impugnação, para uma

nova apreciação do judiciário, seja para a mesma ou uma

superior instância.

Haverá efeito suspensivo naquele recurso que

tiver o condão de impedir, de imediato, o cumprimento da

decisão recorrida, a exemplo da apelação.

Por fim, o recurso terá efeito expansivo quandoo seu resultado atingir matéria não impugnada (dito

“expansivo objetivo”. Ex: recorre-se quanto à condenação

em dano moral e o resultado atinge o montante fixado.) ou

pessoa que não tenha recorrido (dito “expansivo

subjetivo”. Ex: apenas um litisconsorte recorre e o resultado

beneficia quem não haja recorrido).

Há ainda, o efeito translativo, o qual possibilita

ao tribunal analisar as matérias de ordem pública,

independentemente de terem sido as mesmas suscitadas

no instrumento recursal.

.

9. DESISTÊNCIA E RENÚNCIA.

A desistência é ato unilateral do recorrente o

qual impede a apreciação de recurso anteriormente

interposto, independente da anuência da parte contrária

(ao contrário do que ocorre com a desistência da ação,






após decorrido o prazo para resposta- art. 267, par. 4, CPC).Pode ser requerido, desde que não se tenha, ainda,

realizado o julgamento. Pode ser manifestada por petição

avulsa, ou mesmo verbalmente, durante a sustentação oral.

Outrossim, a renúncia se dá antes mesmo de

uma possível interposição do instrumento recursal cabível.

Pode ser emitida de forma tácita (quando praticado ato

incompatível com o direito de recorrer, a exemplo do

devedor que, no prazo do recurso cumpre

espontaneamente com o decidido ou simplesmente, deixa

transcorrer o prazo recursal sem o aviamento do recurso)ou expressa, quando aviada petição manifestando o

desinteresse em atacar o comando judicial que lhe causou

gravame.

Vale ressaltar que a renúncia pode ser total ou

parcial, de modo que a parte pode limitar o desejo de

recorrer de forma principal, mantendo, no entanto a

possibilidade de recorrer adesivamente. Não havendo

especificação, a renúncia atingirá o direito de recorrer

como um todo.


PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOSProf. André Mota

Tema: APELAÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

A apelação é considerada como um dos recursos

mais importantes do nosso sistema jurídico, na medida em

que a mesma ataca o provimento judicial de maior carga

lesiva, a saber, a sentença.

2. DEFINIÇÃO






É o recurso manejado contra toda e qualquersentença, seja terminativa ou mérito, em procedimento

comum ou especial.

3. OBJETO

Conforme salientado, o recurso em análise é

apto a atacar sentença, seja ela de mérito ou terminativa

(art. 267 e 269, CPC).

Interposto o recurso, o tribunal estará adstrito àanálise da matéria que é objeto da impugnação recursal,

nos limites, é claro, do objeto da ação (regra do tantum

devolutum quantum apellatum). É o que se chama de

“extensão” da apelação ( prisma horizontal )

Entretanto, dentro da limitação imposta, o

tribunal poderá visitar todos os argumentos que foram

levantados pelas partes (“questões suscitadas”), mesmo

que tais espécies não tenham sido objeto de análise da

sentença ou do instrumento recursal, tudo com vistas a

proferir uma decisão qualitativa (Efeito devolutivo em profundidade da apelação). É o que se chama de

“profundidade” da apelação ( prisma vertical ).

Reforçando tal circunstância, o legislador

pontificou que, quando o pedido ou a defesa tiver mais de

um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a

apelação devolverá ao tribunal o conhecimento das demais.

(ex: o juízo de primeiro grau acolhe o argumento de

pagamento da dívida e a instância de segundo grau acolhe

a extinção da dívida com fundamento na prescrição, tendo

sido ambos os argumentos- prescrição e pagamento-

levantados na peça de defesa, porém apenas um deles

acatado pela sentença).

O recurso de apelação veicula pelo menos um

dos seguintes vícios:

Error in procedendo: dizem respeito à desobediência de

normas ligadas ao procedimento (ex: julgar

antecipadamente a lide quando não era o caso, visto que

existia prova a ser produzida a favor do prejudicado)

Error in judicando: ligados ao juízo de mérito (ex: mávaloração de provas, como no julgamento baseado em

depoimento de única testemunha de acidente, quando

comprovado robustamente por perícia a culpabilidade da

parte declarada vencedora na sentença).

4. FORMALIDADES

Prazo: o prazo para a interposição do recurso é de 15

dias, contados da publicação da decisão que se quer

recorrer. Atente-se que, conforme analisado na teoria

geral, os prazos devem ser dobrados quando se tratar de

fazenda pública, MP, litisconsortes com diferentes

procuradores e beneficiários da justiça gratuita quando

acompanhados de defensor dativo.

Petição: a peça deverá conter os nomes e qualificação

das partes, fundamentos de fato e de direito bem como o

pedido de nova decisão (reformando ou invalidando a

anterior).

Preparo: o recorrente deverá efetuar o preparo do seurecurso (salvo no caso dos que são isentos (par. 1, artigo

511, CPC), mediante o pagamento das custas, de modo a

acostar o comprovante no ato de interposição do

instrumento recursal (art. 511, CPC). O ideal é que a própria

sentença se refira ao valor devido, a título de custas, ou,

assim não ocorrendo, os serventuários da vara venham a

informar o recorrente acerca do valor efetivamente devido.

Ocorrendo insuficiência no valor do preparo, a deserção

apenas será declarada se o recorrente, intimado, não

houver o complementado no prazo de cinco dias. Havendo justo impedimento, poderá o magistrado relevar a pena de

deserção (ex: agência bancária encerra expediente forense

mais cedo ou advogado que fora assaltado).

5. POSSIBILIDADE DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA

APELAÇÃO






Decisão que julga liminarmente a improcedência dademanda (Art. 285-A, CPC com redação dada pela Lei

11.277 de 2006);

indeferimento da inicial (art. 296, CPC);

6. EFEITOS

Regra: será recebida em ambos os efeitos (devolutivo-

no sentido de devolver ao aparato jurisdicional a análise da

matéria objeto da impugnação, e suspensivo- no sentido de

impedir que a decisão recorrida possa ser, de logo,

executada no plano dos fatos).

Exceção (art. 520): no artigo 520 do CPC o legislador

tratou de estabelecer o efeito tão somente devolutivo no

recurso em análise, haja vista a natureza emergencial das

matérias nele veiculadas, de modo que a concessão de

efeito suspensivo em tais situações poderia acarretar lesão

a direitos (sentença cautelar; que confirma a antecipação

dos efeitos da tutela; sentença na ação de alimentos, a que

julga improcedentes os embargos à execução e a sentença

que julga a divisão ou demarcação de terras).

7. PROCESSAMENTO

No juízo de primeiro grau:

Juízo de admissibilidade prévio: no juízo de

admissibilidade previamente feito, verificando o

magistrado que o decisório encontra-se em conformidade

com súmula do STF ou STJ, não receberá o recurso de

apelação (súmula impeditiva de recursos). O objetivo dolegislador, atento ao princípio da duração razoável do

processo e celeridade processual, é evitar a subida

desnecessária de recursos nos casos em que já se sabe, de

antemão, qual é o posicionamento que domina as cortes

extremas. Frise-se que de tal decisão, por ser interlocutória,

será atacável mediante agravo.

Contrarrazões: realizado o prévio juízo de

admissibilidade, declarará o juiz os efeitos em que a recebe,

determinando a intimação da parte contrária para a

apresentação das contra-razões. Recebida a apelação emambos os efeitos, não poderá mais o magistrado inovar no

processo, salvo para espancar inexatidões materiais ou

erros de cálculo ou para exercer juízo de retratação (arts.

285-A e 296, CPC).

Reexame da admissibilidade (facultativo): visto que a

parte contrária pode suscitar defeito não percebido, de

imediato, pelo juízo recorrido, o qual terá nova

oportunidade para declarar o vício existente.

Remessa à instância Superior

No juízo de segundo grau:

Exame de admissibilidade (juízo de prelibação):

Efetuado o exame de admissibilidade, adentrará o tribunal

na análise meritória.

Nulidade sanável e julgamento da apelação:

constatando a ocorrência de nulidade sanável (que deve ser

arguida, sob pena de convalescer), o próprio tribunal

poderá proceder com tal mister (atento à economia

processual, o que no regime anterior não existia, haja vistaque o processo necessitava retornar à instância a quo, para

efetuar novo julgamento) e, ato contínuo, efetuar o

julgamento da apelação (ex: é o caso de não se ter deferido

a oportunidade ao réu de manifestar-se sobre a

documentação apresentada pela parte autora,

sentenciando, de logo, na lide; ou do recorrido apresentar

as suas contrarrazões).

Possibilidade de Julgamento antecipado nas hipóteses

de extinção sem resolução de mérito (teoria da “causa

madura”): três requisitos devem ser respeitados, a saber:

a) sentença terminativa (ex: ilegitimidade de parte); b)

questão exclusivamente de direito; c) condições de imediato

julgamento (ex: não estará em condições se o magistrado a

quo tiver extinto o processo sem, antes, ter citado o réu). É

a aplicação da “teoria da causa madura”, prevista no

parágrafo terceiro do artigo 515, CPC.






Observando a irregularidade, o tribunal determinaráque o réu se manifeste sobre a documentação e, ato

contínuo, proferirá decisão.


PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS

Prof. André Mota

Tema: AGRAVO

1. BREVE DIGRESSÃO

Existe uma série de comandos judiciais que, não

obstante não ponham fim à relação processual, acabam por

criar gravame ou inconveniente a uma das partes, contra aqual o decisório foi emitido. É o caso, por exemplo, de

negativa de oitiva de testemunhas, indeferimento de

exame pericial, decisão que antecipa os efeitos da tutela ou

concede uma liminar.

Para todos os casos, cabível será a interposição

do recurso de agravo, na modalidade retida (em regra) ou

por instrumento.

2. DEFINIÇÃO

É o recurso cabível de toda e qualquer decisão

interlocutória proferida no processo civil.

3. OBJETO

Do conceito supra, verifica-se que o recurso deve

ser manejado em face de decisões interlocutórias. Tais

decisões podem ser conceituadas como provimentos que

são proferidos no curso do processo (regra geral, antes da

sentença), decidindo incidentes processuais.

4. ESPÉCIES

retido: nele a parte recorrente manifesta o seu

inconformismo face a determinada decisão interlocutória,

mediante manifestação fundamentada, apresentada ao

juízo recorrido, ficando o mesmo “retido” nos autos para

posterior apreciação por ocasião de preliminar de apelação.Um dos seus objetivos é evitar a preclusão. A interposição

na forma retida é a regra no nosso sistema jurídico, pois

evita a proliferação de agravos de instrumentos em todas

as cortes do país.

de instrumento: será manejado em três situações: a)

decisão puder causar dano grave ou de difícil reparação (tal

como ocorre nos casos de deferimento ou negativa de

tutela antecipada ou medida liminar); b) se a decisão impõe

negativa ao seguimento de apelação (vale ressaltar que, de






igual modo, a negativa de seguimento a Resp ou Rextambém enseja a interposição do Agravo de instrumento-

art. 544, CPC); c) se a decisão delibera a respeito dos efeitos

em que o recurso é recebido (a parte pretendia que o

magistrado recebesse em ambos os efeitos e ele só a

recebe no efeito devolutivo, por exemplo);

5. FORMALIDADES E PROCESSAMENTO

Na modalidade retida:

Prazo: 10 dias ou oralmente, se proferida a decisão em

audiência de instrução e julgamento. Neste caso, não

deixará de ser o mesmo fundamentado, necessitando-se

reduzir as alegações do recorrente a termo.

Petição: no prazo aludido, a parte deverá interpor

petição fundamentada, sendo, porém, desnecessária a

instrução por documentos.

Preparo: não necessita.

juízo de retratação: poderá ser exercido pelo

magistrado, desde que conceda a oportunidade para a

parte contrária manifestar, em dez dias, as suas

contrarrazões.

Na modalidade de instrumento:

Prazo: dez dias.

Petição: deverá ser escrita e interposta DIRETAMENTE

no tribunal, sendo instruída com os seguintes documentos:

a) obrigatórios: cópia da decisão agravada, certidão darespectiva intimação e das procurações outorgadas aos

advogados do agravante e agravado; b) facultativamente:

com outras que entender úteis.

Preparo: no ato de interposição do recurso (art. 511)

pagará as custas e os valores relativos ao porte de remessa

e retorno (que são despesas postais), conforme tabela

publicada pelos tribunais.

Juízo de retratação: deve o agravante, no prazo de três

dias a contar da interposição do recurso, requerer a

juntada, ao juízo de primeiro grau, cópia da petição do

agravo, do comprovante de sua interposição, além da

relação dos documentos que instruíram o recurso, sob pena

de não conhecimento do agravo, desde que argüido e

provado pelo agravado. O objetivo, aqui, é possibilitar ao

magistrado o exercício de sua retratação, após o

conhecimento do inconformismo da parte recorrente. Se

assim o fizer, o recurso estará prejudicado.

Possíveis atitudes do relator (art. 527, CPC): a) negativade seguimento (por ausência de pressupostos recursais, ou

por estar o recurso em confronto com súmula ou

jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou do STF

ou STJ, por exemplo); b) conversão em agravo retido,

quando houver ausência de lesividade; c) atribuir efeito

suspensivo, nos casos de urgência (art. 558, CPC); d) deferir

a tutela antecipada em sede recursal - efeito ativo- (como

quando negada a tutela liminarmente pleiteada e

combatida a decisão por agravo). Pode o relator, assim, de

logo, deferir a tutela antecipada, antes do mérito do agravo

ser discutido no colegiado; e) requisitar informações do

magistrado de primeiro grau, que as prestará dentro de dez

dias (prazo impróprio); f) intimar o agravado para

apresentar as contra-razões, em dez dias; g) dar vistas ao

MP, se for o caso, para que se pronuncie em dez dias; h)

após ultimadas tais formalidades, pedirá, dentro de trinta

dias, dia para julgamento.

Da decisão que converter o agravo em retido ou

atribuir efeito suspensivo não caberá recurso, salvo pedido

de reconsideração ao relator. Como inexiste espécie

recursal, a doutrina entende cabível a impetração de

mandado de segurança para aquele que sofreu os efeitos

negativos de tal interlocutória.

6. EFEITOS

Em regra devolutivo, salvo nos casos do art. 558,

CPC (prisão civil, remição de bens, levantamento de

dinheiro sem caução idônea, etc- rol exemplificativo).






Consistem em situações que, não sendo suspensos osefeitos da decisão recorrida, quando sobrevier a decisão do

agravo, ainda que a favor do recorrente, esta

provavelmente será inútil.



Tema: EMBARGOS INFRINGENTES

1. BREVE DIGRESSÃO

O objetivo do recurso em questão é a defesa datese veiculada no voto vencido, com o fito de fazer com que

o mesmo prevaleça.

2. CONCEITO E EFEITO.

É o remédio apto a combater acórdão nãounânime, o qual reformou sentença ou julgou procedente aAção Rescisória, com o objetivo de fazer prevalecer o votovencido. O efeito do recurso é meramente devolutivo.

3. CABIMENTO: REQUISITOS

a) Cumulativo

acórdão não-unânime: a divergência em questão deveser constatada entre os votos, não sendo suficiente adiscrepância entre as fundamentações. Assim, não obstantetenha havido distintas fundamentações, a votação nomesmo sentido impede o manejo do recurso em questão( por exemplo, se dois votos se apóiam na tese de ocorrênciade caso fortuito e um no de culpa exclusiva da vítima, porém TODOS são no sentido de reforma da decisão de primeiro grau, não há que se falar em acórdão não-unânime, pelo que se vislumbraria impossível o ataque pormeio do instrumento em estudo).

b) Alternativos

reforma da sentença de mérito: o provimento daapelação- e consequente reforma do decisório de primeirograu- constitui requisito alternativo ao cabimento dorecurso em estudo. Note que o julgamento há que adentrarno mérito, sob pena de não cabimento da espécie.

procedência da ação rescisória: de igual forma, oacórdão não unânime que houver julgado PROCEDENTE aação rescisória poderá ser atacado pelos embargosinfringentes. A contrário senso, ainda que por maioria devotos, o julgamento pela IMPROCEDÊNCIA da rescisóriaimpediria o manejo dos infringentes, haja vista a quaseconvergência de entendimentos do judiciário acercadamatéria (um voto do magistrado de primeiro grau e doisvotos de magistrados do tribunal).Duas observações devem ser feitas:

A primeira, quanto ao cabimento dos embargosinfringentes para atacar acórdão não-unânime proferido no julgamento do agravo retido. A doutrina e jurisprudência seinclinam no sentido da possibilidade (haja vista que oagravo retido é levantado em preliminar de apelação. A

exigência feita, no entanto, é que a matéria veiculada noagravo seja de mérito (é o caso, por exemplo, da argüiçãode prescrição ou decadência não acolhida pela instanciainferior e, agora, acatada pelo tribunal). A matéria forapacificada mediante a edição da súmula 255, do STJ:“Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matériade mérito” .

A segunda observação diz respeito à discussãoquanto ao cabimento dos infringentes contra acórdão não-unânime que dá provimento a remessa necessária. Apesar






da doutrina e jurisprudência há algum tempo viremacenando no sentido da possibilidade, o posicionamentofora modificado a partir do julgamento emitido pelo plenodo STJ ao julgar recurso de embargos de divergência. Orelator do acórdão, Ministro Luiz Fux, indicou que, como oreexame necessário não possui natureza de recurso (não seconfundindo com a apelação), mas se trata, tão-somente,de condição de eficácia da sentença emitida contra o poderpúblico, não há como estender a aplicação dos infringentesàquela hipótese, visto que o artigo 530 apenas se refere àapelação. O entendimento fora, mais tarde, confirmadopela súmula 390 do STJ.

4. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS

Sabe-se que, ante a multiplicidade de questões

decididas no acórdão que julga a apelação ou ação

rescisória, é possível que os magistrados venham ter

entendimento convergente em relação a algumas matérias

( por exemplo, ocorrência de dano moral ) e divergente

noutras (quantum indenizatório, inexistência de danos

estéticos, etc.).

Destarte, apenas a parte divergente será

suscetível de ataque via infringentes, sendo a parte

unânime combatida mediante Recurso Extraordinário ou

Recurso Especial, conforme a hipótese de cabimento (o

prazo para a interposição destes ficará sobrestado até a

intimação da decisão dos embargos, a teor do artigo 498,

CPC).

5. EI E A NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DASINSTÂNCIAS ORDINÁRIAS

A não utilização do recurso em estudo fará surgir

dificuldades no manejo de futuros recursos extremos (REX

ou RESP), haja vista que o prévio esgotamento das vias

ordinárias constitui pressuposto de utilização daqueles.

Neste sentido, ver Súmula 207, STJ.

6. EMBARGOS INFRINGENTES EM SEDE DE MANDADO DESEGURANÇA

Não obstante venha existir acórdão não unânime

que julga procedente apelação, quando o decisório for

emitido em sede de mandado de segurança não poderá a

parte se valer dos infringentes. Este é o entendimento

pacífico na jurisprudência e consubstanciado nas súmulas

169, STJ e 597, STF. O fundamento reside no fato de que a

mesma é apoiada em lei especial, a qual não contempla a

utilização dos infringentes.

7. PROCESSAMENTO

O Prazo de interposição é de 15 dias, sendo as

contra-razões apresentadas em idêntico prazo (artigo art.

508, CPC).

A comprovação do Preparo deverá obedecer ao

que dispõe o art. 511, CPC (no ato de interposição do

recurso), e não ao que dispunha o revogado artigo 533, par.

1, CPC (dez dias, contados do despacho do recebimento dorecurso, o qual fora absorvido pelo regimento interno de

diversos tribunais do país e não atualizado, motivo que

resultou em celeumas- já resolvidas pelo STF, o qual

declarou que a norma federal deverá prevalecer sobre o

que dispõe o regimento interno, por ter maior hierarquia).

O regimento interno será o responsável por

disciplinar o processamento e julgamento dos infringentes,

indicando o legislador que, quando a norma regimental

indicar o relator, este deverá recair sob juiz que não tiver

participado do julgamento primitivo, valendo o mesmo, a

nosso ver, para o colegiado julgador (o mais indicado seria

que o recurso fosse apreciado por grupo, turma ou câmara

especialmente destinada a apreciar a espécie recursal em

questão). O objetivo é evitar a mera repetição na votação.

Da decisão do relator que negar seguimento ao

recurso caberá agravo, no prazo de cinco dias para o órgão

competente para o julgamento (art. 532, CPC).








Tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

O princípio do amplo acesso é atendido na

medida em que o cidadão não apenas extrai do poder

judiciário um decisório qualquer, mas uma decisão límpida,

despida de qualquer vício que possa dificultar a postulação

ou defesa de direitos perante o aparato estatal.

Pensando nisso, o legislador previu os embargos

de declaração como instrumento apropriado a integrar as

decisões judiciais, de modo a expurgar eventuais vícios

(obscuridade omissão ou contradição) que a mesma venha

possuir.

O recurso em tela classifica-se como espécie

intermediária, na medida em que o mesmo se situa entre a

sentença e a apelação, o acórdão e o RESP, REX ou

Infringentes; entre a decisão interlocutória e o agravo de

instrumento.

2. CONCEITO

É o remédio recursal que visa integrar decisório

judicial (sentença, acórdão ou decisão interlocutória),

sanando obscuridade, omissão ou contradição existente.

3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS PARA O MANEJO DO RECURSO

a) obscuridade: a obscuridade exsurge de decisão

incompreensível, ininteligível, como quando o magistrado

transcreve considerações acerca de um possível direito que

teria alguma das partes (benfeitorias, por exemplo) e, ao

final, se omite no pronunciamento da questão. Ou mesmo

no caso de quando o julgador, não obstante tenha sido

postulado danos morais e estéticos separadamente, atribui

condenação de único montante a ambos, impossibilitando

a compreensão do quantum dirigido a cada dano.

b) Omissão: ocorre quando o magistrado deixa de apreciar

questões relevantes, arguidas pelas partes. Certamente que

o magistrado não está obrigado a apreciar todas as

questões levantadas pelos litigantes. A Súmula 52 do TJRJ

consubstancia: “inexiste omissão a sanar através de

embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou

todas as questões arguidas pelas partes, desde que uma

delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso”.

Porém existem aquelas que possuem suma

relevância de modo a poder influenciar, inclusive, no julgamento da questão controvertida (por exemplo,

pronúncia do magistrado acerca de condenação do vencido

em custas e honorários advocatícios, a existência de caso

fortuito, prescrição, culpa exclusiva da vítima, etc.). É por

isso que, não raro, a omissão é a causa ou condição que

possibilitar o manejo dos embargos de declaração com

efeitos modificativos.

c) Contradição: ocorre geralmente quando há uma

contraposição entre o raciocínio veiculado na

fundamentação e o resultado emitido no dispositivo dodecisório (por exemplo, no corpo da sentença o magistrado

transcreve raciocínio que indica o deferimento de

determinado título e, na parte dispositiva, o indefere, ou

vice- versa).

4. EFEITOS






O recurso interrompe o prazo para a propositurade quaisquer recursos, por AMBAS as partes, devolvendo-

se, por conseguinte, a totalidade do mesmo. Urge ressaltar

que a interposição a destempo (intempestivo) dos

embargos não implica na interrupção do prazo para se aviar

outros recursos.

Os embargos declaratórios existentes na lei dos

Juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95) apenas suspendem

o prazo para a interposição de outras espécies recursais, de

modo que o lapso temporal anteriormente transcorrido

não pode ser desprezado.

5. PROCESSAMENTO

O prazo de interposição é de cinco dias,

inexistindo deferimento de prazo para as contrarrazões

(salvo no caso de possibilidade de efeitos modificativos). A

interposição fora do prazo não terá o condão de

interromper o prazo em questão.

Inexiste preparo para a espécie recursal emexame. O julgamento se dará pelo mesmo órgão que emitiu

o decisório a ser reexaminado.

6. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS

MODIFICATIVOS

Ocorre quando o suprimento da omissão havida

é capaz de modificar o julgado. Neste caso, o magistrado

deverá conceder prazo para a parte contrária contra

arrazoar o recurso, sob pena de nulidade por cerceio de

defesa.

Exemplo clássico é o do magistrado que se

esquece de apreciar a alegação de prescrição, julgando a

demanda procedente. Aviando os embargos, o réu solicita

manifestação jurisdicional sobre a questão, seja para negá-

la, seja para acolhê-la. Verifique que, declarando a

existência da prescrição, o resto do decisório restará

comprometido.

7. EMBARGOS PROTELATÓRIOS E PENALIDADE

Quando opostos com o intuito manifestamente

protelatório, o manejo do instrumento em questão

ensejará a aplicação de multa não excedente a 1% sobre o

valor da causa, a ser revertida a favor do embargado. Acaso

haja reiteração no manejo, a multa será elevada para até

10%, ficando condicionada a interposição de outro recurso

ao recolhimento do montante em questão, pelo que

constituirá novo pressuposto recursal para a

admissibilidade do recurso aviado.

8. ED E PREQUESTIONAMENTO

Além dos objetivos já estudados, os ED também

têm a serventia de prequestionar o órgão recorrido acerca

da questão federal que será objeto de futuros recursos

extremos (Resp ou Rex), tudo com o intuito de evitar a

preclusão processual.

Por exemplo, por mais que tenha sido proferida

sentença cujo teor é violador de matéria federal ouconstitucional, deve-se aviar, em primeiro lugar, os

recursos ordinariamente previstos (apelação e embargos

infringentes), de modo a haver o prévio esgotamento das

instâncias ordinárias. Entretanto, a matéria constitucional

ou federal há de ser tratada pelos tribunais inferiores, de

modo que não podem as mesmas ser arguidas pela

primeira vez em sede dos recursos extremos (de modo a

haver a supressão de instâncias). É por isso que, a despeito

de ter sido levantada a matéria por ocasião do recurso

respectivo, omitindo-se o tribunal a quo, serão cabíveis osembargos declaratórios com o propósito de

prequestionamento.

Neste sentido é o texto da súmula 98 do STJ:

“Embargos de Declaração manifestados com notório

propósito de prequestionamento não tem caráter

protelatório.”







PROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS

Prof. André Mota

Tema: O RECURSO EXTRAORDINÁRIO(Art. 102, III, CF c/c Arts. 542 e segs.,CPC)

1. BREVE DIGRESSSÃO

Diante do escalonamento das regras jurídicasdispostas por Hans Kelsen, em sua “teoria pura do direito”,verifica-se, claramente, que as normas constitucionaisocupam lugar de destaque, considerando-se as mesmascomo normas fundantes das demais regras componentesdo ordenamento jurídico pátrio. Assim, a lesão oucontrariedade do seu comando implica o abalo de todo umsistema construído sobre raízes constitucionais.

É justamente por isso que o próprio constituinteprocurou criar instrumento jurídico apto a sanar, diante deum caso concreto, a contrariedade aos postuladosconstitucionais: é o recurso extraordinário.

Percebe-se, de antemão, que, sendo denatureza extraordinária, apenas a questão dainterpretação do direito é que pode ser proposta ao órgãode julgamento do recurso (o STF) sendo vedado, pois, aanálise de questões de fato e, por conseguinte, da provaproduzida no processo, a teor do consubstanciado naSúmula 279.

2. DEFINIÇÃO

Trata-se de recurso de fundamentaçãovinculada, direcionado ao Supremo Tribunal Federal, quetem como principal objetivo fazer prevalecer a Constituiçãonum caso concreto, alterando, assim, a decisão quecontrariou a Carta Magna e, por consequência, a sorte dorecorrente.

3. PRAZO

15 dias, ressaltando o prazo privilegiadoreferente à fazenda pública, Ministério Público,






Litisconsortes com diferentes procuradores (quando maisde um tenha sucumbido) e o beneficiário da justiçagratuita, desde que assistido por defensor dativo.

4. EFEITO

Devolutivo, a teor do previsto no art. 497 c/c o §2º do art. 542 do CPC.


Ressalte-se, num primeiro instante, que o REx sócaberá em decisões em única ou última instância.Decisões que possam ser alteradas por outro recurso, quenão o REx não admitem contra elas o referido recurso. É oque se denomina de “prévio esgotamento da instânciaordinária” (súm. 281, STF). Assim, por exemplo, se asentença contrariar dispositivo constitucional, contra eladeverá ser interposto o recurso de apelação, não terácabimento o Extraordinário. A decisão em única instânciaé aquela que não prevê qualquer recurso contra ela.Nesse caso, caberá o recurso extraordinário.

A decisão em questão há de ter incidido num doscasos abaixo (art. 102, III, CF):

contrariedade direta e literal da Constituição. Paraefeito de recurso extraordinário, na hipótese em questão,não vale a violação a princípio que não seja expresso ouviolação que seja indireta. (ex: decisão que admite provailícita no processo, violando diretamente o disposto noartigo 5, CF; ou a decisão que julga ser a justiça estadualcompetente para resolver controvérsia de naturezatrabalhista, violando o artigo 114, CF.)

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei

federal: os tratados e leis federais são resultados decomplexo procedimento legislativo, no qual se submetemao controle de constitucionalidade. Por outro lado, asanção presidencial também pressupõe controle deconstitucionalidade. Assim, a lei federal e o tratado gozamde presunção de constitucionalidade, a qual, contrariadapor decisão judicial, pode remeter a questão ao STF pela viado REx. Neste caso, estaria havendo uma violação REFLEXAà CF/88. (ex: caso muito comum era o da possibilidade de prisão do depositário infiel, tendo em vista a violação doPacto de São José da Costa Rica).

julgar válida lei ou ato de governo local contestado emface desta Constituição: A regra considera que o Brasiladota o pacto federativo, pelo que os Estados que o integraabrem mão de sua soberania em favor da União e, porconsequência, da Constituição Federal. Assim, se a decisãode única ou última instância diz da validade de ato ou de leilocal que foi contestado em face da Constituição Federal,pode ser submetida ao STF. Neste caso, estaria havendouma violação REFLEXA à CF/88. (ex: é o caso de municípioou Estado que cria determinado tributo consideradoinconstitucional).

prevalência da Lei local sobre a Lei Federal: ainda emvista do pacto federativo. A decisão que julga a lei localválida em hipótese na qual ela foi contestada em face de leifederal leva a decisão ao STF. (aqui, há violação reflexa àCF, tendo em vista que a distribuição de competêncialegislativa é matéria constitucional. Ex: é a situação na qualuma decisão julga válida lei local- municipal ou estadual-cujo teor contraria matéria reservada à lei federal. É oexemplo de município que proíbe a utilização de capacetes pelos motoqueiros, indo de encontro ao disposto no códigobrasileiro de trânsito).

6. A QUESTÃO DA REPERCUSSÃO GERAL (E OS RECURSOSEXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS)

O § 3º do art. 102 estabeleceu como pressupostodo REx a repercussão da matéria trazida no recurso, ouseja, que ela interesse a um grupo considerável de pessoas.A Lei n. 11.418/06 regulamentou a questão, acrescentandodispositivos ao CPC.

§ 3º No recurso extraordinário orecorrente deverá demonstrar arepercussão geral das questões

constitucionais discutidas nocaso, nos termos da lei, a fim deque o Tribunal examine aadmissão do recurso, somentepodendo recusá-lo pelamanifestação de dois terços deseus membros.Art. 543-A. O Supremo TribunalFederal, em decisão irrecorrível,não conhecerá do recursoextraordinário, quando aquestão constitucional nele






versada não oferecerrepercussão geral, nos termosdeste artigo.§ 1

o Para efeito da repercussão

geral, será considerada aexistência, ou não, de questõesrelevantes do ponto de vistaeconômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem osinteresses subjetivos da causa.§ 2

o O recorrente deverá

demonstrar, em preliminar do

recurso, para apreciaçãoexclusiva do Supremo TribunalFederal, a existência darepercussão geral.§ 3

o Haverá repercussão geral

sempre que o recurso impugnardecisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante doTribunal.§ 4o Se a Turma decidir pelaexistência da repercussão geralpor, no mínimo, 4 (quatro)votos, ficará dispensada aremessa do recurso ao Plenário.§ 5o Negada a existência darepercussão geral, a decisãovalerá para todos os recursossobre matéria idêntica, queserão indeferidos liminarmente,salvo revisão da tese, tudo nostermos do Regimento Interno doSupremo Tribunal Federal.§ 6o O Relator poderá admitir,na análise da repercussão geral,a manifestação de terceiros,

subscrita por procuradorhabilitado, nos termos doRegimento Interno do SupremoTribunal Federal.§ 7

o A Súmula da decisão sobre

a repercussão geral constará deata, que será publicada no DiárioOficial e valerá como acórdão.

Art. 543-B. Quando houvermultiplicidade de recursos comfundamento em idêntica

controvérsia, a análise darepercussão geral seráprocessada nos termos doRegimento Interno do SupremoTribunal Federal, observado odisposto neste artigo.§ 1

o Caberá ao Tribunal de

origem selecionar um ou maisrecursos representativos dacontrovérsia e encaminhá-los aoSupremo Tribunal Federal,sobrestando os demais até o

pronunciamento definitivo daCorte.§ 2o Negada a existência derepercussão geral, os recursossobrestados considerar-se-ãoautomaticamente nãoadmitidos.§ 3

o Julgado o mérito do

recurso extraordinário, osrecursos sobrestados serãoapreciados pelos Tribunais,Turmas de Uniformização ouTurmas Recursais, que poderãodeclará-los prejudicados ouretratar-se.§ 4o Mantida a decisão eadmitido o recurso, poderá oSupremo Tribunal Federal, nostermos do Regimento Interno,cassar ou reformar,liminarmente, o acórdãocontrário à orientação firmada.§ 5o O Regimento Interno doSupremo Tribunal Federaldisporá sobre as atribuições dos

Ministros, das Turmas e deoutros órgãos, na análise darepercussão geral.

7. O PRESSUPOSTO DO PREQUESTIONAMENTO

Os tribunais de julgamento de recursos de índoleextraordinária, ou seja, os tribunais superiores e o SupremoTribunal Federal construíram uma interpretação queconsiste na necessidade de que a matéria a eles propostapelo recurso extremo tenha sido debatida pelo órgão






recursal. É que muitos recursos são apresentados aostribunais superiores e ao STF sem que o órgão de julgamento da decisão atacada tenha tido a oportunidadede se manifestar explicitamente sobre a matéria que justifica o recurso de natureza extraordinária. Por exemplo:a parte suscita no REx que a decisão recorrida fezprevalecer Lei local em face de regras de Lei Federal.Ocorre que ele não havia submetido esta questão ao órgãorecorrido, ou seja, falado em seu recurso para o órgãorecorrido de REx que a decisão em tal sentido fariaprevalecer a Lei Local em face de Lei Federal, o que pelopressuposto do prequestionamento é absolutamente

necessário. Daí que se a questão tiver sido levada ao órgãorecorrido e esse não tiver se manifestado, cabem osEmbargos de Declaração para efeito deprequestionamento. OUTRO EXEMPLO: imagine a situaçãona qual o juízo de primeiro grau indefere a oitiva detestemunha útil ao deslinde da questão. Neste caso, émister que o prejudicado venha arguir a nulidade aoprincípio constitucional do contraditório e ampla defesa,por intermédio do agravo retido, de modo que a mesmavenha ser enfrentada pelo tribunal a quo por ocasião daapelação (prequestionando a questão).

É através da regra em questão, inclusive, que sechega ao postulado segundo o qual a nulidade pode serarguida a qualquer momento, desde que se faça perante ainstância ordinária.

8. PROCESSAMENTO:

É interposto perante o presidente ou ovice-presidente do Tribunal recorrido – art. 541; Deve observar os requisitos dos incisosdo art. 541; Comporta contrarrazões – art. 542;

O juízo de admissibilidade é exercidopelo presidente ou vice-presidente dotribunal recorrido depois da resposta – 541 c/c o § 1º do art. 542;Tem efeito devolutivo apenas - § 2º doart. 542 e 497;Cabe contra acórdãos que julguemAgravo em processos de cognição,cautelar ou em embargos à execução,hipóteses nas quais fica retido - § 3º doart. 542;

Se interpostos o REx e o Res(simultaneamente), os autos seguem

primeiro para o STJ para julgamento doRecurso Especial – art. 543; Cabe Agravo de Instrumento contra adecisão que não admite o REx – art. 544; Cabe Embargos de divergência contraa decisão que julgue REx em confrontocom decisão de outro órgão do STF; No STJ pode o relator interpretar que oREx deve ser analisado antes do Especial,remetendo os autos ao STF. O STF é

quem, contudo, dirá da necessidade deque o REx seja apreciado antes doEspecial. Entendendo diversamente,remeterá os autos ao STJ que terá de julgar o Especial.

9. SÚMULAS DO STF SOBRE O REx:

SÚMULA Nº 279: “Para simples reexame de prova não caberecurso extraordinário.”

SÚMULA Nº 281: ”É inadmissível o recurso extraordinário,quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário dadecisão impugnada.

SÚMULA Nº 283: “É inadmissível o recurso extraordinário,quando a decisão recorrida assenta em mais de umfundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

SÚMULA Nº 284: “É inadmissível o recurso extraordinário,quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a

exata compreensão da controvérsia.”

SÚMULA Nº 285: “ Não sendo razoável a argüição deinconstitucionalidade, não se conhece do recursoextraordinário fundado na letra "c" do art. 101, III, daConstituição.”

SÚMULA Nº 289: “O provimento do agravo, por uma dasturmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que semressalva, não prejudica a questão do cabimento do recursoextraordinário.”






SÚMULA Nº 292: “Interposto o recurso extraordinário pormais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, daConstituição, a admissão apenas por um deles nãoprejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros. ”

SÚMULA Nº 456: “O Supremo Tribunal Federal,conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa,aplicando o direito à espécie.”

SÚMULA Nº 513: “A decisão que enseja a interposição derecurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário,que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a doórgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.”

SÚMULA Nº 528: “Se a decisão contiver partes autônomas,a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", derecurso extraordinário que, sobre qualquer delas semanifestar, não limitará a apreciação de todas peloSupremo Tribunal Federal, independentemente de

interposição de agravo de instrumento.”



Tema: O RECURSO ESPECIAL.

1. BREVE DIGRESSÃO

Diante do escalonamento das regras jurídicasdispostas por Hans Kelsen, em sua “teoria pura do direito”,

verifica-se, claramente, que as normas constitucionaisocupam lugar de destaque, considerando-se as mesmascomo normas fundantes das demais regras componentesdo ordenamento jurídico pátrio.

De igual modo, as leis ordinárias ocupamposições bem definidas, estando acima de outras fontes demenor relevância, as quais devem-lhe o respectivorespeito, a exemplo dos decisórios judiciais.

Assim, a lesão ou contrariedade do seucomando implica o abalo de todo um sistema construídosobre raízes mencionadas.






É justamente por isso que o próprio constituinteprocurou criar instrumento jurídico apto a sanar, diante deum caso concreto, a contrariedade aos postuladosfederais: é o recurso especial.

Percebe-se, de antemão, que, sendo de naturezaextraordinária, apenas a questão da interpretação dodireito é que pode ser proposta ao órgão de julgamento dorecurso (o STJ) sendo vedado, pois, a análise de questõesde fato e, por conseguinte, da prova produzida noprocesso, a teor do consubstanciado na Súmula 07.

2. DEFINIÇÃO

Trata-se de recurso de fundamentaçãovinculada, direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, quetem como principal objetivo uniformizar a interpretação dalei federal a partir de um caso concreto, alterando, porconsequência, a decisão impugnada.

3. PRAZO

15 dias, ressaltando o prazo privilegiadoreferente à fazenda pública, Ministério Público,Litisconsortes com diferentes procuradores (quando maisde um tenha sucumbido) e o beneficiário da justiçagratuita, desde que assistido por defensor dativo.

4. EFEITO

Meramente devolutivo, a teor do previsto no art.497 e § 2º do art. 542.


Julgamento de Tribunal Regional Federal,Tribunal de Justiça de Estado, Tribunal de Justiça do DistritoFederal ou Tribunal de Território que em única ou últimainstância:

contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência: Os tratados e as leis federais revelam do ponto devista objetivo a vontade do povo brasileiro que o PoderLegislativo consegue captar e transformar em norma. Essavontade expressa na norma deve ser concretizada pela

atuação do Estado-juiz. Se a decisão contraria o tratado, alei federal, ou nega-lhes vigência, está desconsiderando avontade do povo que está na norma. (ex: acórdão queaplica, em sede condenação, aplica termo inicial decorreção monetária a partir do fato, ferindo o art. ... doCC/02).

julgar válido ato de governo local contestado em facede lei federal: Com o pacto federativo, os Estados e osgovernos que os representam abrem mão da soberania emfavor da União. A lei federal, em vista disso, deve ser

observada em todo o território nacional e não pode sercontrariada por ato de governo local (ato administrativoestadual ou municipal, a exemplo de decretos, portarias,regulamentos etc.). Se o ato de governo local é impugnadoem face de lei federal e o Judiciário local diz que ele éválido, convém que o STJ diga da existência ou não dacontrariedade para, eventualmente, restabelecer a leifederal.

der a lei federal interpretação divergente da que lhehaja atribuído outro tribunal: Nesse ponto identificamos aprincipal razão da existência do Recurso Especial, qual sejaa de uniformizar a interpretação da lei federal. O Brasil éum país de dimensões continentais e é caracterizado pordesigualdades regionais econômicas e culturais. Essasdesigualdades podem determinar, eventualmente, que amesma lei seja interpretada diferentemente em diversaspartes do território nacional. Assim, o recurso especial épara uniformizar a interpretação. Imaginemos que oTribunal de Justiça de Pernambuco julgando apelação digaque a lei federal X tem uma interpretação, enquanto que oTribunal do Rio Grande do Sul diga que a interpretação é deconteúdo diferente. A parte prejudicada pela decisão doTribunal de Pernambuco pode invocar a interpretação do

Rio Grande do Sul, se ela for a que o beneficia, e pedir queo STJ uniformizando a interpretação dê provimento ao seurecurso. Vale ressaltar que a divergência entre julgados domesmo Tribunal não enseja recurso especial, a teor do quepreceitua a súmula 13 do STJ. 6. O PRESSUPOSTO DO PREQUESTIONAMENTO

Os tribunais de julgamento de recursos de índoleextraordinária, ou seja, os tribunais superiores e o SupremoTribunal Federal construíram uma interpretação queconsiste na necessidade de que a matéria a eles propostapelo recurso extremo tenha sido debatida pelo órgão






recursal. É que muitos recursos são apresentados aostribunais superiores e ao STF sem que o órgão de julgamento da decisão atacada tenha tido a oportunidadede se manifestar explicitamente sobre a matéria que justifica o recurso de natureza extraordinária. Por exemplo:a parte suscita no Recurso Especial que a decisão recorrida julgou válido ato local contra regra de Lei Federal. Ocorreque ele não havia submetido esta questão ao órgãorecorrido, ou seja, falado em seu recurso para o órgãorecorrido de Recurso Especial que a decisão em tal sentidofaria prevalecer a Lei Local em face de Lei Federal, o quepelo pressuposto do prequestionamento é absolutamente

necessário. Daí que se a questão tiver sido levada ao órgãorecorrido e esse não tiver se manifestado, cabem osEmbargos de Declaração para efeito deprequestionamento.

7. OS RECURSOS REPETITIVOS

O art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei n.

11.672/2008, estabeleceu uma técnica de sobrestamento

de recursos de igual conteúdo no âmbito do próprio STJ e

nos Tribunais locais até a manifestação do STJ sobre aquestão de direito neles debatida. É a técnica do chamado

“recurso repetitivo”. Os tribunais superiores e o Supremo

Tribunal Federal são provocados ao julgamento de milhares

de processos por ano com uma imposição de carga de

trabalho aos Ministros que é impraticável. Por outro lado,

muitos dos recursos apresentados contêm matéria já

analisada pelo Tribunal ou que será analisada. Esta técnica

permite, então, que o STJ selecione processos que

representem a discussão jurídica e decida eles com

repercussão sobre os demais processos de matéria comum,

os quais terão a mesma solução, se já estiverem no STJ, ou

serão reapreciados pela instância de origem. Esses recursos

só subirão ao STJ se o Tribunal local não adequar o seu

julgamento ao que tiver sido decidido pelo STJ.

Art. 543-C. Quando houvermultiplicidade de recursos comfundamento em idêntica questãode direito, o recurso especial será

processado nos termos desteartigo.

§ 1o Caberá ao presidente dotribunal de origem admitir um oumais recursos representativos dacontrovérsia, os quais serãoencaminhados ao SuperiorTribunal de Justiça, ficandosuspensos os demais recursosespeciais até o pronunciamentodefinitivo do Superior Tribunal de

Justiça.

§ 2o Não adotada a providênciadescrita no § 1o deste artigo, orelator no Superior Tribunal deJustiça, ao identificar que sobre acontrovérsia já existe jurisprudência dominante ou quea matéria já está afeta aocolegiado, poderá determinar asuspensão, nos tribunais desegunda instância, dos recursos

nos quais a controvérsia estejaestabelecida.

§ 3o O relator poderá solicitar

informações, a serem prestadasno prazo de quinze dias, aostribunais federais ou estaduais arespeito da controvérsia.

§ 4o O relator, conformedispuser o regimento interno doSuperior Tribunal de Justiça e

considerando a relevância damatéria, poderá admitirmanifestação de pessoas, órgãosou entidades com interesse nacontrovérsia.

§ 5o Recebidas as informações e,

se for o caso, após cumprido odisposto no § 4o deste artigo, terávista o Ministério Público peloprazo de quinze dias.






§ 6

o

Transcorrido o prazo para oMinistério Público e remetidacópia do relatório aos demaisMinistros, o processo seráincluído em pauta na seção ou naCorte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre osdemais feitos, ressalvados os queenvolvam réu preso e os pedidosde habeas corpus.

§ 7o Publicado o acórdão do

Superior Tribunal de Justiça, osrecursos especiais sobrestadosna origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdãorecorrido coincidir com aorientação do Superior Tribunalde Justiça; ou

II - serão novamenteexaminados pelo tribunal de

origem na hipótese de o acórdãorecorrido divergir da orientaçãodo Superior Tribunal de Justiça.

§ 8o Na hipótese prevista noinciso II do § 7o deste artigo,mantida a decisão divergentepelo tribunal de origem, far-se-áo exame de admissibilidade dorecurso especial.

§ 9o O Superior Tribunal de

Justiça e os tribunais de segundainstância regulamentarão, noâmbito de suas competências, osprocedimentos relativos aoprocessamento e julgamento dorecurso especial nos casosprevistos neste artigo.

8. PROCESSAMENTO

É interposto perante o presidente ou ovice-presidente do Tribunal recorrido –

art. 541; Deve observar os requisitos dos incisosdo art. 541; Comporta contrarrazões – art. 542; O juízo de admissibilidade é exercidopelo presidente ou vice-presidente dotribunal recorrido depois da resposta – 541 c/c o § 1º do art. 542;Tem efeito devolutivo apenas - § 2º doart. 542 e 497;

Cabe contra acórdãos que julguemAgravo em processos de cognição,cautelar ou em embargos à execução,hipóteses nas quais fica retido - § 3º doart. 542; Se interpostos o REx e o Res(simultaneamente), os autos seguemprimeiro para o STJ para julgamento doRecurso Especial – art. 543; Cabe Agravo de Instrumento contra adecisão que não admite o REx – art. 544; Cabe Embargos de divergência contraa decisão que julgue REsp em confrontocom decisão de outro órgão do STJ; No STJ pode o relator interpretar que o REx deve ser

analisado antes do Especial, remetendo os autos ao STF. O

STF é quem, contudo, dirá da necessidade de que o REx seja

apreciado antes do Especial. Entendendo diversamente,

remeterá os autos ao STJ que terá de julgar o Especial.

9. SÚMULAS DO STJ SOBRE RECURSO ESPECIAL:

SÚMULA Nº 05A simples interpretação de cláusula contratual não ensejarecurso especial.

SÚMULA Nº 07A pretensão de simples reexame de prova não ensejarecurso especial.

SÚMULA Nº 13A divergência entre julgados do mesmo Tribunal nãoenseja recurso especial.






SÚMULA Nº 83Não se conhece do recurso especial pela divergência,quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmosentido da decisão recorrida.

SÚMULA Nº 123A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve serfundamentada, com o exame dos seus pressupostos geraise constitucionais.

SÚMULA Nº 126É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido

assenta em fundamentos constitucional einfraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recursoextraordinário.

SÚMULA Nº 203Não cabe recurso especial contra decisão proferida, noslimites de sua competência, por órgão de segundo grau dosJuizados Especiais.

SÚMULA Nº 207É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargosinfringentes contra acórdão proferido no tribunal deorigem.SÚMULA Nº 211Inadmissível recurso especial quanto à questão que, adespeito da oposição de embargos declaratórios, não foiapreciada pelo tribunal a quo.



Tema: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RE OU RESP

1. BREVE DIGRESSÃO

Preocupado com a questão da coerência entre ospronunciamentos emitidos no âmbito do STF ou STJ, emsede dos recursos especial e extraordinário, o legisladorcriou recurso apto a atacar acórdão emitido por turma quediverge de outra turma, seção, órgão especial ou pleno: são






os intitulados “embargos de divergência”, previstos noartigo 546, CPC.

2. DEFINIÇÃO

Recurso que visa impugnar acórdão proferido emsede de Recurso especial ou extraordinário, o qual divergiude outra turma, seção ou órgão especial (no âmbito do STJ),ou da outra turma ou plenário (no âmbito do STF).

3. PRAZO E EFEITO

Deverá ser interposto no prazo de 15 dias,possuindo efeito meramente devolutivo.

4. PROCEDIMENTO

O CPC remete as regras procedimentais àsdisposições elaboradas pelo Regimento interno doRespectivo Tribunal (STJ ou STF).

O regimento interno do STJ (RISTJ) assim dispõesobre o processamento do recurso:

SEÇÃO IVDos Embargos de Divergência

Art. 266. Das decisões da Turma, emrecurso especial, poderão,em quinze dias, ser interpostos embargosde divergência, que serão julgados pela Seção competente , quandoas Turmas divergirem entresi ou de decisão da mesma Seção. Se adivergência for entre Turmasde Seções diversas, ou entre Turma e

outra Seção ou com a CorteEspecial, competirá a esta o julgamentodos embargos.

§ 1º. A divergência indicada deverá sercomprovada na forma dodisposto no art. 255, §§ 1º e 2º, desteRegimento.(86)§ 2º. Os embargos serão juntados aosautos independentementede despacho e não terão efeitosuspensivo.(87)

§ 3º. Sorteado o relator, este poderáindeferi-los, liminarmente,quando intempestivos, ou quandocontrariarem Súmula do Tribunal, ounão se comprovar ou não se configurar adivergência jurisprudencial.§ 4º. Se for caso de ouvir o MinistérioPúblico, este terá vistados autos por vinte dias.(86)Art. 267. Admitidos os embargos emdespacho fundamentado,promover-se-á a publicação, no “Diário da

Justiça”, do termo de “vista” ao embargado para apresentarimpugnação nos quinze diassubseqüentes.Parágrafo único - Impugnados ou não osembargos, serão osautos conclusos ao relator, que pedirá ainclusão do feito na pauta de julgamento.

Já no âmbito do STF, os embargos serão julgadosna conformidade do que dispõe os arts. 330 e seguintes doseu regimento interno (RISTF), estando os mesmos sujeitosa preparo (art. 335, par. 2º).

5. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO

Urge ressaltar que o instrumento em questãoserá incabível quando a jurisprudência do respectivotribunal já tiver sido firmada no mesmo sentido da decisãoembargada (vide súmulas 168, STJ e 247, STF)






COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERSPROCESSO CIVILPROCESSO DE CONHECIMENTO- RECURSOS

Prof. André Mota

TEMA: RECURSO ADESIVO (Artigo 500, CPC)

1. BREVE DIGRESSÃO

Existem provimentos judiciais que, uma vez emitidos,acabam por provocar prejuízos a ambas as partesfigurantes no processo. São situações em que o órgão julgador profere decisão de procedência parcial dademanda, condenando o réu em parte dos pedidos e,noutros, declarando não ser legítima a pretensão do autor.

Perceba que, em tais casos, ocorreu o fenômenodenominado de “sucumbência recíproca”, de modo queambas as partes terão interesse em manejar ocorrespondente instrumento recursal.

Ocorre, entretanto, que, recorrendo apenas uma delas, alei abriu a possibilidade da parte que não aviou o recursooriginário no prazo legal venha aderir ao recurso principalno prazo das contrarrazões: é o que a doutrina denominade recurso adesivo. O objetivo é evitar que uma delas,conformada com a decisão originária, seja surpreendidacom a interposição do recurso da parte contrária no últimodia do prazo. É como se fosse uma “segunda chance”outorgada à parte.

Perceba que, em verdade, o recurso em estudo nãoconsiste em instrumento autônomo, diferentes daqueles jáprevistos em lei, porém numa forma diversa deinterposição daqueles já previstos.

2. DEFINIÇÃO

Consiste em modalidade póstuma de interposição derecurso de apelação, embargos infringentes, recursoespecial ou extraordinário.

3. PRAZO

Será no prazo das contrarrazões ao recursoprincipal (15 dias). Urge ressaltar que, apesar de poderaderir ao recurso principal, aqueles que detêm prazoprivilegiado não gozarão da dilação pelo fato de que a regraapenas se refere ao prazo para recorrer e não apresentar ascontrarrazões.

Não é este, entretanto, o posicionamentoque tem sido adotado pelo STJ e STF, sendo que, no âmbitodaquelas cortes, o entendimento é no sentido de que oadesivo não constitui recurso novo, mas, sim, modalidadede interposição de recurso já existente (apelação,embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário),cujo prazo, relativamente à fazenda pública, deve serdobrado, a teor do que dispõe o artigo 181, CPC.

4. REGIME JURÍDICO

O Regime será subordinado ao do recurso principal, demodo que, não sendo ele conhecido, ou tendo a partedesistido do recurso principal, o recurso adesivo seguirá a

mesma sorte (lembre-se: “o acessório segue o principal”).








Tema: O RECURSO ORDINÁRIO

1. Breve Digressão

2. Definição: É o recurso cabível no STF ou STJ contra tiposespeciais de decisão, as quais são qualificadas peloconteúdo ou pelas pessoas envolvidas.

3. Prazo: O prazo para o recurso é de 15 dias - art. 508.

4. Hipóteses de cabimento:4.1. No STF: mandados de segurança,habeas data e mandados de injunçãodecididos em única instância pelos

Tribunais Superiores. A decisão a seratacada precisa ser de indeferimento dapretensão; e o crime político;

4.2. No STJ:a) os "habeas-corpus" decididos em únicaou última instância pelos TribunaisRegionais Federais ou pelos tribunais dosEstados, do Distrito Federal e Territórios,quando a decisão for denegatória;b) os mandados de segurança decididosem única instância pelos Tribunais

Regionais Federais ou pelos tribunais dosEstados, do Distrito Federal e Territórios,quando denegatória a decisão;c) as causas em que forem partes Estadoestrangeiro ou organismo internacional,de um lado, e, do outro, Município oupessoa residente ou domiciliada no País;

5. Importância: Esse recurso é previsto para submeter a

decisão do Tribunal a um outro órgão de instância superior

nos casos que enumera.

6. Processamento: O recurso ordinário é processado

conforme a previsão para a apelação e para os agravos de

instrumento e retido.



Tema: O INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA

JURISPRUDÊNCIA






1. BREVE DIGRESSÃO

Certamente que se causaria um sério inconveniente

admitir-se que um tribunal pudesse proferir, por

intermédio de suas turmas, decisões com diferentes

interpretações relativamente a uma mesma matéria de

direito.

Preocupado com tal problemática, o legislador criouinstrumento processual apto a possibilitar que, antes do

julgamento de dada ação ou recurso, o órgão competente

do tribunal se pronunciasse acerca da matéria objeto da

divergência, dando-lhe interpretação que desaguasse na

uniformidade de entendimentos, mediante a confecção da

competente súmula.

Vale ressaltar que o remédio em questão (incidente) não se

confunde com os embargos de divergência (recurso), visto

que naquele a apreciação da divergência é feita antes

mesmo do julgamento do recurso, ao passo que osembargos de divergência visam modificar o julgado

mediante a tese de divergência entre entendimento de

diversas turmas, apontando o recurso a interpretação

adequada (logicamente aquela a ele favorável).

2. DEFINIÇÃO

É o incidente processual pelo qual se reclama o prévio

pronunciamento do Tribunal, por seu órgão competente( pleno ou órgão especial ), para que uniformize o

entendimento acerca de uma lei de interpretação

controvertida no âmbito do Tribunal.

3. FUNDAMENTO JURÍDICO

Evitar interpretações contraditórias e construir a jurisprudência do Tribunal em forma de súmulas (Art. 479,

CPC).

4. LEGITIMIDADE

a) qualquer juiz que integrar o julgamento : o

incidente pode ser instaurado por qualquer dos juízes

(desembargadores) que integrem o julgamento do recurso

– art. 476, ao verificar que, sobre a matéria existe

divergência no âmbito do tribunal.

b) qualquer das partes, terceiro interveniente e o

MP: as partes, o terceiro interveniente e o Ministério

Público também podem suscitar o incidente, fazendo-se em

razões recursais, contra-razões, sustentação oral ou petição

avulsa.

5. PRESSUPOSTOS

a) A verificação da divergência quanto à

interpretação do direito debatido no caso: A constatação

de que no âmbito do Tribunal há divergência na

interpretação de uma regra de direito cujo conteúdo

interpretativo é fundamental para a decisão do recurso em

exame.

b) A constatação de que o julgamento recorrido

tem interpretação diversa da atribuída por outro órgão do

Tribunal acerca do direito: Aqui a constatação tanto pode

ser pelo próprio recorrente quanto pelos integrantes doórgão de julgamento do recurso. Conclui-se, então, que a

decisão impugnada por recurso foi com base em

interpretação que é divergente da atribuída por outro

órgão do Tribunal.

6. PROCEDIMENTO

Havendo a suscitação da divergência e sendo a mesma

acolhida, será publicado acórdão que venha relatar a






divergência, com posterior envio de cópias aos juízes dotribunal, para que os mesmos venham emitir voto em

exposição fundamentada.

Ouvido o Representante do MP, o julgamento será tomado

pela maioria absoluta dos representantes do tribunal e

consistirá em objeto de súmula.

Findo o procedimento, serão retornados os trabalhos no

órgão suscitante, julgando a causa com base no

entendimento sumulado.



Tema: A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE

INCONSTITUCIONALIDADE

1. Breve Digressão

2. Definição

É o incidente processual na fase recursal pelo qual é

submetida ao pronunciamento do maior órgão de

jurisdição no âmbito do Tribunal questão em torno de

inconstitucionalidade de expressão normativa cuja

constitucionalidade ou não é fundamental para o julgamento do recurso. É incidente que se insere no

contexto do controle difuso da constitucionalidade das leis.

3. Fundamento jurídico

Resolver a questão da constitucionalidade de uma

expressão normativa no órgão competente no âmbito do

Tribunal.

4. Processamento:

a) Submissão da questão, pelo relator, à turma ou

câmara: O relator é o encarregado no recurso pela

elaboração de relato sobre as matérias que foram

submetidas ao órgão recursal. Identificando uma relevante

questão constitucional no recurso, caberá ao relator levar

essa matéria em caráter preliminar aos juízes que integram

a Câmara ou Turma a fim de que deliberem sobre a questão

da constitucionalidade. Se a Câmara ou Turma disser da

inconstitucionalidade da regra, será lavrado acórdão para

que a matéria seja, enfim, submetida no Tribunal ao órgão

que tenha a função regimental de dar a última palavra

sobre a constitucionalidade ou não.

b) Condução da questão ao órgão competente: A

condução da matéria ao órgão do Tribunal é feita pela

Câmara ou Turma que acolheu, em caráter preliminar, a

alegação de inconstitucionalidade veiculada no recurso.

c) Participação do MP: Dada à relevância da

questão, ou seja, a constitucionalidade ou não de uma

norma de direito, o MP intervém no incidente. Uma das

funções institucionais do MP é a preservação da ordem

jurídica.

d) Participação dos “amicus curiae” – §§ do art.

482: A questão da constitucionalidade é de interesse geral

das pessoas submetidas à jurisdição nacional. O legislador

atento a essa circunstância especial prevê a participação de

pessoas e instituições que podem contribuir com a sua

opinião sobre a constitucionalidade ou não da regra

impugnada.







A EXECUÇÃO CIVILProf. André Mota

Tema: Teoria Geral da Execução

1. BREVE DIGRESSÃO

A) Considerações iniciais

Não obstante a sistemática cognitiva, que vai

desde a propositura da ação até o trânsito em julgado da

decisão, apresente suma relevância, na verdade são nos

atos de execução que se visualiza, in concreto, arestauração da ordem jurídica abalada.

Poderíamos dizer que seria ele o momento em

que as expectativas estariam mais concentradas (quem

nunca se deparou com a situação em que o cliente indaga

ao advogado: “quando é que irei receber isso que o Juiz

colocou na sentença, Doutor?”.)

No procedimento em questão o estado-juiz, de

forma coercitiva, se utiliza do patrimônio do devedor da

prestação para que sirva ao adimplemento da obrigação ao

qual o mesmo se encontra atado. A prática dos atos

constitui uma verdadeira sub-rogação, na medida em que

há uma substituição da atividade do credor pela atividade

jurisdicional.

Na atividade executiva busca-se, tanto quanto

possível, o resultado equivalente ao adimplemento

voluntário da obrigação. Apenas na sua impossibilidade é

que a obrigação se converte em perdas e danos, de modo

que o valor pecuniário venha mitigar os efeitos causados

pela violação da norma jurídica.

B) Processo de Conhecimento X Processo de execução

Com base no sistema do CPC de 1973 podemos

concluir pela distinção entre os processos de cognição e

execução, haja vista possuírem distintas finalidades.

Assim, o processo de conhecimento é manejado na

perspectiva de se obter certeza quanto ao direito. O

contraditório é amplo, há exaustiva produção de provas eatravés da sentença o juiz diz quem tem razão quanto ao

direito controvertido. Note que o termo cognição ajusta-se

à circunstância de que é nesta relação processual que o

magistrado tomará conhecimento a respeito da titularidade

do direito, estando, até então, alheio aos fatos da causa.

Outrossim, o processo de execução tem como

pressuposto a certeza quanto ao direito (já se conhece o

seu titular). Essa certeza é outorgada por um título a que a

lei confere força executiva- seja ele judicial ou extrajudicial-






e que obriga o devedor a uma prestação de pagar(sentença que condena ao pagamento de quantia a título

de dano moral) , de entregar coisa (sentença que determina

a entrega de imóvel disputado em juízo) , de fazer (sentença

que condena fábrica a construir filtro que impeça ou

diminua a poluição; ou a que determina ao poder executivo

o envio de projeto de lei ao legislativo que discipline

matéria que até então tinha se omitido em proceder) e não

fazer (não efetuar revistas íntimas a empregados; não

proceder à atividade poluidora). A atuação do órgão

jurisdicional é para a efetivação do direito. O contraditório

é restrito à ciência da execução, não há produção de provase o juiz não profere sentença. O órgão jurisdicional apenas

pratica atos para a satisfação do crédito revelado no título

executivo. Esses atos processuais para a satisfação do

crédito são a penhora, a adjudicação, a venda pública do

bem, a venda do bem por particular e a remição.

C) A questão do sincretismo processual

No sistema do CPC de 1973, o processo deexecução gozava de plena autonomia em relação aos

demais processos. Essa autonomia era reconhecida,

sobretudo em vista do seu objeto e finalidade que o

distinguia do processo cognitivo, conforme exposto no item

anterior.

Ocorre que as leis n. 8.952/94, 10.444/02 e

11.232 de 2005 inauguraram entre nós o que a doutrina

passou a chamar de sincretismo processual. Até o advento

das leis em questão havia nítida distinção entre os

processos de cognição e execução, de modo que asmedidas específicas deveriam ser postuladas no processo

próprio.

Através da lei n. 8.952/94, o legislador acabou com

a execução autônoma da sentença que condenava o réu a

uma obrigação de fazer ou não fazer. Até então, toda

sentença condenatória no juízo civil determinava, caso não

fosse cumprida, que o credor iniciasse novo processo, o

processo de execução, para a obtenção da satisfação do

crédito. A lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC

permitindo ao juiz o estabelecimento de medidascoercitivas para que ele cumpra a sentença que proferir. O

mais relevante instrumento entre essas medidas é a multa

por descumprimento da obrigação. Então, atualmente o

juiz condena o réu ao cumprimento de uma obrigação de

fazer ou de não fazer e ele mesmo trata de cumprir o que

decidiu. O credor não terá de manejar outro processo para

a satisfação de seu crédito.

A lei n. 10.444/02 ao acrescentar o artigo 461-A ao

CPC, estendeu tal sistemática para as obrigações de entrega

de coisa, de modo que passou-se a desprezar o manejo deoutro processo, dito executivo, para a realização do direito

consubstanciado no título judicial (extinção da modalidade

dual de processo).

Por fim, a lei n. 11.232 de dezembro de 2005 veio a

por fim ao processo de execução fundado em sentença

condenatória proferida pelo juízo civil. A condenação em

obrigação de pagamento de quantia também passou a

desprezar outro processo para o seu cumprimento. O

credor pode requerer o cumprimento nos próprios autos

em que a sentença foi proferida.

Ora, atualmente, um processo que nasce de

conhecimento acaba por terminar com medidas executivas.

Ele será ao mesmo tempo de cognição e de execução.

A esse fenômeno da mistura da cognição e

execução num único processo os autores chamam de

“sincretismo processual” numa alusão ao sincretismo

religioso difundido principalmente na obra de Jorge Amado

e que consiste, principalmente na Bahia, em que as pessoas

cultuem aos santos católicos e aos deuses africanos aomesmo tempo.

D) Execução e Efetividade processual

Conforme outrora dito, é na execução que o

jurisdicionado ver, de fato, a reparação a um direito

abalado.






Certamente que o fato de nos situarmos na fasemetodológica da instrumentalidade ou efetividade do

processo tem levado os operadores do direito a uma

preocupação de tornar efetivos os provimentos judicias, de

modo a evitar que os mesmos venham a constituir um

“todo inócuo”. A preocupação atual é justamente que o

trabalho jurisdicional alcance um resultado que possibilite,

ao máximo, restabelecer a situação factual abalada ao seu

status co-ante.

Portanto, o fundamento das mudanças

legislativas referidas alhures tem suas raízes na ideologia daefetividade processual.

Nesse diapasão, o legislador, por meio das Leis

8.952 e 10.444, procurou elevar as prerrogativas do

julgador nas lides que versam obrigações de fazer, não

fazer e entrega de coisa, de modo que, agora, são inúmeros

os instrumentos colocados à sua disposição na perspectiva

de cumprimento imediato do decisório emitido.

Assim, para a efetivação da tutela pleiteada,poderá o magistrado determinar as medidas que forem

necessárias, a exemplo de imposição de multa por atraso

(astreintes), busca e apreensão (como no caso de materiais

produzidos ilegalmente, onde se determina, inclusive, a

apreensão do maquinário responsável pela confecção ao

invés de se decretar, tão somente, a proibição da

comercialização dos mesmos, ou, ainda, a apreensão de

freezeres e equipamentos de som em casa de show),

remoção de pessoas e coisas (como a determinação para

que certos moradores desocupem área de risco, após a

acolhimento de pretensão formulada em sede de ação civil

pública), desfazimento de obras e impedimento de

atividade nociva (a exemplo de paralisação de atividade de

fábrica que agride de maneira considerável o meio

ambiente), podendo requisitar o auxílio de força policial

Conforme se observa, o objetivo é fornecer

meios para que a sentença proferida alcance sua a

finalidade. O objetivo é não apenas condenar alguém a

uma prestação, mas forçá-la, mediante as medidas de

apoio, a cumprir especificamente com a obrigação a qual omesmo se encontra atado (do contrário, o ordenamento

se conformaria com a conversão da obrigação em perdas e

danos. Exemplo clássico é o do som que é apreendido na

ação em que se postula a obrigação de não fazer, no

sentido de que o vizinho se abstenha de produzir barulho

superior aos limites toleráveis).

E) A Atual Sistemática da execução no CPC.

Desta feita, hoje a execução civil no ordenamento

jurídico pátrio possui a seguinte sistemática:

Cumprimento de sentença: a) nas obrigações para

pagamento de QUANTIA CERTA (disciplinada pelo art. 475-J

e seguintes, CPC); b) nas obrigações de FAZER E NÃO FAZER

(realizada com as medidas de apoio do artigo 461, CPC); c)

nas obrigações de ENTREGA DE COISA (realizada com as

medidas de apoio do art. 461-A, CPC), todas elas com

aplicação subsidiária da disciplina dos títulos extrajudicias

em obrigações das respectivas espécies.

Execução de título extrajudicial (processo de execução

autônomo): a) nas obrigações para pagamento de

QUANTIA CERTA (art. 646 e seguintes, CPC); b) nas

obrigações de FAZER E NÃO FAZER (artigo 632 a 643, CPC);

c) nas obrigações de ENTREGA DE COISA (artigo 621 a 631,

CPC), todos eles servindo, de forma susibiária, à disciplina

dos títulos judiciais em obrigações das respectivas espécies.








Teoria Geral da Execução

TEMA: PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO CIVIL

1. BREVE DIGRESSÃO

O princípio pode ser definido como a premissa

genérica que, por ser fundante, serve de norte, diretriz à

confecção de regras de um dado ramo do conhecimento

(psicologia, medicina, administração, direito, etc).

É mister salientar que tais comandos genéricospodem ser encontrados num âmbito mais restrito dentro

da ciência estudada. Assim, na ciência jurídica, temos os

princípios do direito do trabalho, do processo civil, etc,.

A existência do princípio acaba por limitar a

atividade do legislativo e judiciário. No primeiro caso, na

medida em que proíbe o legislador de elaborar regras de

conduta que vá de encontro ao comando genérico (por

exemplo, em virtude do princípio da dignidade humana,

está o legislador proibido de criar regras processuais que

venha denegrir valores elementares do ser humano, comono caso de permitir o pagamento da dívida mediante a

entrega de membro da família ao credor para que lhe sirva

de escravo). Já a atividade no âmbito do judiciário é

limitada na medida em que está o magistrado adstrito à

obediência de ditas premissas, já positivadas, quando da

aplicação do direito ao caso concreto.

Pois bem, o estudo que ora é pertinente diz

respeito aos princípios encontrados dentro do processo

civil, em especial no âmbito do processo de execução.

2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA EXECUÇÃO CIVIL

Diversas são as espécies mencionadas pela

doutrina, pelo que selecionamos as que, por ora, julgamos

mais importantes, senão vejamos:

A) Princípio da realidade da execução (art. 591, CPC)

Toda execução é real. Esse princípio significa que a

execução atua sobre o patrimônio do devedor e não sobre

a pessoa do devedor. O direito atual rejeita medidas que

incidam sobre a pessoa do devedor para constrangê-lo ao

cumprimento de uma obrigação legal, de modo que o que

deve forçá-lo a adimplir a prestação é o ônus exercido

sobre o seu patrimônio e não sobre a sua pessoa. Assim é

que o devedor não pode ser escravizado, encarcerado ou

mutilado e exposto em praça pública (conforme ocorria na

época do direito quiritário) para o cumprimento de uma

obrigação. Há uma única exceção a esse princípio – § 1º doart. 733 (obrigação de prestação alimentícia). No mais,

todos os bens do devedor sujeitam-se à execução, os

presentes e os futuros, salvo, conforme veremos, as

exceções previstas em lei.

Nesse diapasão, cabe salientar que a prisão do

depositário infiel fora extinta, segundo posicionamento

pacificado no âmbito do STF (súmula vinculante n. 25).






Inicialmente, o entendimento era no sentido dapossibildade de prisão ante a previsão contida no artigo 5,

LXVII, da CF/88 (pensão alimentícia e depositário infiel).

Não obstante houvesse sido assinado o Pacto de São José

da Costa Rica (em vigor por intermédio do Decreto n.

678/92), como esta espécie normativa ingressava com

“status” de lei ordinária, o posicionamento continuava no

sentido da possibilidade de prisão.

Entretanto, com o advento da EC- 45/2004, o

parágrafo terceiro do precitado dispositivo constitucional

apontou que os tratados que versarem sobre direitoshumanos, desde que obedecidas as formalidade legais

(aprovação em dois turnos com três quintos de votação),

serão equivalentes às emendas constitucionais.

A discussão voltou à tona e o STF, mediante

julgamento de recursos extraordinários de n. 466343 e

349703, reconheceu a impossibilidade de prisão do

depositário infiel, sob a alegativa de que o pacto de são

José da costa rica seria considerado norma supralegal

(acima da lei). Ademais, não obstante continue em vigor a

norma constitucional outrora mencionada, fato é que amesma não tem aplicação em virtude da inexistência de

norma ordinária que a regulamente (nem poderia, ante a

proibição estipulada no tratado, de índole supralegal).

Conforme mencionado alhures, a discussão fora

pacificada, em dezembro de 2009, mediante a edição da

súmula vinculante de n. 25, após a aprovação da PSV n. 31.

B) Princípio da Economicidade.

É contemplado através de dois prismas:

A execução tem por finalidade apenas a satisfação do

crédito.

Quer dizer que a satisfação do crédito é o limite

que se impõe à atuação jurisdicional. Os atos executórios,

decorrentes da atividade jurisdicional de execução, têm por

objetivo a satisfação do crédito previsto no título executivo.

O órgão jurisdicional praticará tantos atos e penhorará

tantos bens quantos sejam necessários à satisfação docrédito. Quando bens suficientes forem alcançados pela

atividade jurisdicional executiva, através da penhora,

outros bens mais não serão perseguidos – art. 659. Inclusive

a desobediência a este princípio acarretará a nulidade

processual, em decorrência do chamado excesso de

penhora, arguidos mediante o manejo dos instrumento

jurídicos pertinentes (impugnação ao cumprimento de

sentença ou embargos à execução, a depender do

procedimento executivo).

A execução deve ser econômica e o menos prejudicialpossível ao devedor- princípio da economicidade.

A atividade jurisdicional executiva tem por

objetivo a quitação do crédito constante no título

executivo. Não é para agravar a situação de inadimplência

ou mesmo de insolvência do devedor. Também não tem

por objetivo castigar aquele que figura no pólo passivo da

execução. Assim, dispôs o legislador, art. 620 do CPC, que

em havendo diversos meios para a execução, o juiz deverá

escolher o meio menos gravoso, aquele que menos

prejudique o demandado. Esse princípio não estáultrapassado pela possibilidade de que os bens para a

execução sejam atualmente indicados pelo credor, como

regra. Em havendo a opção do credor por meio mais

prejudicial dentre outros possíveis, cumprirá ao devedor

demonstrar que o meio escolhido é o mais prejudicial.

Observe-se que cumpre ao devedor alegar e demonstrar

que o meio da execução lhe é mais prejudicial que outros

possíveis. O princípio não pode servir, todavia, para a

ineficácia da execução. O meio demonstrado pelo devedor,

em substituição ao utilizado pelo juízo, deve ser eficaz. O

contrário seria privilegiar a situação de inadimplência em

prejuízo da condição de credor conferida pelo título

executivo.

C) Princípio da máxima utilidade da execução.

A atividade jurisdicional executiva deve ser útil.

Nenhuma atividade humana deve ser inútil, ou seja, não ser

traduzida em resultado aproveitável. Esse princípio de vida






também é transportado para a atividade dos agentes doPoder Judiciário. Os órgãos jurisdicionais só devem atuar

quando o objetivo perseguido pelo autor da demanda

puder ser alcançado. Quanto à atividade jurisdicional

executiva, essa só deve ser desenvolvida se houver a

possibilidade de êxito para a quitação do crédito. Assim é

que não se levará a efeito a penhora se os bens que podem

ser apreendidos são suficientes apenas ao pagamento dos

custos da execução - § 2º do art. 659. Isso não significa,

porém, que os bens que podem pagar parte do crédito não

possam ser penhorados.

D) Princípio da especificidade.

A execução deve ser específica. A especificidade da

execução é um direito do credor. A atividade jurisdicional

deve ser desenvolvida para conferir ao credor a satisfação

do crédito previsto no título executivo e não pagamento

diverso do indicado no título. Assim é que se o credor tem o

direito de receber dinheiro, o órgão jurisdicional

apreenderá dinheiro ou atuará para transformar emdinheiro o bem que houver apreendido. Do mesmo modo

se o crédito é de uma prestação de fazer ou de abstenção

ou, ainda, de entrega de coisa, cumprirá ao juízo atuar para

a satisfação do crédito tal qual previsto no título, conforme

prevêem os arts 461 e 461-A do CPC. A especificidade da

execução não inibe que nas execuções de quantia em

dinheiro o credor adjudique o bem penhorado, ou seja,

incorpore o bem penhorado ao seu patrimônio e, assim,

obtenha a satisfação de seu crédito. Ele não pode, todavia,

ser obrigado ao recebimento do bem em lugar do

pagamento em dinheiro, de modo que, se for o caso, o juiztentará vender o bem.

E) Princípio do ônus da execução.

A execução é custeada pelo executado. A

atividade jurisdicional para a satisfação do crédito previsto

no título tem um custo e é o devedor quem assume a

responsabilidade pelas despesas necessárias a quitação do

crédito previsto no título ( juros, correção monetária, custas,honorários advocatícios, além de eventuais prejuízos). Essa

imposição de responsabilidade ao devedor tem dois

motivos: primeiro, para desencorajar a inadimplência das

obrigações. O descumprimento de uma obrigação nunca

pode ser visto como algo vantajoso pelo devedor. O

segundo motivo é pela constatação de que seria injusto que

o credor tivesse uma redução patrimonial por desencadear

uma atividade para a qual não teria dado causa – arts. 651 e

659.

F) Princípio da dignidade da pessoa humana.

A atividade executiva não deve levar o devedor a

uma situação incompatível com a dignidade da pessoa

humana.

A preocupação com a dignidade da pessoa

humana é questão erigida a foro constitucional, sendo mais

precisamente um dos fundamentos de nossa repúblicafederativa – inciso III do art. 1º da Constituição da

República. Esse fundamento deve nortear todo o

ordenamento jurídico, inspirando, por isso, os legisladores

e os intérpretes. A condição de devedor não desapossa a

pessoa de sua dignidade e a atividade jurisdicional de

cumprimento da obrigação deve ter em vista essa condição

original e imutável. Assim é que formas de exposição do

devedor são repelidas pelo ordenamento jurídico e

sujeitam o infrator à reparação do dano moral. Por outro

lado, bens que se destinem à dignidade da pessoa sãopreservados da ação estatal executiva, como nos revela o

artigo 649 do CPC (a exemplo dos móveis que guarnecem

no interior da residência).

G) Princípio da disponibilidade dos atos de execução.

O credor tem a livre disponibilidade da execução.A execução é manejada fundamentalmente em proveito docredor, aquele que figura no título como titular do direitoou adquiriu essa condição por negócio jurídico ou em vista






de sucessão. O credor, o que promove a execução, poderá,então, desistir da execução ou de algumas medidasexecutórias sem que com isso, em princípio, tenha odevedor que concordar. No processo de execução,destarte, há uma disciplina legal em torno da desistênciacompletamente diferente daquela encontrada no processode conhecimento, quando a desistência, por regra, só éadmitida após a concordância do réu. É de se anotar,todavia, que na oposição de embargos do devedor adesistência pode ser submetida à concordância do devedorquando a matéria veiculada disser respeito à alteração nocrédito apontado na execução – art. 569 conferir com o §4º do art. 267.




TEMA DA AULA: CLASSIFICAÇÃO DAS EXECUÇÕES

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A abordagem em exame tem por objetivoproporcionar uma visão geral acerca da sistemática daexecução (suas espécies) no ordenamento jurídico pátrioexistente, de modo a facilitar a compreensão de umposterior estudo aprofundado.

2. CLASSIFICAÇÃO

Não obstante haja uma série de classificaçõespropostas pela doutrina, optamos pela abaixo proposta,como forma de facilitar a aprendizagem do curso. Pois bem.

quanto à origem do título executivo: de título Judicial ou extrajudicial , sendo que no primeiro a atividade é demera etapa complementar à atividade cognitiva e, nosegundo, o processo é desenvolvido mediante ação deexecução autônoma.

quanto à estabilidade do título: pode a execução serdefinitiva ou provisória.






A primeira se dá quando já realizado o fenômeno da coisa julgada; A contrário senso, na execução provisória ocorrerá,em se tratando de título judicial, quando a sentença estiversujeita a recurso não dotado de efeito suspensivo, bemcomo no caso de decisões liminares e antecipatórias detutela e, no caso de execução baseada em títuloextrajudicial, quando os embargos forem recebidos noefeito suspensivo (o que não é a regra).

Obs: a concessão de efeito suspensivo aosembargos não impede a realização dos atos de penhora eavaliação de bens!!!

Na execução provisória, o credor não poderá sevaler de métodos de excussão forçada sem a necessáriagarantia do juízo. Ademais, a execução provisória consistenuma opção do credor, de modo que a mesma corre porsua iniciativa, conta e risco.

quanto à especificidade do objeto da prestação: pode aexecução ser específica ou genérica.A primeira ocorre quando a pretensão do credor só puderser atendida mediante uma ação específica e determinada,como ocorre com as obrigações de fazer, não fazer ouentrega de coisa. Outrossim, a execução genérica é aqueleem que a pretensão se ver satisfeita mediante a entrega dedinheiro, como ocorre nas obrigações de pagar quantiacerta. A impossibilidade de realização da pretensãoespecífica gera a conversão da mesma para aquela deconteúdo genérico.




TEMA: PARTES E COMPETÊNCIA EM SEDE DE EXECUÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Por consistir em disciplina com autonomia eprincípios próprios no contexto do processo civil, atemática referente às partes e à competência devem sertratadas no âmbito da execução civil.

2. PARTES

Legitimação originária:






Ativa: o credor e o MP, esse último, em casos específicos

e legalmente previstos. Vale ressaltar que, atuando nos

termos do artigo 68, do CPP, o representante ministerial

atuará na condição de substituto processual, haja vista que

defenderá, em nome próprio, interesse alheio.

Passiva: devedor, sendo aquele reconhecido no título

executivo (o sucumbente da relação processual ou aquele

apontado no título extrajudicial como sendo o responsável

pelo cumprimento da obrigação).

Legitimação derivada, sucessiva ou superveniente:

Ativa:

a) o sucessor do credor (o espólio, os herdeiros ou

sucessores- sempre que por morte lhes for transmitido o

direito resultante do título executivo). A legitimidade em

questão variará de acordo com o fato de já ter sido ou não

ultimado o processo de inventário;

b) o cessionário, que é aquele que recebe um créditomediante endosso (nos títulos em que se permite, a

exemplo do cheque) ou mediante convenção

consubstanciada em instrumento público ou particular, se a

isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a

convenção com o devedor. Ressalte-se que a cessão não

terá eficácia em relação ao devedor se ao mesmo não for

notificada (art. 290, CPC). Para tanto, poderá haver a

comunicação mediante notificação judicial (procedimento

cautelar previsto no art. 867 e segs., CPC) ou extrajudicial

(por meio de cartório de títulos e documentos, ou ainda

pelos correios com aviso de recebimento);

c) sub-rogado, sendo o terceiro que paga a dívida ao

credor, seja por disposição legal ou convencional, e que

tem o direito de cobrá-la junto ao devedor.

Obs: inclusive, no caso do fiador, este tem o direito de

executar o afiançado nos autos do mesmo processo, a teor

do que preceitua o par.único do artigo 595, CPC.

Passiva:

a) o sucessor do devedor (espólio, herdeiros ou sucessores):conforme item supra, invertendo, apenas, a polaridade.

b) o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do

credor a obrigação resultante do título executivo (novação

subjetiva, que é o fenômeno jurídico de alteração do

sujeito da relação obrigacional. Para que se opere

validamente o fenômeno em questão, é mister que o

credor tenha expressado o seu consentimento, não

bastando a simples ciência);

c) o fiador judicial, que é o terceiro que no curso do

processo, não necessariamente de execução, se

compromete a garantir uma obrigação que eventualmente

possa vir a ser imposta a uma das partes ( por exemplo, a

caução fidejussória prestada ao credor na execução

provisória ou mesmo no processo cautelar ). No que pertine

ao fiador do direito material, o STJ, por meio da súmula

268, acabou por entender a necessidade de prévio título

executivo, judicial ou extrajudicial, para que o fiador esteja

no pólo passivo de uma dada execução. (Súm. 268, STJ: “O

fiador que não integrou a relação processual de despejo

não responde pela execução do julgado”).

d) responsável tributário, conceituado como o terceiro

que, não sendo devedor originário do tributo (não reveste a

condição de contribuinte), recebe da lei o dever de zelar

pelo seu pagamento (art. 128, II, CTN).

OBS 1: Observe que, independentemente da forma como

se deu a transferência do débito ou crédito, ao final,

sempre iremos dizer que sujeito ativo é o credor e o passivoé o devedor.

OBS2: litisconsórcio e da assistência na execução:

Não existe litisconsórcio necessário na execução,

nem ativo, nem passivo (Humberto Theodoro Jr.). O

litisconsórcio facultativo ou voluntário é possível. No

Concurso de credores, no procedimento de execução






contra o devedor insolvente, nós temos a previsão dolitisconsórcio ativo necessário;

A assistência, em se considerando a previsão legal,

art. 50, não é admitida na execução. A regra fala quanto a

que, na assistência, o terceiro pretende que a sentença seja

favorável ao assistido. Na execução, como sabemos, não há

sentença.

Art. 566. Podem promover a execução forçada:

I - o credor a quem a lei confere título executivo;

II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Art. 567. Podem também promover a execução,ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor,sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direitoresultante do título executivo;

II - o cessionário, quando o direito resultante do título

executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ouconvencional: arts. 346 a 351 do CC.

Art. 568. São sujeitos passivos na execução:

I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores dodevedor;

III - o novo devedor, que assumiu, com oconsentimento do credor, a obrigação resultante do títuloexecutivo;

IV - o fiador judicial;

V - o responsável tributário, assim definido nalegislação própria.

CAPÍTULO IIIDo Pagamento com Sub-Rogação

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito(legal), em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum;

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga acredor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva opagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qualera ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro eexpressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor aquantia precisa para solver a dívida, sob a condiçãoexpressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos docredor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigoantecedente, vigorará o disposto quanto à cessão docrédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credortodos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo,em relação à dívida, contra o devedor principal e osfiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não

poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até àsoma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em partereembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrançada dívida restante, se os bens do devedor não chegarempara saldar inteiramente o que a um e outro dever.

3. COMPETÊNCIA






A competência é definida classicamente como “amedida da jurisdição”.

A mesma é fruto de uma delimitação prévia,segundo regras constitucionais e legais, estabelecidasegundo critérios de especialização de justiça , distribuiçãoterritorial e divisão de serviço.

Tamanha é a pertinência da temática, que aausência de competência acarretará a nulidade processualante a falta de pressuposto processual de validade.

As regras pertinentes à mesma variarão deacordo com o título que lhe sirva de base.

Assim, num primeiro momento, em se tratandode título extrajudicial , a competência para processamentoda execução será definida de acordo com as regras geraisaplicáveis ao processo de conhecimento (art. 576, CPC).

Desta feita, a regra é que a execução sejaproposta no foro do domicílio do réu (art. 94, CPC), desdeque não haja previsão de foro de eleição (no contrato- queé título executivo) ou indicação do lugar de pagamento nosdemais títulos.

A competência nos casos acima é relativa, nãopodendo ser declarada, de ofício, pelo magistrado, a teorda súmula 33, STJ.

Outrossim, a execução de título judicial seráprocessada, em regra, no juízo em que se deu a formaçãodo título (como nos casos dos incisos I e II abaixo), sendocaso de competência absoluta, inderrogável por vontadedas partes, salvo no caso do parágrafo único do artigo doart. 475-P (ver observação no item II abaixo).

As regras são estabelecidas da seguinte maneira:

nos tribunais, nas causas de sua competênciaoriginária: a competência executiva ocorrerá nas causas decompetência originária das cortes colegiadas (sejamtribunais inferiores ou superiores), a exemplo do queocorre com as ações de mandado de segurança e açãorescisória. Imaginemos, por exemplo, um mandamus impetrado no tribunal de justiça contra ato de umgovernador, com vistas a obter determinada vantagem

pecuniária a certa categoria de servidores. A procedênciada ação constitucional possibilitaria o manejo da execuçãono âmbito do próprio tribunal.

no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição: (Inovação trazida pela Lei 11.232, queacrescentou o art. 475-P e seu parágrafo único, no sentidode permitir que o exequente venha optar pelo juízo do localonde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou peloatual domicílio do executado, caso em que a remessa dosautos será solicitada ao juízo de origem);

quando o título executivo for sentença penalcondenatória ou sentença arbitral: no juízo cívelcompetente, obedecendo-se as regras gerais do artigo 94 e95 do CPC, ou seja, a regra será a do foro do domicílio doréu.

O título pode nascer, conforme visto acima, darelação processual penal. Neste caso, além de condenar oautor do ilícito na órbita criminal, a sentença proferidaneste juízo permite que a recomposição do dano sejapleiteada perante o juízo cível em sede executiva, a teor doque preceitua os artigos 63 e seguintes do CPP. Questão

interessante é a que diz respeito à inovação trazida pela lei11.719, a qual, modificando a redação dos artigos 63 e 387do CPP, ampliou a atividade do juízo criminal, dando-lhecompetência para fixar o montante da indenização, a serposteriormente executado no juízo cível competente.Verifique-se que, agora, a sentença criminal passará aapresentar compartimento próprio destinado à liquidaçãodos prejuízos experimentados pela vítima do ato ilícito,dispensando o posterior procedimento de liquidação,outrora operado perante o juízo cível competente.

A sentença arbitral é aquela proferida por árbitro

chamado a dirimir controvérsia relativa a direitospatrimoniais disponíveis, nos termos da lei de n. 9. 307/96(Lei de Arbitragem- oriunda do governo FHC). Assim, nãoobstante haja a possibilidade das partes dispensarem aação do judiciário na solução de eventuais conflitossurgidos de um dado negócio jurídico, fato é que nãopoderão proceder da mesma forma quando se tratar decumprimento ou execução da decisão proferida em sedearbitral (sentença arbitral).

Vale salientar que, não obstante a sentençaarbitral seja confeccionada por alguém despido de






jurisdição, fato é que o documento em questão possuinatureza de título executivo judicial, a teor do quepreceitua o artigo 31 da lei em comento, o que acaba poracarretar o fenômeno da coisa julgada material e, porconseguinte, a impossibilidade de acesso às vias judiciais.

Excepcionalmente, a parte poderá pleitear- via judicial - a nulidade da sentença arbitral eivada de uma dasespécies de vícios previstos no artigo 32 (compromissonulo, árbitro impedido, sentença proferida fora dos limitesda convenção de arbitragem, proferida por prevaricação,concussão, etc.)

quando se tratar de execução de sentença estrangeira:na justiça federal de primeiro grau, logo após ahomologação pelo STJ (art. 109, X, CF c/c artigo 105, I,alínea “i” da CF, este último com redação determinada pelaEC- 45 de 2004). Observe que a prévia homologaçãoconstitui condição de procedibilidade da execução,diversamente do que ocorre com os títulos extrajudiciaisestrangeiros, os quais necessitam apenas ter sidoconfeccionados com obediência dos requisitos exigidos nopaís de origem e indicar o Brasil como lugar do pagamento.Conforme já afirmado, a homologação se dará no âmbito

do STJ, mediante o juízo da legalidade do ato ( juízo dedelibação), sem adentrar na análise do seu mérito. Osrequisitos para que uma sentença estrangeira sejahomologada no Brasil estão descritos no artigo 15 da LICC,devendo ter havido, dentre outros, a regular citação ou seoperado validamente a revelia, o conteúdo não contrariaros bons costumes (ex: dívida pertinente ao fornecimentode maconha), etc…

CAPÍTULO II

DA COMPETÊNCIA

Art. 575. A execução, fundada em título judicial,processar-se-á perante:

I - os tribunais superiores, nas causas de suacompetência originária;

II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;

IV - o juízo cível competente, quando o título executivofor sentença penal condenatória ou sentença arbitral.

Art. 576. A execução, fundada em título extrajudicial,será processada perante o juízo competente, naconformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II eIII.

Art. 577. Não dispondo a lei de modo diverso, o juizdeterminará os atos executivos e os oficiais de justiça oscumprirão.

Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será propostano foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de suaresidência ou no do lugar onde for encontrado.

Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Públicapoderá escolher o foro de qualquer um dos devedores,quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dosdomicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no forodo lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato quedeu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou,ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida delesse originar.

Art. 579. Sempre que, para efetivar a execução, fornecessário o emprego da força policial, o juiz a requisitará.









TEMA: REQUISITOS PARA A REALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO

1. BREVE DIGRESSÃO

A atividade jurisdicional executiva é marcadapelo atributo da coercitividade, sendo certo afirmar que amesma constitui exceção, no sentido de que o mesmo sóserá instaurado no caso de insucesso do cumprimentoespontâneo da obrigação.

Portanto, não pode a mesma se desenvolvervalidamente sem que haja o atendimento de certosrequisitos os quais evitem a nulidade do procedimento emquestão.

Tamanha é a importância na obediência dosrequisitos que a matéria possui índole pública, conhecívelde ofício pelo magistrado a qualquer momento e grau de jurisdição.

2. REQUISITOS

A) TÍTULO EXECUTIVO

conceito

É o documento a que a lei atribui força executiva,necessário a que se desencadeie a atividade jurisdicionalexecutiva.

A sua Importância no contexto da execução évislumbrada na medida em que não há atividade jurisdicional executiva senão a partir da existência de umtítulo (nulla executio sine titulo).

Função

O título tem o escopo de autorizar e definir aexecução. Autoriza, na medida em que não há execuçãosem título que lhe sirva de base; Define, pelo fato de que éatravés do mesmo que se vislumbra o limite (quantum oucoisa devida) e a natureza da prestação postulada noprocesso executivo (dar, fazer, não fazer). Requisitos de validade do título:

Os requisitos para que os títulos possam

propiciar o desencadeamento da atividade jurisdicionalexecutiva são a certeza, a liquidez e a exigibilidade - art.586.

Certeza: o título certo é aquele que formalmentepreenche os requisitos necessários a que possa ter validadeperante o mundo jurídico.

Liquidez: a liquidez é a fixação da coisa ouquantia devida no título executivo. Título executivo que nãoapresenta a coisa ou quantia devida precisa passar por umprocedimento prévio denominado de liquidação.






Exigibilidade: quanto à exigibilidade, é questãoque diz respeito ao vencimento da obrigação prevista notítulo. É exigível a dívida já vencida. Noutros termos, estarásatisfeito tal requisito se houver a indicação de que aobrigação já deva ser cumprida, seja porque ela não estásujeita a termo ou condição, seja porque estes já foramdemonstrados.

Espécies:

A) Judiciais ( art. 475-N, CPC): consistem em provimentos

jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação

a uma das partes de prestar algo à outra. São eles:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça aexistência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisaou pagar quantia: a doutrina aponta como sendo “o títuloexecutivo por excelência”, sendo certo que a maioria dasexecuções são lastreadas nesta espécie de título;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado: o

trânsito em julgado constitui pressuposto imprescindível,na medida em que, enquanto não operada, existe apresunção de inocência daquele que está sendoprocessado.

III – a sentença homologatória de conciliação ou detransação, ainda que inclua matéria não posta em juízo: OCPC (artigo 125, IV) atribui ao magistrado a tarefa de, comocondutor do processo, tentar conciliar as partes a qualquermomento. O objetivo é fazer com que a lide seja resolvidapela atividade das próprias partes. A doutrina costumadistinguir os termos “conciliação e “transação” apontandoque ambos consistem em acordo realizado pelas partes,sendo que, enquanto no primeiro caso há o incentivo domagistrado, na transação o acordo é operado por merainiciativa das partes.

IV – a sentença arbitral: a arbitragem constitui instrumentoalternativo de solução de conflitos, na medida em que aspartes, de comum acordo, elegem árbitro(s) parasolucionar eventuais controvérsias advindas de um dadonegócio jurídico realizado. Observe que a atividade doárbitro se restringe à prolação da decisão, visto que o nãocumprimento da sentença arbitral enseja a execução

perante o aparato jurisdicional, órgão investido de jurisdição para proceder às drásticas medidas de execução.

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,homologado judicialmente: não se confunde com asentença homologatória de conciliação ou transação.Naquela, o acordo é firmado para pôr fim a uma dadarelação processual, ao passo que, aqui, consiste numprocedimento de jurisdição voluntária onde os interessadosingressam com a ação homologatória postulando achancela do acordo extrajudicial firmado.

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo SuperiorTribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente emrelação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores atítulo singular ou universal: note que, em atendimento aoslimites subjetivos da coisa julgada, o título em questão nãopode ser oposto ao terceiro não participante da relaçãoprocessual, de modo que qualquer controvérsia só serádirimida mediante demanda de conhecimento.

B) Extrajudiciais (art. 585, CPC): são documentos, públicos

ou particulares, que consubstanciam uma relação jurídica

de crédito e de débito e que recebem força executiva

mediante expressa previsão legal.

I – títulos de crédito: a letra de câmbio, a notapromissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - A escritura pública ou outro documento públicoassinado pelo devedor;

III- O documento particular assinado pelo devedor e porduas testemunhas: diversamente da escritura pública oudocumento público, aqui existe a necessidade da presençade duas testemunhas ao ato jurídico, haja vista a naturezaparticular do documento. É comum visualizar a espécie emquestão na chamada confissão de dívida, a teor doconsubstanciado na Súmula 300, STJ.

IV- O instrumento de transação referendado peloMinistério Público, pela Defensoria Pública ou pelosadvogados dos transatores: muito comum vislumbrar oinstrumento em tela, no âmbito do MP, quando da






celebração do Termo de Ajustamento de Conduta. Questãointeressante é que a lei 11.737/08, dando nova redação aoartigo 13 da lei 10.741/03, outorgou legitimidade, também,à defensoria pública para efetuar transação de alimentosque envolvam idosos (antes só pertencia ao MP). É certoque a legitimidade para referendar as transações relativas àalimentos deve ser ampla, envolvendo, inclusive, àquelasconcernentes a outras pessoas;

V- os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticresee caução, bem como os de seguro de vida:

IV - O crédito decorrente de foro e laudêmio : Os créditosem questão surgem do instituto da Enfiteuse. A mesmapode ser definida como sendo o direito real que autorizauma pessoa a usar, gozar e dispor de determinada coisa,mediante o pagamento de uma pensão anual (foro).Outrossim, o laudêmio é a compensação devida pelo não-uso do direito de preferência, por parte do senhorio direto,quando da alienação do imóvel. Os valores pagos em taisencargos, quando das enfiteuses pagas à união, são de0,6% a título de foro, calculados sobre o valor venal doimóvel, e de 5%, a título de laudêmio.

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrentede aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios,tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, deintérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentosou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos

Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma

da lei: A inscrição da dívida ativa deverá ser feita findo oprazo final para o pagamento, fixado pela lei, ou após

decisão administrativa final. A Certidão da Dívida Ativa é

um documento que goza de presunção relativa de certeza e

liquidez, e servirá de fundamento para o início de um

processo de execução fiscal contra o devedor (Lei

6.830/80). Evidentemente, diz-se que a presunção de

certeza e liquidez é relativa, porque admite prova em

contrário. O devedor/executado poderá provar em seus

embargos qualquer irregularidade na constituição do

crédito tributário e poderá alegar até mesmo ainconstitucionalidade da lei que serviu de supedâneo para o

lançamento do tributo.

VIII - todos os demais títulos a que, por disposiçãoexpressa, a lei atribuir força executiva: o inciso em telademonstra que as hipóteses arroladas no artigo sãomeramente exemplificativas (numerus apertus), de modoque o legislador, em outros diplomas legislativos, poderáatribuir força executiva a certos documentos, a exemplo doque ocorre com o artigo 24 do Estatuto da OAB (Lei 8.906),que trata de contrato de honorários advocatícios (o qual

não necessita da assinatura de testemunhas), bem como opar. 6 do artigo quinto da LACP (Lei 7.347/85), o qual tratado termo de ajustamento de conduta firmado junto aosentes legitimados para a ação (União, estados, municípios,autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade deeconomia mista, MP, Defensoria Pública, Associaçãofirmada há pelo menos um ano).

Não é possível distinguir os títulos judiciais dosextrajudiciais com a afirmação de que os primeiros nascema partir da atividade jurisdicional do Estado. A sentença

arbitral, proferida, então, por árbitro, pessoa que não atuaem vista da investidura na jurisdição estatal, é arrolada pelolegislador como sendo título judicial. B) INADIMPLEMENTO

Para que se torne viável a execução é mister,além da presença do título, que tenha havido a violação danorma jurídica, consistente na não satisfação espontâneada obrigação nele consubstanciada.

A simples verificação, no título, de que ocorreu ovencimento é prova suficiente do inadimplemento e

consequente desencadeamento da atividade executiva.

Neste diapasão, incumbe ao devedor, mediantedefesa em impugnação ao cumprimento de sentença ouembargos à execução, o ônus de provar a quitação dadívida.

3. CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES

O Artigo 573 do CPC permite a cumulação de

execuções de títulos extrajudiciais contra um mesmo






devedor, ainda que apoiadas em títulos diversos. Para quehaja a possibilidade do manejo unificado das execuções faz

mister o atendimento dos seguintes requisitos:

mesmo o devedor: os títulos executivos deverão

descrever a existência de um devedor em comum.

competência do juiz: (por exemplo, crédito de natureza

alimentar..)

Idêntica a forma do processo: o procedimento deveráser o mesmo para todas as execuções, de modo que não se

admite, por exemplo, a cumulação de execução deobrigação de fazer e entrega de coisa.

4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Conforme já exposto quando da análise dosprincípios, o ônus da execução não incide sobre a pessoa dodevedor mas sobre seu patrimônio (Princípio da realidadeda execução).

Desta feita, ocorre aquilo que chamamos de

vinculação do patrimônio presente e futuro aoadimplemento da dívida.

Entretanto, nem todos os bens do devedorestarão sujeitos ao adimplemento da obrigação, sendocerto que alguns são impenhoráveis. A proteção sobrealudidos bens encontra guarida no fato de que a execuçãonão pode levar o devedor a uma situação incompatível coma dignidade humana.

a) Impenhorabilidade do bem de família

Frise-se que o bem de família convencional temcomo vantagens o de poder destinar um imóvel de maiorvalor e existem poucas exceções que permitem suapenhorabilidade (apenas tributo e despesas decondomínio- ver artigo 1.715, CC ). Tem comoinconveniente, a inalienabilidade, de modo que atransferência de propriedade depende de autorização judicial.

Acerca da possibilidade de utilização, pelo devedor,de vários imóveis para a residência, o legislador, medianteo artigo 5º da lei 8.009/90, assim se pronunciou:

“Para os efeitos de impenhorabilidade,de que trata esta lei, considera-seresidência um único imóvel utilizadopelo casal ou pela entidade familiarpara moradia permanente.

Parágrafo único - Na hipótese de ocasal, ou entidade familiar, ser

possuidor de vários imóveis utilizadoscomo residência, a impenhorabilidaderecairá sobre o de menor valor, salvose outro tiver sido registrado, paraesse fim, no Registro de Imóveis e naforma do artigo 70 do Código Civil.”

Aponte-se, por fim, que não pode haver cumulaçãode bens de família legal e convencional, sendo certo que ainstituição do convencional impede a alegação deexistência da impenhorabilidade legal.

b) Impenhorabilidade dos demais bens (art. 649,CPC)

O artigo 649 do CPC se refere aos seguintes casos deimpenhorabilidade:

os bens inalienáveis e os declarados, por atovoluntário, não sujeitos à execução: a exemplo do quesucede com os bens públicos, dos dado em doação e dobem de família convencional;

os móveis, pertences e utilidades domésticas queguarnecem a residência do executado, salvo os de elevadovalor ou que ultrapassem as necessidades comunscorrespondentes a um médio padrão de vida: o parâmetroé a média nacional de conforto, aferida, por exemplo,mediante índices divulgados pelo IBGE. O que sobejar onecessário para um padrão de vida intermediário poderáser atingido pela execução. É o que ocorre com as tv’s LCD,equipamentos de ginástica, etc. A jurisprudência tementendido pela penhorabilidade de equipamentos






repetidos. Note, ainda, que o legislador se referiu a “médiopadrão de vida” e não a “padrão de vida do executado”,sendo certo, portanto, que este não constitui emparâmetro adequado;

os vestuários, bem como os pertences de usopessoal do executado, salvo se de elevado valor: ficam defora as roupas e objetos sofisticados, a exemplo doscasacos de pele e das jóias de alto valor;

os vencimentos, subsídios, soldos, salários,remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,

pecúlios e montepios; as quantias recebidas porliberalidade de terceiro e destinadas ao sustento dodevedor e sua família, os ganhos de trabalhadorautônomo e os honorários de profissional liberal ,observado o disposto no § 3

o deste artigo: montepios

consistem em renda ou pensão deixada por alguém a serpaga após a morte em favor de outrem;

os livros, as máquinas, as ferramentas, osutensílios, os instrumentos ou outros bens móveisnecessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão :questão interessante é a do automóvel do taxista que, por

servir ao exercício da profissão, acaba por ser revestido doprivilégio da impenhorabilidade. Ademais, note que olegislador se refere ao termo “outros móveis”, deixando defora os imóveis utilizados ao exercício da profissão, aexemplo dos escritórios de advocacia ou os consultóriosmédicos;

o seguro de vida: há que se destacar que aimpenhorabilidade não é do dinheiro recebido pelosbeneficiários indicados pelo devedor falecido e sim daexpectativa ao recebimento oportuno da soma pela qual seobrigou a companhia seguradora (para não gerar o

sentimento da espera de falecimento de alguém). Assim,caso o segurado tenha falecido e o dinheiro sido entregueao devedor-beneficiário, tal soma, tendo sido incorporadaao patrimônio econômico do devedor, poderá serpenhorada. Outrossim, não só a quantia recebida pelodevedor, como beneficiário, escapa da previsão deimpenhorabilidade, como também a soma que aseguradora já deve, porquanto o direito a receber está nopatrimônio do beneficiário;

os materiais necessários para obras emandamento, salvo se essas forem penhoradas. O objetivo

do legislador foi o de evitar a existência de obrasinacabadas, de modo a incentivar sua penhora porcompleto. É importante salientar que os materiais somentesão impenhoráveis em virtude de sua destinação. Assim, seeles não se destinarem à obra, ou dela se encontraremseparados, por não mais serem necessários, poderão serpenhorados;

a pequena propriedade rural, assim definida em lei,desde que trabalhada pela família: a impenhorabilidade dizrespeito às dívidas agropecuárias, não abrangendo asoriundas de débito em razão do imóvel (ou mesmo

naquelas em que ele fora dado como objeto de hipoteca-como comumente é vislumbrado nas execuções apoiadasem cédula de crédito rural). Enquanto não se cria a lei emreferência, utiliza-se como critério definidor de pequenapropriedade o parâmetro estabelecido no Estatuto da Terra(Lei 4.504/64) o qual menciona como pequena propriedadeaquela com extensão de até um módulo rural (unidade demedida, expressa em hectares, que busca exprimir ainterdependência entre a dimensão, a situação geográficados imóveis rurais e a forma e condições do seuaproveitamento econômico).

Vale salientar, por fim, que, em se tratando de imóvelrural destinado à residência do devedor e de sua família (enão para o exercício da atividade econômica), aimpenhorabilidade existente é aquela albergada pela lei8.009/90, sendo certo que a área que sobejar o necessárioà moradia poderá ser desmembrada e, por conseguinte,constituir em objeto de penhora.

os recursos públicos recebidos por instituiçõesprivadas para aplicação compulsória em educação, saúdeou assistência social: as verbas em questão (subvenções),não obstante estejam na posse da pessoa de direito

privado, na verdade são oriundos dos cofres públicos, oqual tem destinação vinculada à atividade pública que lhedeu origem, motivo pelo qual revestem-se do caráter daimpenhorabilidade;

até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, aquantia depositada em caderneta de poupança : o objetivodo legislador foi deixar provisão necessária para o sustentodo devedor nas situações de imprevisto. Acaso o devedorpossua diversas contas-poupança, o valor abarcado selimitará ao montante em questão, não podendo havercumulação.






os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (ver Lei

11.649/2008). O fundo partidário consiste em reserva derecursos, de proveniência da União, destinada aos partidospolíticos com o fito de que prover a sua manutenção. Averba em questão é repassada por intermédio do TribunalSuperior Eleitoral (TSE).

Obs: fato é que a impenhorabilidade não poderá seroposta quando da cobrança do crédito outrora concedidopara a aquisição do próprio bem. Destarte, por mais queuma máquina sirva para o exercício de dada profissão (art.

649, IV), a mesma poderá ser objeto de penhora quando dacobrança de crédito concedido para a sua aquisição.



Tema: Liquidação de Sentença

REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 475-A a 475-H e 286, CPC.

1. BREVE DIGRESSÃO

Sabe-se que o ordenamento jurídico aponta comopressupostos de validade do título executivo a certeza,exigibilidade e a liquidez. Inclusive, para atender a esteúltimo requisito, o legislador estabelece como regra aobrigação do autor discriminar na peça gênese o que pedee o quanto pede em face do réu (art. 286, CPC).

Ocorre que nem sempre se torna possível (seja nainicial, seja na sentença) extremar, de antemão, a extensãoda obrigação a ser adimplida. Noutros termos, embora sesaiba o que é devido (an debeatur ), o autor não conseguiuextremar, de logo, o quanto devido (quantum debeatur ). É justamente neste momento que “entra em cena” oinstituto da liquidação como sendo o instrumento apto adotar o título judicial do atributo da liquidez.

É mister salientar que o procedimento em questãosomente é aplicável aos títulos judicias, sendo certo que otítulo extrajudicial deve sempre apresentar o atributo daliquidez, sob pena de não ser caracterizado como título,ainda que esteja localizado no rol dos títulos extrajudiciais(art. 585, CPC).

OBS: No caso da inicial mencionar apenas o andebeatur , a fixação do quantum se dará, por preferência,em sede de instrução probatória. Não havendo, deverá, sóentão, partir para o procedimento em questão.

2. DEFINIÇÃO

É o procedimento prévio que tem por objetivotornar certo o quantum da obrigação que fora objeto desentença condenatória genérica.

3. NATUREZA JURÍDICA

Diferentemente do que ocorria com a sistemáticaanterior do CPC, quando a decisão que julgava a liquidaçãotinha o caráter sentencial, por dirimir processo cognitivo






autônomo, situado entre os provimentos de cognição eexecução, a liquidação é hoje considerada um incidenteprocessual- localizado entre a cognição e execução-,desatado mediante decisão interlocutória, atacável pormeio do manejo do agravo de instrumento.

Prova disso, está no disposto no art. 475-H, CPC(“Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento” ),bem como no parágrafo primeiro do artigo 475-A (“Dorequerimento de liquidação será a parte intimada (e nãocitada), na pessoa do seu advogado”).

4. A LIQUIDAÇÃO E A DECISÃO LIQUIDANDA

Consoante a regra do art. 475-G, a liquidação nãopode servir de pretexto para a alteração da decisãoliquidanda. Ainda que a decisão liquidanda seja provisória,pendente de julgamento de recurso, pois, a liquidação, porqualquer de suas formas, não é foro apropriado para adiscussão de sua justiça. Essa regra está de acordo com aregra do art. 463.

O Art. 475-G assim dispõe: “É defeso, naliquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentençaque a julgou.”

5. DAS ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

A)Cálculos aritméticos: quando a fixação do quantumdepender apenas de critérios meramente matemáticos docrédito, permitindo a incidência de juros, correçãomonetária, multas, custas, honorários de advogado edespesas processuais (art. 475-B).

A liquidação em questão substituiu a antiga modalidade de

cálculos do contador, sendo certo que, agora, o pedido decumprimento de sentença deverá estar acompanhado deplanilha de cálculos elaborados pelo próprio credor (Art.614, CPC). O contador da vara somente procederá com ocálculo quando o credor for beneficiário da justiça gratuitaou se o magistrado considerar aparentemente excessivo ocálculo elaborado ou, ainda, se houver impugnação porparte do devedor.

O procedimento da modalidade em questão se dáda seguinte forma:

1) oferta de cálculos pelo credor;

2) solicitação de documentos que estejam empoder do devedor (acaso necessário- muito comum deexistir nas lides em que é parte o INSS, banco ouseguradora);

3) se os documentos não forem apresentados,serão aceitos os cálculos como o credor os apresentar.

4) se os documentos estiverem em poder deterceiro, o juiz determinará a busca e a apreensão, semprejuízo de sanções civis e penais - arts. 360 a 363 do CPC.Caberá, no caso, o magistrado remeter cópias dos autos aoMP para que se proceda com a responsabilização pelocrime de desobediência (art. 330, CP).

5) se o credor restar impedido de apresentar oscálculos em razão do terceiro não dispor dos documentosnecessários, a liquidação far-se-á por arbitramento ou porartigos.

6) os cálculos serão elaborados pelo contador se o juiz achar aparentemente excessivo o valor apresentadopelo credor, se o credor for beneficiário da justiça gratuitaou, ainda, se o devedor impugnar os cálculos;

7) se houver insatisfação do credor para com ovalor definido pelo juízo, a execução será pelo valorpretendido pelo credor, mas a penhora será pelo valordefinido pelo juízo.

B) Liquidação por artigos: dar-se-á quando, para a fixaçãoda quantia devida, houver a necessidade de prova de fatosnovos. Fatos novos são aqueles que se realizaramposteriormente (superveniente) à prolação da sentença (ex:sentença que, em virtude de danos causados, condenou o

réu por todos os danos pessoais sofridos, a exemplo deamputação de uma mão ou pé, e depois constata-se que oautor perdeu todo o braço ou toda a perna ) ou que, aindaque ocorridos anteriormente, não foram considerados emsede de instrução (ex: instrução que girou em torno daculpa ou não de empresa pelo rompimento de barragem, sóse perquirindo posteriormente acerca do quantitativo deanimais mortos, ou ainda, sentença que condena àindenização em virtude da ausência de capacidadelaborativa e não se leva em consideração, num primeiromomento, qual a profissão ocupada pelo autor).






Em ambos os casos os fatos possuem relação diretacom a fixação do montante da obrigação.

O procedimento desse tipo de liquidação é similar aoprevisto para o procedimento comum. Assim:

1) designação de audiência e/ou determinação decolação de documentos necessários à liquidação;

2) manifestação das partes sobre os documentostrazidos pelo adversário;

3) decisão:

É também muito comum de se aplicar aliquidação em questão no âmbito da justiça laboral, aexemplo de Pessoa que não diz a quantidade de horastrabalhadas na semana ou no mês na mesma hipótese emque há liquidação que necessita das horas trabalhadas paraa fixação do “quantum”.

C) Arbitramento: A liquidação será por arbitramentoquando a quantificação da condenação depender deconhecimento técnico especializado. Essa necessidade éreconhecida na sentença, é prevista pelas partes nonegócio jurídico originário ou decorre da natureza daobrigação - art. 475-C. As fases da liquidação porarbitramento:

1. nomeação do perito com fixação de prazo para aentrega do laudo: a nomeação do perito recairá sobrepessoa graduada na área de conhecimento requerida pelaperícia. O perito é da confiança do juízo e está sujeito àimpugnação pelas partes em razão de eventualmente nãopossuir conhecimento técnico ou ser impedido ou suspeito – arts. 420 e seguintes. A lei não fixa um prazo dentro do

qual o laudo deva ser apresentado. Deixa a fixação acritério do juiz, segundo o seu prudente arbítrio. O juiz nafixação do prazo atentará para a complexidade do trabalhoa ser realizado. As partes podem indicar assistentestécnicos para ajudar o juiz na formação de sua convicção. O juiz formará a sua convicção a partir do laudo e dospareceres eventualmente apresentados pelos assistentes.Não está vinculado ao laudo do perito do juízo, tendo emvista que ele é o “peritum peritorum”. Art. 475-D.

2. manifestação das partes sobre o laudo: as partesterão o prazo de 10 dez dias para que se manifestem sobre

o laudo – Parágrafo único do art. 475-D. A lei não diz se oprazo é comum ou sucessivo.

3. audiência: Designação de audiência para provaralgum fato ainda pendente ou mesmo para esclarecimentosdo perito em audiência se qualquer desses elementos fornecessário ao julgamento da liquidação. A necessidade deaudiência será verificada pelo juiz após a manifestação daspartes sobre o laudo.

4. a decisão será proferida após a audiência ouapós a manifestação das partes sobre o laudo se nãohouver necessidade de audiência. O juiz terá o prazo de dezdias para a decisão – inciso II do art. 189, sendo tal prazoimpróprio, cujo descumprimento não implica qualquersanção processual.

6. A QUESTÃO DO RECURSO CONTRA A DECISÃO DELIQUIDAÇÃO

Em todos os casos a decisão de liquidação poderáser impugnada por meio de agravo de instrumento - art.475-H.

Art. 475-H. Da decisão deliquidação caberá agravo deinstrumento. (Incluído pela Lei nº11.232, de 2005)

7. A LIQUIDAÇÃO COM RESULTADO ZERO

É questão controvertida na doutrina apossibilidade de que a liquidação não encontre qualquercrédito em proveito do pretenso credor. Embora pareçaabsurdo não é de todo impossível que fato assim aconteça,

ou seja, que a condenação prevista na sentença não possaser quantificada.

O exemplo é o citado por Misael Montenegro:“empresa que ingressa com ação de perdas e danos emvirtude de notícia inverídica veiculada em imprensa. Umavez condenado o veículo de comunicação, percebe-se, aose efetuar perícia contábil, que o faturamento da empresa,ao invés de diminuir, cresceu notoriamente”.

Se a liquidação conclui pela inexistência de quantiaa ser executada, o título, embora tenha surgido com a

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art3











pretensão de executibilidade, não o é efetivamente,revelando-se uma forma anormal de título inexigível, hajavista que inexiste obrigação a ser satisfeita.

Obs: há quem aponte uma possível falha naprolação da sentença, cujo quantum condenatório tenhaum resultado zero. Verifique-se que, no exemplo acimanarrado, a responsabilidade civil só poderia ser declaradaquando vislumbrados seus elementos, dentre os quais “odano”, o que, percebe-se, inocorreu.



AS EXECUÇÕES EM ESPÉCIE

Tema: Panorama Geral da Execução Civil

1. BREVE DIGRESSÃO

Efetividade processual versus dualidade de processos

Certamente que o fato de nos situarmos na fase

metodológica da instrumentalidade tem levado os

operadores do direito a uma preocupação de tornar

efetivos os provimentos judiciais, de modo a evitar que os

mesmos venham a constituir um “todo inócuo”. A

preocupação atual é justamente que o trabalho

jurisdicional alcance um resultado que possibilite, ao

máximo, restabelecer a situação factual abalada ao seu

status co-ante.

Em tal contexto, há tempo surgiam críticas ao

modelo dual de processo, oriundo do direito romano, no

qual seria mister a propositura de nova demanda, após a

fase cognitiva, para só então concretizar o direito

anteriormente reconhecido, o que certamente demandava

um enorme dispêndio de atos processuais.

Atendendo aos anseios dos operadores do

direito, consentâneos com os ideais de justiça, a reforma

processual introduzida pelas leis 8.952/94, 10.444/02 e

11.232/05 possibilitou a imediata realização do direitofirmado no comando sentencial cognitivo, sem que

houvesse a necessidade de posterior instauração de

processo executivo autônomo, mas tão somente de

cumprimento mediante etapa que se segue ao decisório

(cumprimento de sentença nas obrigações de pagar

quantia), ou, simplesmente, de medidas de apoio, as quais

possibilitam o deferimento da tutela especificamente

postulada (cumprimento de sentença nas obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa).






2. PANORAMA GERAL DA EXECUÇÃO CIVIL

Diante das considerações acima mencionadas, o

ordenamento jurídico nacional contempla a seguinte

sistemática executiva:

Cumprimento de sentença: utilizado para concretizar

direito consubstanciado em título judicial. O procedimento

irá variar de acordo com a modalidade ou natureza da

obrigação. Assim, temos o cumprimento nas obrigações de

fazer e não fazer (art. 461, CPC), entrega de coisa (art. 461-

A, CPC) e Pagamento de quantia certa (art. 475-J e segs.).

Execução de Títulos extrajudiciais: o qual se processa

mediante ação autônoma, cujo procedimento irá variar, a

depender da natureza da obrigação. Assim, temos a

execução de quantia certa (artigo 652 e segs., CPC), fazer e

não fazer (632 e segs., CPC) e entrega de coisa (art. 621 e

segs., CPC).

Execuções especiais: Além das mencionadas, existem

procedimentos executivos que possuem cunho especial,seja em virtude da natureza do objeto da prestação

(execução de prestação alimentícia- art. 732, CPC ), seja pelo

fato de envolver sujeito que merece dito tratamento

(execução contra a fazenda pública- art. 730, CPC- e

execução fiscal, esta última disciplinada em lei específica-

Lei 6.830/80).



AS EXECUÇÕES EM ESPÉCIE

Tema: O Cumprimento de Sentença

1. BREVE DIGRESSÃO

Sob o argumento da intangibilidade da vontade

humana, há muito não se permitia a execução específica de

obrigações de fazer e não fazer , de modo que o

descumprimento da obrigação importava, quando muito,

na conversão da obrigação das perdas e danos.

Com o avanço da processualística, atrelado à

idéia de efetividade do processo, surgiu a sistemática da

tutela específica da obrigação, introduzida pela lei 8.952/94






e posteriormente estendida às obrigações de entrega decoisa, por intermédio da lei 10.444/02.

Destarte, hoje se prima pela técnica da tutela

específica ou do resultado prático equivalente.

Pela primeira, entende-se a maior coincidência

possível entre o resultado da atividade judicial e o da

obrigação, acaso a mesma tivesse sido espontaneamente

cumprida. O resultado prático equivalente, por sua vez,

consiste numa forma diferente de obter a mesma tutela, o

mesmo bem da vida vislumbrado pelo autor, através de

medidas que levem a tal resultado.

2. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NAS OBRIGAÇÕES DE

FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA NO

ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL (ARTS. 461 E 461-A,

CPC)

A) Provimentos Mandamentais e Executivos

Considerando que o cumprimento de sentençanas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa é

procedimento que reúne, simultaneamente, atos de

cognição e execução, dando ensejo a atos executivos e

mandamentais, faz-se mister tecer uma breve digressão

acerca da classificação das sentenças, objeto de estudo do

processo de conhecimento.

Pois bem, não obstante prevalecesse entre a

doutrina a classificação tripartida das sentenças

(declaratória, constitutiva e condenatória), fato é que as

recentes alterações legislativas no processo executivoproporcionaram uma maior acuidade no enfoque da

classificação sob o prisma quinário.

Assim, temos a seguinte classificação: 1)

declaratória: são aquelas que se limitam a afirmar a

existência ou inexistência de uma dada relação jurídica

preexistente (ex: sentença de procedência na consignação

de pagamento; sentença declaratória de usucapião;

sentença declaratória de paternidade); 2) constitutiva:

proporcionam uma modificação na situação jurídica

preexistente - a situação jurídica anterior à prolação dasentença sofre mutação-, sem que seja necessária uma

posterior atividade jurídica de efetivação (ex: sentença que

decreta a separação judicial ou a que decreta a rescisão

contratual); 3) Condenatória: apontam condenação a uma

prestação, a ser alcançada mediante uma posterior tutela

executiva,o que, antes do advento da lei 11.232/05, se dava

por meio de uma nova relação processual de execução.

Fato é que esta se diferencia das mandamentais e

executivas latu sensu pelo fato de existirem medidas

executivas cujo rito é previamente estabelecido (ex:

sentença que condena ao pagamento de indenização pordanos materiais ou morais); 4) mandamental: contém uma

ordem para que o réu, nos autos do mesmo processo,

cumpra, sob pena de lhe ser imposta alguma medida

sancionadora, a exemplo de multa ou prisão civil, ou

mesmo de caracterizar-se crime de desobediência- art. 330,

CP. (ex: ação de manutenção de posse e mandado de

segurança); 5) executivas lato sensu: não obstante sejam

efetivadas nos próprios autos em que proferidas,

distinguem-se das mandamentais pelo fato de que não

originam ordens para o réu cumprir, mas autorização para

o órgão jurisdicional executar, independentemente da

vontade do demandado (ex: ações de despejo, reintegração

de posse, etc.). O seu dado fundamental, conforme

mencionado anteriormente, reside no fato de inexistir um

modelo procedimental rígido, de modo que o magistrado

possui ampla liberdade na escolha dos meios executivos (é

por isso que a sentença condenatória ao pagamento de

quantia, mesmo após o advento da lei 11.232/2005, possui

o caráter condenatório).

B) Natureza da obrigação e técnica executiva apropriada

Nesse diapasão, conforme afirmado alhures, o

legislador, mediante as Leis 8.952/94 e 10.444/02,

procurou elevar as prerrogativas do julgador nas lides que

versam obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa,

de modo que, agora, são inúmeros os instrumentos

colocados à sua disposição na perspectiva de cumprimento

imediato do decisório emitido, sendo certo que a sentença






que serviu de base às medidas de apoio acaba por assumirum caráter misto, ora assumindo feição mandamental , ora

executiva.

Assim, para a efetivação da tutela pleiteada,

poderá o magistrado determinar, segundo o parágrafo 5 do

artigo 461, as medidas necessárias, a exemplo de:

- imposição de multa por atraso é a chamada

“astreintes”, aplicada nessas obrigações de entrega de

coisa (como no caso de mora do Poder Público entregar

determinado medicamento ou concessionária em substituir

automóvel, entregando um novo veículo), fazer (realização

de cirurgia por empresa de plano de saúde ou inclusão de

determinada pessoa em academia militar) ou não fazer

(como na abstenção de jogar resíduos em rios, não

produção de barulhos, etc.).

- busca e apreensão: como no caso de materiais

produzidos ilegalmente, onde se determina, inclusive, a

apreensão do maquinário responsável pela confecção;

- remoção de pessoas e coisas :como a

determinação para que certos moradores desocupem área

de risco, após a acolhimento de pretensão formulada em

sede de ação civil pública);

- desfazimento de obras (A exemplo daquele que

constrói muro acima de determinado limite de tolerância);

- impedimento de atividade nociva (a exemplo de

paralisação de atividade de fábrica que agride de maneiraconsiderável o meio ambiente), podendo requisitar o auxílio

de força policial

Outros exemplos de tutela específica:

Entre os exemplos de obrigações de fazer : a) instalaçõesde filtros antipoluição por empresas poluidoras; b)realização de cirurgias por convênios médicos que alegamque tal cirurgia não está incluída no plano; c) transfusões de

sangue em crianças cujos pais não autorizam o ato porquestões religiosas.

Exemplos de obrigações de não fazer: a) interrupção nafabricação de medicamentos danosos à saúde pública e debrinquedos que coloquem as crianças em risco.

Exemplos de ações relacionadas a entrega de coisa: a)entrega de remédios caros por municípios ou pelo Estadoquando os medicamentos não são distribuídos por postosde saúde; b) entrega de próteses e/ou remédios porconvênios médicos quando há a alegação de não cobertura

do plano.

Conforme se observa, o objetivo é fornecermeios para que a sentença proferida alcance sua afinalidade. O objetivo é não apenas condenar alguém a uma prestação, mas forçá-la, mediante as medidas de apoio, acumprir especificamente com a obrigação a qual o mesmose encontra atado (do contrário, o ordenamento seconformaria com a conversão da obrigação em perdas edanos).

C) A questão do termo inicial de aplicação da “Astreintes”

Questão interessante e discutida entre adoutrina e a jurisprudência diz respeito ao momento propício de aplicação prática da multa periódica fixada para coagir o devedor a cumprir determinada obrigaçãode fazer, não-fazer ou entregar coisa (a chamada“astreintes”). Pode-se dizer que a astreinte é uma espéciede multa com finalidade anômala (postulada pelo autor-Art. 286, CPC- ou aplicada de ofício pelo Juiz- Art. 461,par.4, CPC), prestando-se, apenas, a induzir ou a obrigar ao

cumprimento de uma conduta ou a sua abstenção, e não àreparação do dano (noutros termos, é colocar o réu diantede um dilema entre cumprir o comando judicialimediatamente ou arcar com o ônus a que a multarepresenta).

O CPC é silente quanto à definição da data em

que tal multa poderá ser exigida. A este fato, acrescente-se

ainda a questão de ser a aplicação deste instituto algo novo

em nosso ordenamento jurídico. Diante destes fatores,

como não poderia ser diferente, há diversos entendimentos






sobre a matéria, alguns deles, quase que diametralmenteopostos.

Passemos, então, a mencionar as posições da

doutrina e da jurisprudência a respeito da questão trazida à

baila.

Pois bem, em primeiro lugar poderíamos citar o

posicionamento defendendo que a multa fixada para

cumprimento de uma determinada obrigação só seria

exigida após o trânsito em julgado da sentença que julgar

procedente o pedido autoral.

Para os defensores de tal posicionamento, a

principal fundamentação seria a regra consubstanciada na

Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 04.7.85), a qual

dispõe, em seu artigo 12 §2o, que "a multa cominada

liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em

julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida

desde o dia em que se houver configurado o

descumprimento".

Dentre os grandes doutrinadores que abraçam

este entendimento está Luiz Guilherme Marinoni,

justificando que

"Se o nosso sistema confere ao

autor o produto da multa, é

completamente irracional

admitir-se que o autor possa ser

beneficiado quando a própria

jurisdição chega à conclusão deque ele não possui o direito que

afirmou estar presente ao

executar (provisoriamente) a

sentença ou tutela

antecipatória. Se o processo

não pode prejudicar o autor que

tem razão, é ilógico imaginar

que o processo possa beneficiar

quem não tem qualquer razão,

apenas porque o réu deixou deadimplir uma ordem do Estado-

juiz" [01]

.

Em via contrária vem Eduardo Talamini,

acompanhado de J. E. Carreira Alvim, afirmar a imediata

executividade da multa, sob a seguinte alegativa:

“ Assim, para se dar um maior

grau de coerção para as

decisões judiciais, faz-se mister

conceber a autonomia da multa

pecuniária em relação ao

direito material invocado. Isto

porque sua exigibilidade

imediata é inerente ao seu

objetivo – a coerção – pois que

para haver uma coerção é

importante que ela seja

imediata e grave. Ademais, o

"fato gerador" da multa é o

descumprimento da ordem

judicial, que a posterior

improcedência pedido não tem

o condão causar sua

inexigibilidade”.

Discordamos, máxima vênia, do posicionamento

supra transcrito, haja vista que poderíamos nos deparar

com o inconveniente de ver, após o trânsito em julgado,

aquele que foi eleito o detentor da razão de direito a se ver

cumprindo com pesado encargo, não obstante oreconhecimento de sua legitima pretensão.

E nem se diga que a execução da multa após o

trânsito em julgado faria perder a força coercitiva de tal

comando legal. Pelo contrário, levaria o réu a pensar com

maior cuidado antes de levar à frente o intento de protelar

o feito, haja vista o receio de ver “correr contra si” o tempo

de inadimplemento da obrigação, na medida em que sua

inércia acarretaria, dia a dia, o aumento do montante a ser

suportado.






3. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NAS OBRIGAÇÕES

PARA PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA

Conforme afirmado alhures, nas obrigações de

fazer, não fazer e entrega de coisa, o magistrado exerce sua

atividade com vistas à obtenção da tutela específica ou, ao

menos, do resultado prático equivalente. A indenização por

perdas e danos se dará, apenas, em último caso, quando o

adimplemento for impossível ou o autor da demanda assim

o requerer (par.1, art. 461, CPC).

No que pertine às obrigações para pagamento de

quantia certa, como se vê, a pecúnia já integra o objeto de

tal obrigação. Destarte, o objetivo do legislador quando do

advento da Lei 11.232 foi, justamente, fornecer meios para

que o adimplemento desta espécie de obrigação se desse

num lapso temporal mais breve possível, de modo a

atender aos ditames da razoável duração do processo e

celeridade processual (art. 5, LXXVIII, CF).

Atentemos, assim, para a sistemática do

procedimento para o cumprimento de sentença nas

obrigações de tal natureza:

- PROCEDIMENTO

a) Prazo para adimplemento voluntário

O devedor, condenado por sentença, terá o

prazo de quinze dias para cumprir, espontaneamente, com

a obrigação, sob pena de cumprir, forçadamente, com o

acréscimo de 10% a título de multa.

Cabe apontar que a multa em comento (fixada

de ofício) constitui uma medida de apoio, a exemplo da

prevista no parágrafo 5 do artigo 461. Distingue-se daquela

pelo fato de que, aqui, o valor é fixo (10% sobre o

montante da condenação) e não diário, como lá ocorre.

Cabe salientar que o pagamento parcial do montante da

condenação fará com que a mesma incida apenas sobre o

restante da dívida, em respeito ao princípio da

proporcionalidade.

Algumas controvérsias giram em torno daaplicação da multa referida.

A PRIMEIRA, é a que diz respeito ao momento

em que se daria o início da contagem do prazo de quinze

dias para a aplicação da multa em questão. Parte da

doutrina entende que o prazo começa a fluir a partir do

momento em que a obrigação se tornar exigível (a partir,

portanto, da publicação do acórdão que julgar a apelação,

visto que o Resp e o Rex não possuem efeito suspensivo).

Ousamos discordar de tal posicionamento para apontar o

trânsito em julgado como o momento propício para o inícioda contagem do ventilado prazo. Ora, querer atribuir

responsabilidade no recolhimento sem antes ter havido a

certeza final que cerca o trânsito em julgado da decisão

seria um grave inconveniente, na medida em que não se

sabe, de modo definitivo, a quem pertence a legítima

pretensão.

A SEGUNDA questão gira em torno da

necessidade ou não de intimação pessoal para que o

devedor cumpra voluntariamente com a obrigação e, assim,

não venha a incidir na penalidade de multa. Háposicionamento doutrinário (defendido, inclusive, por

Misael Montenegro e ao qual no filiamos) de que seria

necessária a intimação do devedor, não bastando- diga-se

de passagem- a intimação de seu causídico, visto que o ato

de pagamento só àquele diz respeito.

Em que pese tal posição, o STJ, por meio de

recente julgado de sua terceira turma (Resp 954.859-RS,

Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 27.08.2007 ),

manifestou posicionamento de que NÃO haveria

necessidade de intimação da parte ou mesmo de seupatrono para que se cumpra espontaneamente com tal

obrigação.

b) Requerimento do credor

Em atendimento ao princípio da inércia, o

legislador previu a necessidade de requerimento por parte

do credor (interessado na execução) para que seja






instaurada a fase de cumprimento de sentença. A atitudede inércia, se persistente por seis meses, importará o

arquivamento do feito. Tal ato não equivale - diga-se de

passagem- na extinção do processo sem resolução de

mérito, mas tão somente o direcionamento dos autos para

um compartimento específico da secretaria da vara, com a

previsão de que sejam desarquivados a qualquer momento,

com o fito, inclusive, de afastar a incidência de juros e

correção.

Vale ressaltar que a Lei 11.232/2005 inovou

quanto à possibilidade do cumprimento de sentença serrealizado, mediante requerimento do credor, perante o

juízo onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou

pelo atual domicílio do devedor, tudo por amor à

efetividade e ao princípio da razoável duração do processo.

O requerimento em questão deverá estar

acompanhado de planilha com demonstrativo do débito

atualizado (art. 614, II, CPC), sendo documento

Indispensável, cuja falta fará com que o magistrado

determine a sua complementação no prazo de dez dias, sob

pena da fase posterior não ser instaurada.

Questão de inovação é a que pertine à

possibilidade de indicação de bens pelo próprio credor (e

não pelo devedor, como outrora praticado), visto que a

execução se processa em seu proveito. Ressalte-se que,

como há aplicação subsidiária da disciplina de execução por

quantia certa ao cumprimento de sentença (art. 475-R,

CPC), tal indicação deverá obedecer à ordem estabelecida

no artigo 655, CPC (dinheiro, veículos, bens móveis,

imóveis, navios e aeronaves, etc- escolha gradativa, de

acordo com a liquidez do objeto do gravame).

c) Expedição de mandado

Realizado o requerimento, será expedido

mandado de penhora e avaliação. Observa-se que, agora,

há a reunião de atos processuais outrora cumpridos por

sujeitos diversos- o oficial de justiça e o avaliador- e agora

concentrados na função do oficial de justiça (oficial de justiça-avaliador, à semelhança do processo trabalhista).

Apenas na hipótese do mesmo não possuir

capacidade técnica para realizar a diligência em questão

(como no caso de avaliar uma obra de arte, por exemplo), o

magistrado nomeará um avaliador para cumprir com tal

determinação (par. 2, art. 475-J, CPC).

Destarte, verifica-se que a nova sistemática não

mais prevê o denominado instrumento de “mandado de

citação e penhora” mas, sim, o “mandado de penhora e

avaliação”, de modo que, agora, procura-se obter o

imediato cumprimento da obrigação, sem a dependência

de ato a ser praticado pelo devedor (como a nomeação de

bens à penhora), tudo em cumprimento aos anseios da

efetividade processual (princípio da razoável duração do

processo).

d) Intimação do devedor

O ato processual em questão será realizado napessoa do advogado ou do representante legal do devedor

ou ainda, pessoalmente, na falta deste, de modo a informar

a constrição perpetrada bem como conferir-lhe

oportunidade para oferecimento de defesa, mediante o

instrumento de impugnação ao cumprimento de sentença

(prazo de quinze dias).

É mister ressaltar o zelo e diligência que deva

ter o profissional em comunicar ao cliente o ato de

penhora realizado, de modo a possibilitar-lhe a

oportunidade em decidir se apresentará ou não a

impugnação.

e) Atitudes do devedor

Pagamento espontâneo (remir a execução- art. 651,

CPC): extinguindo-se a execução e liberando-se os bens que

foram alvos da constrição judicial.






Impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-L,CPC): instrumento utilizado pelo devedor para insurgir-se

contra o cumprimento do comando sentencial.

A impugnação poderá ter como CONTEÚDO:

1) Vício na citação (ausência ou nulidade de

citação), se o processo correu à revelia:

A citação é ato indispensável à validade do

processo. A hipótese em questão é comum naquelas

demandas onde a correspondência fora entregue a porteiro

de edifício, ferindo ao disposto no art. 214, CPC, o qual

apregoa a necessidade da citação ser pessoal, devendo o

destinatário apostar sua assinatura. A esse respeito é o

trecho do aresto abaixo colhido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DASENTENÇA - REVELIA - NULIDADE DACITAÇÃO - PESSOA FÍSICA - CITAÇÃOPELO CORREIO - ENTREGA PESSOALAO DESTINATÁRIO - NECESSIDADE -

INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NOARTIGO 233, DO CPC - PRECEDENTESDO STJ. - Para a validade da citaçãoda pessoa física pelo correio, nãobasta a entrega da correspondênciano endereço do citando; o carteirodeverá entregar a carta aodestinatário, colhendo a suaassinatura no recibo. - As decisõesproferidas em desfavor do réu, emprocesso que correu à sua revelia, porausência de citação ou por citaçãodefeituosa, estão contaminadas porvício que, na nova sistemáticaprocessual, pode ser argüido peloexecutado em impugnação aocumprimento de sentença, nostermos do art. 475-L, do CPC.(AGRAVO N° 1.0024.05.775960-7/001/TJ-MG- rel. Barros Levenhagen.

Outrossim, na nulidade, embora tenha serealizado o ato de convite, esta fora irregular, como no caso

da citação nas situações do artigo 217, CPC.

Aqui é mister ressaltar que a matéria não pode

ter sido abordada no processo de conhecimento, sob pena

de não poder ser renovada por ter sido atingida pela

preclusão que acobertou o pronunciamento que tenha

enfrentado a questão;

2) Inexigibilidade do título: a exemplo da fase de

cumprimento instaurada quando pendente recurso de

apelação com efeito suspensivo ou mesmo quando

existente ação rescisória proposta pelo autor cujo efeito

suspensivo fora deferido pelo relator em sede de cautelar

ou ação rescisória. Considera-se, também, inexigível o título

quando o mesmo estiver fundado em lei ou ato normativo

declarado inconstitucional ou incompatíveis com a

constituição pelo STF- aqui é analisada a questão da coisa

julgada inconstitucional. Verifique que o trânsito em

julgado não constitui óbice suficiente para convalidar

decisão que tivera por base lei violadora do sistema

constitucional. Aliás, a moderna processualística deve primar pela superação de conceitos tradicionalmente

arraigados do processo- a exemplo da coisa julgada-

quando os mesmos acabem por chancelar atos judiciais

realizados em desconformidade com a ordem constitucional

de uma nação;

3) Penhora incorreta: deve ser entendida em

dois significados: a nula (que não obedeceu a gradação

prevista no artigo 655 ou incidiu sob bem impenhorável,

por exemplo) e a exagerada- excesso de penhora- (como

quando o serventuário penhora bens em montantesuperior ao previsto no título judicial). Já a avaliação

errônea aponta que o oficial de justiça (agora muito

comum, tendo em vista a junção das funções na pessoa do

“oficial de justiça avaliador”, oriunda das modificações

introduzidas pela lei 11.232/2005) equivocou-se quanto ao

real valor do bem constrito;

4) Ilegitimidade (quando manejado o

cumprimento por sujeito não incluído como legitimado






ordinário, extraordinário ou superveniente pelo artigo 566,CPC);

5) Excesso de execução: o seu significado está

previsto no artigo 743, CPC, sendo marcado pela

circunstância do credor buscar o adimplemento da

obrigação para além daquilo que o título permite (em

quantia superior àquela prevista no título). É muito comum

contemplarmos nas hipóteses em que o credor procede

com os cálculos de atualização dos créditos, haja vista o

distanciamento temporal existente entre os atos de

cognição e a realização dos atos executivos. Geralmente aceleuma surge quando da aplicação de juros não

contemplados no decisório ou dúvidas relativas ao

momento de incidência de correção monetária (se a partir

da data da propositura da ação, citação do réu, ou ainda, da

ocorrência do fato que ensejou a obrigação). Ressalte-se,

por fim, que, neste caso, quando da apresentação da

impugnação, à exemplo do que se passa com a contestação

na Ação de Consignação em pagamento, deverá o devedor

apontar o valor que entende correto, sob pena da

impugnação ser liminarmente rejeitada;

6) Qualquer causa modificativa, impeditiva ou

extintiva da obrigação, desde que superveniente à

sentença (a exemplo do pagamento, novação,

compensação, prescrição, etc. Reitera-se que a suscitação

das matérias por ocasião da fase de formação do título-

atingidas, portanto, pela preclusão- impedirá uma nova

alegação).

Quanto aos EFEITOS, a impugnação não terá o

condão de suspender o cumprimento de sentença, tudo

em atendimento à duração razoável do processo, salvo emapresentando perigo de dano de difícil ou incerta

reparação, caso em que o magistrado poderá atribuir o

efeito suspensivo à impugnação. Ainda que atribuído efeito

suspensivo, poderá o exequente requerer o

prosseguimento da execução, desde que ofereça caução

suficiente e idônea, arbitrada pelo magistrado nos próprios

autos.

O PROCESSAMENTO DA IMPUGNAÇÃO se darános próprios autos ou em apartado, a depender do fato de

ter sido ter sido ou não atribuído efeito suspensivo à

mesma.

f) O manejo da Exceção de Pré-Executividade

Ainda que tenha perdido um pouco de sua

serventia após o advento das leis 11.232 e 11.382 de 2006,

a Exceção de pré-executividade continua em plenas

condições de manejo, como instrumento que representa a

aplicação da regra esposada no artigo 5, XXXIV, CF-88

(direito de petição).

No cumprimento de sentença, em especial, a

utilização se justifica devido a dois fatores: em primeiro

lugar, porque as matérias que podem ser veiculadas na

impugnação são quase todas de ordem pública, objeto de

sua abrangência, portanto. Em segundo lugar, pelo fato de

que a garantia do juízo (mediante penhora e avaliação)

constitui requisito prévio para a utilização da impugnação,

o que acaba por limitar o acesso à justiça ainda que ocorra

grave vício processual.

Ademais, ainda que sempre se indicasse a

utilização da impugnação na fase de cumprimento de

sentença, a perda do prazo para a sua interposição

(máxime quando o causídico- que é o intimado do ato de

penhora- não informa ao seu cliente) justificaria o manejo

do instrumento de exceção para repelir os vícios de ordem

pública ocorridos.

g) Decisão

Em regra, a decisão que resolve a impugnação

tem natureza interlocutória, atacável, portanto, mediante

agravo de instrumento. Acaso a mesma venha a extinguir a

execução, de sentença se trata, sendo atacável mediante

apelação.






COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERSPROCESSO CIVILA EXECUÇÃO CIVILProf. André Mota

TEMA: A EXECUÇÃO APOIADA EM TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL

1. BREVE DIGRESSÃO

2. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DE TÍTULO EXECUTIVO

EXTRAJUDICIAL

A execução por quantia certa tem por objetivo

expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do

credor (art. 646), consubstanciado no título executivo

judicial ou extrajudicial.

Por força das alterações promovidas pelas Leis

11.232 e 11.382, os procedimentos executivos possuem

algumas diferenças, conforme se baseiem em título judicial

ou extrajudicial, especialmente quanto à forma de defesa

do devedor; no mais, os traços procedimentais são os

mesmos, tendo em vista a aplicação subsidiária da

disciplina de execução de quantia certa de títulos

extrajudiciais ao rito do cumprimento de sentença de

obrigação de mesma natureza (art. 475-R, CPC).

O cumprimento de sentença já foi objeto de

estudo em aula passada. Agora, cabe nos deter na disciplina

jurídica que norteia o procedimento executivo das

obrigações para pagamento de quantia certa.

PROCEDIMENTO






Preocupado com o adimplemento da obrigaçãode quantia num lapso temporal mais breve possível,

sempre com vistas à efetividade processual bem como à

razoável duração do processo (art. 5, LXXVIII, CF-88), o

legislador ordinário introduziu importantes mecanismos na

sistemática do execução civil (a exemplo da penhora on

line, averbação premonitória, etc, etc), de modo a

favorecer, como dito, a imediata realização do direito

creditício previsto no título.

A ação de execução de título extrajudicial segue,

hoje, basicamente, o seguinte esquema procedimental:

2.1. Propositura da ação

Se dará com a apresentação da petição inicial,

preenchida com os requisitos da lei (CPC- Art. 614- título

executivo e demonstrativo do débito atualizado). Poderá,

inclusive, o credor já indicar bens penhoráveis do devedor,

a teor do que preceitua o art. 652, §2º;

O exeqüente poderá, no ato da distribuição,

obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução,

com identificação das partes e valor da causa, para fins de

averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou

registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. É a

chamada averbação premonitória. O objetivo é fazer

presumir em fraude à execução, qualquer alienação de

bens posterior a essa data, dispensada a prova de

insolvência.

2.2. Despacho da inicial

Apresentada a petição inicial, segue-se a

apreciação da sua admissibilidade pelo magistrado, o qual

pode determinar a sua emenda (acaso não possua o

documento indispensável, por exemplo), indeferí-la (acaso

não venha a ser sanada a irregularidade ou título não for

executivo, por exemplo), ou, finalmente, determinar o

processamento da execução, com a expedição de mandado

de pagamento da obrigação.

Ao despachar a inicial, o juiz também fixará,eqüitativamente, o valor dos honorários de advogado, a

serem pagos pelo executado. No caso de integral

pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será

reduzida pela metade; se o pagamento não for integral, é

razoável admitir-se diminuição nos honorários proporcional

ao valor pago, em atendimento ao princípio da

proporcionalidade.

2.3. Atitudes do devedor

Deferida a inicial, haverá determinação para que

o réu seja citado para cumprimento voluntário da obrigação

no prazo de 3 dias, contados a partir da data do

cumprimento do ato de citação e outros da juntada aos

autos do mandado citatório.

Após a citação, o credor poderá tomar as

seguintes ATITUDES:

a) Efetuar o pagamento voluntário: haverá a extinção do

processo executivo (art. 794, I, CPC), desde que efetuado o

pagamento no prazo de três dias. Neste caso, os honorários

advocatícios serão reduzidos pela metade.

b) Requerer o parcelamento: poderá o executado, no prazo

dos embargos, reconhecendo o débito e juntando pelo

menos 30% do valor em execução, requerer seja admitido a

pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais,

acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por

cento) ao mês. Tal benefício não constitui ato que vincula o

magistrado, o qual poderá ou não deferi-lo. Vale notar queos valores da entrada e do número de prestações são

mínimos e máximos, respectivamente, mas é plenamente

aceitável que se pague mais na entrada e que se divida o

restante em menor número de prestações. O

descumprimento de qualquer das prestações importará o

vencimento antecipado das demais e o prosseguimento do

processo, com o imediato início dos atos executivos bem

como a imposição de multa de 10% sobre o valor das

prestações remanescentes.






c) Apresentar embargos à execução: Os embargosqualificam-se como a defesa facultativamente apresentada,

com a natureza jurídica de ação incidental autônoma,

sendo utilizada com o escopo de desconstituir os atributos

de certeza, liquidez e de exigibilidade que acompanham a

obrigação disposta no título.

Processamento: Serão os embargos distribuídos (observe

que se trata de ação!) por dependência, autuados em

apartado e instruídos com cópias das peças processuais

relevantes.

Conteúdo: tendo em vista que não houve prévio

processo cognitivo, a matéria objeto dos embargos é bem

maior que aquela veiculada na impugnação ao

cumprimento de sentença. Assim, poderá o executado

alegar qualquer defesa que lhe seria lícita arguir em

processo de conhecimento (artigo 745, CPC).

Prazo para oferecimento: Os embargos serão oferecidos

no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada

aos autos do mandado de citação. Vale ressaltar que, não

obstante seja a execução movida em face de litisconsortes

com diferentes procuradores, o prazo do artigo 191, CPC,

não lhes será aplicado. O motivo é muito simples: os

embargos têm natureza jurídica de ação e não de defesa!.

Impugnação aos embargos: Recebidos os embargos,

será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

Atribuição de efeito suspensivo: O juiz poderá, a

requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivoaos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos,

o prosseguimento da execução manifestamente possa

causar ao executado grave dano de difícil ou incerta

reparação, e desde que a execução já esteja garantida por

penhora, depósito ou caução suficientes. É o caso, por

exemplo, dos embargos versarem sobre a penhorabilidade

de bem protegido por lei.

Instrução e julgamento: A seguir, o juiz julgaráimediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência

de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença

no prazo de 10 (dez) dias.

Se os embargos forem acolhidos e ainda houver

interesse no prosseguimento da execução, esta deverá

observar os novos limites (primeira consequência)

estipulados na sentença dos embargos. Se o acolhimento

dos embargos implicar extinção da execução (segunda

consequência), ocorrerá a paralisação da atividade

executiva; mas se a expropriação já tiver se consumado

quando do julgamento dos embargos (por não lhes ter sido

dado efeito suspensivo), o exeqüente terá que devolver a

quantia que recebera com a alienação do bem (inclusive o

valor da diferença, acaso a venda tenha sido feito por preço

inferior ao valor do bem); Se a expropriação deu-se por

adjudicação, o exequente deverá devolver o bem

adjudicado, no caso de acolhimento dos embargos que

reconheçam a inexistência do crédito.

Se os embargos forem rejeitados, cabe apelação

sem efeito suspensivo (art. 520, V), ou seja, continua

normalmente a execução (se é que ela já não chegou a seu

termo, enquanto tramitou a defesa do devedor), embora

fique pendente tão-só da sentença declaratória de extinção

da execução. No caso dos embargos serem considerados

meramente protelatórios, o juiz imporá multa ao

embargante em valor não superior a 20% do valor em

execução.

2.4. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO

A) Dos atos de Constrição

Tendo em vista que os embargos não mais

possuem efeito suspensivo, os atos de constrição e

expropriação seguirão paralelamente ao seu rito. A






expropriação apenas não se aperfeiçoará acaso sejadeferido efeito suspensivo aos embargos.

Da penhora e avaliação:

A penhora pode ser definida como o ato queindividualiza bens no patrimônio do devedor, os quais serãosujeitos a posterior expropriação.

Não efetuado o pagamento, munido da segunda viado mandado, o oficial de justiça procederá de imediato àpenhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivoauto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, oexecutado.

Quanto aos limites, a penhora deverá incidir emtantos bens quantos bastem para o pagamento do principalatualizado, juros, custas e honorários advocatícios

O ato judicial em questão deverá obedecer a ordemde prioridade estabelecida no artigo 655, CPC, a saber: I -dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação eminstituição financeira (para possibilitar a penhora de

dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, arequerimento do exeqüente, requisitará à autoridadesupervisora do sistema bancário, preferencialmente pormeio eletrônico, informações sobre a existência de ativosem nome do executado, podendo no mesmo atodeterminar sua indisponibilidade, até o valor indicado naexecução. As informações limitar-se-ão à existência ou nãode depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.Compete ao executado comprovar que as quantiasdepositadas em conta corrente referem-se à hipótese doinciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estãorevestidas de outra forma de impenhorabilidade) ; II -veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bensimóveis ( recaindo a penhora em bens imóveis, seráintimado também o cônjuge do executado) ; V - navios eaeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias;VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública daUnião, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI- outros direitos;

Quanto ao registro da penhora, vale salientar queserá tarefa do exeqüente proceder com o registro da

penhora no cartório competente, tudo com o fito de darpublicidade e conhecimento para terceiros de boa-fé;Atento ao mandamento em questão, a Corte Especial doSuperior Tribunal de Justiça aprovou uma nova súmula, ade número 375. O texto determina que o reconhecimentoda fraude de execução depende do registro da penhora dobem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Os bens penhorados serão preferencialmentedepositados: I - no Banco do Brasil, na Caixa EconômicaFederal, ou em um banco, de que o Estado-Membro daUnião possua mais de metade do capital social

integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos decrédito, ou agências suas no lugar, em qualquerestabelecimento de crédito, designado pelo juiz, asquantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bemcomo os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos; III - em mãos dedepositário particular, os demais bens. Com a expressaanuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, osbens poderão ser depositados em poder do executado. As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositadoscom registro do valor estimado de resgate

Se não encontrar bens penhoráveis, o oficialcomunicará ao juiz, que intimará o devedor para queindique bens passíveis de expropriação; considera-se atoatentatório à dignidade da jurisdição a conduta do devedorque, intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quaissão e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seusrespectivos valores (art. 600, IV).

Possibilidade de Arresto: O oficial de justiça, não

encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos

bastem para garantir a execução. Nos 10 (dez) dias

seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça

procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o

encontrando, certificará o ocorrido. Compete ao credor,

dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi

intimado do arresto, requerer a citação por edital do

devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a

que se refere o art. 652 (3 dias), para cumprimento

voluntário da obrigação, convertendo-se o arresto em

penhora em caso de não-pagamento.






B) Dos atos de Expropriação

Realizada a penhora e avaliação inicia-se a fase

expropriatória. A atual sistemática executiva consagra as

seguintes modalidades de expropriação:

Adjudicação: é agora a forma preferencial de

expropriação, mediante a entrega do próprio bem

penhorado ao credor. Verifica-se a adjudicação quando o

exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação,

requer lhe sejam adjudicados os bens penhorados

(MUTATIS MUTANDIS, do ponto de vista do direito material

ocorre uma dação em pagamento, no caso de adjudicação

pelo credor). A adjudicação considera-se perfeita e acabada

com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo

adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo

executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel

(este documento substitui a tradicional compra e venda

entre particulares). Urge ressaltar que a carta só será

emitida juntamente com a prova da quitação dos tributos

(a serem pagos pelo adquirente). Em se tratando de bem

móvel, será expedido mandado de entrega ao adjudicante.

Alienação por iniciativa particular : Dá-se quando, não

realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente

requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou

por intermédio de corretor credenciado perante a

autoridade judiciária (art. 685-C). A negociação do bem é

feita extrajudicialmente, devendo o juiz fixar: a) o prazo em

que a alienação deve ser efetivada; b) a forma de

publicidade; c) o preço mínimo (art. 680); d) as condições

de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, acomissão de corretagem. Concluída a negociação, a

alienação será formalizada por termo nos autos, assinado

pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for

presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação

do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem

móvel, mandado de entrega ao adquirente.

Alienação em hasta pública: Assemelha-se a umaespécie de licitação. Só deve ser utilizada no caso de nãoter ocorrido nem adjudicação, nem alienação por iniciativa

particular. O edital será afixado no local do costume epublicado, em resumo, com antecedência mínima de 5(cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de amplacirculação local. A publicação do edital será feita no órgãooficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita.Vale salientar que, se o bem não alcançar lanço superior àimportância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora queforem desde logo designados entre os dez e os vinte diasseguintes, a sua alienação pelo maior lanço A arremataçãofar-se-á mediante o pagamento imediato do preço peloarrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediantecaução. Tratando-se de bem imóvel, quem estiverinteressado em adquiri-lo em prestações poderá apresentarpor escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, comoferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendoo restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

Embargos Supervenientes ou de segunda fase: No prazo

de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou

arrematação, o executado pode oferecer embargos

fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva

da obrigação, desde que superveniente à penhora (ex:

arguição de nulidade do edital de hasta pública;

arrematação por preço vil; ausência de intimação doexecutado acerca da data da alienação), aplicando-se, no

que couber, o disposto quanto aos embargos de que trata o

art. 745 do CPC. Nesse caso, como visto, o arrematante

pode perder o interesse pelo bem e está autorizado a

desistir da arrematação.

2.5. Finalização da execução

Realizada a expropriação deste, o produto da

venda será entregue ao exeqüente, de modo que haverá

extinção da obrigação mediante o pagamento, caso em que

magistrado proferirá sentença declarando a extinção da

execução.








TEMA: A EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA

1. BREVE DIGRESSÃO

Até o advento da Lei n. 8.952/94 as sentençascondenatórias não adimplidas voluntariamente ensejavamum processo posterior de execução. A lei em questãoalterou, entre outros, o art. 461 do CPC para prever aefetivação das sentenças condenatórias de obrigação de

fazer sem a necessidade da instauração de uma relaçãoprocessual subseqüente à de cognição. Essa dispensa deum processo subseqüente para a execução de obrigaçõesde fazer e de não fazer se estendeu, em seguida, pela Lei n.10.444/2002, para as sentenças de obrigação de entrega decoisa. Remanesce, contudo, a possibilidade das execuçõesde fazer, de não fazer e de entrega de coisa com base emtítulo extrajudicial, o que acarretará, então, a instauraçãode um processo para a execução.

2. PROCEDIMENTO

A) petição inicial

Além de anexar o título executivo que serve debase à execução, a petição inicial será apresentada com aindividualização da coisa na hipótese do título prever coisacerta ou cuja escolha caiba ao credor – art. 629 (nahipótese de coisa incerta).

Se, cabendo ao credor a escolha, o mesmo nãoproceder com a discriminação do objeto da obrigação,deverá o magistrado determinar a emenda, sob pena deextinção processual sem resolução de mérito. Entretanto,

parcela da doutrina (por todos, Wambier: 2008, p.378)entende que a ausência de indicação causaria, apenas, apreclusão na escolha, de modo que esta seria transferidapara o devedor.

Em se tratando de entrega de coisa incerta, cujaescolha caiba ao devedor, este será citado para efetuar aescolha, entregando-a individualizadamente.

De toda forma, feita a escolha, a parte contráriapoderá impugná-la dentro de 48 horas, prazo que se contada juntada aos autos do mandado citatório ou daintimação, em órgão oficial, do causídico do credor.

O legislador previu a possibilidade de o juiz fixar,ao despachar a inicial, multa diária para a hipótese dedemora no cumprimento da obrigação. É a denominada“astreintes”, medida de apoio que tem por objetivoconstranger o devedor ao cumprimento imediato daobrigação. Vale ressaltar que o valor da penalidade emquestão poderá ser diminuído ou majorado, a depender dese vislumbrar excessivo ou insuficiente.

B) A citação

Proposta a demanda e realizado o juízo deadmissibilidade, o devedor será citado para, em dez dias,satisfazer a obrigação.

O ato processual em questão será efetuadomediante mandado (sendo este a regra, segundo previstono art. 222 do CPC), ou por edital, quando não for possívela citação por mandado.

C) Atitudes do réu

Entrega voluntária da coisa:

A entrega da coisa extingue a obrigação e oprocesso, exceto na hipótese de necessidade deprosseguimento da demanda em virtude de pagamento defrutos ou fixação de indenização por prejuízos ou, ainda,apuração de multa (prevista no título ou na decisão fixadapelo juízo), caso em que a execução passará a serprocessada mediante o rito da obrigação por quantia certa.

Depósito da coisa litigiosa:






Não mais se exige a garantia do juízo, mediantedepósito da coisa, para a apresentação de embargos, tendoem vista que o artigo 737, do CPC foi expressamenterevogado pela Lei 11.382/06.

Assim, o prévio depósito tem o efeito, tão-somente, de evitar com que a coisa seja imediatamenteentregue ao credor (mediante a expedição de mandado debusca e apreensão ou de imissão de posse) antes do julgamento dos embargos, tendo em vista que estes nãopossuem efeito suspensivo (posição da doutrina).

Entendo que o objetivo do depósito é, também,o de evitar a incidência da multa diária (astreintes).

Embargos do Devedor:

É o instrumento de defesa apresentado pelodevedor, visando combater aspectos relativos à obrigaçãodisposta no título executivo.

Fato é que, depositada a coisa em juízo, o julgamento dos embargos pode causar as seguintesconsequências jurídicas: a) julgados PROCEDENTES, a coisaserá restituída ao executado, salvo se houver apelação, aqual suspenderá os efeitos do julgado e fará com que odepósito perdure; b) julgados IMPROCEDENTES, poderá ocredor levantar a coisa depositada, ainda que sejainterposta apelação no combate do julgado, tendo em vistaque a mesma será recebida apenas no seu efeito devolutivo(art. 520, CPC).

D) A alienação da coisa litigiosa

Diante da alienação da coisa litigiosa o credorpode reclamar a expedição de mandado contra o terceiroou perdas e danos mais o valor da coisa não obtida – arts.

626 e 627.

O depósito da coisa em juízo pelo terceiro épressuposto a que qualquer manifestação dele possa serconhecida pelo juízo. O terceiro poderá se opor à execuçãomediante o instrumento de embargos de terceiro.

E) Da impossibilidade do cumprimento da obrigaçãoespecífica

Caso não seja mais possível o cumprimento daobrigação específica (seja porque a coisa se deteriorou, nãofoi encontrada ou, finalmente, não for requisitada das mãosde terceiro) a obrigação se converterá em genérica(execução por quantia certa, calculada com base no valorda coisa mais as perdas e danos). Será mister, no entanto,que o credor proceda com a prévia liquidação, medianteestimativa em planilha de cálculos (a qual acompanhará ainicial) ou arbitramento.



TEMA: A EXECUÇÃO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO

FAZER APOIADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL






1. BREVE DIGRESSÃO

A exemplo do que ocorre com as obrigações para

entrega de coisa, as obrigações de fazer fundadas em título

judicial serão executadas mediante as técnicas da

efetivação da tutela específica, com a utilização das

medidas de apoio dos artigos 461 e 461-A, CPC.

O processo executivo autônomo remanesce,

contudo, nas obrigações apoiadas em título executivo

extrajudicial. Já analisamos a execução das obrigações para

entrega de coisa, previstas a partir do artigo 621 do CPC.

Resta-nos abordar, agora, a execução das obrigações de

fazer e não fazer fundadas em título executivo extrajudicial

e disciplinadas nos artigos 632 e seguintes, CPC.

Assim, todas as vezes que alguém detiver título

executivo (um contrato, por exemplo) que lhe legitime ao

recebimento de obrigação factual (prestação humana) a ser

realizada por outrem (transporte escolar ou realização de

show, por exemplo), o procedimento a ser utilizado é o

abaixo descrito.

2. O PROCEDIMENTO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

A) Petição inicial

Em atendimento ao princípio da inércia, o credor

deverá elaborar a petição inicial, nela acostando o título

executivo que serve de base à execução, além de apontar

expresso pedido de citação do devedor para cumprir com a

obrigação.

B) Juízo de admissibilidade

Intentada a ação, os autos irão conclusos ao

magistrado para que este efetue o juízo de admissibilidade

da demanda executiva, podendo tomar uma dentre as

seguintes atitudes: 1) Emenda da inicial, sob pena de

indeferimento (se ausente o título, por exemplo); 2)

indeferimento no caso de vício insanável (a exemplo de

manifesta ilegitimidade de parte); 3) processamento daexecução, com a possibilidade de fixação de multa diária no

caso de demora no cumprimento da obrigação, e a data a

partir da qual será devida (art. 645, CPC). Assim como

ocorre nas obrigações para entrega de coisa, o magistrado

poderá majorá-la ou diminuí-la, a depender de considerá-la

ineficaz ou excessiva.

C) A citação

Proposta a demanda e realizado o juízo deadmissibilidade, o devedor será citado para satisfazer aobrigação no prazo assinado pelo magistrado, se outro nãoestiver disposto no título executivo (vejo com dificuldadeesta última afirmativa, visto que, neste caso, nãoestaríamos diante de um titulo executivo). .

O ato processual em questão será efetuado

mediante mandado (sendo este a regra, segundo previsto

no art. 222 do CPC), ou por edital, quando não for possível

a citação por mandado.

D) Atitudes do réu

Sendo citado, poderá o réu adotar as seguintes posturas:

Satisfação voluntária da obrigação:

A satisfação voluntária da obrigação extingue oprocesso, proferindo o magistrado, por conseguinte,sentença finalizando a relação processual executiva (artigo794,I, CPC).

inércia:

Permanecendo o devedor inerte nocumprimento da obrigação, duas alternativas restarão aocredor:

Sendo fungível a prestação de fazer (aquela quepode ser prestada por qualquer pessoa, a exemplo de umcontrato para transporte escolar), poderá insistir nocumprimento da obrigação específica, a ser realizada porum terceiro às custas do devedor. Neste caso, o credorapresentará simples proposta a ser homologada pelomagistrado após a oitiva da parte contrária. Sendo






aprovada, caberá ao credor adiantar as despesas a seremefetuadas, as quais serão cobradas posteriormente aodevedor, sob pena de execução forçada.

Sendo infungível a prestação (a exemplo decantor renomado que não mais deseja executar show ouartista plástico a confeccionar determinada escultura) ou,ainda que fungível, desejando o credor, poderá a obrigaçãose converter em perdas e danos, de modo que a obrigaçãoespecífica se transmudará em genérica, observando-se, daípor diante, as regras pertinentes à execução por quantiacerta.

Embargos do Devedor:

É a ação incidental apresentada pelo devedor,visando combater aspectos relativos à obrigação dispostano título executivo.

Fato é que a apresentação do instrumento de

defesa em questão não exige a prévia garantia do juízo,

ante a nova sistemática disciplinada pela lei 11.382/2006.

Sendo julgados procedentes, a execução será

extinta. Sendo rejeitados, proceder-se-á de conformidadecom a opção executiva dada ao credor, nos termos

anteriormente expostos.

3. O PROCEDIMENTO NAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A rigor, a execução de obrigação de não fazer

representa, em verdade, na prestação de ato positivo (num

fazer ), consistente na obrigatoriedade, por parte dodevedor, de desfazer o ato a que estava proibido realizar.

Por exemplo, aquele que se comprometeu não construir

muro acima de determinado limite (num condomínio, por

exemplo), será obrigado, por intermédio de processo

executivo, a DESFAZER a construção realizada em

desacordo com a obrigação consubstanciada no título.



TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: A EXECUÇÃO CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA

1. BREVE DIGRESSÃO

Até o presente momento, foram objeto de nosso

estudo as execuções gerais, apoiadas em título judicial ou

extrajudicial, movidas contra particulares.

Além das mencionadas, existem procedimentosexecutivos que possuem cunho especial, seja em virtude da

natureza do objeto da prestação (execução de prestação

alimentícia), seja pelo fato de envolver sujeito que merece

dito tratamento (execução contra a fazenda pública e

execução fiscal, esta última disciplinada em lei específica-

Lei 6.830/80).

2. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA






Como o fito da execução especial em tela é opagamento de dinheiro, por intermédio de precatório, tem

a mesma aplicação, apenas, à obrigação de pagamento de

quantia, de modo que, às demais prestações (entrega de

coisa, fazer e não fazer), aplicam-se as regras dos

procedimentos executivos em geral.

O procedimento em questão deverá obedecer

aos seguintes passos:

A) Petição Inicial: transitado em julgado o decisório judicial,

deverá ser confeccionada a competente peça exordial. Aqui

a execução, por ser autônoma, necessita de peça que

desencadeie a atividade executiva. Urge ressaltar que a

multa do artigo 475-J do CPC não se aplica ao

procedimento em questão, tendo em vista que no mesmo,

autônomo por sinal, a fazenda não é citada para pagar, mas

sim para embargar a execução, pelo que não há se falar em

ausência de pagamento em dado prazo.;

B) Citação: ato contínuo, será a fazenda pública citada para

apresentar embargos à execução, no prazo de trinta dias

(prazo estipulado pela lei 9.494/97). Considerando que osembargos possuem natureza de ação incidental, e não de

recurso ou contestação, o prazo em questão não será

dobrado nem quadruplicado, de modo a não se aplicar o

disposto no artigo 188, CPC.

C) Atitudes da Fazenda Pública: citado, poderá o poder

público demandado tomar as seguintes atitudes:

Permanecer inerte: neste caso, será requisitado o

pagamento por intermédio do presidente do tribunal

competente, por meio de precatório judicial, consistindo omesmo numa ordem de pagamento a ser inclusa em

orçamento da pessoa jurídica de direito público respectiva

e paga até o último dia do ano subsequente, desde que o

crédito seja inscrito até 01 de julho do ano anterior;

Apresentação de Embargos à execução: o instrumento

jurídico em questão terá como conteúdo as matérias

constantes do artigo 741, CPC. Perceba que as mesmas são

mais restritas do que aquelas previstas para a impugnaçãoao cumprimento de sentença (art. 475-L, CPC). É que, ao

contrário da impugnação, não poderá o devedor suscitar

questões referentes a atos de constrição (penhora e

avaliação de bens), justamente por inexistir expropriação

nesta modalidade de execução. Ressalte-se que, sendo a

execução contra a fazenda pública apoiada em título

extrajudicial (a súmula 279 do STJ confirma tal

possibilidade), o conteúdo dos embargos não sofrerão

limitação, haja vista a inexistência de prévio processo de

cognição.

Apresentados os embargos, haverá a suspensão da

execução até que sejam os mesmos julgados, entendendo

alguns que a situação jurídica perdura até mesmo depois de

julgada a sua improcedência, haja vista a regra do duplo

grau de jurisdição prevista no artigo 475, CPC. A doutrina

que é contrária à tese do duplo grau menciona que o artigo

475, CPC, teria aplicabilidade apenas no âmbito do

processo de conhecimento (além do quê, o artigo 475, II,

CPC, faz menção apenas aos embargos à execução fiscal e

não às demais espécies de execução). Na verdade, o efeito

suspensivo dos embargos (independentemente de garantia

do juízo) se dá pelo fato de que a expedição de precatório

somente é realizada após o trânsito em julgado da decisão

(art. 100, parágrafos 1 e 3, CF).

Sendo os Embargos parciais, nada obsta que a

execução prossiga quanto à parte não embargada (art. 739-

A, par. 3), não havendo que se falar em infração ao

parágrafo 4º da CF/88, haja vista não ser escopo do

exequente “quebrar” valores para receber parte em

precatório e parte em RPV.

D) SENTENÇA: apresentados os embargos e ouvido o

exequente no prazo de quinze dias (em atenção ao disposto

no art. 740, CPC), o magistrado julgará diretamente o

pedido (art. 330) ou designará audiência de instrução e

julgamento, proferindo, em seguida, a sentença em 10 dias

(prazo impróprio).






Sendo a sentença de improcedência, existem duascorrentes que doutrinam quanto à aplicação do reexame

necessário. A primeira prima pela aplicação, a teor da

alegativa de que as decisões contrárias devem se submeter

ao aludido reexame. Outrossim, a doutrina que é contrária

à tese do duplo grau menciona que o artigo 475, CPC, teria

aplicabilidade apenas no âmbito do processo de

conhecimento, além do quê, o artigo 475, II, CPC, faz

menção apenas aos embargos à execução fiscal e não às

demais espécies de execução.

Outro aspecto importante é o que diz respeito aoefeito simplesmente devolutivo da apelação que ataca

sentença que inacolheu os embargos à execução (art. 520,

CPC). Aqui não há aplicação da regra consubstanciada no

mencionado dispositivo, haja vista que a exigência do

prévio trânsito em julgado impede que a execução possa

ser iniciada, de modo que o precatório só será

regularmente emitido após o trânsito em julgado da

decisão.

E) Expedição de Precatório e finalização da execução: não

apresentados os embargos ou, apresentados, tendo sido

julgados improcedentes, será expedida, conforme

mencionado alhures, a competente requisição de

precatório (artigo 100, CF/1988). Assim, o cartório do juízo

cuidará de autuar a requisição com cópias das principais

peças do processo, inclusive com a certidão do trânsito em

julgado (seria a formação de um instrumento à parte), além

de mencionar a natureza do crédito, se de natureza

alimentar ou não. Instruída a requisição, será o instrumento

remetido ao presidente do tribunal respectivo, a fim de queseja o mesmo registrado, autuado e distribuído. Inscrito o

precatório, será comunicado ao órgão competente para

efetuar a ordem de despesa, passando a administração a

adotar as medidas necessárias à liquidação do débito

mediante depósito bancário em conta à disposição da

Presidência do tribunal.

No que pertine às prestações de caráter

alimentar (oriundas de benefícios previdenciários, salários,

pensões, responsabilidade civil, etc- a teor do disposto noart. 100, par. 1-A, CF/88), a exigência de precatório

permanecerá; Porém, estará a mesma desvinculada da

ordem cronológica de apresentação, justamente em virtude

da urgência que envolve o débito em questão (ver súmula

144 do STJ e 655, STF).

A desobediência à ordem de pagamento implica

na determinação do sequestro da quantia paga ao credor

que fora contemplado pela irregularidade (e não do

dinheiro público, haja vista a impossibilidade da constrição

sobre os mesmos).

A regra da necessidade de precatório é afastada

diante do pequeno montante do débito (30, 40 ou 60

salários mínimos, a depender de se tratar,

respectivamente, de fazenda municipal, estadual ou

federal, a teor do disposto na emenda constitucional

37/2002), de modo que a quantia será paga no prazo fixado

pelo magistrado, mediante requisição para pagamento de

pequeno valor (RPV).

Por fim, é mister salientar que, como a data daexpedição do precatório não coincide com a do pagamento

efetivo, torna-se imperioso proceder com o pagamento

residual, a título de correção monetária. Para o pagamento

de dita correção, no entanto, não há necessidade de

precatório complementar, de modo que, na ocasião, o

pagamento já atente para o valor corrigido

monetariamente. É o que diz o trecho final do artigo 100,

par. 1º da CF/88: “…quando terão seus valores corrigidos

monetariamente.”

O STJ entende que o pagamento de juros só sedará se o prazo ultrapassar o último dia do mês de

dezembro, caso em que haveria o inadimplemento do poder

público- ver RESp- 246520/SC, DJ. 21.06.2004), o que se faz

por intermédio de precatório complementar, cujo

procedimento prescinde de nova citação da fazenda,

devendo a mesma, tão somente, ser intimada para se

pronunciar acerca dos cálculos apresentados pelo credor. O

fundamento da dispensa de nova citação, segundo Fux

(2008:442), reside no fato de que não há novo título






executivo (nem processo de execução), além de sercontrário à nova sistemática da efetividade do processo.

novidade!!!

Acaso aprovada, a Emenda prevê que somente será feito o

pagamento de precatórios após prévia compensação dos

valores devidos com débitos inscritos em dívida das

Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal.

Na inexistência de débito inscrito em dívida ativa, amedida determina que o pagamento dos precatórios

dependerá dos recursos correspondentes às despesas

primárias dos entes federados que deverão ser

equivalentes, no mínimo: “a três por cento da despesa

líquida do ano anterior para a União, os Estados e o

Distrito Federal e um e meio por cento da despesa

primária líquida do ano anterior para os Municípios”.

Dos “excessivos” recursos acima disponibilizados, 70%

serão destinados ao pagamento, à vista, de precatórios

cujos credores estejam habilitados em leilão, ou seja,

aqueles que se propuserem a conceder maior deságio

(desconto) nos precatórios serão contemplados com o

pagamento.

Na prática, os devedores se comprometem a quitar suas

dívidas, dependendo do desconto oferecido pelo credor,

de modo que ainda possuem o privilégio de aceitar ou não

os descontos ofertados, empurrando o pagamentodaqueles precatórios com maior valor e menor deságio. E

assim, sabe-se lá quando estes últimos títulos serão

quitados!

Os 30% restantes serão destinados a pagamento de

precatórios cujos credores não estejam habilitados em

leilão, respeitada a ordem crescente de valores e não a

cronológica, conforme estabelecido no caput do art. 100,da Constituição/88.

Logo, aquele que possuir título da dívida pública

(precatório) de menor valor terá a oportunidade de

receber antecipadamente, independentemente da data de

apresentação.

A adoção do regime especial de pagamento de precatórios

ainda impõe a suspensão (1) do art. 100, caput, e §§1º e 1º-

A da CR/88 (2), pelo que exclui a prioridade de pagamento

dos créditos de natureza alimentar e desobriga a

Administração Pública de incluir no orçamento anual das

entidades de direito público a verba para pagamento dos

débitos oriundos de decisões judiciais superiores ao limite

mínimo fixado pelo §1º, do art. 95 do ADCT(3), acrescido

pela PEC nº.12.

Consequentemente, tornam-se inócuas as decisões

judiciais cuja finalidade é de resguardar o direito dos

cidadãos, mormente no que diz respeito à verbas de

caráter alimentar. (fonte: artigonal, publicado em

09/06/09).

Da regra acima, a OAB revidou mediante impetração deadin, senão vejamos o noticiário:

“O ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal

Federal (STF), será o relator da Ação Direta deInconstitucionalidade (Adin) nº 4357, ajuizada pelopresidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil(OAB), Cezar Britto, para questionar a legalidade daEmenda Constitucional nº 62/09, que alterou gravemente aforma de pagamento dos precatórios judiciais no País. Aação, com pedido cautelar, foi movida contra a Mesa daCâmara e a Mesa do Senado Federal e subscrita por váriasentidades de juízes e membros do Ministério Público. AEmenda estabelece significativa alteração ao artigo 100 daConstituição Federal (acrescentando o artigo 97 ao ADCT),provocando prejuízos ao pagamento das dívidas judiciais de

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988












Estados e municípios, tais como o leilão com enormedeságio dos créditos e a violação à ordem cronológica depagamento dos valores devidos.

No entendimento da OAB, ao proceder à mudança na CartaMagna, o Congresso desobedeceu a limites do EstadoDemocrático de Direito e atentou contra a dignidade dapessoa humana, à separação dos Poderes, aos princípios dasegurança jurídica, da proteção ao direito de propriedade edo ato jurídico perfeito, institucionalizando um "verdadeirocalote oficial", em evidente violência ao Princípio daMoralidade.

Ainda para a OAB, a referida Emenda incorre em gravesinconstitucionalidades formais e materiais. No primeiroaspecto, não foi cumprida a exigência de votação em doisturnos para que se dê a aprovação de emenda. No aspectomaterial, as violações se deram a vários princípios dispostosna Carta Magna, além de vulnerarem a separação dosPoderes, "uma vez que retira a eficácia e a autoridade dadecisão judicial condenatória transitada em julgado e denatureza eminentemente alimentar". A Emenda violou,ainda segundo a entidade, o princípio da Igualdade,prevendo que apenas uma parte da condenação sejaadimplida e outra seja fracionada e paga na ordemcronológica de apresentação.” (Fonte: jus Brasil noticias-em 16/12/2009).



TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: DA EXECUÇÃO DE

PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

1. BREVE DIGRESSÃO

Vale registrar que a execução de Prestação

alimentícia é gênero, do qual as execuções por quantia

certa (art. 475-J e segs.) e a execução consubstanciada no

artigo 733 são espécies. A primeira é utilizada com o fito de

quitar-se as prestações anteriores às três últimas parcelas

vencidas (parcelas de longos meses). O rito será o de

cumprimento de sentença por nós analisado alhures. Asegunda espécie (com possibilidade de prisão), objeto de

nosso estudo, é utilizada para compelir o devedor ao

pagamento das três últimas parcelas vencidas

anteriormente à data da propositura da demanda (mais

recentes, a teor do preceituado na súmula 309, STJ).

Certamente que o tratamento especial

dispensado pelo legislador a essa espécie de execução dá-

se ao fato de que a mesma tem por escopo assegurar a

manutenção do bem jurídico de maior relevância: a vida.

É por isso que, não obstante o princípio da

dignidade da pessoa humana proteja a figura do devedor

diante de atos que maculem sua imagem, existe, aqui, a

possibilidade de adoção, no bojo da relação processual em

questão, de medida executiva extrema de restrição de

liberdade. Tudo com o escopo de proteger, reitere-se, um

bem jurídico de maior relevância.















2. A SISTEMÁTICA DO PROCEDIMENTO

O procedimento deverá obedecer aos seguintes

passos.

a) petição inicial: a necessidade de elaboração da peça

exordial é desumida na medida em que, ato contínuo,

haverá a citação do devedor;

b) citação: será o devedor citado para, em três dias, efetuar

o pagamento, provar que o fez ou justificar a

impossibilidade de efetuá-lo (art. 733, CPC);

c) atitudes do devedor: poderá o demandado adotar as

seguintes posturas:

efetuar o pagamento ou provar que o fez: caso em que

assistiremos ao fim do processo executivo, mediante a

prolação da competente sentença (art. 794, I, CPC);

Justificar a impossibilidade de cumprimento da

obrigação: certamente que a alegativa deverá ser

convincente, sob pena de ser decretada a ordem de prisão.

Inclusive, vale salientar que a situação de desemprego(artifício geralmente utilizado por maus pagadores),

segundo a jurisprudência, não consiste, por si só, em

argumento suficiente para o inadimplemento, devendo

atentar-se para todas as circunstâncias que envolvem a

questão;

permanecer inerte: caso em que será decretada a prisão

do devedor, pelo prazo de até 60 dias, a teor do disposto

no artigo 19 da Lei 5.478/68 (lei de alimentos).

Três observações devem ser realizadas.

A PRIMEIRA é que nada obsta que, sendo

vinculado à empresa ou órgão público, possa determinar-

se, em primeira mão, o desconto em folha de pagamento

(art. 734, CPC).

A SEGUNDA é que o ato judicial que decreta a

restrição de liberdade deve vir acompanhado de

fundamentação (art. 93, IX, CF/88), sob pena de nulidade

A TERCEIRA é que a medida em questão nãopossui natureza de sanção (retribuição em virtude da

prática de ato ilícito) mas, tão-somente, uma forma pessoal

de constrangimento ao adimplemento de obrigação.

Destarte, sendo paga a dívida, a prisão será imediatamente

relaxada.

3. A QUESTÃO DO TEMPO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO

Questão interessante é a que diz respeito à

contradição existente entre o artigo 19 da 5.478/68 (lei de

alimentos) e o artigo 733, parágrafo primeiro, do CPC.

Enquanto o primeiro dispositivo aponta o tempo de prisão

de 60 (sessenta) dias, o segundo afirma que a restrição de

liberdade pode perdurar por 03 (três) meses.

Parcela da doutrina defende a aplicabilidade do

primeiro preceito, tendo em vista estar contido em norma

especial (Lei de alimentos), ao passo que a segunda

corrente defende a aplicação do preceito geral (CPC), tendo

em vista que norma posterior (lembre-se: o CPC é de 1973!)

revoga a anterior.

Ficamos com o posicionamento defendido por

Misael Montenegro (2007:445) e Alexandre Freitas Câmara

(2004:348), para os quais deve prevalecer o

consubstanciado no artigo 19 da Lei de alimentos.

A uma porque o Princípio da economicidade

(previsto no artigo 620 e que constitui norma jurídica

qualificada) apregoa que a execução deve se processar de

forma menos gravosa para o devedor, o que implica no

decreto de prisão por tempo inferior.

A duas, porque a alegativa de a lei posterior

revoga a anterior não prevalece. É que a lei 6.014/73

(posterior à redação do CPC), responsável por adaptar ao

sistema do Código de processo civil uma série de leis

extravagantes, manteve em pleno vigor a redação do artigo

19 da Lei de alimentos, pelo que se observa que, na

verdade, o artigo 733, parágrafo primeiro da lei geral é que

fora revogado.








TEMA: EXECUÇÕES ESPECIAIS: DA EXECUÇÃO FISCAL (LEI

6.830/80)

1. BREVE DIGRESSÃO

Com o fito de imprimir maior celeridade à realização

do crédito cuja titularidade são das pessoas jurídicas de

direito público, a ordem jurídica estatal criou procedimento

disciplinado em lei específica (extravagante, portanto), o

qual procurou, ao máximo, adaptar as regras executivas às

necessidades daqueles entes.

2. LEGITIMIDADE

a) ativa: de acordo com o consubstanciado no artigo 1º da

lei em comento, as pessoas jurídicas de direito público

(União, Estados, Municípios, Df e Autarquias e fundações

públicas) serão as legitimadas ativas.

Urge salientar que os conselhos profissionais também

detêm legitimidade ativa para promover a execução fiscal.

O fundamento reside no fato do STF ter declarado, em sede

da Adin 1.717/DF, a inconstitucionalidade do artigo 58 da

lei 9.649/98 (o qual apregoava a natureza de pessoa

jurídica de direito privado aos referidos conselhos). A

decisão apoiou-se numa interpretação sistemática dos arts.

5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIX, 70, Par. Único, 149 e 175, todos da

CF/88, os quais levam à conclusão de ser indelegável a uma

entidade privada as atividades típicas de estado (poder depolícia, tributar e o de punir, no que concerne ao exercício

das atividades profissionais respectivas). Logo, tendo as

mesmas a natureza de autarquias especiais, poderiam

manejar a ação de execução fiscal.

Ressalte-se, contudo, que o STJ não concede o mesmo

tratamento à OAB. Não obstante afirmar a natureza de

autarquia, aquela corte entende que a mesma seria um

ente sui generis, o qual não pode ser confundido com as

demais autarquias profissionais. A uma, pelo fato de que as

anuidades pagas pelos advogados não ostentariamnatureza tributária, sendo certo, inclusive, que as mesmas

não estão sujeitas ao controle de legalidade quanto à

fixação de alíquotas ou base de cálculo, pelo que o valor

poderá variar de acordo com a seccional; A duas, pelo fato

de não estar a mesma sujeita às disposições da lei 4.320/64

e, por conseguinte não se sujeitar ao controle realizado

pelo tribunal de contas da união. Assim, a execução movida

por este ente estaria sujeita às regras disciplinadas no CPC

para a execução dos títulos extrajudiciais (arts. 646 e segs.,

CPC). Leonardo da Cunha (2008:315) entende que os

demais conselhos não poderiam manejar a execução fiscal,

exatamente pelos mesmos motivos impeditivos da

utilização por parte da OAB. (aponta o mesmo a utilização

do princípio da isonomia).

b) Passiva: o devedor, tenha ele legitimidade originária ou

superveniente (sucessores).

3. O TÍTULO EXECUTIVO MANTENEDOR DA EXECUÇÃO

FISCAL

O procedimento em questão é lastreado na certidão

de dívida ativa, título executivo extrajudicial cuja previsão

fora mencionada tanto no CPC (art. 585) quanto na LEF

(Arts. 1 e 2).

O documento é confeccionado mediante regular

procedimento administrativo, em que seja assegurado o

contraditório e ampla defesa. O título em análise aponta a

existência de dívida, seja ela de natureza tributária






(resultante de tributos, a exemplo do IR, IPTU,Contribuições, etc.) ou não tributária (a exemplo de multas

administrativas, multas contratuais, créditos em virtude da

utilização de bem público, etc.).

Constituído o documento, o ordenamento legal

presume ser o crédito- cujo valor abrange tanto o principal

como os juros, multa e correção- líquido e certo, sendo esta

última presunção, no entanto, relativa, de modo a admitir

prova em contrário.

4. PROCEDIMENTO

A) Competência: está prevista no artigo 578, CPC: a) será

do foro do domicílio do devedor (regra); tendo vários

domicílios, em qualquer deles; b) havendo mais de um

devedor, no domicílio de qualquer deles; poderá, ainda, ser

proposta c) no foro do lugar onde se praticou o ato ou

ocorreu o fato que deu origem à dívida (local onde fora

aplicado certa multa de trânsito ou multa em determinado

estabelecimento, por exemplo); por fim, poderá ser

manejada no d) foro da situação dos bens, quando a dívida

deles se originar (dívida relativa a IPTU, por exemplo).

Quanto ao conselho de fiscalização profissional, cabe à

justiça federal (súmula 66, STJ) julgar as execuções pelos

mesmos intentadas.

Quanto às penalidades administrativas impostas aos

empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de

trabalho, caberá à justiça do trabalho (art. 114, VII, com

redação dada pela EC-45/2004).

B) Petição Inicial: O legislador indicou apenas a

necessidade de apontar o juízo a quem é dirigida, o pedido,

bem como o requerimento de citação do réu. A singeleza se

dá pelo fato do título já conter todos os elementos

necessários à compreensão da controvérsia (origem da

dívida, forma de cálculos, etc.).

O valor da causa será o da dívida constante da certidão,mais os encargos legais.

Urge ressaltar, por fim, o cabimento da averbação

premonitória (Art. 615-A, CPC), inovação trazida pela lei

11.382 e perfeitamente aplicável aos executivos fiscais.

C) Citação: o executado será citado para, em 5 dias, PAGAR

a dívida ou GARANTIR a execução ( por intermédio de

depósito em dinheiro, fiança bancária ou nomeação de bens

à penhora). A citação em questão, em regra, se efetuará

pelos correios (art. 8, I, LEF). No insucesso, utilizar-se-á a

modalidade de mandado ou edital.

D) Posturas do executado:

Inércia- prosseguimento da execução, com a penhora debens cuja gradação deverá obedecer ao disposto no artigo11 da lei em comento (dinheiro; II - título da dívida pública,

bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios eaeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; eVIII - direitos e ações) e não à ordem do artigo 655, CPC(observe-se, ainda, que não serão objeto de constriçãoaqueles a que a lei estatui como impenhoráveis).

Apresentação de Embargos à execução Fiscal-

instrumento aviado no prazo de 30 (trinta dias), após a

regular garantia do juízo (art. 16, par.1º, ou seja, contados

do depósito, juntada aos autos da carta de fiança bancária

ou da intimação da penhora). A garantia, como dito, se dará

mediante o depósito da quantia devida, a prestação de

fiança bancária ou a penhora de bens. A LEF é silente

quanto aos efeitos em que os embargos serão recebidos,

pelo que deverá se aplicar o disposto no CPC, ou seja, os

efeitos não serão suspensivos, a não ser que, assegurada a

execução pela penhora, o prosseguimento da execução

possa causar grave dano ao executado (art. 739-A, par. 1,

CPC).






E) Sentença: sendo contrária à fazenda pública estarásujeita ao duplo grau obrigatório (reexame necessário- art.

475, II, CPC), salvo se o valor da causa não exceder a 60

salários mínimos ou a decisão estiver em consonância com

jurisprudência ou súmula do STF ou com súmula do STJ ou

Tribunais Superiores.

Da sentença que rejeita os embargos, caberá

apelação, com efeito meramente devolutivo (art. 520,V,

CPC). Das sentenças proferidas em execuções que não

superem 50 ORTN- as quais foram substituídas pela UFIR (o

que equivale, segundo o STJ, por volta de 311,59 UFIR’s),caberá, tão somente, Embargos de Declaração ou

infringentes (este último uma espécie de pedido de

reconsideração para o mesmo juízo no prazo de 10 dias-

não se confundindo com infringentes do art. 530, CPC).


PROCESSO CAUTELARProf. André Mota

INTRODUÇÃO AO PROCESSO CAUTELAR: O Processo e o

tempo. Distinção entre Ação Cautelar, Processo Cautelar,

Medida Cautelar e liminar. Posição das medidas cautelares

no contexto do processo civil. O processo cautelar no

sistema do CPC de 1973. A questão do sincretismo

processual.

1. Breve digressão (processo e tempo): colocação da

problemática.

O Estado realiza a jurisdição sob duas formas: pela

cognição, quando o magistrado, diante dos elementos

trazidos aos autos pelas partes (provas), faz a concreção da

norma ao caso abstrato, dizendo a vontade da lei; e pelaexecução, quando torna efetiva, vale dizer, real , esta

mesma vontade.

Acontece que a prestação não surge

instantaneamente, sendo certo que o adequado decisório

apenas se dará após uma longa seqüência de atos que

levarão ao convencimento do juiz.

E é justamente nesse interregno (demora-tempo)

que o estado de pessoas, coisas e provas pode sofrer

mutações (desvio, deterioração, alienação e até mesmo a

morte) que, se não obstadas, levam à inutilização do

provimento jurisdicional.

De nada adiantaria determinar que o obrigado

entregasse coisa que já não mais existisse ao tempo da

prolação da sentença; ou deferir à parte o direito de colher

depoimento testemunhal de quem já estivesse morto na

ocasião da instrução processual; ou, ainda, conceder

alimentos a quem, no curso da demanda, veio a falecer

justamente pela ausência de ditos alimentos.

Todos os elementos do processo (pessoas, provas

e bens) podem, na demora do processo principal, enfrentar

situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes

ou por evento ocasional. Para a proteção provisória de

todos eles tem cabimento a atuação da função cautelar .

Dentro de uma perspectiva do amplo acesso (nova

fase metodológica, denominada por Cândido Rangel

Dinamarco como da “efetividade do Processo”), o objetivo

da jurisdição é conceder a solução “justa”, ou seja, apta a

produzir efeitos que reestabeleça, em efetivo, a ordem jurídica abalada.

A função cautelar não tem o escopo de satisfazer

antecipadamente o direito material posto em questão na

causa principal; o que se obtém no processo cautelar, por

meio de uma medida cautelar, é tão somente uma

prevenção contra risco de dano imediato que afeta






interesse litigioso da parte e que compromete a eficácia datutela definitiva a ser outorgada no processo de mérito.

2. Ação, Processo, Medida Cautelar e liminar.

Há uma praxe, no senso comum, de confundir-se

os termos em questão, havendo até quem diga, em alguns

meios de comunicação, que “o advogado entrou com uma

liminar”, etc.

Tecnicamente, a ação cautelar deve ser

denominada como o direito subjetivo de provocar a

jurisdição para resguardar um interesse e, assim, permitir

com que o processo principal consiga um resultado útil. Tal

direito é materializado ou concretizado na petição inicial; O

processo cautelar é o instrumento ou método de fazer

atuar a jurisdição cautelar ou preventiva. Uma vez

provocado pela ação cautelar, o aparato jurisdicional se

utiliza do processo cautelar para resguardar bens e pessoas

e assim assegurar a utilidade do processo principal;Outrossim, a medida cautelar é definida como a

providência concreta tomada pelo órgão jurisdicional, de

ofício ou a requerimento da parte, para eliminar a situação

de perigo para direito ou interesse de litigante, mediante a

conservação do estado de fato ou de direito que envolve as

partes, durante todo o tempo necessário para a definição

do direito (no proc. Conhecimento) ou para a realização

coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor

(no processo de execução); finalmente, a liminar é a

providência jurisdicional cautelar (medida cautelar) tomadaantecipadamente, sem a oitiva da parte contrária ou

mediante prévia justificação do requerente da medida.

3. A posição das medidas cautelares no contexto do

processo civil:

O nosso curso de processo civil é estruturado apartir da disciplina introdutória e geral de “Teoria Geral do

Processo (TGP)” e tem seqüência com as disciplinas de

“Processo de Conhecimento”, “Recursos no Processo Civil”,

“Processo de Execução” e “Processo Cautelar e

Procedimentos especiais”. EM TGP os temas centrais e

comuns à ciência processual são apresentados aos alunos,

jurisdição, ação e processo, na expectativa de que uma

base seja construída para a estruturação do conhecimento

necessário a edificação dos conhecimentos particulares e

necessários ao manejo e operação dos processos civil,

penal e trabalhista.

Na disciplina “Processo de Conhecimento”, o aluno

tem como objetos centrais de estudos os temas petição

inicial, a resposta do réu, as provas e os procedimentos do

processo civil. Essa disciplina é introdutória e geral no que

respeita ao processo civil e concede ao aluno conceitos

fundamentais ao manejo desse processo.

Na seqüência, a disciplina Recursos no Processo

Civil traz como temas centrais a sentença, a coisa julgada e

os recursos do sistema processual civil. Essa disciplinafornece os elementos de conhecimento em torno desses

atos processuais de elevada importância no processo, em

especial com a expectativa de habilitar o graduando ao

manejo ético e racional do sistema recursal. Os temas da

disciplina são necessários ao manejo dos processos de

cognição, de execução e cautelar.

Chegamos, então à Execução Civil, disciplina que

tem por objetivo habilitar o graduando ao manejo da

execução em suas diversas formas a partir do pressuposto

de que o processo civil tem três grandes formas deexpressão: a cognição, a execução e as medidas cautelares.

Seus temas centrais são: princípios e pressupostos da

execução, a execução das sentenças, a execução dos

títulos extrajudiciais e procedimentos executórios.

Por fim, encontramos a nossa disciplina, que tem

por objeto as medidas de prevenção para a preservação de

pessoas, coisas e provas, visando a instrumentalização do

processo principal, de conhecimento ou de execução.






4. O processo cautelar no sistema do CPC de 1973.

No sistema do CPC de 1973 o processo cautelar é

apresentado como um terceiro gênero da jurisdição ao lado

dos processos de cognição e de execução. As atividades de

conhecimento, executórias e de prevenção ou cautela.

Cada uma dessas atividades possui características,

princípios e finalidades inconfundíveis.

Com base no sistema do CPC de 1973 podemos

indicar as seguintes diferenças entre processo de

conhecimento, de execução e cautelar:

a) A cognição (Livro I): o processo de

conhecimento é manejado na perspectiva de se

obter certeza quanto ao direito. O contraditório é

amplo, há exaustiva produção de provas e através

da sentença o juiz diz quem tem razão quanto aodireito controvertido;

b) A execução (Livro II): o processo de execução

tem como pressuposto a certeza quanto ao direito.

Essa certeza é outorgada por um título a que a lei

confere força executiva. A atuação do órgão

jurisdicional é para a efetivação do direito. O

contraditório é restrito à ciência da execução, não

há produção de provas e o juiz não proferesentença. O órgão jurisdicional apenas pratica atos

para a satisfação do crédito revelado no título

executivo. Esses atos processuais para a satisfação

do crédito são a penhora, a adjudicação, a venda

pública do bem, a venda do bem por particular e a

remição.

c) O Processo Cautelar (Livro III): O processocautelar é baseado na necessidade de prevenir

situações que coloquem em risco o resultado do

processo principal. É por isso que se diz que ele é

acessório e instrumental. Os pressupostos são o

“fummus boni iuris” (aparência do bom direito) e o

“periculum in mora”.

5. A questão do sincretismo processual:

Não obstante as distinções acima pontuadas, fato

é que, hoje, as posições ocupadas por cada espécie

processual não é de completo isolamento.

As leis n. 8.952/94 e 10.444/02 inauguraram entre

nós o que a doutrina passou a chamar de sincretismo

processual. Até a citada lei havia nítida distinção entre os

processos de cognição, de execução e cautelar, de modo

que as medidas específicas deveriam ser postuladas no

processo próprio.

Através da lei n. 8.952/94, o legislador acabou com

a execução autônoma da sentença que condenava o réu a

uma obrigação de fazer ou não fazer . Até então, toda

sentença condenatória no juízo civil determinava, caso não

fosse cumprida, que o credor iniciasse novo processo, o

processo de execução, para a obtenção da satisfação do

crédito. A lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC

permitindo ao juiz o estabelecimento de medidas

coercitivas para que ele cumpra a sentença que proferir. O

mais relevante instrumento entre essas medidas é a multa

por descumprimento da obrigação. Então, atualmente o

juiz condena o réu ao cumprimento de uma obrigação de

fazer ou de não fazer e ele mesmo trata de cumprir o que

decidiu. O credor não terá de manejar outro processo para

a satisfação de seu crédito.

A lei n. 10.444/02 previu, no artigo 273,

especificamente no § 7º desse artigo, que uma medida






cautelar pode ser concedida em caráter incidental nacognição. Até o advento dessa lei, se o autor pedisse

equivocadamente uma medida cautelar no processo de

conhecimento chamando essa medida de antecipação da

tutela, o juiz simplesmente mandava que ele propusesse a

ação cautelar. Com a lei n. 10.444/02, se o autor cometer

tal equívoco, ou seja, se pedir uma medida cautelar

chamando-a equivocadamente de antecipação da tutela, o

juiz poderá conceder a medida cautelar em caráter

incidental uma vez presentes os pressupostos da medida.

Por fim, a lei n. 11.232 de dezembro de 2005 veio apor fim ao processo de execução fundado em sentença

condenatória proferida pelo juízo civil. A condenação em

obrigação de pagamento de quantia também passou a

desprezar outro processo para o seu cumprimento. O

credor pode requerer o cumprimento nos próprios autos

em que a sentença foi proferida.

Ora, atualmente, um processo que nasce de

conhecimento pode ter uma medida cautelar em caráter

incidental e terminar com medidas executivas. Ele será, ao

mesmo tempo, de cognição, cautelar e de execução.

A esse fenômeno da mistura da cognição, cautelar

e execução num único processo os autores chamam de

“sincretismo processual” numa alusão ao sincretismo

religioso difundido principalmente na obra de Jorge Amado

e que consiste, principalmente na Bahia, em que as pessoas

cultuem aos santos católicos e aos deuses africanos ao

mesmo tempo.



TEMA DA AULA: Classificação da Ação cautelar e seus

pressupostos. Distinção entre tutela cautelar e tutela

antecipada.

1. OBJETIVO: Classificar o processo cautelar para melhor

compreendê-lo na estrutura da jurisdição e refletir sobre os

seus pressupostos para distingui-lo dos pressupostos da

cognição e da execução e diferenciando-os dos

pressupostos da antecipação da tutela e de medidas outras

de urgência.






2. REFERÊNCIAS LEGAIS: art. 796, 798, 800, incisos III e IV do

art. 801 do CPC.

3. A CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES:

3.1. Quanto ao tempo em que apresentado o

pedido:

a) preparatórias: são aquelas medidas

cautelares postuladas antes da propositura da ação

principal. O importante para a classificação da medida não

é o tempo da necessidade, mas o tempo em que ela é

apresentada ao órgão jurisdicional.

b) incidentais: são aquelas medidas

intentadas no curso do processo principal. O tempo da

apresentação é importante para definir a competência para

a apreciação da medida. Se o processo principal estiver em

grau de recurso, a competência será do órgão de

julgamento do recurso – art. 800, parágrafo único do CPC.

3.2. Quanto à natureza da medida:

a) típicas ou nominadas: são as medidas

cautelares previstas com procedimento específico. São elas

o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão etc.

b) atípicas ou inominadas: são medidas

que assumem o rito comum do processo cautelar e não são

designadas por nome específico.

4. OS REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

4.1. O “fummus boni iuris”:

O “fummus boni iuris” pode ser traduzido como

“aparência do bom direito”. É a probabilidade de existência

de uma pretensão.

Alguns também dizem, com equívoco,

que a tradução seria “a fumaça do bom direito”. A

expressão “aparência do bom direito” sugere que a medida

cautelar só possa ser deferida após um exame da possível

procedência do pedido feito na ação principal ou da

titularidade de um crédito. A interpretação não é correta.

Diante de um pedido cautelar não compete ao juiz verificar

a possível procedência do pedido principal. O “fummus

boni iuris”, expresso no inciso IV do art. 801 do CPC, é

menos que a possível procedência do pedido principal e

consiste na verificação da existência, em abstrato, de uma

ação, a principal, que deva ser preservada ou

instrumentalizada por meio da medida pretendida. A

possibilidade de êxito do pedido é analisada quando a

medida é apresentada como antecipação da tutela, ou seja,quando ela tem caráter de satisfação do direito material.

Nas ações possessórias e no mandado de segurança,

quando pedida uma liminar, nós estaremos diante de um

pedido de antecipação da tutela. A antecipação da tutela

tem em comum com a medida cautelar, inclusive nessas

ações de posse e de mandado de segurança, que ela pode

ser pedida com base no perigo da demora.

Para merecer a tutela cautelar, o direito

em risco há de revelar-se apenas como um interesse que

justifica o direito de ação, ou seja, o direito ao processo demérito. Ou seja, o magistrado apenas indaga-se: “se fulano

tiver o direito que diz ter, devo conceder a tutela cautelar

sob pena de minha futura decisão no processo principal ser

um todo inócuo”.

4.2. O “periculum in mora”:






Esse requisito está expresso na parte final do incisoIV do art. 801. Cumpre ao requerente da medida cautelar

demonstrar que há um risco efetivo de que a ausência da

medida comprometa o resultado útil do processo principal,

tutelado por meio do processo cautelar. O autor não pode

simplesmente alegar um risco. Ele tem de provar a sua

alegação. O risco, ademais, tem de ser relevante. A mera

suposição de risco ou ameaça é pouco para o deferimento

da medida.

Consoante a legislação, a jurisprudência e a

doutrina, o “periculum in mora” estará caracterizado diante

do receio fundado, da gravidade da ofensa e a dificuldade

de reparação.

5. A DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA

ANTECIPADA

Anoto, de início, que a antecipação da tutela se

distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo

imediato e provisório do bem perseguido no processo. A

medida cautelar não institui o autor da ação no gozo

imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e

coisas para o resultado útil do processo principal. Não

esqueçamos que a medida cautelar é instrumental.

Por outro lado, a antecipação da tutela pode ser

concedida pelo risco da demora na prestação jurisdicional

ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa oumanifesto intuito protelatório do réu ou, ainda, pela falta

de contestação de pedido formulado em cumulação de

ações – inciso I e II e § 6º do art. 273.

A medida cautelar só pode ser deferida se houver

risco de prejuízo ao processo principal pela demora na

prestação jurisdicional. Não há medida cautelar por abuso

do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do

réu ou pela falta de contestação de pedido formulado em

cumulação de ações.

A principal diferença, contudo, é quanto àverossimilhança da alegação que se reclama na antecipação

da tutela em comparação com o “fummus boni iuris”. A

verossimilhança da alegação é a análise do provável êxito

do autor. É um juízo que é feito quanto à procedência do

pedido. O juiz considera se o autor ganhará a causa ou não.

O “fummus boni iuris” é menos que isso. Não interessa,

nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O

que importa é que haja um processo principal a ser

tutelado.

Na antecipação, diferentemente do que ocorrena cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na

ação como se já tivesse sido o vitorioso no processo. Na

técnica processual se diz que a antecipação é satisfativa e

que a cautelar é apenas preventiva.

Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma

pretensão, enquanto a tutela antecipada realiza, de

imediato, tal pretensão (noutros termos, o perigo à

integridade do processo requer a atuação cautelar; se o

perigo de lesão se referir à pessoa, deverá entrar em cena

a tutela antecipada).

Como às vezes, do ponto de vista prático, é difícil

se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei

10.444 de 2002, instituiu a fungibilidade entre tais medidas,

permitindo o deferimento de medida cautelar incidental

quando, a despeito de postulada sob a epígrafe de tutela

antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar.








TEMA DA AULA: As características do processo cautelar.

1. OBJETIVO: Proporcionar ao graduando, na introdução do

estudo do processo cautelar, o conhecimento quanto às

características do processo cautelar de modo a que ele

possa fazer uma distinção mais profunda entre os

processos de cognição, de execução e cautelar.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 796 a 812 do CPC.

3. AS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR:

3.1. A Instrumentalidade:

A instrumentalidade é a principal característica doprocesso cautelar e decorre dele não ter um fim em si

mesmo, mas servir à efetividade do processo de cognição

ou de execução (é instrumento dos mesmos).

O objetivo do processo de cognição é o

acertamento do conflito submetido à apreciação judicial. O

mais comum é que o processo de conhecimento seja

manejado por quem acha que teve um direito violado. A

ação, então, é para que o réu, aquele que em tese violou o

direito do autor, se submeta ao direito do autor reparando

a violação.

O processo de execução, por sua vez, tem como

objetivo o pagamento da dívida reconhecida num título

executivo. O órgão jurisdicional atua sobre o patrimônio do

devedor a fim de conceder o pagamento ao autor da ação.

A efetividade do processo e dos direitos é uma das

maiores preocupações dos que operam o direito na

atualidade. O processo é efetivo quando a atividade

jurisdicional é transformada num resultado prático e útilem proveito daquele que tinha o direito.

No mais das vezes, pessoas e coisas sofrem

alterações no seu estado em função do decurso natural do

tempo ou por uma ação voluntária de outrem. Toda vez

que essa alteração no estado das pessoas e das coisas

puder prejudicar a efetividade de um processo de

conhecimento ou de execução é possível o manejo do

processo cautelar para a preservação de pessoas ou coisas.

O processo cautelar, então, é para a preservação

do processo de conhecimento ou de execução, ou seja,

para que o processo de cognição ou de execução seja

efetivo, se traduza num resultado prático para aquele que

tem um direito material.

3.2. A Acessoriedade:

O processo cautelar é acessório porque ele existe

em função do processo principal que ele visa tutelar - art.

796 do CPC. O processo cautelar e a medida cautelar não

esgotarão a jurisdição. Nele haverá a preservação de

pessoas ou/e de coisas para a efetividade do processo de

cognição ou de execução manejado ou a ser proposto.

Como possui o caráter acessório, acaso extinto o processo

principal, o cautelar seguirá a mesma sorte, haja vista que o

acessório segue a mesma sorte do principal (art. 808, III,

CPC).

3.3. A Autonomia:

A autonomia do processo cautelar é decorrência

de sua finalidade e de seus procedimentos, os quais não se

confundem com a finalidade e os procedimentos dos

processos de cognição e de execução. A dependência






referida no art. 796 do CPC quer dizer acessoriedade. Afinalidade do processo cautelar, qual seja, a efetividade dos

processos de cognição e de execução mediante a

preservação das coisas e pessoas revelam a autonomia

desse processo que a doutrina denomina de “tertium

genus”.

Por outro lado, os procedimentos cautelares são

próprios e inconfundíveis com os procedimentos de

cognição e de execução. É que o mesmo possui autos

próprios, cujo procedimento nele contido é totalmente

autônomo em relação ao processo principal ao qual eleserve (petição inicial própria, defesa, instrução e sentença e

recursos próprios).

Também a autonomia do processo cautelar se

destaca quando o seu resultado não reflete sobre a

substância do outro, dito principal, podendo a parte que

logre êxito na ação cautelar sair vencida no processo

principal.

3.4. A Revogabilidade:

A preservação de pessoas e coisas pelo processo

cautelar persiste enquanto for mantido o risco – Art. 807.

Uma medida cautelar pode, destarte, ser revogada quando

afastado o risco que gerou o seu deferimento. A sentença

proferida no processo cautelar não tem, assim, força de

coisa julgada material, ou seja, não é imutável.

Exemplo é o do deferimento de alimentos

provisionais à esposa e, no curso da demanda principal,

percebe-se que a mesma logrou aprovação em concurso

público, de modo a ter como sustentar-se sem a ajuda do

marido.

3.5. Provisoriedade:

A provisoriedade como característica da medida

cautelar nos diz que a medida já nasce com a vocação para

sobreviver por tempo delimitado, precisamente entre a

sua efetivação no processo cautelar e o fim do processo

principal que ela visa resguardar. Elas são absorvidas ou

substituídas pela solução definitiva do processo principal.

Assim, por exemplo, o arresto desaparece e é

substituído pela penhora; o seqüestro, pela imissão de

posse ou pelo depósito; a prova antecipada exaure sua

finalidade com a utilidade prestada à sentença, etc.

3.6. A sumariedade:

A sumariedade como característica do processo

cautelar é decorrente do caráter perfunctório, superficial,

do juízo de cognição exercido na tutela do interesse que o

processo visa.

Também decorre da simplicidade e da brevidade

dos procedimentos cautelares. O processo cautelar prevê,

por exemplo, que a contestação seja apresentada pelo réu

no prazo de cinco dias, como regra. Após a contestação

segue-se a instrução em audiência, quando necessário e a

decisão do processo em cinco dias (prazo este impróprio, é

claro).


PROCESSO CAUTELAR






Prof. André Mota

TEMA DA AULA: O procedimento cautelar. A competência

para a ação. A petição inicial. O despacho da inicial. A

citação do requerido. A defesa do requerido na ação

cautelar. A instrução do processo cautelar. A sentença

cautelar. Os recursos admitidos no processo cautelar. A

limitação no manejo de liminares em face da Fazenda

Pública.

1. OBJETIVO: Compreender o procedimento cautelar a

partir da análise das principais etapas do procedimento

comum cautelar e dos meios de impugnação às decisões

proferidas nesse processo.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 800, 801, 802, 282, 810, 396,

222, 458 e 513, todos do CPC.

3. O Procedimento Cautelar

O processo cautelar também é informado pelo

princípio do devido processo legal, o qual deve observar.

Assim, todo procedimento cautelar deve ser iniciado,

desenvolver-se e terminar consoante as regras que

prevêem o modo de sua realização como uma garantia do

jurisdicionado quanto às normas que deve observar e atosque devem ser praticados no curso desse processo. É

importante que tenhamos em mente que a medida cautelar

não cessa necessariamente o processo cautelar. A medida

pode vir em forma de liminar e o processo seguirá até que

o juiz profira a sentença cautelar, a qual, por sua vez,

admite o recurso de apelação.

4. A Competência para a Ação Cautelar

A competência para a ação é definida na regra doart. 800. A ação deve ser proposta no juízo competente

para conhecer da ação principal, se a cautelar for

preparatória, ou no juízo em que estiver tramitando o

procedimento principal, se pleiteada incidentalmente.

Assim, se a ação estiver em grau de recurso, competente

para a ação será o órgão encarregado do seu julgamento –

Parágrafo Único do art. 800.

Duas hipóteses merecem especial atenção:

A primeira diz respeito à apreciação cautelar

preparatória no juízo da situação dos bens (outro Estado,

por exemplo).

É que, por exemplo, o acionamento do juízo da

localidade dos bens pode ser necessário para a eficácia da

medida em detrimento do juízo da localidade da residência

do réu (que é a regra geral). Verifique que, aqui, a remessa

de carta precatória demandaria um enorme gasto detempo, o que seria contrário à natureza cautelar da medida

buscada.

Nesses casos se admite que o juízo da localidade

dos bens seja acionado e não previna, com esse

acionamento, a competência para a ação principal. É que a

regra da prevenção apenas se aplica nas hipóteses em que

haja dois ou mais juízos igualmente competentes, o que, in

casu, inocorreria.

Assim, Caberá ao juiz da situação dos bens tãosomente analisar a necessidade da concessão da medida e,

ato contínuo, remeter os autos ao juízo competente, ao

qual caberá decidir pela manutenção ou “cassação” da

medida cautelar liminarmente deferida.

A segunda hipótese, igualmente merecedora de

atenção, é aquela decorrente da interposição de recurso

especial ou extraordinário no procedimento principal, que

são recebidos no efeito devolutivo, mas que ainda não






seguiu para o Tribunal, porque pendente de juízo deadmissibilidade.

A competência do juízo recorrido teria cessado

com a entrega da prestação jurisdicional por meio da

sentença? Interpretamos que não, principalmente porque

já não mais subsiste entre nós, em forma de regra, o

princípio que afirmava que com a entrega da prestação

jurisdicional o juiz encerrava o seu ofício no processo.

Analisando a matéria, a qual pode ser aqui

aplicada de forma análoga, o Excelso Pretório (STF) editou

as Súmulas 634 e 635, as quais atribuem competência ao

presidente do tribunal recorrido para apreciar a medida

cautelar quando o recurso ainda estiver pendente de juízo

de admissibilidade.

Apesar da inexistência de súmula a respeito, o

raciocínio acima deve ser aplicado no caso de apelação

recebida no efeito devolutivo, de modo que aqui a medida

cautelar também deverá ser postulada ao juízo recorrido o

qual ainda não acabara de exercer o seu ofício jurisdicional.

5. A Petição Inicial Cautelar

A petição inicial cautelar tem regras definidas no

art. 801. A redação, fiel à característica de sumariedade que

informa o processo cautelar, é mais singela que a redação

do art. 282, que trata da inicial nas ações de cognição.

Resta evidente, contudo, que são mantidas as

exigências de identificação do juízo a que se dirige (e não

autoridade judiciária, como está redigida), da qualificação

das partes, da causa de pedir, do pedido e da referência às

provas que o requerente pretende produzir.

Não há referência à fixação do valor da causa, o

que, contudo, é necessário em vista das custas processuais

e para a definição dos honorários advocatícios a serem

pagos pelo sucumbente. É de se observar, outrossim, que acausa de pedir, relativamente ao processo que necessita

ser instrumentalizado, é dispensada quando o

procedimento cautelar for movido em caráter incidental –

Parágrafo único do art. 801.

Dois aspectos a salientar:

O primeiro, quanto ao requisito da Lide e seu

Fundamento (típico apenas de cautelar preparatória). Para

o atendimento desse requisito nem sempre é obrigatória a

designação da ação de mérito por um específico nomen

iuris, mesmo porque pode acontecer que o requerente da

medida cautelar não tenha definido, ainda, com exatidão, o

remédio processual de mérito a utilizar. Nesses casos

identificará a lide pela designação de sua pretensão e da

resistência que lhe opõe o requerido, indicando apenas o

resultado prático que pretende alcançar no processo de

mérito. É o caso do vizinho que, em conflito com seu

confinante a respeito de limites, não decidiu se irá propor

ação reivindicatória ou demarcatória de terras.

O segundo pertine quanto á possibilidade depleitear-se honorários advocatícios em processo cautelar . A

primeira corrente prima pela completa aplicação das regras

da sucumbência ao processo cautelar, sob a alegativa de

que a ação cautelar é distinta e autônoma da principal, com

ela não se confundindo (tanto o é que a mesma parte pode

sair vencedora na principal e vencida na cautelar ou vice-

versa); a segunda corrente defende a proibição de

imposição da verba honorária, sob o fundamento de que o

processo cautelar seria um mero incidente do processo

principal, onde não se faz julgamento meritório mas, tão

somente, prepara o terreno para tal julgamento.

Tais posicionamentos são extremados. Claro está

que o processo cautelar não se constitui mero incidente do

processo dito principal, haja vista sua autonomia e

objetivos lógicos diversos. A lei, inclusive (artigo 819, CPC),

ao prever a suspensão do arresto, consignou a imposição

do pagamento de verba honorária como uma das

responsabilidades do vencido no processo cautelar.






O Nosso pensamento é no sentido de que aimposição da verba honorária estará condicionada à

existência de lide ou relação processual capaz de provocar a

configuração de parte vencedora e vencida. Às vezes pode

ocorrer que a medida interesse a ambas as partes e apenas

uma delas penha tomada a iniciativa de requerer (oitiva de

testemunha que a ambas as partes interesse, por exemplo).

Assim, havendo apenas a medida cautelar, sem

resistência da parte contrária, não estaremos diante do

fenômeno da sucumbência; outrossim, existindo uma

verdadeira ação cautelar, resistida pela requerido e queorigine um processo, a relação litigiosa estará configurada,

o que, por conseguinte, implicará na responsabilidade pelo

pagamento das custas e honorários de advogado da parte

vencida em benefício da vencedora, sem ter que aguardar o

resultado da demanda principal, em face da autonomia

jurídica existente entre ambos os processos.

6. O Despacho da Inicial

A inicial cautelar deve ser submetida ao juízo para

a análise de sua regularidade e não apenas para o

deferimento ou não de eventual liminar requerida. A

possibilidade de emenda ou de complementação da inicial

é controvertida, por falta de previsão, mas recomendada

pelo princípio da instrumentalidade das formas. Os

documentos indispensáveis à propositura da ação devem

vir logo e determinará a intimação do autor a que os traga

na hipótese de sua não colação.

O juiz pode indeferir a inicial se constatar a

decadência ou a prescrição do direito veiculado ou a ser

apresentado na ação principal. Essa decisão repercute no

processo principal e é a única exceção à independência dos

julgamentos entre a cautelar e o processo principal - art.

810.

7. A liminar

Outrossim, conforme afirmado alhures, pode o

magistrado, sem ouvir a parte requerida (inaudita altera

parte), conceder a medida liminarmente ou após

justificação prévia, quando verificar que a demora na

citação e defesa do réu venha acarretar a consumação do

dano temido. O perigo pode derivar tanto de conduta do

demandado (ex: dilapidação de bens) como fato natural

(ex: morte de testemunha). A liminar pode ser deferida

tanto em sede de ação preparatória quanto incidental.

8. Da citação do Réu (requerido)

A citação do réu ou requerido no processo cautelar

é por meio de oficial de justiça, como sugere a regra do

Parágrafo único do art. 802 na medida em que quem

cumpre mandado é oficial de justiça. Observamos, todavia,

que a norma do artigo 222, que é posterior à redação do

art. 802 e prevê a citação pelo correio como regra, nãoexclui a possibilidade da citação pelo correio no processo

cautelar.

9. A Defesa do Requerido

O requerido ou réu (essa última designação é a

preferida de Humberto Theodoro Júnior), apresenta a sua

defesa em cinco dias, prazo que se conta conforme os

incisos do parágrafo único do art. 802 do CPC. Na

contestação o réu se opõe ao processo, por falta de algum

pressuposto ou ausência de condição da ação, ou contra o

pedido de medida cautelar. É possível ao réu, outrossim,

oferecer exceções de incompetência, suspeição ou

impedimento.

Embora alguns defendam pelo não cabimento da

reconvenção (HTJ, Por exemplo, sob os fundamentos da






urgência, possibilidade de contracautela e do incabimentode discussão de cunho meritório no processo cautelar),

entendo ser a mesma possível, desde que o fundamento do

contra-ataque se relacione com outra pretensão de

natureza cautelar. (ex: pedido de alimentos provisionais

pelo reconvinte, sob o fundamento de que a necessidade

aos mesmos é sua e não do requerente da medida cautelar

originária).

10. A instrução do Processo Cautelar

A instrução do processo cautelar é quase

eminentemente documental. Os documentos do autor e do

réu devem vir acompanhando a inicial e a defesa,

respectivamente – 396 do CPC. Nada obsta, todavia, que

haja a produção de prova oral em torno das alegações do

autor e do réu, inclusive, quanto ao autor, para permitir

que o eventual pedido de liminar seja apreciado pelo juiz.

As partes devem requerer as provas necessárias ao

convencimento do juízo e competirá ao juiz como dirigente

do processo o deferimento da produção da prova

necessária – art. 130.

11. A Sentença Cautelar

A sentença cautelar é proferida ao final do

procedimento cautelar instaurado junto ao juízomonocrático (ponto culminante da relação processual). A

liminar eventualmente deferida não encerra o

procedimento. O devido processo legal determina que o

juiz dê prosseguimento ao processo até a decisão final.

A sentença cautelar está sujeita aos requisitos de

clareza e completude, quanto à interpretação, e aos

estruturais de relatório, fundamentação e conclusão ou

dispositivo – art. 458.

Todas as decisões do Poder Judiciário devem serfundamentadas sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF 88)

e a decisão cautelar não foge à regra. A decisão no

processo cautelar, por outro lado, se restringe à apreciação

da procedência da medida cautelar ante a constatação dos

requisitos de aparência do bom direito e do perigo de dano

irreparável ou de difícil reparação em razão da demora na

tramitação do processo.

Excepcionalmente, o juiz pode proferir a

decadência ou a prescrição do direito de ação, com

repercussão no processo principal – art. 810. Esse é o único

caso em que a sentença cautelar adquire a autoridade de

coisa julgada material. No mais, a decisão final do processo

cautelar não tem qualquer repercussão no processo

principal. Ressalte-se que, a teor do que dispõe o artigo

219, par. 5 (com redação dada pela lei 11.280), agora o

magistrado pode decretar de ofício a prescrição.

Frise-se, por fim, que a ausência de coisa julgada

material não possibilita à parte requerente repetir apropositura da medida, tendo em vista que, in caso,

embora ausente a coisa julgada material, terá havido o

fenômeno da preclusão pro judicato. Apenas se houver

novo fundamento, com base em fatos novos, poderá se

repetir o pleito da providência cautelar.

12. Os Recursos admitidos no Processo Cautelar

O processo cautelar admite os recursos previstos

no sistema civil consoante a verificação do cabimento. A

decisão do juízo singular que defere ou nega a liminar pode

ser impugnada por meio de agravo de instrumento. A

sentença pode ser impugnada por meio de apelação (art.

513) ou sofrer embargos de declaração, quando padecer

dos defeitos de omissão, contradição ou obscuridade.

Anote-se, no tocante à apelação, que ela é recebida apenas

no efeito devolutivo – inciso IV do art. 520.






13. Limitações no manejo de medidas liminares em face

da fazenda pública

Visando o interesse público (além do óbice jurídico

dos precatórios), procurou o legislador impedir o manejo

de medidas liminares, em sede cautelar, contra a fazenda

pública, nos casos inadmitidos em ações similares (MS, por

exemplo).

Explica-se: como havia vedação legal à concessão

de liminares em face do poder público em sede de

mandado de segurança para certos casos (ex: aumento e

extensão de vantagens a servidores públicos), os advogados

passaram a se utilizar de cautelares com o intuito de

conseguir igual objetivo, agora em sede de cautelar.

Daí veio a Lei 7.969/1989 apregoar que:

a) não haverá medida liminar quando a ação

cautelar tiver por objeto reclassificação ou equiparação de

servidores públicos, ou, ainda, aumento e extensão de

vantagens a ditos servidores (art. 5, e parág. Único da Lei

4.348/64);

b) o recurso voluntário terá efeito suspensivo, de

modo que a sentença cautelar apenas possa ser executada

após o trânsito em julgado da sentença (art. 7, Lei 4.348);

E, para evitar lacunas (que a parte se utilizasse de

cautelares em outros casos onde eram proibidos a liminar

em MS), editou-se a Lei 8.437 de 1992 para determinar

que:

a) não caberá liminar em ação cautelar contra o

Poder Público, toda vez que providência semelhante não

puder ser concedida em ações de MS, em virtude de

vedação legal (artigo 1, caput);

b) não será cabível, no juízo de primeiro grau,medida cautelar inominada ou sua liminar, quando

impugnado ato de autoridade sujeita, na via do MS, à

competência originária de tribunal (art. 1, par. 1);

A preocupação com a finalidade pública foi

tamanha, a ponto do artigo 4 da lei em comento

estabelecer que “caberá ao presidente do tribunal, ao qual

competir o conhecimento do respectivo recurso, suspender

a execução da liminar nas ações cautelares intentadas pelo

poder público, em caso de manifesto interesse público ou

flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, àsaúde, à segurança e a economia públicas” (é a chamada

“suspensão de segurança” ou o “pedido de suspensão”)

Certamente que a “criatividade” dos causídicos

não parou por aí. Sem poder se servir da cautelar, passaram

à recorrer ao instituto da tutela antecipada para conseguir

semelhante intento, até que veio à lume a Lei 9.494/97

para fechar, de vez, as “portas” da utilização de liminares

com a proibição do manejo de decisões provisórias, agora

em sede de tutela antecipada.

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERS






PROCESSO CIVILPROCESSO CAUTELARProf. André Mota

TEMA DA AULA: O procedimento cautelar (continuação). A

fungibilidade entre as medidas cautelares. A necessidade

de propositura da ação principal após a obtenção da

medida cautelar preparatória. A revogação ou modificação

da medida. A cessação da eficácia da medida cautelar. A

proibição de renovação da medida que perdeu a eficácia. A

situação física da medida cautelar em relação ao processo

principal. O efeito da decisão em torno da medida sobre a

decisão ou atos executórios do processo principal. Da

responsabilidade civil do requerente da medida.

2. Referências legais: Arts. 805 a 812 do CPC.

3. A fungibilidade entre as medidas cautelares.

A fungibilidade da medida cautelar consiste na

possibilidade de sua substituição por outra medida,

providência que pode ser adotada de ofício ou a partir de

requerimento de qualquer das partes. A regra que dispõe

sobre a substituição diz que ela é para minorar o gravame

imposto ao requerido e, nesse sentido, muito dificilmente

será substituída a requerimento do autor da medida. A

substituição da medida pode ser por caução real

(oferecimento de coisa) ou fidejussória (fiança prestada por

terceiro) ou por outra providência cautelar. A substituição

só deve ocorrer, entretanto, se dela não advir risco para a

efetividade do processo principal.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, deofício ou a requerimento de qualquer das partes, pelaprestação de caução ou outra garantia menos gravosa parao requerido, sempre que adequada e suficiente para evitara lesão ou repará-la integralmente.

4. A necessidade de propositura da ação principal após a

obtenção da medida cautelar preparatória:

A medida cautelar pode ser proposta antes ou no

curso da ação principal, sendo preparatória ou incidental,

respectivamente. A propositura da ação preparatória pode

ser seguida da obtenção da medida liminar e a efetivação

da medida imporá ao requerente a propositura da ação

principal no prazo de 30 dias que se seguir. A liminar

perderá a eficácia se o processo principal não vier a ser

instaurado – art. 806. O prazo para a propositura da ação

principal é contado da efetivação da medida e não do seu

deferimento. A medida principal deve ser intentada porque

a liminar pode causar uma acomodação no requerente

enquanto que o requerido estar agravado com a decisão

que tem contra si.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30

(trinta) dias, contados da data da efetivação da medidacautelar, quando esta for concedida em procedimentopreparatório.

Diante de tal raciocínio, conclui-se, a contráriosensu, pela não obrigatoriedade da propositura da açãoprincipal, no prazo de 30 dias, se a liminar foi indeferida.

5. A revogação ou modificação da medida.

A revogação ou a modificação da medida

cautelar é uma das características do processo cautelar. A

revogação ou a modificação é determinada por um

acontecimento ulterior que determine a desnecessidade da

medida ou a impossibilidade jurídica de sua manutenção

(ex: aprovação e posse em concurso público de quem

gozava dos alimentos provisionais). A modificação, por sua

vez, deverá atender à necessidade de instrumentalização

do processo principal.






Art. 807. As medidas cautelares conservam a suaeficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência doprocesso principal; mas podem, a qualquer tempo, serrevogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, amedida cautelar conservará a eficácia durante o período desuspensão do processo.

6. A cessação da eficácia da medida cautelar

A cessação da eficácia é a perda dos efeitos da

medida cautelar. Os dois primeiros casos relacionados no

art. 808 dizem respeito à negligência do requerente da

medida. O requerente deverá propor a ação principal no

prazo de 30 dias da efetivação da medida. Não o fazendo, a

medida restará sem eficácia. Por outro lado, a medida

cautelar às vezes reclama a concorrência da atuação do

requerente para a sua efetivação, ou seja, que o

requerente proporcione meios para que a medida sejaefetivada. Quando a efetivação da medida reclamar meios

proporcionados pelo requerente e ele não os fornecer até

trinta dias do deferimento, a medida perderá a eficácia. A

medida também perderá a eficácia na hipótese da extinção

do processo principal. Ora, nessa última hipótese a

cessação da eficácia é em razão de aspecto lógico. A

cautelar é instrumento do processo principal e não

havendo processo principal a ser tutelado a conseqüência

será a perda da eficácia da medida.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecidono art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, comou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar amedida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novofundamento.

7. A proibição de renovação da medida que perdeu a

eficácia.

A medida que perde a eficácia não pode ser

renovada. É uma pena a mais que incide sobre o

requerente que foi negligente. A proibição de renovação da

medida estará sem efeito, no entanto, se outro motivo for

invocado para a pretensão cautelar.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a

medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo

fundamento.

8. A situação física da medida cautelar em relação ao

processo principal

Os autos da medida cautelar serão apensados

aos do processo principal, como determina o art. 809 do

CPC. Essa proximidade física dos processos principal e

acessório é para facilitar o manuseio por parte dos

operadores do direito, nestes incluído o magistrado, como

quando houver necessidade de consultá-los para decidir

alguma questão em qualquer um deles.

Art. 809. Os autos do procedimento cautelar

serão apensados aos do processo principal.

Os atos instrutórios são independentes, haja

vista a autonomia existente entre ambos, o que não

significa a impossibilidade do magistrado se valer de atos

processuais para ambos os processos, máxime quando as

fases processuais acabam por coincidir.






9. O efeito da decisão em torno da medida sobre a decisãoou atos executórios do processo principal

A causa principal e a acessória, de cognição ou

executória e a cautelar, são inconfundíveis. Em

conseqüência dessa autonomia entre as causas, entre as

pretensões e respectivas causas de pedir, o que se decide

no processo cautelar não tem efeito, repercussão quanto à

decisão a ser proferida no processo principal - art. 810. Essa

regra, contudo, tem exceção. A norma do art. 810 autoriza

ao juiz decidir no processo cautelar sobre a decadência ou a

prescrição do direito ou da ação principal nos autos do

processo cautelar. A autorização tem fundamento na lógica

e na razoabilidade. Em constatando que há decadência do

direito ou perda da ação, não seria de impor ao juízo que

processasse regularmente a cautelar e, ainda, que tivesse

de esperar a ação principal para manifestar nela a

ocorrência desses fenômenos.

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a

que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta,salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a

alegação de decadência ou de prescrição do direito do

autor.

10. Da responsabilidade civil do requerente da medida

Tema sensível é o da responsabilidade civil do

requerente da medida. Pode não parecer lógico que apessoa que requereu a cautelar possa ter que responder

perante o requerido por eventuais prejuízos que a sua

execução venha causar ao demandado. Essa possibilidade

de responsabilização, contudo, nos aponta para a

necessidade de manejo ético do processo em qualquer de

suas formas: de cognição, de execução ou cautelar. A

matéria da responsabilidade do requerente está regulada

no art. 811 do CPC.

A responsabilidade em questão funciona comocontrapartida do juízo temporário e perfunctório

justificador do deferimento da medida.

Conforme afirmado por Humberto theodoro Jr,

“Quem pleiteia em juízo, valendo-se apenas dos aspectos da

probabilidade, há que indenizar a parte contrária sempre

que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razão. É

o benefício e a assunção do risco andando lado a lado”.

A responsabilidade civil em questão é de cunho

objetivo, de modo a dispensar a prova da culpa do

requerente, necessitando apenas a demonstração do nexo

de causalidade entre a medida executada e os danos

experimentados pelo requerido. (ex: sequestro de bem que

servia ao requerido como fonte de renda).

No que pertine à liquidação, pensamos que o

parágrafo único do artigo 811 se referiu às hipóteses em

que o magistrado revoga mediante sentença a medida que

fora deferida em sede de liminar ou, ainda, quando vem

reconhecer a decadência ou prescrição em sede de

processo cautelar.

Assim, quando improcedente a demanda

principal e a relação cautelar já estiver finda, pensamos que

a fixação de responsabilidade deverá se dar no próprio

compartimento sentencial da relação principal.

Em qualquer das situações, a execução se

processará mediante a técnica do cumprimento de

sentença (arts. 475-J e segs., CPC).

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, orequerente do procedimento cautelar responde aorequerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução damedida:

I - se a sentença no processo principal Ihe fordesfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art.804 deste Código, não promover a citação do requeridodentro em 5 (cinco) dias;






III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, emqualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, aalegação de decadência ou de prescrição do direito doautor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nosautos do procedimento cautelar.



TEMA DA AULA: O poder geral de cautela. Medida cautelar

e liminar cautelar. A liminar sem a ouvida da parte

contrária. Distinção entre medida cautelar, liminares

cautelares e antecipação da tutela. A medida cautelar em

caráter incidental do processo de cognição.

1. OBJETIVOS: Investigar esses temas introdutórios da

disciplina “processo cautelar” para capacitar o graduandoao manejo do processo cautelar como expressão singular

da atividade jurisdicional.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 797, 798, 804 e 889.

3. O PODER GERAL DE CAUTELA

O poder geral de cautela é o reconhecimento da

existência de medidas cautelares atípicas ao lado daquelas

expressamente referidas no ordenamento, visando, com

essa previsão genérica, que a atividade jurisdicional se

torne efetiva.

Sabe-se que, ao disciplinar especificamente as

medidas cautelares, o intento do legislador era repelir

todas as situações de perigo que pusessem em “xeque” a






eficácia das decisões jurisdicionais. Ocorre que não é dadoao mesmo prever todas as situações que trariam aludido

risco. Daí existir a previsão no sentido de cabe ao

magistrado determinar medidas provisórias que julgasse

adequadas (repare que o termo “ medidas provisórias” tem

o conteúdo muito amplo!), sempre que existisse receio de

dano ao direito de alguma das partes antes da solução

definitiva da questão.

Exemplos mais frequentes da utilização de

medidas inominadas, segundo HTJ (2007:558) são: 1)

sustação de protesto (antes da ação anulatória de título oudesconstituição do negócio jurídico subjacente, para evitar

o prejuízo causado ao suposto devedor, consistente em

nome “sujo” na praça); 2) suspensão provisória de

deliberação social (quando a minoria ou algum sócio

vencido deseja mover ação principal para anular decisão

tomada na assembléia da sociedade civil ou comercial). Isso

sem contar aquelas vistas por nós no início das aulas

(suspensão de exibição de filme ou programa de TV).

4. TUTELA CAUTELAR EX OFÍCIO

Uma questão controvertida é a referente à adoção

de medidas cautelares ex-officio. O juiz, condutor do

processo, estaria dotado do poder de adotar as medidas

preventivas que ele julgue necessárias à efetividade do

processo? As medidas cautelares têm por função garantir

que o processo principal, de execução ou de cognição,

chegue ao final e possam ser traduzidos num resultado

prático em favor da parte que o manejou.

Assim, então, não apenas as partes ou o autor

mais especificamente tem interesse em que o processo

chegue a um bom termo. O próprio órgão jurisdicional tem

interesse em que o processo tenha um resultado útil, o que

evidencia o caráter instrumental do processo, e por isso

pode adotar as medidas urgentes que julgar necessárias aosucesso do processo.

A regra do art. 797, no entanto, remete o juiz, para

a adoção de medidas preventivas de ofício, a que haja

autorização legislativa.

A permissão, portanto, encontra claras limitações,

na medida em que o legislador se refere aos termos “casos

excepcionais” e “expressamente autorizados por lei”.

Ressalte-se que o poder em questão nunca

consistirá na possibilidade de dar início a um dado processo

cautelar (lembre-se a jurisdição é inerte, não podendo se

mover por iniciativa própria, salvo os casos legais, de modo

a não se mover por paixões que a incentivaram a iniciar o

procedimento), porém de apenas conceder medidas

“avulsas”, “incidentais”, no processo cognitivo ou executivo

tutelados pela medida.

Exemplos da atuação ex ofício é a vista nos artigos

653 (arresto na execução por quantia certa), Art. 804, CPC

(prestação de caução nos casos de medida sem a oitiva da

parte contrária), Art. 1.001, CPC (quando a impugnação da

qualidade de herdeiro for remetida às instâncias ordinárias

e o juiz mandar o inventariante reservar quantia a título de

quinhão até que a causa seja decidida), art. 1518, CC (o

qual se refere à possibilidade de decretação de guarda

compartilhada em atenção às necessidades específicas do

filho).

Questão interessante se refere à responsabilização

pelos prejuízos causados pela medida concedida por

iniciativa do Juiz. A doutrina se inclina pela aplicação doartigo 37, parágrafo sexto, da CF/88, sendo certo que a

responsabilidade será pessoal do magistrado em caso de

dolo ou fraude.






5. MEDIDA CAUTELAR E LIMINAR CAUTELAR

A medida cautelar é a pretensão veiculada no

processo cautelar. Esse processo segue, como os demais

processos, um rito de antemão fixado na legislação. A

observância desse rito também corresponde ao devido

processo legal. A medida cautelar, destarte, terá o

momento natural de seu deferimento na sentença do

processo cautelar, após o despacho da inicial, da citação do

requerido, do prazo para a resposta e de eventual

audiência de instrução. A liminar cautelar é o deferimento

da medida cautelar em caráter de antecipação da tutela

cautelar. O caso concreto pode justificar que o juiz defira a

medida no início do processo sem a oitiva da parte adversa

ou depois de sua manifestação. A liminar cautelar não

encerrará o processo cautelar. Este seguirá o rito normal do

processo cautelar até que a liminar seja confirmada ou

“cassada” com a sentença.

6. A LIMINAR SEM A OUVIDA DA PARTE CONTRÁRIA

A liminar pode ser concedida antes ou após a

oitiva da parte contrária. Também pode ser concedida com

base na prova documental produzida ou em vista da prova

oral colhida numa audiência especificamente designada

para esse fim, a audiência de justificação prévia.

O natural é que a liminar seja concedida após a

manifestação do requerido em prestígio do princípio do

“contraditório e da ampla defesa”. Situações excepcionais

podem determinar a concessão da liminar com prejuízo

imediato do contraditório, sendo esse diferido, ou seja,

previsto para o futuro. Ocorrerá esse sacrifício provisório

do contraditório quando o requerido puder obstar os

efeitos da medida intentada – art. 804 – ou quando a

urgência exigir a concessão da liminar – art. 889.

Para a concessão de liminar sem a ouvida dorequerido o juiz pode exigir que o requerente preste caução

– art. 804.

7. DISTINÇÃO ENRE MEDIDA CAUTELAR, LIMINAR

CAUTELAR E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

A medida cautelar é a providência veiculada no

processo cautelar. As liminares cautelares são aantecipação do provimento cautelar, ou, em outras

palavras, o deferimento do pedido cautelar antes do

momento oportuno e próprio que é a sentença do processo

cautelar. A antecipação da tutela é a concessão do pedido

veiculado no processo de cognição antes do trânsito em

julgado da decisão final. Na antecipação, diferentemente

do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem

pretendido na ação como se já tivesse sido o vitorioso no

processo. Na técnica processual se diz que a antecipação é

satisfativa e que a cautelar é apenas preventiva.

8. MEDIDA CAUTELAR EM CARÁTER INCIDENTAL NO

PROCESSO DE COGNIÇÃO

As medidas cautelares têm foro próprio no processo

cautelar. No sistema do CPC de 1973 elas só poderiam ser

reclamadas dos órgãos da jurisdição por meio de um

processo diferente do principal de cognição e execução aque a medida visasse instrumentalizar. Com a Lei n.

10.444/2002, o legislador passou a permitir que o juiz

deferisse em caráter incidental do processo de cognição

uma medida cautelar denominada por equívoco pelo autor

de antecipação da tutela - § 7º do art. 273.








1. TEMA DA AULA: A medida cautelar de arresto.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: arts. 813 a 821 do CPC; 653 e 654do CPC; e 360 e do Código Civil.

3. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar, preparatória ouincidental, que tem como objetivo separar bens paragarantir uma execução ameaçada por atos do devedor.

Seria, noutros termos, a apreensão judicial debens indeterminados do patrimônio do devedor, com vistasa assegurar uma futura execução por quantia certa.

O arresto se justifica pelas atitudes cometidaspelo devedor (tentativa ou ausência efetiva de formafurtiva, alienação de bens, contração de dívidasextraordinárias, etc.), que fazem presumir que o mesmonão arcará com o adimplemento da dívida líquida e certa aque está obrigado.

4. PRESSUPOSTOS:

a) prova da dívida líquida e certa: É a prova docrédito cuja quitação se pretende garantir por meio damedida. A liquidez e certeza aqui são aqueles requisitosexigidos para os títulos executivos, ou seja, precisamosestar diante de um título executivo que se apresentelíquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que não énecessária a existência de título executivo, bastando, tão-somente, documento que ateste a existência de dívida). Aliquidez é quanto à previsão do “quantum devido”. Odocumento deve revelar a quantia devida pelo requerido.Por outro lado, a certeza é relativa à aptidão formal dotítulo para a produção dos efeitos. Ele deve preenchertodos os requisitos necessários a que o título seja hábil àprodução de efeitos.

Obs: Notamos que o legislador não impõe aexigibilidade do título, outro requisito dos títulosexecutivos, como condição do arresto. O arresto pode serdessa forma requerido em caráter preparatório, sem que a

dívida tenha vencido. Pensamos que, nesse caso, não seimpõe ao credor a propositura da ação nos trinta dias quese seguem à efetivação da medida, pois a execução sópoderá ser proposta diante da exigibilidade do título.

b) prova da atuação do devedor lesiva àefetividade da execução: É fundamental também para aobtenção do arresto que a parte demonstre que o devedorestá atuando para tentar impedir que uma execução possater êxito. O devedor deve estar tentando impedir aquitação do crédito e a prova disso se impõe ao credor,como regra. O legislador menciona que a demonstração






dos atos em questão se dará mediante prova documental( por exemplo, uma certidão cartorária que demonstra avenda de diversos bens em curto lapso temporal ) ou, naimpossibilidade, por prova testemunhal em audiência de justificação em audiência.

5. A JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA

Os fatos imputados ao devedor comoprejudiciais ao êxito da execução devem ser provados peloautor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônusda prova. É possível, porém, que o requerente não tenha aprova documental dos fatos que o devedor está praticandopara tentar fraudar a execução. Então, o legislador permitiuque essa prova pudesse ser feita por testemunhas. A provaterá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia éa audiência para a obtenção de prova oral dos fatosimputados ao devedor e que não possam ser provados pordocumentos. A audiência será realizada o maisrapidamente possível e em segredo de Justiça. Essaaudiência não é para a prova da dívida líquida e certa. Adívida só poderá ser provada documentalmente.

6. O ARRESTO SEM A PROVA DOS FATOS IMPUTADOS AODEVEDOR

É possível ao credor obter, em caráterexcepcional, o arresto de bens do devedor sem a prova dosfatos que ameaçam a execução. Essa excepcionalidadebeneficia a União, os Estados e os Municípios e os credoresprivados que não disponham de prova, desde que, no casodesses últimos, haja a prestação de caução.

O fundamento diz respeito ao fato de que osatos afirmados pelas pessoas de direito público são dotados

da presunção de legitimidade e veracidade.

Em se tratando de credor privado que prestacaução, a justificativa reside no fato de que o ressarcimentodos eventuais danos causados pela execução da medida jáestaria assegurado pela garantia prestada.

7. O ARRESTO E A AÇÃO PRINCIPAL

O legislador estabelece expressamente aausência da repercussão da decisão do arresto no

“ julgamento” do processo principal – art. 817. Essa regrarepete o princípio contido nas disposições gerais que regemo processo cautelar - art. 810. A norma do art. 810 temredação defeituosa, contudo, ao estabelecer que “asentença proferida no arresto não faz coisa julgada na açãoprincipal”. O legislador melhor diria que a sentença namedida cautelar de arresto não teria repercussão emeventual discussão sobre a exigibilidade ou prevalência dotítulo executivo.

8. A TRANSFORMAÇÃO DO ARRESTO EM PENHORA

A vocação do arresto é transformar-se empenhora que é a efetivação de um gravame sobre um bemdo devedor necessário à satisfação da execução. Destarte,sendo procedente a medida de arresto, o que pode ocorrercom o julgamento final da pretensão cautelar, os benspassam automaticamente a garantir a execução com osefeitos próprios da penhora.

9. DA SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DO ARRESTO

A medida cautelar de arresto pode ter os seusefeitos cessados diante do depósito da quantia devida, maishonorários e custas que o juiz arbitrar para garantir aexecução ou, ainda, na hipótese do devedor oferecer fiadorou prestar caução idônea. As causas de suspensão documprimento do arresto revelam que o importante é aquitação do crédito não importando o meio que o juízoutilizará para tanto. Vale também o princípio de que odevedor não pode ser penalizado acima do necessário – art.620 do CPC.

Em que pese haver menção ao termo “pagar”,fato é que o fenômeno em questão importa a extinção e

não a suspensão da medida como equivocadamente estáapresentada no inciso I do artigo 819, CPC.

10. DA CESSAÇÃO DO ARRESTO

O legislador apresenta como causas detérmino do processo cautelar de arresto o pagamento(modalidade de extinção de obrigação por excelência), anovação (fenômeno jurídico que altera o conteúdo ou ossujeitos de uma dada relação obrigacional) e a transação(acordo judicial onde as partes estabelecem concessões






mútuas). O objetivo da medida é a quitação do crédito e éóbvio que a sua obtenção, o pagamento, seja causa daextinção do processo. A novação é fenômeno jurídico quealtera o conteúdo da obrigação ou dos sujeitos do negóciooriginário, ou seja, é quando há a sucessão do devedor oudo credor - art. 360 do CC. Ocorrendo qualquer desses fatosque alterem a obrigação base do arresto, a medida cessará.Por fim, o arresto pode terminar porque as partestransacionaram. A transação é instituto jurídico previstopara a extinção de litígio mediante concessões mútuas.

É mister salientar que, não obstante tenha olegislador mencionado apenas o pagamento, novação e atransação, é certo que qualquer causa extintiva daobrigação (prescrição, por exemplo) constituirá motivo paraextinção da medida cautelar em comento, haja vista que odesaparecimento do crédito a que a mesma visaria garantir.

11. O ARRESTO POR DETERMINAÇÃO LEGAL

O arresto por determinação legal, previsto noartigo 653, CPC, tem lugar quando o oficial de justiça nãoencontra o devedor no ato de promoção de sua citaçãopara o processo de execução. O arresto de bens do devedoré imposto ao oficial de justiça, destarte.

O Arresto em questão consiste em medida decautela e não em ação cautelar, de modo a não poder sercomparado com a medida do artigo 813 e seguintes do CPC.Primeiro, porque a medida é oriunda diretamente dedeterminação legal e não por determinação judicial;segundo porque é ato do oficial de justiça, devidamenteautorizado por lei e não do juiz, conforme dito; finalmente,porque a prática do ato de constrição em questão nãodepende da existência dos requisitos da fumaça do bomdireito e perigo da demora, típico das cautelares.

12. ATOS DE DISPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO NA COGNIÇÃO

Uma questão interessante é quanto àpossibilidade de que os atos de disposição do patrimôniovenham ocorrer pela parte ré antes ou no curso doprocesso de conhecimento (desde que antes de proferida asentença). Nesse caso, o autor da ação não teria um títuloexecutivo, uma DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA para justificar amedida de arresto.

Duas soluções poderiam ser tomadas, adepender da qualidade do bens que serão objeto doarresto:

Em se tratando de bens imóveis, éperfeitamente possível a interposição de uma medidacautelar com os mesmos efeitos do arresto. A medida nãodeverá ser chamada de arresto, mas de Medida cautelarinominada.

Outrossim, em se tratando de bem móvel,certamente que a medida de busca e apreensão - medidaresidual, nos casos de não cabimento do arresto ousequestro- será a medida mais adequada.

Agora, em se tratando da necessidade deatingir montante que abarque ambas as qualidades debens, a medida cautelar inominada continuará sendo amais adequada.

Obs: a sentença já proferida, líquida ouilíquida, ainda pendente de recurso, se equipara à provaliteral da dívida líquida e certa, a teor do disposto no par.único do artigo 814, CPC. Neste caso, portanto, a medidacautelar a ser proposta será o arresto.

13. A SUBSTITUIÇÃO DO ARRESTO POR OUTRA MEDIDA

A substituição do arresto por outra medida éprevista como causa de não execução da medida no incisoII do art. 819. A medida de arresto poderá, então, sersubstituída por outra garantia, fiança ou caução. Essapossibilidade de substituição do arresto é a confirmação daregra geral do art. 805 do CPC.

Seção IDo Arresto

Art. 813. O arresto tem lugar:I - quando o devedor sem domicílio certo intenta

ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa depagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens

que possui; contrai ou tenta contrair dívidasextraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de






terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, afim de frustrar a execução ou lesar credores;III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta

aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficarcom algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentesàs dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:I - prova literal da dívida líquida e certa;II - prova documental ou justificação de algum dos

casos mencionados no artigo antecedente.Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida

líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, asentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso,condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou deprestação que em dinheiro possa converter-se.

Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecerindispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-sea termo o depoimento das testemunhas.

Art. 816. O juiz concederá o arrestoindependentemente de justificação prévia:

I - quando for requerido pela União, Estado ouMunicípio, nos casos previstos em lei;

II - se o credor prestar caução (art. 804).Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença

proferida no arresto não faz coisa julgada na ação principal.Art. 818. Julgada procedente a ação principal, o

arresto se resolve em penhora.Art. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o

devedor:I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a

importância da dívida, mais os honorários de advogado queo juiz arbitrar, e custas;

II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir adívida, honorários do advogado do requerente e custas.

Art. 820. Cessa o arresto:I - pelo pagamento;

II - pela novação;III - pela transação.Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições

referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando odevedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem paragarantir a execução.

Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes àefetivação do arresto, o oficial de justiça procurará odevedor três vezes em dias distintos; não o encontrando,certificará o ocorrido.

Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias,contados da data em que foi intimado do arresto a que serefere o parágrafo único do artigo anterior, requerer acitação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, teráo devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-pagamento.

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor novadívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficandoeste quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outrocredor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite comeste.

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem outerminarem o litígio mediante concessões mútuas.








1. TEMA DA AULA: A medida cautelar de seqüestro.

2. REFERÊNCIAS LEGAIS: Arts. 822 a 825 e 813 a 821 doCPC.

3. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar prevista para preservar osbens que estão sendo disputados ou que serão disputadosem processo de cognição.

Seria, noutros termos, a apreensão judicial debem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futuraexecução para entrega de coisa.

Obs: O seqüestro distingue-se do arresto, embora ambosvisem à constrição de bens para assegurar sua conservaçãoaté que possam prestar serviço à solução definitiva dacausa. Assim: 1) o seqüestro atua na tutela da execuçãopara a entrega de coisa certa e o arresto garante aexecução por quantia certa; 2) o seqüestro visa um bemespecífico (dito “litigioso”) e o arresto tem o escopo depreservar um “valor patrimonial”, podendo assim, qualquerbem patrimonial disponível ser objeto de tal medida.

4. PRESSUPOSTO DO SEQÜESTRO

O primeiro requisito genérico é o interesse na preservação da situação de fato, enquanto não julgado omérito.

O segundo requisito indispensável é o temor ou perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao bemque está sendo ou que será disputado no processo principal,ou mesmo às pessoas as quais o bem liga . A medidacautelar sempre pressupõe, portanto, um perigo a serafastado.

A regra do art. 822 fala da decretação dosequestro nos seguintes casos:

de bens móveis, semoventes ou imóveis: sempre que,dipsutada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas

(contenda física entre pessoas- comumente ocorre nasações de inventário) ou danificações (dano que incide sobreo bem, valendo salientar que o termo tem amplaconotação, de modo a abranger o seu desaparecimento);

dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando: neste caso o réu, após condenação em sentença aindasujeita a recurso, está praticando ato de dissipação;

dos bens do casal: o sequestro se dará, de formapreparatória ou incidental, nas ações de separação judicial,anulação de casamento ou divórcio (e, porque não, dedissolução de união estável), quando um dos cônjuges osestiver dilapidando.

nos demais casos expressos em lei: vê-se, portanto, queo rol acima é meramente exemplificativo. Outros casos desequestro são encontrados, por exemplo, nos artigos 125,CPP (sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciadocom os proventos da infração) e 16 da Lei 8.429 de 1992(sequestro dos bens do agente público ou terceiro quetenha enriquecido ilicitamente ou causado dano aopatrimônio. Obs: como o objetivo é recompor os danoscausados ao patrimônio público, parcela da doutrinaentende que, tecnicamente, a medida em questão deve serdenominada de arresto).

Pondere-se que o requerente da medida terá oônus de demonstrar a existência de quaisquer dos fatosque alegar como causas da pretensão cautelar.


Os fatos imputados como prejudiciais ao bemdisputado devem ser provados pelo autor. Em direito não

basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível,porém, que o requerente não tenha a prova documentaldos fatos que está alegando. Então, o legislador permiteque essa prova possa ser feita por testemunhas. A provaterá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia éa audiência para a obtenção de prova oral dos fatosimputados como causa de pedir do seqüestro.

6. O SEQÜESTRO SEM A PROVA DO PERIGO

A regra do art. 823 do CPC determina que seaplique ao seqüestro, no que couber, as regras atinentes ao






arresto. Assim, é possível ao requerente da medida a suaobtenção, em caráter excepcional, sem a prova dos fatosque ameaçam o bem. Essa excepcionalidade beneficia aUnião, os Estados e os Municípios e as pessoas naturais ede direito privado que não disponham de prova, desde que,no caso dessas últimas, haja a prestação de caução - art.816 do CPC.

O fundamento para tal benefício é o mesmoexposto linhas atrás para o arresto.

7. O SEQÜESTRO E A AÇÃO PRINCIPAL

A decisão da cautelar, sua procedência ouimprocedência, não tem qualquer repercussão no processoprincipal – art. 810. O requerente da medida não será,necessariamente, a pessoa a quem o juízo reconhecerá odireito à coisa defendida.

8. DA NOMEAÇÃO DE UM DEPOSITÁRIO

O depositário dos bens seqüestrados será umapessoa da confiança do juiz. O depósito é encargo e recaisobre pessoa que o juiz entenda idônea para a atribuição.As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comumacordo, o depositário. O juiz muito dificilmente rejeitará apessoa indicada e essa parece ser a melhor solução para odepósito. O legislador permite, por outro lado, quequalquer das partes venha a ser nomeada depositária dosbens. O depositário, nesse caso, deve oferecer maioresgarantias que a outra e prestar caução idônea.

A entrega dos bens far-se-á logo após odepositário assinar o devido termo de compromisso. Acasohaja resistência na entrega, o magistrado poderádeterminar o auxílio de força policial.

Seção IIDo Seqüestro

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, podedecretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quandoIhes for disputada a propriedade ou a posse, havendofundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando,se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita arecurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial ede anulação de casamento, se o cônjuge os estiverdilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Art. 823. Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o queeste Código estatui acerca do arresto.

Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dosbens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:

I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;

II - em uma das partes, desde que ofereça maioresgarantias e preste caução idônea.

Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-álogo depois que este assinar o compromisso.

Parágrafo único. Se houver resistência, o depositáriosolicitará ao juiz a requisição de força policial.



Tema da aula: A busca e apreensão.

1. BREVE DIGRESSÃO

A busca e apreensão é espécie inserida nogênero “apreensão judicial”, ao lado das medidas dearresto e sequestro.






Possui a mesma caráter residual, na medida emque se aplica aos casos em que são incabíveis aquelasprovidências (exemplos: documento subtraído que servirá àinstrução processual; busca e apreensão de bem móvel paraa garantia de execução de quantia certa, ainda sem título;menor na ação de perda ou destituição do pátrio poder oucomo preparatória de manutenção de guarda; idoso emcaso de maus tratos, etc.; busca e apreensão de materialconfeccionado com violação à direito autoral, comomodalidade preparatória à futura ação de indenização pordanos materiais e morais).

2. DEFINIÇÃO

É a medida cautelar que tem por objetivopreservar pessoas ou coisas para a eficácia da decisão a serproferida na cognição ou dos atos a serem praticados naexecução.

3. ESPÉCIES

A medida é real quando incide sobre coisas epessoal quando incidir sobre pessoas.

4. VARIAÇÕES JURÍDICAS DA BUSCA E APREENSÃO

A expressão “busca e apreensão” comportavariações na interpretação jurídica do conteúdo do termo.Ele pode se referir a uma medida cautelar autônoma, auma simples medida em caráter incidental na cognição ouexecução sem caráter de autonomia e também a umamedida satisfativa prevista em torno do bem alienadofiduciariamente.

4.1. A busca e apreensão cautelar autônoma: Abusca e apreensão cautelar autônoma é o procedimento

previsto entre os arts. 839 e 843 do CPC. O procedimentonasce com o objetivo de preservar pessoas ou coisas para aeficácia de um processo em curso ou a ser manejado. Éinstaurado pelo interessado por meio de uma petição iniciale surge com autonomia em relação ao procedimentoprincipal de cognição ou executivo.

Obs: A previsão de um procedimento de busca eapreensão fora dos limites corriqueiros do seqüestro earresto presta-se a complementar a serventia da jurisdiçãocautelar. Há casos em que certos bens não se enquadramno âmbito de nenhuma daquelas medidas, porém há

necessidade de sua apreensão judicial (ex: documentossubtraídos por uma das partes e que serviriam à instruçãoprocessual).

4.2. A busca e apreensão incidental na cogniçãoou execução: A busca e a apreensão também pode ocorrerem caráter incidental pela necessidade de apreensão depessoas ou coisas para o cumprimento de uma decisãoproferida. Determinada incidentalmente, ela também podeter natureza cautelar e ser determinada de ofício. A busca eapreensão incidental é prevista, por exemplo, nos arts. 362,§ 5º do art. 461 (por exemplo, busca e apreensão desistema de som em casa de Show) .

4.3. A busca e apreensão na alienação fiduciária:Em razão da alienação fiduciária, o credor fiduciário poderequerer a busca e apreensão do bem adquirido pelodevedor e sobre o qual repousa a garantia do empréstimo.Nesse caso a medida é decorrente de um procedimentoinstaurado com o fim da busca e apreensão, tem caráterautônomo, e a pretensão é satisfativa do direito, ou seja,não é cautelar – Decreto-lei n. 911/69. (a alienaçãofiduciária é ação de rito especial, com caráter satisfativo, namedida em que o ato de apreensão do bem exaure aprestação jurisdicional).

5. OBJETO DA BUSCA E APREENSÃO CAUTELARAUTÔNOMA: PESSOAS E COISAS.

A busca e apreensão cautelar pode ter por objetopessoas ou coisas. Pessoas que estejam em risco, emespecial, incapazes, crianças, adolescentes e idosos podemser alvo da medida para o fim de preservá-las de maustratos ou mesmo de deslocamentos para locais nos quaisnão possam ser alcançadas por quem com elas tenhamrelacionamento (ex: como medidas preparatórias para

futuras ações de destituição do poder familiar em virtudede abandono, ou mesmo de regulamentação de visitas). Ascoisas que podem ser buscadas e apreendidas são aquelasobjeto da ação, uma coisa disputada no processo, porexemplo, e também, o que é mais freqüente, documentosque sejam necessários à instrução da causa. Ressalte-seque, pela própria natureza da medida (buscar e apreender),a coisa há de ser móvel .







A justificação prévia é uma audiência na qual aparte requerente terá a oportunidade de produzir prova emtorno da alegação da inicial. Para a obtenção da medidanão basta alegar a situação de risco da pessoa ou coisaobjeto da medida é necessário que haja prova em torno daalegação. O juiz só deferirá a medida em havendo prova daalegação. A liminar (medida no início do procedimento),especialmente necessária nesse tipo de procedimento, sóserá deferida se houver prova do risco a que submetido apessoa ou coisa protegida. Se o requerente não tiver prova,poderá requerer a audiência de justificação prévia.

7. O CUMPRIMENTO DO MANDADO

Cabe ponderar, antes de mais nada, a necessidadede assinatura do juiz no instrumento em questão, sob penade nulidade, em virtude do atendimento aoconsubstanciado no inciso XI do artigo 5 da CF de 1988.

7.1. Os Oficiais de Justiça: A regra para ocumprimento do mandado prevê que dois oficiais de justiçadevem participar da diligência de cumprimento. O habitualé que os mandados sejam cumpridos por apenas um oficialde justiça. No caso da busca e apreensão cautelar, aprevisão da participação de dois oficiais tem em vista darmaior segurança jurídica ao ato a ser praticado por essesserventuários da justiça. A medida de busca e apreensãoocorre, principalmente, quando é grande o grau delitigiosidade das partes e o objeto da apreensão deve serresguardado de toda a atuação que possa ameaçá-lo. Àsvezes é indicado ao magistrado determinar, também, oacompanhamento de profissional especializado ao ato a sercumprido, como, por exemplo, um médico (no caso depessoa a ser interditada) ou assistente social (no caso demenor).

7.2. O arrombamento de portas: Há regraprevendo expressamente o arrombamento de portas senecessário para o cumprimento da busca e apreensão. Aregra consagra, em outros termos, que tudo o que fornecessário para o cumprimento do mandado de busca eapreensão será feito. Os atos em questão deverãoobedecer rigidamente a proporcionalidade ou razoabilidadedos atos administrativos (“não se abatem pardais comcanhões”), sob pena de responsabilização civil do poderpúblico pelos danos materiais e morais causados.

7.3. O arrolamento de testemunhas: Integrandotambém a formalidade da busca e apreensão, a leidetermina que os oficiais de justiça da diligência arrolemtestemunhas. A medida tem evidente objetivo de dartransparência e segurança ao ato praticado pelos auxiliaresda justiça. A doutrina afirma a inexistência de nulidade nocaso de ausência de assinatura pelas testemunhas pelo fatode que o oficial de justiça goza de fé pública, além dodisposto no princípio da instrumentalidade das formas (Art.244, CPC: “quando a lei prescrever determinada forma, semcominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se,realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”).

7.4. O acompanhamento por perito: A diligênciade busca e apreensão pode ter acompanhamento de perito.A hipótese de acompanhamento dos oficiais por “experts”é para o caso de disputa em torno de direito autoral, emespecial para a verificação de eventual violação ao direitode propriedade intelectual.

8. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO

Petição inicial: com obediência aos requisitos do 282,CPC, mais as razões justificadas da medida e a ciência deestar a pessoa ou objeto no local mencionado;

Justificação prévia: vide comentários supra

Mandado: vide comentários supra.

O acompanhamento por perito: vide comentários supra

Seção IVDa Busca e Apreensão

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão depessoas ou de coisas.

Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente asrazões justificativas da medida e da ciência de estar apessoa ou a coisa no lugar designado.

Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste oalegado, expedir-se-á o mandado que conterá:

I - a indicação da casa ou do lugar em que deveefetuar-se a diligência;

II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e odestino a Ihe dar;






III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiaisde justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o aabrir as portas.

§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarãoas portas externas, bem como as internas e quaisquermóveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou acoisa procurada.

§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar deduas testemunhas.

§ 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo

do artista, intérprete ou executante, produtores defonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará,para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aosquais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antesde ser efetivada a apreensão.

Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com astestemunhas.



Tema da Aula: A Produção Antecipada de Provas.


Sabe-se que, em direito, não basta alegar. Aquele

que formula uma pretensão tem o ônus de provar. A prova,

nesse sentido, tem como destinatário o magistrado e como função a formação do convencimento do julgador.

É notório, também, que a instrução processual é o

momento propício para que haja a regular produção

probatória apta a legitimar a pretensão.

Ocorre que, muitas vezes, o efeito do tempo pode

causar mudanças nas circunstâncias factuais, de modo levar

ao desaparecimento do meio probatório de que poderia se

valeria o litigante (exemplos: testemunha que sofre grave

enfermidade e que, possivelmente não mais estará viva por

ocasião da coleta de seu depoimento; cliente que deseja

mover ação contra dentista que utilizou substância que

causou-lhe dano; perícia realizada em imóvel com estrutura

comprometida, de modo a servir de base a futura ação de

indenização; perícia realizada em empregado que tentou

furtar a empresa e, numa explosão ocorrida, recebeu

queimaduras).

É aí que surge a necessidade de antecipar a

produção da prova em questão, de modo a retirá-la do

palco do processo cognitivo e levá-la ao âmbito do processocautelar.

2. DEFINIÇÃO

É medida cautelar que visa resguardar a pretensão

de segurança de provas. Serve para colher elementos de

prova para qualquer tipo de demanda atual ou futura,

sendo certo, também, que pode ser manejada tanto porquem pretenda agir como por aquele que deseja

futuramente se defender .

O periculum in mora reside no fato de que, por

ocasião da instrução processual, a parte não mais possa

produzir a prova, seja porque o fato é passageiro, seja

porque a pessoa ou coisa podem perecer ou desaparecer.






3. MOMENTO PARA PRODUÇÃO ANTECIPADA

Antes ou na pendência da ação principal, mas

antes da audiência de instrução.

4. ESPÉCIES DE PROVAS ANTECIPADAS

Interrogatório da parte:

inquirição de testemunhas:

Tanto no caso de inquirição da parte como no deoitiva de testemunhas, a prova será produzida no mesmo

regime em que se daria acaso fosse realizada por ocasião

da instrução processual (obediência ao contraditório, ampla

defesa, arguição de suspeição e impedimento de

testemunhas, prestação de compromisso de bem dizer a

verdade, etc).

Perícia:

A prova pericial compreende exames técnicos

relacionados às diversas áreas do conhecimento (medicina,

psiquiatria, engenharia, contabilidade, atividades agrárias,

etc).

Embora a lei exija como pressuposto da produção

de perícia antecipada o “fundado receio de que venha a

tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos

fatos na pendência da ação” (obstáculo material), HTJadota uma exegese liberal ao entender pelo cabimento da

medida antecipada nos casos de dificuldade ou

impossibilidade jurídica de provar um requisito básico de

uma ação (obstáculo jurídico). É o caso, por exemplo, de

quem vai ter que propor ação reivindicatória sobre uma

gleba de terras rurais (caso comum em grandes áreas do

sertão, em que o apossamento se dá por várias pessoas) e

que necessita descrever, de logo, a área reivindicada, sob

pena de inépcia da inicial, o que apenas se conseguiria com

uma perícia prévia. Outro exemplo, seria o caso de ação de

indenização por má execução de obra de engenharia emque seria difícil (ou impossível) ao autor descrever com

segurança os fatos constitutivos de sua pretensão e, por

conseguinte, delinear com especificidade, os danos

acarretados pelo conduta ilícita do demandado.

O Col. STJ seguiu a tese acima quando decidiu que

o artigo 849 “há de ser visto e entendido cum grano salis

(com grão de sal, ou seja, com temperamentos), em ordem

a não tolher o exercício da ação a quem pretende, sem arígida observância do texto normativo, prevenir-se contra

situações adversas que por acaso possam surgir”.

A perícia também será realizada conforme as

regras comumente aplicadas, tais como: a) nomeação de

perito; b) formulação dos quesitos (05 dias); c) entrega do

laudo; d) manifestação das partes, com possibilidade de

pedido de esclarecimentos.

5. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO

Petição inicial : onde o interessado justificará a

necessidade da produção, mencionando os fatos sobre os

quais a prova recairá;

Produção probatória: vide comentários supra;






Sentença: será de cunho meramente homologatório e

declaratório, no sentido de atestar a regular produção da

prova, de modo a não adentrar na análise do mérito

(mencionar a entrada da ação, intimação da parte contrária

para comparecimento ao depoimento, apresentação de

quesitos da perícia, etc.).

autos à disposição: a prova produzida é da justiça e não

da parte. Assim, os autos permanecerão à disposição em

cartório para que os interessados venham requerer as

certidões que desejarem. Por mais que venha a

futuramente servir a outro processo, a qualidade da prova

não será modificada (para documental, por exemplo), de

modo que será mantida a sua natureza ou status

(depoimento pessoal, testemunhal ou pericial).

desnecessidade do manejo da ação principal: a doutrina

aponta a não necessidade da propositura de uma açãoprincipal em trinta dias. PRIMEIRO, porque a medida

executada não representa ônus para o requerido. Em

SEGUNDO LUGAR, pelo fato de que, uma vez produzida a

prova, o requerente poderá constatar que não possui o

direito a que pensava ter. TERCEIRO, pelo fato de que, uma

vez produzida, não há como se desconsiderar a prova ou tê-

la como medida ineficaz.

Seção VIDa Produção Antecipada de Provas

Art. 846. A produção antecipada da prova podeconsistir em interrogatório da parte, inquirição detestemunhas e exame pericial.

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou ainquirição das testemunhas antes da propositura da ação,ou na pendência desta, mas antes da audiência deinstrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave,houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista,ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 848. O requerente justificará sumariamente anecessidade da antecipação e mencionará com precisão osfatos sobre que há de recair a prova.

Parágrafo único. Tratando-se de inquirição detestemunhas, serão intimados os interessados acomparecer à audiência em que prestará o depoimento.

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha atornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certosfatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme odisposto nos arts. 420 a 439 (réu citado para apresentaçãode quesitos, etc..)

Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame

pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito

aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

OBS: a prova obtida já é da justiça, de forma que o

requerente não pode dela dispor (não pertence às partes).

Assim, sobrevindo a ação de mérito o magistrado não

poderá ignorar aquilo que foi colhido antecipadamente,

tendo em vista que a importância e vinculação da prova é

de ordem pública.








Tema da Aula: Os alimentos provisionais.

1. Breve digressão

A relação ou interação humana aproxima as

pessoas fazendo, com o tempo, nascer aquilo que

chamamos de laços afetivos bem como as relações de

parentesco ou consanguineidade.

Preocupado com a preservação do bem estar

daqueles que formam o grupo familiar, o legislador

procurou criar o instituto dos alimentos.

Diversas são as acepções atribuídas a tal termo, a

exemplo de alimentos naturais (de ordem orgânica, apto asatisfazer necessidades fisiológicas do ser humano),

alimentos civis (destinado a suprir necessidades de ordem

moral) e, finalmente, os alimentos litis (de ordem

processual, com o fito de suprir as necessidades do ser

humano, enquanto enfrenta uma relação jurídico-

processual).

2. Definição:

É medida cautelar que tem o objetivo o sustento

material do necessitado antes ou durante o curso de

demanda judicial. Compreende o sustento com os

alimentos naturais, civis e os alimenta litis (provisão

necessária para cobrir as despesas processuais).

3. Aplicabilidade Atual do Instituto:

Hoje, o procedimento previsto que o CPC regula é

apenas aplicado para os casos de separação, divórcio e

anulação de casamento. Explica-se: 1) ao tempo em que os

alimentos provisionais foi sistematizado como medida

cautelar, ainda inexistia o instituto da antecipação de

tutela, criado com a Lei 8.952 de 1994, a qual deu nova

redação ao artigo 273. 2) houve regulamentação do pedido

de alimentos provisórios em legislação especial (Lei 5.478).

Assim, conforme dito, os alimentos provisionaisficaram reservados para os casos de medidas preparatórias

em ações de separação, divórcio e anulação de casamento,

ou incidentais nas mesmas ações, desde que o pedido de

alimentos não coincida com o pleiteado no mérito da ação

principal o que, in casu, atrairia a aplicação do instituto da

tutela antecipada.

4. Distinção entre a ação de alimentos (Cognitiva) e os

alimentos provisionais (ação cautelar):

A ação cautelar de alimentos provisionais diverge da

ação de alimentos porque: 1) é acessória de outro

processo; 2) é preventiva (na ação de alimentos a medida é

satisfativa- tutela antecipada disciplinada em lei especial),

no sentido de evitar que a ausência de alimentos

prejudique o outro pleito; 3) não é definitiva (é provisória,

portanto!) em relação à determinação da dívida, pois vigora






até solução definitiva do processo principal; 4) é denatureza cautelar, ao passo que ação de alimentos é de

natureza cognitiva.

5. Legitimação:

São as mesmas da ação principal. Acaso proposta

como medida preparatória, o magistrado deverá verificar a

possibilidade de estabelecimento regular da ação principal.É o caso, por exemplo, da sogra que pede alimentos ao

genro. Como não há vínculo de parentesco que autoriza tal

providência, a ilegitimidade de parte se mostrará notória.

6. Competência:

É o juiz da causa principal, ainda que pendente a

causa em grau de recurso (aqui a especialidade do artigo

853 afasta a regra geral consagrada no parágrafo único do

artigo 800, CPC).

7. Procedimento:

A execução dos alimentos provisionais se fará pelas

regras da execução por quantia certa, com as

peculiaridades dos artigos 732 a 735 do CPC.

Seção VIIDos Alimentos Provisionais

Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I - nas ações de desquite e de anulação de casamento,desde que estejam separados os cônjuges;

II - nas ações de alimentos, desde o despacho dapetição inicial;

III - nos demais casos expressos em lei (ex: lei 8.560 de1992- investigação de paternidade, mas que hoje se pedea título de tutela antecipada).

Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo,

a prestação alimentícia devida ao requerente abrange,além do que necessitar para sustento, habitação evestuário, as despesas para custear a demanda.

Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.

Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente assuas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz,ao despachar a petição inicial e sem audiência dorequerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade paramantença.






COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERSPROCESSO CIVILPROCESSO CAUTELAR

Prof. André Mota

Tema da Aula: Caução

1. Referências legais: Arts. 826 a 838, CPC.

2. Definição

A sua nomenclatura deriva do latim cautio, que

significa prevenção ou precaução. Constitui a mesma num

instrumento ou garantia que serve para resguardar-se

contra um dano provável.

3. Distinções

A ação cautelar tem o objetivo de servir de

instrumento a outro processo e não imediatamente a um

direito substancial. É por isso que, num sentido técnico,

nem todas as cauções existentes possuem natureza

cautelar, sendo classificadas de distintas formas, a

depender da fonte que a previu (legal ou negocial), bemcomo de acordo com o papel que a mesma exerce de servir

a outro processo ou, diretamente, ao direito substancial

almejado (processual e substancial, respectivamente).

O certo é que o legislador se valeu do procedimento

dos artigos 826 a 838, CPC, para aplicar a todas as espécies

de caução, seja de natureza cautelar ou não.

Não obstante a identidade de rito, certo é que são

distintos os efeitos da ação de caução de natureza cautelar

das demais. Assim: 1) inexistência de coisa julgada materialna cautelar, de modo que pode a mesma ser revogada ou

substituída por outra, o que não ocorre com as demais; 2)

sendo requerida em caráter preparatório, deverá ser

proposta a ação principal no prazo de trinta dias, sob pena

de perda da eficácia, o que não ocorre com as demais, visto

veicular o próprio direito substancial; 3) Finalmente,

existirá apenas na ação cautelar de caução o dever de

indenizar a parte contrária pelas perdas e danos, se

verificada alguma das hipóteses do artigo 811, CPC.

3.1. Caução Legal : aqui a necessidade de aplicar o

instituto em estudo deriva de fundamento diretamente

encontrado na lei (seja na lei substancial ou processual),

sem maiores necessidades de perquirir acerca do

preenchimento ou não de qualquer outro requisito de

perigo. Ex: art. 690, CPC (Arrematação a prazo); art. 30, CC

(caução prestada pelos herdeiros do ausente para se

imitirem provisoriamente na posse de seus bens).

3.2. Caução Negocial: é a garantia a ser prestada poruma da parte à outra, relativamente ao fiel cumprimento

de um dado negócio jurídico. Podemos encontrá-la tanto

em negócios privados quanto nos públicos (contratos

administrativos).

3.3. Caução Processual: com traços de garantia ao

processo (caráter cautelar), cabe distinguir, subdivindindo-

as em ações cautelares e as simples medidas ou

providências cautelares.

Destarte, a contracautela (art. 804) é simples medidaimposta ex officio pelo juiz, sem forma de processo

autônomo, quando o mesmo aprecia pedido de liminar

inaudita altera parte.

Já a caução genericamente prevista e compreendida

no poder geral de cautela (art. 799) bem como a

substitutiva (art. 805), quando requeridas pela parte, são

objeto de verdadeiras ações cautelares e, por isso, devem

ser processados em autos próprios, distintos do principal,

bem como julgado por sentença própria.






4. Procedimento

4.1. Petição Inicial: além dos requisitos do artigo 282,

se observará:

- Quando formulado pelo obrigado à caução: valor a

caucionar, modo pela qual será prestada, estimativa dosbens e prova da suficiência da caução ou idoneidade do

fiador;

-Quando formulado pelo que tem direito à caução:

pede-se a citação que o devedor preste a caução, sob pena

de incorrer na sanção a que a lei ou o contrato cominar.

4.2. Citação: terá o requerido o prazo de cinco diaspara aceitar a caução, prestá-la ou contestar o pedido.

4.3. Sentença: haverá o julgamento imediato se a

caução for aceita ou prestada ou, ainda, acaso contestada,

não houver necessidade de produção de provas.

Da Caução

Art. 826. A caução pode ser real ou fidejussória.

Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie decaução, esta poderá ser prestada mediante depósito emdinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados,pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.

Art. 828. A caução pode ser prestada pelo interessadoou por terceiro.

Art. 829. Aquele que for obrigado a dar cauçãorequererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de serprestada, indicando na petição inicial:

I - o valor a caucionar;

II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;

III - a estimativa dos bens;

IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidadedo fiador.

Art. 830. Aquele em cujo favor há de ser dada acaução requererá a citação do obrigado para que a preste,sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contratocominar para a falta.

Art. 831. O requerido será citado para, no prazo de 5(cinco) dias, aceitar a caução (art. 829), prestá-la (art. 830),ou contestar o pedido.

Art. 832. O juiz proferirá imediatamente a sentença:

I - se o requerido não contestar;

II - se a caução oferecida ou prestada for aceita;

III - se a matéria for somente de direito ou, sendo dedireito e de fato, já não houver necessidade de outra prova.

Art. 833. Contestado o pedido, o juiz designaráaudiência de instrução e julgamento, salvo o disposto no n

o

III do artigo anterior.

Art. 834. Julgando procedente o pedido, o juizdeterminará a caução e assinará o prazo em que deve serprestada, cumprindo-se as diligências que foremdeterminadas.

Parágrafo único. Se o requerido não cumprir asentença no prazo estabelecido, o juiz declarará:

I - no caso do art. 829, não prestada a caução;






II - no caso do art. 830, efetivada a sanção quecominou.

Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residirfora do Brasil ou dele se ausentar na pendência dademanda, prestará, nas ações que intentar, cauçãosuficiente às custas e honorários de advogado da partecontrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que Ihesassegurem o pagamento.

Art. 836. Não se exigirá, porém, a caução, de quetrata o artigo antecedente:

I - na execução fundada em título extrajudicial;

II - na reconvenção.

Art. 837. Verificando-se no curso do processo que sedesfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço dacaução. Na petição inicial, o requerente justificará o pedido,indicando a depreciação do bem dado em garantia e aimportância do reforço que pretende obter.

Art. 838. Julgando procedente o pedido, o juiz

assinará prazo para que o obrigado reforce a caução. Nãosendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da cauçãoprestada, presumindo-se que o autor tenha desistido daação ou o recorrente desistido do recurso.


PROCEDIMENTOS ESPECIAISProf. André Mota

Tema: TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS


Sabe-se que a jurisdição se utiliza do processocomo instrumento para o cumprimento de seu mister, queé dizer o direito ( juris dictio). O processo, assim, pode serdefinido como o instrumento que tem por escopo apacificação dos conflitos de pretensões.

O procedimento, por sua vez, é a exteriorizaçãodo processo (modus faciendi ). Noutros termos, é o caminhopercorrido, o encadeamento de atos que se ligam esucedem temporalmente uns aos outros, com vistas a umresultado que faça justiça entre as partes.

Destarte, o processo se distingue doprocedimento, na medida em que este último indica oaspecto puramente formal e exterior do fenômenoprocessual, ao passo que a noção de processo éessencialmente teleológica.






Assim, o processo é o instrumento pelo qual seexerce a jurisdição; o procedimento representa o meioextrínseco pelo qual ele se opera.

2. ESTRUTURA LEGAL DO PROCEDIMENTO.

O código de ritos (CPC), capitulou as espécies deprocedimento numa estrutura um pouco confusa, atécnica.Basta atentar que o legislador destinou a um livro para oprocesso de conhecimento (Livro I), outro para o deexecução (livro II), Outro para o processo Cautelar (Livro III)e, finalmente, o livro IV, destinado para os procedimentosespeciais.

Nada a nos opor quanto à separação do processode cognição dos de natureza executiva e preventiva. O erro,na verdade, residiu no fato de separar os procedimentosespeciais do livro que trata do processo de conhecimento. Éque, apesar de possuir nuances que o diferenciam dos ritossumário e ordinário, na verdade, os procedimentosespeciais nada mais são que procedimentos cognitivos,instaurados mediante a propositura de ações especiais.

Desta feita, o legislador, assim como o fez com oprocedimento sumário, poderia ter destinado títuloespecífico, dentro do processo cognitivo, para osprocedimentos especiais, de modo a facilitar o manejo deditos institutos, além de favorecer uma recomendáveldidática.

3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Os procedimentos especiais se diferenciam doordinário com maior ou menor intensidade, a depender daespécie de ação especial proposta.

Assim, há procedimentos especiais que sediferenciam do ordinário pelos simples acréscimo de umato inicial (Possessórias, por exemplo), outros pelo fato dese iniciar especial e terminar com o rito cautelar (nunciaçãode obra nova) ou mesmo pelo motivo de possuirprocedimento completamente especial (inventário).

Poder-se-ia fazer a seguinte indagação: será queos procedimentos especiais constituem uma necessidadeou os comuns já atingiriam satisfatoriamente a mesmafinalidade? noutros termos, quais foram os critériosutilizados pelo legislador para adotar um procedimento

peculiar na resolução de determinados conflitos sociais?.Será que estaria o mesmo baseado tão somente naexpectativa de um desfecho mais célere?. Certamente quenão. A uma, porque, apresentada a contestação, a maioriados procedimentos em questão adquirem a formaordinária, possibilitando a dilação do prisma probatório efazendo com que o procedimento tenha a mesma demoradaquele típica do procedimento ordinário. A duas, pelo fatode que, se apenas de tempo se tratasse, poder-se ialocalizar tais ações no rito sumário (art. 275, CPC), o qualpossui um contingente singelo de atos; finalmente, A três,porque há procedimento que, por si só, apresenta uma altagama de atos processuais a ser realizado, os quaisdemandam, por conseguinte um grande dispêndio detempo, a exemplo do inventário.

Assim, o que levou à especialidade deprocedimentos não foi o encurtamento dos rito, mas o fatode se atentar para as características do litígio submetido àapreciação judicial e das exigências das pretensões dedireito material nele contidas, tornando mais efetiva eaparente a relação entre direito e processo.

A) Características dos procedimentos especiais.

Pela própria especialidade que os diferencia,apresentam eles características marcantes, seja pelainfluência do direito material nele vinculado, seja pelopróprio rito a que são submetidos. Assim:

>> distintas fases procedimentais: enquanto noprocedimento padrão há uma obediência a uma estruturalógica ( postulatória, ordinatória, instrutória e decisória), osprocedimentos especiais acabam por não se amoldarperfeitamente em tal rito padrão. Bastar observar apossibilidade de concessão de decisões antecipatórias(liminares) antes mesmo da apresentação da contestação;

ou mesmo de novo ato praticado pelo autor antes dooferecimento da resposta (o depósito nas consignatórias,por exemplo).

>> alteração de prazos para a resposta: aqui oprazo de contestação pode variar, a depender do rito, aexemplo das ações de depósito e prestação de contas (5dias) ou de divisão ou demarcação de terras (20 dias).

Vale ressaltar que, como o legislador foi omisso,devemos entender o termo “contestação” como “respostado réu”, de modo que, no mesmo prazo, possa o mesmo se






valer, também, da reconvenção (acaso cabível), exceções,impugnação do valor atribuído à causa, nomeação àautoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.

>> alteração das regras relativas à iniciativa daspartes: no procedimento comum existe regra de que nãohaverá prestação de tutela senão quando requerida noscasos e formais legais (princípio da inércia). Aqui tal regrasofre mitigação, a exemplo do que ocorre no inventário (acaso não requerida a sua abertura dentro de sessentadias) ou nas ações de herança jacente (processada estaúltima, no domicílio do falecido).

>> fixação de regras especiais de competência:os procedimentos especiais prevêem regras especiais decompetência territorial (sendo também, neste caso,característica em algumas situações do procedimentoordinário), a exemplo da herança jacente (foro dodomicílio do falecido) e ação de consignação empagamento (foro do lugar do pagamento).

>> natureza dúplice das ações: abre-se apossibilidade de o réu vir obter, em grande parte dessesprocedimentos (prestação de contas e divisão edemarcação de terras, por exemplo), o bem da vidadisputado, como consequência da rejeição do pedidoformulado pelo autor. É que, nessas ações, acabam o autore réu por ocuparem, simultaneamente, ambas as posiçõessubjetivas da relação processual, no sentido de poder seafirmar que a negativa do pleito do autor equivale `aoutorga do bem da vida ao réu.

>> concessão de medidas liminares: apesar dehaver a possibilidade de decisões no limiar doprocedimento ordinário, isto não se dar por regra mas tãosomente de forma acidental, desde que preenchidos ospressupostos legais da tutela antecipatória. No âmbito dos

procedimentos especiais, entretanto, é comum aantecipação de decisões como parte integrante do próprioprocedimento, tal como ocorre nas possessórias e nanunciação de obra nova (onde o magistrado expede omando de reintegração, manutenção ou embargoliminarmente ou após justificação prévia).

B) Espécies de procedimentos especiais.

>> de Jurisdição contenciosa: possui o caráterlitigioso, no sentido de haver uma contraposição deinteresses das partes, a ser solucionado pelo Estado-juiz.

>> de Jurisdição voluntária: é também chamadade “administração pública de interesses privados”. Aquinão há litigiosidade, mas apenas interessados queprocuram obter chancela estatal sobre o acordo devontades estabelecido primitivamente pelas partes. Apesarde se tratar de interesses comuns, a necessidade dechancela estatal reside na importância ou categoria deditos interesses.

O procedimento em questão sofreu um pouco demitigação com o advento da Lei 11.441 de 2007, na medidaem que a homologação de interesses relativos à separação,divórcio e inventário pode ser resolvida extrajudicialmente,desde que não envolva interesses de menores ouincapazes.








Tema: A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

1. Referências Legais: arts. 890 a 900 do CPC e 334 a 345

do CC.

2. Breve digressão

Numa dada relação jurídica obrigacional, sendoatingida a data do vencimento para a entrega de coisa oupara o pagamento de quantia, é comum contemplarmos orecebimento do objeto ou quantia em questão e, porconseguinte, a quitação regular (emissão de recibo, porex.), de forma a liberar o devedor da agora extintaobrigação.

Ocorre que determinadas circunstâncias acidentais(divergência quanto ao valor, dúvida quem se deva pagar,negativa de entrega de recibo, etc.) podem fazer com quesurja a necessidade de se proceder a medida deconsignação, judicial ou extrajudicial, como forma dedesonerar aquele que deve e não está podendo exercer oseu direito de se desvincular da obrigação a qual estáatado.

Vê-se, portanto, que existe um conflito deinteresses, a ser solucionado mediante instrumentos legais(judiciais ou extrajudiciais) de pacificação social.

3. Definição:

É o procedimento, judicial ou extrajudicial, para aobtenção pelo autor, de quitação de dívida naquelashipóteses em que o credor se nega a receber a coisa ou odinheiro, ou ainda quando o devedor não sabe a quempagar. Com a quitação, o autor busca evitar a mora e osseus efeitos.

4. Espécies de Consignação:

4.1. Extrajudicial:

Com o escopo de garantir a pacificação social e, aomesmo tempo, evitar assoberbar ainda mais o judiciário, olegislador previu a consignação extrajudicial como formaalternativa de solução de conflitos. O procedimentoconsiste no depósito de quantia em instituição bancáriaoficial, em conta com correção monetária, com a posteriornotificação do credor, mediante aviso de recebimento, paraque o mesmo tome ciência e se manfeste (em dez dias)acerca do depósito efetuado.

Embora haja divergência, temos que é indicadoseja a correspondência emitida pelo representante doestabelecimento bancário, haja vista a maior segurança queo ato proporciona.

Procedida a notificação, o credor poderá tomar asseguintes atitudes:

a) Comparecer perante o estabelecimento elevantar o depósito efetuado (aceitaçãoexpressa), com a consequente liberação dodevedor da obrigação;

b)

Deixar escoar o prazo de manifestação de

recusa (aceitação tácita), com a consequenteliberação do devedor;

c)

Efetuar o levantamento com ressalvas,dizendo não se tratar de depósito integral,dando cabimento ao ingresso de ação judicialpara a cobrança da diferença que entenda serdevida;

d)

Manifestar a recusa por escrito, endereçadaao estabelecimento bancário, no prazo de dezdias, importando a ineficácia do depósito,não liberando o devedor da obrigação.






No insucesso da tentativa extrajudicial, restará aodevedor ou ao terceiro interessado (Misael Montenegrotambém fala em terceiro desinteressado, a exemplo dospais, quanto às dívidas contraídas pelos filhos, ressaltandoapenas que, in casu, não ocorreria a sub-rogação) ingressarcom demanda judicial dentro de trinta dias, na qualcolacionará os documentos indispensáveis (prova dodepósito e cópia da correspondência com a recusa).

Não propondo a consignatória dentro dos trintadias, será necessário que o autor, logo após autorização judicial, providencie novo depósito, haja vista que aqueletornou sem efeito.

4.2. Da Ação Judicial.

A) Natureza:

A consignação é ação de cognição, de rito especial,para a obtenção pelo autor, de quitação de dívida naquelashipóteses em que o credor se nega a receber a coisa ou odinheiro, ou ainda quando o devedor não sabe a quempagar.

Relativamente à pretensão por ela veiculada, hácontrovérsia na doutrina, sendo majoritária, no entanto, aposição que afirma se tratar de pretensão do tipodeclaratória.

B) Procedimento

Como ação especial, tem a mesma um rito legalpróprio, com especificidades em relação ao procedimentocomumente conhecido.

b.1) Competência

Deve o procedimento judicial ser instaurado nolugar do pagamento, geralmente expresso no documentoobrigacional, podendo, por conseguinte, ser intentada nodomicílio do devedor ou do credor, a depender de ser amesma quesível ou portável, respectivamente. A regra,como sabido é que a mesma se trate de dívida a ser pagano domicílio do devedor.

A competência em questão é relativa, de modoque pode ser prorrogada acaso não oposta exceção pelaparte interessada, haja vista que o magistrado não pode

suscitá-la de ofício, a teor do preceituado na Súmula 33 doSTJ.

b.2) Da legitimidade

A legitimidade constitui condição da ação, deforma que o seu regular exercício apenas de dará quandoatendido o requisito em questão.

É parte ativa da ação o devedor e o terceirointeressado (fiador, devedor solidário, sócio, etc.), existindoquem diga (Misael Montenegro, com espeque no par.Único do artigo 304, CC) quem afirme que se incluiria oterceiro desinteressado, o qual apenas não poderia se sub-rogar nos direitos do credor.

Outrossim, é parte passiva o credor. Há quem diga(Misael Montenegro, com espeque no artigo 308, CC) quetambém o pode uma outra pessoa que represente odevedor (ex: administradora de imóveis). Contra: NelsonNery Junior.

b.3) Petição inicial

Além dos requisitos genéricos do art. 282, CPC,obedecendo-se algumas particularidades desteprocedimento.

Em primeiro lugar, acaso se trate de ação posteriorà tentativa de consignação extrajudicial, deverá a mesmaconter cópia do comprovante de depósito bem como dacorrespondência demonstradora da recusa.

Ademais, deverá a mesma conter os seguintesrequisitos especiais:

I – requerimento do depósito da

quantia ou da coisa devida, a serefetivado no prazo de 5 (cinco)dias contados do deferimento,ressalvada a hipótese do § 3

o do

art. 890: a ressalva feita pelolegislador é em vista de eventualdepósito extrajudicial.II - a citação do réu para levantaro depósito ou oferecer resposta:a peculiaridade da ação tem porefeito que o requerimento dacitação do réu seja feito em se






considerando a postura que elepode adotar em relação aopedido formulado. O réu na açãode consignação pode levantar aquantia ou coisa oferecida, o queequivale ao reconhecimento daprocedência do pedido (inciso IIdo art. 269) ou pode contestar opedido.

b.4) Intimação para o depósito

Recebida a inicial, não sendo caso deindeferimento, o autor será intimado para providenciar, noprazo de (05) cinco dias, o depósito da quantia ou coisadevida. O depósito, aqui, consiste em condição deprocedibilidade, de modo que o processo será extinto semresolução de mérito, acaso não seja ultimado.

b.5) Da citação do consignado:

A citação do consignado serápelo Correio, a menos que oautor requeira a citação porOficial de Justiça ou que seja ahipótese de que a citação sejanecessariamente por edital.Art. 894. Se o objeto daprestação for coisaindeterminada e a escolhacouber ao credor, será estecitado para exercer o direitodentro de 5 (cinco) dias, se outroprazo não constar de lei ou docontrato, ou para aceitar que odevedor o faça, devendo o juiz,ao despachar a petição inicial,

fixar lugar, dia e hora em que sefará a entrega, sob pena dedepósito.Art. 895. Se ocorrer dúvida sobrequem deva legitimamentereceber o pagamento, o autorrequererá o depósito e a citaçãodos que o disputam paraprovarem o seu direito.

b.6) Da contestação do réu: As regras que regem a defesana ação de consignação em pagamento não tratam a

matéria de forma completa. A defesa será apresentada noprazo de 15 (quinze) dias. Nesta ação não é admitidaapenas a contestação. É possível ao réu oferecer quaisquerdas exceções (impedimento, suspeição ou incompetênciarelativa). A reconvenção não é admitida na ação de ritoespecial. A reconvenção é própria do procedimento comumordinário. É possível ao réu, todavia, formular pedidocontraposto, ou seja, apresentar na própria contestação umpedido contra o autor, desde que haja conexão com aconsignação. Na contestação o réu pode alegar todas asmatérias de defesa contra o processo e, no mérito, elepode alegar quaisquer das matérias do art. 896.

Art. 896. Na contestação, o réupoderá alegar que:

I - não houve recusa ou mora emreceber a quantia ou coisadevida; (invertendo-se o ônus daprova e, acaso constatada aausência de recusa, a demandaserá extinta sem resolução demérito, em virtude da ausênciade interesse de agir do autor).

II - foi justa a recusa;

III - o depósito não se efetuou noprazo ou no lugar do pagamento;

IV - o depósito não é integral. (Alei permite ao autor efetuar a complementação dodepósito inicial, no prazo de dez dias, quando a defesativer por fundamento que o depósito inicial foiincompleto. Essa complementação não será possível,entretanto, se o não cumprimento integral da obrigaçãofor prevista contratualmente como causa da rescisão do

contrato que gerou a obrigação de pagar).

Parágrafo único. No caso doinciso IV, a alegação seráadmissível se o réu indicar omontante que entende devido.

b.7) Da Revelia e procedência da Consignação: O art. 897sugere que a conseqüência da revelia será necessariamentea procedência do pedido de consignação. A conclusão éerrada. A revelia não conduz necessariamente à






procedência do pedido em qualquer processo. Imaginemos,por exemplo, que o juiz acionado seja absolutamenteincompetente e só se dê conta disso no momento dasentença. Ele não poderá julgar procedente o pedido. Teráde declarar a sua incompetência absoluta e remeter osautos ao juízo competente.

b.8) Do levantamento da quantia depositada sem prejuízoda defesa: Com a alteração promovida pela Lei n. 8.951/94o réu na ação de consignação passou a poder levantar odepósito feito pelo autor sem prejuízo de sua defesa. Antesda lei, o réu só poderia levantar o depósito ao final, o queacabava permitindo que a ação de consignação fosseutilizada como uma ameaça ao credor, em especial emquestões de locação.

§1o Alegada a insuficiência do

depósito, poderá o réu levantar,desde logo, a quantia ou a coisadepositada, com a conseqüenteliberação parcial do autor,prosseguindo o processo quantoà parcela controvertida.

b.9) Da instrução: Na consignação temos, via de regra, adesnecessidade de audiência de instrução porque, namaioria dos casos, a matéria veiculada é de direito ousendo de direito e de fato, os fatos são comprovados pordocumentos. Em havendo necessidade de prova emaudiência, far-se-á como de costume, ou seja, é possível aprodução de todas as provas que o direito admite.

b.10) Da Consignação de prestações periódicas: Asprestações periódicas são aquelas decorrentes,principalmente, dos contratos de trato sucessivo, ou seja,

aqueles cujas principais obrigações se renovamperiodicamente. Uma vez consignada uma parcela, asdemais que forem se vencendo poderão ser depositadaspelo devedor até cinco dias depois da data do vencimento.Esse depósito é sem maiores formalidades e o prazoprevisto para ele é em razão da possibilidade de obtençãode quitação junto ao credor no prazo do pagamento.

Art. 892. Tratando-se deprestações periódicas, uma vezconsignada a primeira, pode odevedor continuar a consignar,

no mesmo processo e sem maisformalidades, as que se foremvencendo, desde que osdepósitos sejam efetuados até 5(cinco) dias, contados da data dovencimento.

b.11) Da extinção da Consignação e da continuação doprocesso: Quando a ACP tiver por fundamento dúvidasobre quem deva receber, comparecendo ao processo maisde um interessado, o juiz resolverá a consignação, dizendode sua procedência ou não, e o processo passará a corrersegundo o rito ordinário para que o juiz decida quanto aquem deve ficar com o depósito. A primeira decisão, demérito relativamente à consignação, pode ser atacadaatravés do AI. A segunda decisão, extintiva do processo,comportará a apelação.

Art. 898. Quando a consignaçãose fundar em dúvida sobre quemdeva legitimamente receber, nãocomparecendo nenhumpretendente, converter-se-á odepósito em arrecadação de bensde ausentes; comparecendoapenas um, o juiz decidirá deplano; comparecendo mais deum, o juiz declarará efetuado odepósito e extinta a obrigação,continuando o processo a correrunicamente entre os credores;caso em que se observará oprocedimento ordinário.

b.12) Do julgamento da causa: A doutrina diverge quanto à

natureza da sentença na ACP. A corrente majoritária é nosentido de que ela possui natureza declaratória. A parcelarestante da doutrina opina que ela tem naturezaconstitutiva. O § 2º do art. 899 revela, todavia, umapeculiaridade. Ele permite ao juiz proferir uma sentença deconteúdo condenatório em favor do réu, numa alteraçãosubstancial do papel das partes no processo.

Art. 899.§ 2o A sentença que concluir pelainsuficiência do depósitodeterminará, sempre que






possível, o montante devido, e,neste caso, valerá como títuloexecutivo, facultado ao credorpromover-lhe a execução nosmesmos autos.

b.13) Do recurso: O recurso contra a sentença na ACP é aapelação. A apelação será recebida em ambos os efeitos.

Art. 890. Nos casos previstos emlei, poderá o devedor ou terceirorequerer, com efeito depagamento, a consignação daquantia ou da coisa devida.§ 1o Tratando-se de obrigação

em dinheiro, poderá o devedorou terceiro optar pelo depósitoda quantia devida, emestabelecimento bancário, oficialonde houver, situado no lugar dopagamento, em conta comcorreção monetária,cientificando-se o credor porcarta com aviso de recepção,assinado o prazo de 10 (dez) diaspara a manifestação de recusa.§ 2

o Decorrido o prazo referido

no parágrafo anterior, sem amanifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado daobrigação, ficando à disposiçãodo credor a quantia depositada.§ 3o Ocorrendo a recusa,manifestada por escrito ao

estabelecimento bancário, odevedor ou terceiro poderápropor, dentro de 30 (trinta) dias,a ação de consignação, instruindoa inicial com a prova do depósitoe da recusa.§ 4o Não proposta a ação noprazo do parágrafo anterior,ficará sem efeito o depósito,podendo levantá-lo odepositante..

Do Pagamento em ConsignaçãoArt. 334. Considera-se pagamento, e extingue aobrigação, o depósito judicial ou em estabelecimentobancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

Art. 335. A consignação tem lugar:I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar

receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no

lugar, tempo e condição devidos;III - se o credor for incapaz de receber, for

desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugarincerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamentereceber o objeto do pagamento;

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.Art. 336. Para que a consignação tenha força de

pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas,ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quaisnão é válido o pagamento.

Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar dopagamento, cessando, tanto que se efetue, para odepositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita odepósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer olevantamento, pagando as respectivas despesas, esubsistindo a obrigação para todas as conseqüências dedireito.

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor jánão poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão deacordo com os outros devedores e fiadores.

Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ouaceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá apreferência e a garantia que lhe competiam com respeito àcoisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.

Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo

que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá odevedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sobpena de ser depositada.

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competirao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação deperder o direito e de ser depositada a coisa que o devedorescolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á comono artigo antecedente.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgadoprocedente, correrão à conta do credor, e, no casocontrário, à conta do devedor.






Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dospretendidos credores, tendo conhecimento do litígio,assumirá o risco do pagamento.

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entrecredores que se pretendem mutuamente excluir, poderáqualquer deles requerer a consignação.



Tema da aula: As ações possessórias.

1. Breve digressão.

Antes de se adentrar no estudo do instrumento

judicial da tutela da posse, faz-se mister tecer breve

comentário acerca da definição de tal instituto.

Pois bem, há duas teorias que procuram explicar

o fenômeno da posse, a saber, a teoria subjetiva e a

objetiva.

A primeira, defendida por Savigny, nasce da

junção de dois elementos: o corpus e o animus. O Corpus

seria o elemento material, representado pelo poder físico

que a pessoa exerce sobre a coisa. Outrossim, o animus,

seu elemento subjetivo, é vislumbrado quando o possuidor

se comporta como se dono fosse. Portanto, aquele que a

detivesse em nome alheio (locatário, depositário, etc.),

seria mero detentor e não possuidor.

Em sentido inverso, vem a teoria objetiva,defendida por Jhering. Para ele, enquanto a propriedade é

o poder de direito sobre a coisa, a posse seria o poder de

fato, representado pela exteriorização de um ou alguns dos

poderes inerentes ao domínio (usar, gozar ou dispor). Pelo

raciocínio em questão, conclui-se ser possível a bipartição

da posse, de modo a poder se vislumbrar um possuidor

direto e um indireto.

O nosso Código substantivo civil adotou esta

última teoria (“art. 1.196. Considera-se possuidor todo

aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algumdos poderes inerentes à propriedade”).

Devido à sua relevância, o instituto da posse

mereceu atenção especial do legislador, na medida em que

o mesmo se preocupou em criar instrumentos que

visassem repelir a injusta agressão ao seu exercício.

2. Definição.

Também conhecidos por interditos possessórios,são instrumentos, colocados à disposição do possuidor,

aptos a sanar, preventivamente ou repressivamente, a

perturbação ou perda da sua posse.

3. A admissão de dois procedimentos:

A posse pode ser classificada sob diversos

aspectos (a exemplo da de boa-fé, má-fé, justa, injusta),

mas a que ora interessa ao nosso estudo é a que a classificaem posse nova e posse velha. Contempla-se nova quando

exercida em menos de um ano e dia. A contrário senso,

ultrapassado aquele lapso temporal, a posse será velha. A

implicação jurídica resultante de dita classificação diz

respeito ao manejo do rito tipificado nos artigos 920

apenas para a posses de força nova. Assim:

-> Ação possessória de rito ordinário:

quando não intentada a ação dentro de ano e dia. Saliente-






se que a aplicação do rito ordinário não faz perder o caráterpossessório da ação (art. 924, CPC).

-> Ação possessória de rito especial:

quando a posse tiver sido molestada dentro de ano e dia. O

prazo conta-se a partir da turbação ou esbulho praticado.

Intentada a ação no prazo aludido, o rito será o capitulado

nos artigos 920 e seguintes do CPC. Vale ressaltar que o

Código civil, em seu artigo 1.224, aponta que, para quem

não presenciou o esbulho, este apenas se consuma quando

o autor, tendo tomado ciência, se abstém de retomar a

coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

4. Espécies

-> Ação de Reintegração de Posse: utilizada para

sanar o esbulho (desapossamento total da coisa) praticado

em prejuízo do autor da ação.

-> Ação de Manutenção de Posse: manejada

para repelir o embaraço causado ao livre exercício da

posse. (Ex: empresa que emprega materiais de construçãoem terreno do possuidor, impedindo a plena utilização da

posse pelo prejudicado).

-> Interdito Proibitório: remédio jurídico apto a

evitar a concretização de um possível esbulho ou uma

iminente turbação. (Ex: dono de propriedade que toma

conhecimento de movimento que planeja uma invasão em

tempo breve; banco que ingressa com dito procedimento

para pleitear a manutenção da distância de grupo de

manifestantes das mediações da agência bancária).

5. As Ações Possessórias e a fungibilidade.

Capitulada no artigo 920 do CPC, significa a

possibilidade, aberta ao magistrado, de conhecer e decidir

pedido diverso daquele originalmente formulado em ação

possessória, outorgando-lhe a proteção legal

correspondente àquela cujos requisitos estejam

devidamente provados. (ex: pleiteia-se com base em

turbação, mas, no curso da demanda, opera-se o esbulho.Assim, poderá o julgador deferir a tutela apta a sanar o

inconveniente perpetrado).

6. Procedimento

Petição Inicial

A peça exordial deverá preencher os requisitos

genéricos do art. 282, combinados com os específicos do

artigo 927, a saber: a) a prova da posse; b) a prova da

turbação ou esbulho praticado; c) data da turbação ou

esbulho (importante na fixação do rito especial. Geralmente

é provado mediante documentos relativos ao esbulho, tais

como boletins de ocorrência policial, declarações de vizinho,

etc.) e d) a continuação da posse, no caso de turbação e a

perda da posse, na hipótese de esbulho.

É mister salientar que é possível a ação do

possuidor contra o proprietário do bem, visto que a

pretensão gira em torno do direito de posse, desprovido,

portanto, do cunho dominial.

Ademais, o legislador previu a possibilidade decumulação objetiva na demanda possessória, de modo a

ser possível pleitear-se, também, a indenização em perdas

e danos (por exemplo, construção que prejudicou um

restaurante situado no imóvel turbado), cominação de

pena (tutela inibitória) para o caso de nova turbação ou

novo esbulho, além de desfazimento de construção ou

plantação realizada em detrimento da posse.

A Liminar

Estando a inicial devidamente instruída, o

magistrado deferirá, in limine litis, a proteção possessória,

expedindo-se mandado de reintegração ou manutenção,

sem ouvir o réu (inaudita altera pars), exceto contra pessoa

jurídica de direito público (a qual sempre necessitará de

designação de audiência de justificação prévia com seu

representante (procuradores federais, estaduais,

municipais ou prefeitos- art. 12, CPC), em virtude da






presunção de veracidade e legalidade dos atosadministrativos).

Audiência de Justificação Prévia

Admite-se a justificação prévia, com a citação do

réu, quando o autor, através de documentos, não conseguir

provar, a contento, os requisitos específicos do artigo 927,

CPC. Em aludida audiência, não poderá o réu apresentar

testemunhas a seu favor, mas tão- somente inquirir aquelas

que forem apresentadas pelo autor da ação, justamente

para que não haja o alongamento do ato processual ou

mesmo uma antecipação de instrução, a qual será realizada

em momento próprio.

Citação

Concedido ou não o mandado, o autor

promoverá, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu

para contestar a ação.

Acaso tenha sido realizada a justificação prévia, o

prazo para contestar contar-se-á da intimação da decisão

que deferir ou não a medida liminar.

Ordinarização do Procedimento

Uma vez citado o réu, o processo se ordinariza.

Isso quer dizer haverá a regular apresentação de defesa,

em 15 dias. Nela, poderá o demandado formular o pedidocontraposto (pedido de tutela possessória sob a alegativa

de que fora o mesmo agredido em sua posse). Ante a

possibilidade em questão (natureza dúplice da ação), a

doutrina afirma a inviabilidade de apresentação do

instrumento de reconvenção.

Questão interessante é a possibilidade do réu

provar, em qualquer tempo, que o autor não possui

idoneidade financeira para, no caso de decair da ação,

responder por perdas e danos. Neste caso, o magistrado

marcará prazo de cinco dias para que o autor apresentecaução, sob pena de ser a coisa depositada (dispositivo a

ser observado com cautela pelo magistrado, de modo a não

prejudicar a regular posse do autor pelo simples fato do

mesmo estar em condições econômicas desfavoráveis).

Ademais, segue-se a fase de Audiência de

conciliação, após seguir-se-á a instrução e finalmente, o

julgamento que porá fim ao litígio possessório.

Sentença

Ora tem caráter mandamental (manutenção de

posse e interdito proibitório), ora executivo lato senso

(reintegração de posse).

CAPÍTULO V

DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

Seção IDas Disposições Gerais

Art. 920. A propositura de uma ação possessória emvez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido eoutorgue a proteção legal correspondente àquela, cujosrequisitos estejam provados.

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedidopossessório o de:

I - condenação em perdas e danos;

Il - cominação de pena para caso de nova turbação ouesbulho;

III - desfazimento de construção ou plantação feita emdetrimento de sua posse.

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando quefoi o ofendido em sua posse, demandar a proteção






possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes daturbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Art. 923. Na pendência do processo possessório, édefeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação dereconhecimento do domínio.

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e dereintegração de posse as normas da seção seguinte,quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou doesbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo,contudo, o caráter possessório.

Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que oautor provisoriamente mantido ou reintegrado na possecarece de idoneidade financeira para, no caso de decair daação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á oprazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena deser depositada a coisa litigiosa.

Seção IIDa Manutenção e da Reintegração de Posse

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na

posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação

de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Art. 928. Estando a petição inicial devidamenteinstruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição domandado liminar de manutenção ou de reintegração; nocaso contrário, determinará que o autor justifiquepreviamente o alegado, citando-se o réu para comparecer àaudiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direitopúblico não será deferida a manutenção ou a reintegração

liminar sem prévia audiência dos respectivosrepresentantes judiciais.

Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz farálogo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar demanutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5(cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar aação.

Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação

prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á daintimação do despacho que deferir ou não a medidaliminar.

Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimentoordinário.

Seção IIIDo Interdito Proibitório

Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao

juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente,mediante mandado proibitório, em que se comine ao réudeterminada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitório o dispostona seção anterior.



Tema da aula: A Ação Monitória.

Referências legais: Art. 1102-A e seguintes, CPC

(acrescidos pela lei 9.079 de 1995).






1. Breve digressão.

Certamente que aquele que pretende ver

satisfeita uma determinada obrigação deve se valer de um

determinado documento que legitime a sua pretensão.

Para tanto, no momento da constituição de uma dada

relação jurídica obrigacional, a lei confere força executiva

aos documentos que fizeram erigir ou, ao menos, serviram

de força probante ao negócio jurídico realizado: são os

conhecidos títulos executivos. (assim, temos o contrato

assinado por duas testemunhas, a duplicata com aceite na

compra e venda de mercadorias, a nota promissória, etc.,etc.,)

Ocorre que algumas obrigações, apesar de

firmadas na realidade factual, acabam por perder certa

força no mundo jurídico, justamente em virtude da

ausência de exigibilidade do documento do qual dispunha o

credor (imaginemos o contrato sem signatário

testemunhal, um cheque prescrito, etc. etc.).

Não obstante a inexistência da força executiva do

chamado “quase-título” (utiliza-se dito termo em virtude defaltar-lhe algum requisito que lhe torne exigível), o

legislador, atento à realidade factual bem como com vistas

a evitar o enriquecimento sem causa do beneficiário do

negócio jurídico, previu, por meio da lei 9.079 de 1995,

instrumento apto a imprimir a realização do direito do

credor de documento desprovido de força executiva, sem a

necessária delonga típica do processo de cognição. É a

chamada “Ação Monitória”.

O processo monitório resulta da fusão de atos

típicos de cognição e de execução e é informado pelatécnica da inversão do contraditório. Nele, a cognição é

fundada em prova documental apresentada de forma

unilateral pelo autor, de modo a permitir, de imediato, a

emissão de um mandado dirigido ao réu contendo

comando para pagar soma em dinheiro ou entregar bem

fungível ou coisa móvel determinada.

2. Definição.

É a ação, de rito especial, que tem por objetivoatribuir força executiva a documento desprovido de tal

caráter, para a consequente satisfação do direito do credor,

mediante o pagamento de soma em dinheiro ou entrega de

bem fungível ou de determinado bem móvel.

3. Condições da Ação monitória.

Assim como nas demais ações, o regular

exercício em sede de monitória deve preencher os

requisitos indispensáveis, sem os quais desaguará,

inevitavelmente, na extinção processual sem resolução

meritória.

Aqui, entretanto, faz-se mister analisar algumas

nuances desses elementos, ante a especialidade de tal

procedimento.

legitimidade: como regra, figurará como parte na ação

em questão aquele que se intitule credor e aquele ao qual

se atribua a condição de devedor. Em caso de pagamento

em dinheiro e havendo solidariedade ativa, qualquer credorestará legitimado a postular em juízo, valendo para todos o

título executivo judicial eventualmente obtido. Poderá, de

igual forma haver litisconsórcio ativo (facultativo,

portanto). Cuidando-se de solidariedade passiva, o autor da

ação poderá manejá-la em face de um ou alguns ou, ainda

todos, os réus em litisconsórcio passivo.

interesse de agir: o requisito em questão é baseado na

análise do binômio necessidade-adequação. A necessidade

decorre do fato de ser imprescindível a tutela judiciária

almejada. Já a adequação estará atendida na medida em

que o instrumento jurídico utilizado pelo autor seja apto a

lhe trazer um provimento adequado, condizente com

aquela necessidade. DOIS ASPECTOS DEVEM SER

RESSALTADOS: Em primeiro lugar, a existência da via

ordinária não pode gerar óbice à necessidade de se utilizar

a monitória, haja vista que esta é a via apta a conceder uma

tutela diferenciada almejada pelo autor, inclusive pelo fato

da mesma ser a responsável por “encurtar” o caminho

percorrido pelo juízo cognitivo (a lei faculta, portanto, a






utilização de quaisquer das vias). Ressalte-se, contudo, queo mesmo não se pode afirmar para aquele que já possui um

título executivo: quem dispõe do mesmo não tem interesse

instrumental na obtenção da tutela monitória e é, portanto,

carecedor da ação correspondente; Em segundo lugar, é

mister salientar que o autor da ação monitória deve ter

uma pretensão qualificada, na medida em que seja ele

detentor de documento que, não obstante desprovido de

força executiva, faça gerar um juízo de verossimilhança

quanto à existência do crédito. Daí a necessidade de

documentação escrita que possibilite uma cognição mais

rápida quanto aos fatos pertinentes à causa. Portanto, aausência de aludido documento importará na inadequação

da via eleita (ação monitória), importando a extinção

processual sem resolução de mérito, ante a ausência de

uma das condições da ação (interesse de agir). Frise-se,

ainda, que, verificando a ausência documental, deverá o

magistrado conceder prazo para que a parte autora venha

suprir tal deficiência, mediante a complementação

documental, pontuando, aqui, que a prova testemunhal

não pode, de modo algum, suprí-la.

Possibilidade jurídica do pedido: É a admissibilidade, em

abstrato, do provimento pedido, segundo as normas

vigentes no ordenamento jurídico nacional. No que pertine

à utilização da monitória, faz-se mister DUAS

OBSERVAÇÕES: primeiro, que o documento apresentado

consubstancie crédito juridicamente permitido (o contrário

sucede com as dívidas de jogos não permitidos pela lei);

segundo, que o objeto do direito afirmado pelo autor

constitua obrigações de pagamento em dinheiro, coisa

fungível e bem móvel (o que, a contrario sensu, se proibe as

obrigações de fazer, não-fazer e entrega de bem imóvel).

4. Procedimento.

Examinadas as condições que possibilitam o

regular exercício da ação especial em questão, passemos a

tecer considerações acerca do seu procedimento.

a) Competência: é o do local do pagamento ou da entregada coisa, ou o foro do domicílio do réu. Acaso a pretensão

esteja lastreada em contrato que contemple foro de

eleição, neste será aforada a ação.

b) Petição Inicial: além dos requisitos gerais do art. 282,

CPC, deverá vir acompanhada de prova escrita (documento

em sentido estrito), de modo a permitir a cognição

superficial típica deste procedimento. Vê-se que o modelo

estrito de documento (escrito) adotado pelo legislador

afasta outras espécies de documentação em sentido amplo,

a exemplo de uma fita cassete. Têm sido consideradosinstrumentos hábeis à instrução da ação monitória: um

cheque prescrito (Súm. 299, STJ), uma nota promissória

rasurada, contrato particular sem assinatura de

testemunhas, contrato de abertura de crédito em conta

corrente (Súm. 247, STJ), etc.

Na ausência de algum requisito, o magistrado determinará

a emenda, sob pena de extinção processual sem resolução

de mérito.

c) Juízo de Admissibilidade: consiste na verificação deregularidade quanto ao preenchimento dos requisitos

formais e materiais da ação. Após a análise em questão, o

magistrado poderá concluir pelas seguintes atitudes: EM

PRIMEIRO LUGAR, não se convencendo da eficácia ou

idoneidade do documento apresentado, deverá indeferir a

inicial (muito embora esteja impedido de proclamar, neste

momento, a inexistência de crédito reclamado pelo autor,

ou seja, de adentrar o mérito da pretensão deduzida e

extrair a conclusão de não ser ele credor do réu),

extinguindo o processo sem resolução de mérito e

possibilitando ao autor aderir às vias ordinárias (visto quenão se operou a coisa julgada material) para a satisfação do

pretenso crédito. O mérito do quanto à inexistência débito

só será adentrado acaso haja revelia ou improcedência dos

embargos ao mandado monitório; EM SEGUNDO LUGAR,

observando que a petição inicial está devidamente

instruída, determinará ele a expedição do mandado

monitório ou injuntivo.






d) O Mandado monitório: o instrumento em questãoconsiste em ordem dirigida ao réu para pagamento ou

entrega de coisa, no prazo de 15 (quinze) dias. Como no

lapso temporal em questão poderão ser apresentados

embargos, o mandado serve, de igual modo, como

instrumento de citação, devendo, assim, conter as

implicações de sua inércia (aplicação analógica do artigo

285, CPC). Destarte, cientificado do mandado, o réu, além

de estar impelido a pagar a quantia ou entregar a coisa

reclamada, e intimado do conteúdo daquele ato e das

consequências que poderão advir do seu descumprimento,

também estará sendo citado para integrar a relação jurídi-processual.

e) Atitudes do Réu

Uma vez citado, o réu, no prazo de quinze dias,

poderá tomar as seguintes atitudes:

inércia: a contumácia acarretará a revelia. No panorama

da monitória ela é vislumbrada de maneira mais

qualificada, mais forte, tendo em vista a presença do

quase-título (prova qualitativa), o qual acaba por possuiruma presunção quase que absoluta, transmudando-se em

título executivo judicial, autorizando a consequente

instauração da execução, através da técnica do

cumprimento de sentença (art. 475-J e segs., ou art. 461-A,

do CPC).

cumprimento voluntário do mandado: é a opção mais

favorável ao réu quando o mesmo reconhece a sua posição

de devedor, tendo em vista que, não se opondo ao

pagamento da quantia ou entrega da coisa, ficará ele isento

das custas e honorários advocatícios. Mais que meravantagem, a isenção em questão representa um verdadeiro

convite ao réu para não apresentar embargos meramente

protelatórios, buscando, assim, o ideal de solução de

conflitos por meio de atividade das partes.

apresentação de Embargos ao Mandado: quanto à sua

natureza, constitui ele uma espécie de defesa

(contestação), com a pretensão de combater a prova

escrita na perspectiva de evitar a formação do título

executivo judicial; Quanto ao prazo, serão os embargos

propostos em (15) quinze dias; quanto ao conteúdo,poderão versar sobre as seguintes matérias: a) preliminares

do artigo 301, incluindo ausência de condições da ação

anteriormente analisadas; b) a imprestabilidade do

documento como fundamento da monitória, em virtude de

não evidenciar a intenção de pagar ou entregar coisa.

F) Ordinarização do Procedimento

Apresentados os embargos, o rito, inicialmente

especial se ordinarizará, implicando a prática dos seguintes

atos: a) vistas ao autor para impugnação (semelhante à

réplica); b) designação de audiência preliminar; c)

designação de audiência de instrução e julgamento (acaso

não seja caso de julgamento antecipado da lide); c)

prolação de sentença.

ausência de impugnação: como os embargos não

ostentam natureza de ação, não haverá revelia, mas tão

somente uma espécie de confissão que, como espécie de

prova, pode auxiliar o magistrado em seu convencimento.

acolhimento dos embargos: ocorrerá através de

sentença, com apoio no artigo 269, I, CPC, sem prejuízo de

condenação do vencido nas custas e honorários

advocatícios, em respeito ao princípio da sucumbência.

rejeição dos embargos: tem por consequência a

procedência da monitória (art. 269, I, CPC) e a constituição

do título executivo judicial, hábil à execução forçada,

mediante a técnica do cumprimento de sentença

5. Possibilidade de manejo de Embargos Parciais

Assim como a lei possibilita a propositura parcial

dos embargos à execução, permitindo-se, desde logo, a

execução da parte não embargada, nada obsta que o

tratamento legal aqui seja o mesmo, de modo a se

vislumbrar o início da execução (definitiva, por óbvio) do

crédito que não foi objeto de controvérsia.






6. Monitória e reconvenção

Nada obsta a apresentação de reconvenção,

desde apresentada simultaneamente com os embargos, em

respeito à regra do artigo 299, CPC. Ora, a monitória, como

dito de início, possui natureza híbrida, assumindo o rito

ordinário com a apresentação dos embargos (meio de

defesa), qualificando-se como ação de conhecimento.

A matéria, inclusive, já se encontra pacificada no

âmbito da jurisprudência da corte maior (STJ), segundo o

que preceitua a sua súmula 292: “A reconvenção é cabível

na ação monitória, após a conversão do procedimento em

ordinário” .

7. Ação Monitória em face da Fazenda Pública

Embora surgissem vozes no sentido de não

vislumbrar a possibilidade, ante a normatividade dos

precatórios, hoje o posicionamento é uniforme no sentidode permitir a monitória em face da Fazenda Pública, como

processo de formação abreviado do título judicial. Isto quer

dizer que a especialidade vai até a formação do título, de

modo a respeitar, posteriormente o preceituado para a

execução contra a fazenda pública (art. 730, CPC cc art.

100, CF).

Reza a súmula 339, STJ: “É cabível ação monitória

contra a Fazenda Pública”.

CAPÍTULO XVDA AÇÃO MONITÓRIA

Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quempretender, com base em prova escrita sem eficácia de títuloexecutivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega decoisa fungível ou de determinado bem móvel.

Art. 1.102.B - Estando a petição inicial devidamenteinstruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandadode pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinzedias.

Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderáo réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia domandado inicial. Se os embargos não forem opostos,constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial,convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo eprosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X,desta Lei.

§ 1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de

custas e honorários advocatícios.

§ 2o Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, peloprocedimento ordinário.

§ 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de plenodireito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor eprosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII,Capítulo X, desta Lei.








TEMA DA AULA: OS EMBARGOS DE TERCEIRO

1. BREVE DIGRESSÃO

A responsabilidade patrimonial reside napremissa ou possibilidade do estado, exercendo o seu

poder de império, retirar do patrimônio do devedor tantos

bens quantos bastem para o cumprimento da obrigação a

qual o mesmo se encontra vinculado.

Para tanto, vale-se a jurisdição do processo de

execução, que tem a função de tornar efetiva a vontade da

lei ou do título executivo, e a qual atua submetendo o

patrimônio do devedor aos atos de constrição (penhora,

arresto, etc.,) e de expropriação, tudo com vistas a

satisfação do credor, seja pela obtenção do próprio bem davida, seja pela técnica da conversão do bem em equivalente

pecuniário.

É mister salientar que, com o fito acima exposto,

poderão vir a ser objeto de constrição não apenas bem do

devedor, mas também aqueles que se encontram em poder

de terceiros estranhos à execução, mas que a ela fiquem

sujeitos, pelos seguintes motivos: a) seja porque são bens

adquiridos com evidente intuito de fraudar execução; b)

seja porque está ele (o terceiro), em virtude de lei ou

contrato, na qualidade de co-responsável peloadimplemento da dívida (ex: fiador); ou, finalmente, c)

porque os possui na qualidade de mero possuidor

(comodatário, locatário, depositário, etc).

Ocorre que pode suceder, entretanto, de um

terceiro, completamente despido de responsabilidade, vir a

ser afetado pela constrição judicial de um bem ou direito

seu. Para tanto, o ordenamento jurídico, na perspectiva de

salvaguardar aqueles bens, previu o instituto dos Embargos

à Execução como remédio jurídico apto a sanar a ilegítima

constrição perpetrada.

2. DEFINIÇÃO

É a ação incidental, de rito especial, destinada a

excluir bens de terceiro que foram ilegitimamente alvos de

constrição judicial.

3. FINALIDADE (SERVENTIA) E FUNDAMENTO

A ação judicial em questão tem a serventia,

conforme dito, de liberar bens daquele que não é parte em

dado processo judicial, além de não possuir a qualidade de

co-devedor. O ato prejudicial em questão deve ter sido

praticado pelo Poder Judiciário. Assim, acaso a posse venha

a ser ofendida por ato de particular, o remédio jurídico

adequado passa a ser a ação possessória e não o que ora

tratamos.






O seu fundamento de seu manejo pode servislumbrado na premissa de que a sentença só pode surtir

efeitos em relação às partes do processo (limites subjetivos

da coisa julgada- art. 472, CPC), não podendo atingir

terceiros, que não integraram a relação jurídico-processual,

sob pena de ferir o princípios do contraditório e da ampla

defesa.

4. LEGITIMIDADE

Parte legítima para figurar como Autor da ação é

o terceiro, sendo entendido, por exclusão, como aquele

que não ocupa um dos pólos da relação jurídica processual.

Frise-se que a legislação equipara a terceiro a

pessoa que, não obstante ostente a qualidade de parte,

venha a defender bens que não poderiam ter sido atingidos

pela constrição judicial. Seja em virtude do título em que o

possua (bem gravado com cláusula de inalienabilidade ou

primitivamente pertencente ao patrimônio do herdeiro

habilitado como sucessor no pólo passivo executivo, por

ex.), seja pela qualidade em que o possua (um locatário,

arrendatário, por ex.)

Outrossim, legitimado passivo é aquele que

figura como credor no processo principal

(autor/exequente/requerente), justificando-se pelo fato de

que a constrição só foi realizada em virtude de provocação

inicial do demandante, já que fora o mesmo que propunha

a ação;

Nada obsta, entretanto, que venha o devedor

figurar como réu, juntamente com o demandante, acaso

tenha sido ele o indicador do bem objeto da constrição.

Neste caso estaríamos diante de um litisconsórcio passivo

necessário, haja vista que a desconstituição da constrição

poderia acarretar prejuízos ao exequente, bem assim para

o réu-executado, já que estaria este último sujeito a sofrer

nova constrição. Ressalte-se, entretanto, que, a teor da

súmula 303, STJ, a condenação nas custas processuais e

honorários advocatícios ficará a cargo da parte que deu

causa à ilegítima constrição (indicou o bem).

5. PROCEDIMENTO

Os embargos são uma ação especial autônoma

(sujeita a custas, portanto), a qual dá origem a um processo

incidente, distribuídos por dependência (em razão da

relação existente entre eles), ficando os mesmos apensos

aos autos ditos principais.;

A) Prazo para a propositura da ação:

Tratando-se de processo de conhecimento, apropositura se dará a qualquer momento, desde que antes

do trânsito em julgado da decisão.

No caso de processo de execução, a propositura

se dará até 5 dias após a arrematação ou adjudicação ou

alienação por iniciativa particular (a remição foi extinta com

o advento da lei 11.382/06), desde que antes da assinatura

da respectiva carta.

Ressalte-se que é possível, também, a

propositura quando perpetrada a ofensa em sede deprocesso cautelar (comumente nos casos de sequestro,

arresto, etc.), de modo que, sendo acessório do principal, o

prazo relativo aos embargos obedecerá à regra do prazo do

processo principal, na conformidade supramencionada.

Obs: Vale salientar que, em virtude do terceiro

não poder ser atingido pelos efeitos da coisa julgada, o

transcorrer do prazo em questão não o impede de, pelas

vias ordinárias, reivindicar o bem que fora objeto da

constrição. O vencimento do prazo é meramente preclusivo

no sentido de o impedir de manejar os embargos para adefesa imediata da posse.

B) Competência:

É competente o mesmo juízo que ordenou a

apreensão do bem, mediante a expedição do mandado de

constrição. Assim, embora realizado o ato de constrição por






intermédio do juízo deprecado, este apenas serácompetente se tiver ordenado o ato em questão.

C) Petição Inicial:

Deverá obedecer aos requisitos gerais do art. 282

combinados com os específicos do artigo 1.050 do CPC, os

quais exigem: a) prova sumária da posse; b) prova da

constrição, c) qualidade de terceiro; d) documentos e rol

de testemunhas.

D) Da Liminar : Julgando suficientemente provada a posse,

o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a

expedição de mandado de manutenção ou de restituição

em favor do embargante, que só receberá os bens depois

de prestar caução de os devolver com seus rendimentos,

caso sejam afinal declarados improcedentes.

E) Da audiência preliminar : faculta-se ao magistrado

determinar a realização de audiência preliminar quando o

autor não tiver provado suficientemente, por meio de

documentos, a sua posse. Seria, noutros termos, audiência

que se assemelha à justificação prévia das possessórias.

F) Contestação: será apresentada num prazo diferenciado

de 10 dias.

G) A questão da suspensão processual: Quando os

embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz

a suspensão do curso do processo principal; versando sobre

alguns deles, prosseguirá o processo principal somente

quanto aos bens não embargados.

H) A conversão ao rito cautelar: apresentada a defesa,

haverá a conversão do rito especial para aquele previstonas cautelares. Destarte, deverá o magistrado designar

audiência de instrução e julgamento (e não de

conciliação!), havendo prova a ser produzida; logo após,

proferirá a decisão em 10 dias; se procedente, determinará

a expedição de mandado de manutenção ou de restituição;

acaso tais medidas já tiverem sido tomadas no limiar do

processo, o magistrado determinará a liberação da caução

anteriormente prestada pelo autor.

Condenação em custas e honorários advocatícios: deverá

ser condenado aquele que deu causa à constrição indevida

e, por consequência, causou o tumulto processual. Inclusive

há o entendimento neste sentido, expresso mediante a

súmula 303, do STJ: “Em Embargos de terceiro, quem deu

causa à constrição indevida deve arcar com os honorários

advocatícios”.

6. EMBARGOS FUNDADOS EM COMPROMISSO DE

COMPRA E VENDA

Questão elegante é a que diz respeito aos

embargos manejados pelo promitente comprador, quando

este pretender ver livre da constrição o objeto da futura

compra e venda. É mister salientar que há divergência

jurisprudencial entre o STF e STJ quanto à necessidade de

haver prévio registro em cartório do compromisso de

compra e venda, apontando o primeiro afirmativamente

(súmula 621) e o segundo pela desnecessidade (súmula 84).

O entendimento majoritário aponta para o Superior

Tribunal de Justiça, haja vista que trata-se de matériainfraconstitucional, de sua competência, portanto.

CAPÍTULO XDOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrerturbação ou esbulho na posse de seus bens por ato deapreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito,arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,

arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihesejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e

possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no

processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição oupela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidospela apreensão judicial.






§ 3

o

Considera-se também terceiro o cônjuge quandodefende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou desua meação.

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisãoou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais,preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação derumos;

II - para o credor com garantia real obstar alienação

judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos aqualquer tempo no processo de conhecimento enquantonão transitada em julgado a sentença, e, no processo deexecução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação,adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinaturada respectiva carta.

Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos pordependência e correrão em autos distintos perante omesmo juiz que ordenou a apreensão.

Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada comobservância do disposto no art. 282, fará a prova sumáriade sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendodocumentos e rol de testemunhas.

§ 1o É facultada a prova da posse em audiência

preliminar designada pelo juiz.

§ 2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse,

domínio alheio.

Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse,o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará aexpedição de mandado de manutenção ou de restituiçãoem favor do embargante, que só receberá os bens depoisde prestar caução de os devolver com seus rendimentos,caso sejam afinal declarados improcedentes.

Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todosos bens, determinará o juiz a suspensão do curso doprocesso principal; versando sobre alguns deles,

prosseguirá o processo principal somente quanto aos bensnão embargados.

Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados noprazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á deacordo com o disposto no art. 803.

Art. 1.054. Contra os embargos do credor comgarantia real, somente poderá o embargado alegar que:

I - o devedor comum é insolvente;

II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III - outra é a coisa dada em garantia.


PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Prof. André Mota

Tema da aula: SEPARAÇÃO CONSENSUAL (Arts. 1120 e

segs., CPC, cc Art. 1571 e segs., CC).

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

A sociedade conjugal termina com a morte de

um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento






e pela separação ou divórcio. A dissolução do casamentoválido, entretanto, apenas se dará com a morte ou divórcio.

É que a separação judicial apenas tem o condão de pôr fim

aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem

como ao regime de bens sem, entretanto, possibilitar a

imediata constituição de novo vínculo matrimonial (tanto o

é que, mesmo após a separação, os cônjuges poderão

restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo,

a teor do que preceitua o art. 1.577, CC).

Conforme o próprio termo indica, a separação

consensual é aquela processada mediante comum acordo,sem a existência de litígio. No procedimento em questão os

interessados estão acordes quanto à divisão patrimonial,

nome, guarda dos filhos, além da outorga dos alimentos em

favor dos filhos ou do cônjuge que deles necessitar

(podendo, neste último caso, haver renúncia).

Consiste, também, em procedimento facultativo,

de modo que os interessados podem se utilizar do

procedimento de divórcio direto, após o cumprimento dos

requisitos legais.

Com o advento da lei 11.441 de 2007, o

legislador possibilitou, além do judicial, a instauração do

procedimento via administrativa (ou cartorária), desde que

não hajam filhos menores (pois aí seria necessária a

intervenção do Ministério Público), consistindo tal eleição

uma prerrogativa dos separandos.

Urge ressaltar que, com a aprovação da EC

66/2010, o procedimento em questão tornou-se

desnecessário. É que a referida emenda implantou o

divórcio na modalidade direta sem que haja a necessidadede uma prévia separação de fato por dois anos ou

separação judicial por um ano.

2. PROCEDIMENTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

CONSENSUAL

A separação judicial consensual será pedida por

ambos os cônjuges, salvo no caso de incapacidade, quando

poderá ser pedida pelo curador, ascendente ou pelo irmão(Art. 1.576, par. Único, do CC). Para que possa ser

pleiteada, mister se faz que os cônjuges estejam casados há

mais de um ano.

a) competência: poderá ser proposta no foro do domicílio

dos separandos ou de qualquer deles, valendo salientar

que, em virtude do disposto no artigo 5, I, e 226 par. 6 da

CF, não há que se falar em preferência do domicílio da

mulher (art. 100, CPC). A competência é relativa, até

mesmo porque a ação é aforada por ambos os cônjuges.

Será a mesma distribuída a uma das varas de família oumesmo vara cível, na inexistência de juízo especializado na

localidade.

b) petição inicial: além dos requisitos do artigo 282, a peça

inaugural deverá conter as seguintes DELIBERAÇÕES: a)

divisão patrimonial ; b) guarda e visitação dos filhos; c)

manutenção do nome de casado(a) ou restituição do nome

de solteiro(a) d) pagamento de alimentos em favor do

cônjuge (renunciável) e dos filhos (irrenunciável).

Da mesma forma deverá estar acompanhada dos seguintesDOCUMENTOS: a) cópia da certidão de casamento e pacto

antenupcial (se houver); b) certidão de nascimento dos

filhos; c) documentação relativa à propriedade dos bens a

partilhar. A ausência dos documentos em questão gerará a

obrigação de emendar a inicial, sob pena de extinção do

processo sem resolução de mérito.

O VALOR DA CAUSA será calculado com base na estimativa

dos bens a serem partilhados. Acaso inexista, será atribuído

um valor para efeitos meramente fiscais.

c) audiência Preliminar: verificando que a petição preenche

os requisitos legais, o magistrado designará audiência

Preliminar. O objetivo é ouvir os cônjuges e verificar a livre

e espontânea vontade na homologação do acordo firmado

(observar a inexistência de coação); é por isso que a não

confirmação ou não comparecimento de um deles

acarretará a extinção processual sem resolução de mérito.

Acaso não se convença da espontaneidade na separação, o

magistrado marcará nova audiência (de ratificação) a fim

de que as partes voltem e ratifiquem o pedido.






d) participação do Ministério Público: a lide em questãonecessita de participação do representante do Ministério

Público (art. 82, CPC), de modo que o mesmo venha

participar na condição de fiscal da lei, sob pena de

nulidade. (art. 84, CPC). O mesmo emitirá parecer no prazo

de 5 dias.

e) sentença: efetuadas as formalidades legais (análise da

inicial e realizada a audiência de ratificação) e ouvido o

Ministério Público dentro de cinco dias, o juízo homologará

o acordo por meio de sentença. A sentença em questão

possui natureza constitutiva, criando situação jurídica nova,inexistente anteriormente à instauração do processo.

f) averbação: prolatada a sentença, o magistrado

determinará a expedição de mandado de averbação.

Quando a divisão patrimonial incidir sobre imóvel, será

expedido o formal de partilha, permitindo a transferência

patrimonial junto ao cartório competente.

3. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA EM

CONSENSUAL

Faculdade atribuída pelo artigo 1.123 do CPC, o

legislador preocupou-se na resolução pacífica das

controvérsias sociais. Destarte, estando em curso a

separação litigiosa, nada obsta que os interessados

decidam convertê-la em consensual, tomando o

procedimento afeto àquela modalidade.

4. SEPARAÇÃO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL (LEI 11.441DE 2007)

Novidade trazida pela lei 11.441 de 2007, o

legislador possibilitou que as pendências relativas ao

término do vínculo conjugal fossem resolvidas pela

modalidade administrativa, via cartório.

A utilização apenas se dará acaso inexista

interesse de incapazes, caso contrário seria necessária a

participação do ministério público, pela via judicial.

Os interessados deverão estar acompanhados deadvogado ou defensor público (inovação trazida pela lei

11.965/2009) sob pena de nulidade do ato de separação.

A escritura pública lavrada constituirá título hábil

para o registro civil e o registro no cartório de imóveis,

possibilitando, inclusive, a execução forçada, máxime

quando houver inadimplemento de obrigação alimentar

firmada.

Vale salientar, também, que há provimento da

OAB (118-2007)- a qual disciplina a atividade profissional do

advogado em escrituras públicas de inventários, partilhas,

separações e divórcio- que possibilita a advocacia em causa

própria nos procedimentos em questão, abarcando, por

conseguinte, a possibilidade de separação consensual por

advogado que funcione em procedimento de seu interesse.


PROCEDIMENTOS ESPECIAIS






Prof. André Mota

TEMA: MANDADO DE SEGURANÇA- Lei 12.016/09

1. BREVE DIGRESSÃO

Sabe-se que o surgimento da ordem estatal só foi possível

em virtude da renúncia, por parte dos súditos, de parcela

de sua autonomia. O objetivo era viver de formaorganizada, sob a égide de um ente estatal dotado de

poderes que dessem suporte à consecução do objetivo de

proporcionar ao povo o bem comum.

Não obstante, se por um lado houve o consenso de que a

vivência grupal estava condicionada à criação de ente

dotado de domínio, por outro lado, paulatinamente,

percebeu-se que era necessário conferir aos cidadãos

garantias que repelissem a utilização irregular do poder

estatal. Da tese em questão, da limitação da atividade

estatal, surgiram os direitos de primeira geração,conhecidos como aqueles que conferem liberdades

individuais ou garantias ao cidadão, a exemplo da vida,

liberdade, propriedade, manifestação do pensamento,

voto, etc.

Nesse diapasão, ao lado dos direitos materiais, era mister a

existência de instrumentos que conferissem efetividade a

ditas garantias. Foi daí que surgiram inúmeros

instrumentos, dentre os quais destacamos o mandado de

segurança, disciplinado, inicialmente, pela lei 1.533/51,

posteriormente revogada pela lei 12.016/09.

2. DEFINIÇÃO

Instrumento jurídico-processual, de natureza

constitucional, utilizado para evitar ou sanar lesão a direito

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas

data, quando o ato ou omissão for praticada por parte de

autoridade pública ou por quem o faça as vezes.

3. PRESSUPOSTOS

Do conceito exposto, extrai-se os requisitos imprescindíveis

ao manejo do remédio heróico, senão vejamos:

a) Direito líquido e certo: conceito tipicamente processual,

pode ser entendido como aquele que é contemplado de

imediato, prima facie, sem necessidade de maiores

delongas. É justamente por isso que, no mandamus,inexiste dilação probatória; nele a questão deve ser

vislumbrada mediante a análise de prova documental pré-

constituída.

b) Periculum in mora: não basta a evidência do direito

alegado. É mister que o autor demonstre que o mesmo fora

objeto de violação ou mesmo esteja na iminência de o ser

por parte de autoridade pública ou por quem o faça as

vezes.

Vale ressaltar que o instrumento em questão não poderá ser utilizado quando o ato a ser impugnado seja

passível de combate mediante recurso administrativo ou

judicial com efeito suspensivo ou, ainda, quando se tratar

de decisão transitada em julgado (art. 5, lei 12.016/09).

Nesses casos, o manejo da ação não seria possível por não

existir o interesse de agir .

4. LEGITIMIDADE

Tanto a pessoa física quanto a jurídica poderá valer-se do

remédio heróico. Verifica-se que a nova lei procurou

abarcar o entendimento sedimentado pela jurisprudência

quanto à utilização do mandamus por pessoa jurídica.

5. PROCEDIMENTO






A ação em comento, desde a sua propositura até o seu julgamento, deverá obedecer ao procedimento a seguir

descrito:

A) Petição Inicial

A inicial, além de preencher os requisitos do artigo 282,

CPC, deverá ser apresentada em duas vias com os

documentos que a instruírem. Ademais, deverá a mesma

apontar a autoridade coatora bem como a pessoa jurídica a

qual a mesma integra.

B) Juízo de admissibilidade:

Ao despachar a inicial, o magistrado poderá adotar uma

dentre as seguintes posturas:

b.1) Indeferimento- quando não for o caso de mandado de

segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou

quando decorrido o prazo decadencial para a sua

impetração (a saber, 120 dias, contados da ciência, pelo

interessado, do ato impugnado- art. 23, LMS). Da decisão

que indefere a inicial será cabível a interposição do recurso

de apelação; quando a competência for originária, dadecisão do relator que a indefere, será cabível o recurso de

agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

b.2) recebimento- recebendo a inicial, cuidará o mesmo de

adotar as seguintes providências:

notificação da autoridade coatora para que preste

informações em dez dias

ciência à pessoa jurídica interessada para que,

querendo, ingresse no feito

concessão de liminar no sentido de suspender o ato que

deu origem ao pedido.

C) A LIMINAR

A liminar será concedida (requisitos) quando houver

fundamento relevante e do ato impugnado possa resultar

dano irreparável ou de difícil reparação antes do julgamento final do mérito.

A autoridade administrativa, no prazo de 48 horas da

notificação da medida liminar, cuidará de enviar cópia do

mandado notificatório ao ministério ou órgão ao qual se

acha vinculado ou a quem tiver a representação judicial

para que o mesmo adote as medidas que entender cabíveis

(suspensão da liminar e defesa do ato apontado como

ilegal.

Da decisão que conceder ou denegar a liminar, caberá

agravo de intrumento (da que concede também cabe o

pedido de suspensão, a ser tratado mais à frente); sendo do

relator, cabível será o agravo interno.

Os efeitos da liminar irão perdurar até a prolação da

sentença (e não mais 90 dias, prorrogável por mais 30, a

teor do disposto no artigo 1, “b”, da lei 4.348/64).

D) OUVIDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prestadas as informações, o representante do ministério

público será ouvido no prazo improrrogável de 10 dias.

E) DECISÃO

Será a sentença proferida no prazo trinta dias

Da sentença, concedendo ou denegando a segurança,

caberá apelação (recebida apenas no efeito devolutivo,

visto que não impede a execução provisória, salvo nashipóteses de proibição de liminares- art. 14 par. 3º),

estendendo-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

A sentença proferida estará sujeita ao Reexame necessário

(art. 14, par. 1º). Perceba, inclusive, que o duplo grau

sempre será obrigatório, independentemente do valor que

eventualmente seja atribuído à condenação, não havendo

que se aplicar, aqui, a regra do art. 475, par. 2º, CPC.






A sentença que extingue o mandamus sem apreciar omérito não impede o ajuizamento da ação para pleitear o

respectivo direito e seus efeitos patrimoniais.

De igual forma, o pedido de mandado de segurança poderáser renovado dentro do prazo decadencial se a decisãodenegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6º,par. 6º).

6. A QUESTÃO DA LIMITAÇÃO NO MANEJO DE LIMINARES

EM FACE DO PODER PÚBLICO

Visando o interesse público (além do óbice jurídico

dos precatórios e à necessidade do duplo grau de jurisdição

obrigatório), procurou o legislador impedir o manejo de

medidas liminares contra a fazenda pública.

Inicialmente a vedação legal à concessão de

liminares em face do poder público em sede de mandado

de segurança fora feito por intermédio da Lei 4.348/64 para os casos de reclassificação ou equiparação salarial e

aumento e extensão de vantagens a servidores públicos.

De forma ainda mais restritiva (pois os causídicos

poderiam utilizar-se de nomenclaturas distintas para

conseguir ditas vantagens proibidas), a Lei 5.021/66

estabeleceu a vedação do mandamus para se conseguir

qualquer vantagem pecuniária (“não se concederá medida

liminar para efeito de pagamentos de vencimentos e

vantagens pecuniárias” ).

Assim, os advogados passaram a se utilizar de

cautelares com o intuito de conseguir igual objetivo, agora

em sede de cautelar.

Daí veio à lume a Lei 7.969/1989 apregoar que:

“não haverá medida liminar quando a ação cautelar tiver

por objeto reclassificação ou equiparação de servidores

públicos, ou, ainda, aumento e extensão de vantagens a

ditos servidores” .

E, para evitar lacunas (que a parte se utilizasse decautelares se utilizando de outras nomenclaturas para

atingire ditas finalidades onde já eram vedadas a liminar

em MS), editou-se a Lei 8.437 de 1992 para determinar

que: “não caberá liminar em ação cautelar contra o Poder

Público, toda vez que providência semelhante não puder

ser concedida em ações de MS, em virtude de vedação

legal ” .

Certamente que a “criatividade” dos causí dicos

não parou por aí. Sem poder se servir da cautelar, passaram

à recorrer ao instituto da tutela antecipada para conseguirsemelhante intento, até que fora instituída a Lei 9.494/97

para fechar, de vez, as “portas” da utilização de liminares

com a proibição do manejo de decisões provisórias, agora

em sede de tutela antecipada.

Já no âmbito da nova lei do mandado de segurança

(Lei 12.016/09), todas as vedações mencionadas foram

mantidas, segundo estabelece o artigo 7º da mesma:

“§ 2o Não será concedida medida

liminar que tenha por objeto acompensação de créditos tributários,

a entrega de mercadorias e bens

provenientes do exterior, a

reclassificação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de

aumento ou a extensão de vantagens

ou pagamento de qualquer natureza.”

7. A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

A LMS, a exemplo de outras leis extravagantes (tal

como a lei 7.347/85), refere-se ao instrumento em questão

para possibilitar às pessoas jurídicas de direito público a

suspensão dos efeitos de decisão (liminar ou final) que seja






suscetível de causar danos a um dos interesses públicos

relevantes, senão vejamos:

Art. 15. Quando, a requerimento de

pessoa jurídica de direito público

interessada ou do Ministério Público

e para evitar grave lesão à ordem, à

saúde, à segurança e à economia

públicas, o presidente do tribunal ao

qual couber o conhecimento do

respectivo recurso suspender, em

decisão fundamentada, a execução da

liminar e da sentença, dessa decisão

caberá agravo, sem efeito suspensivo,

no prazo de 5 (cinco) dias, que será

levado a julgamento na sessão

seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão

ou provido o agravo a que se refere o

caput deste artigo, caberá novo

pedido de suspensão ao presidente

do tribunal competente para

conhecer de eventual recurso especial

ou extraordinário.

§ 2

o

É cabível também o pedido de

suspensão a que se refere o § 1o deste

artigo, quando negado provimento a

agravo de instrumento interposto

contra a liminar a que se refere este

artigo.

Pressupostos: A concessão do efeito suspensivo

tem como pressupostos a plausibilidade do direito

invocado e a urgência na concessão da medida.

Legitimidade: será da fazenda pública (incluindo,

portanto, as agências reguladoras, as quais ostentam feição

de autarquias em regime especial e, portanto, de pessoas

jurídicas de direito público) e do Ministério Público.

Natureza jurídica: verifica-se que a suspensão

não consiste em recurso. A uma, porque os recursos são

apenas aqueles previstos em lei federal, de forma taxativa

(princípio das taxatividade); a duas, pelo fato de que o

mesmo mantém a decisão incólume, inalterada,

suspendendo, tão-somente a sua executoriedade (perceba

que os recursos visam reformar, invalidar ou integrar);

também não é sucedâneo recursal, pois o sucedâneo,

apesar de não ser recurso, faz as suas vezes (o que, como

dito, não ocorre com o pedido de suspensão).






Assim, possui o mesmo a natureza de incidente

processual . Para uns, de natureza política (é o juízo político,

segundo o STJ), motivo pelo qual não cabe recurso especial

da decisão que julga o pedido de suspensão; para outros,

de natureza jurisdicional, sob os argumentos de que uma

atividade administrativa não poderia sobrepor-se à

jurisdicional, que deve a mesma pautar-se pelas

características jurisdicionais (inércia, lide, substitutividade e

imparcialidade) e, por fim, no fato de que a impossibilidade

de manejo dos recursos extremos (REX/RESP) se daria pela

proibição de reexame de fatos e provas que se necessitaria

para analisar a lesão aos interesses públicos relevantes

(Súm. 279, STF e Súm. 07, STJ).

Perceba que o presidente do tribunal não adentra

no mérito da discussão, verificando a justiça ou injustiça da

decisão. Limita-se o mesmo a analisar a potencialidade aos

interesses públicos superiores.

utilização cumulativa do Agravo de instrumento:

Nada obsta que, uma vez interposto o remédio em estudo,

seja utilizado cumulativamente o Agravo de instrumento. É

o que diz o parágrafo terceiro, in verbis:

A interposição de agravo de

instrumento contra liminar concedida

nas ações movidas contra o poder

público e seus agentes não prejudica

nem condiciona o julgamento dopedido de suspensão a que se refere

este artigo.

Vale ressaltar que não constitui afronta ao princípio

da unicidade o manejo dos instrumentos para o combate

da mesma decisão judicial. É que, conforme mencionado

alhures, o pedido de suspensão não ostenta natureza de

recurso, tendo função diversa da do agravo de instrumento.

O agravo é recurso, sujeito a prazo e com função específica

de reforma ou invalidação da decisão; por outro lado, o

pedido de suspensão é incidente que visa, tão- somente, a

sustação dos efeitos da decisão, não estando sujeito a

prazo, podendo ser efetuado a qualquer momento, desde

que antes da execução do ato.

Verifique que o deferimento ou indeferimento do

pedido de suspensão não prejudica o julgamento do

agravo. É que aquele tem a função de apenas sustar os

efeitos da decisão, a qual terá o mérito analisado por

ocasião do julgamento do agravo.

liminares cujo objeto seja idêntico: poderão ser

suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do

tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares

supervenientes, mediante simples aditamento do pedido

original.






Duração do pedido de suspensão: a teor do

preceituado na lei 8.437/92 (art. 4º, par. 9º), a suspensão

vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na

ação principal.

O STF editou a súmula 626, no sentido de que aduração vigora até o trânsito em julgado ou, havendorecurso, até a sua manutenção pelo STF. O STF entende que

a duração só não perdurará até o fim acaso tenha sidodeterminado o contrário na decisão que a conferiu.



Tema da aula: AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7.347/85)

1. BREVE DIGRESSÃO

Certamente que a processualística moderna não se

limita ao resguardo de direitos individuais violados. Vai,

portanto, mais além, preocupando-se, agora, com a tutela

jurisdicional de interesses coletivos em seu sentido mais

amplo (conflitos de massa).

Com o fito de possibilitar a defesa dos interesses em

questão (meio ambiente, consumidor, bens de valor

artístico, estético, paisagístico, histórico, turístico, etc.), olegislador criou, por intermédio da lei 7.347/85, a

denominada “ação civil pública”.

2. LEGITIMIDADE

De acordo com o artigo 5º, são legitimados: o

Ministério Público, a defensoria pública, as pessoas

jurídicas de direito público (União, Estados, D.F.,

Municípios, Autarquias e Fundações de direito público),

empresa pública, sociedade de economia mista e

associação (desde que, quanto a esta, esteja constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano e inclua, dentre

suas finalidades a tutela dos interesses previstos na lei em

comento).

Algumas nuances devem ser aqui consignadas.

A primeira, que fica facultado ao Poder Público e aoutras associações legitimadas habilitar-se comolitisconsortes de qualquer das partes (tanto no pólo ativo

quanto passivo, portanto).

A segunda, que em caso de desistência infundada ouabandono da ação por associação legitimada, o MinistérioPúblico ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Finalmente, quanto ao papel do Ministério Público,urge ressaltar que, se não intervier no processo comoparte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Suaatuação, quando no pólo ativo, é de suma relevância, tendoem vista o seu poder de instaurar o chamado inquérito civilpúblico e o de requisitar documentos (prerrogativa

inexistente aos demais legitimados, os quais se limitam arequerer certidões), no prazo por ele assinalado, os quaisdeverão ser prestados em prazo não inferior a dez diasúteis.

Admitir-se-á, inclusive, o litisconsórcio facultativoentre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal edos Estados na defesa dos interesses e direitos de quecuida a mencionada lei (art. 5º., par. 5º). Não obstantetenha a doutrina argüido a inconstitucionalidade dodispositivo em questão, sob a alegativa de lesão aoprincípio federativo, na medida em que o ministério público






estadual e o federal deveriam atuar cada qual em suaesfera, fato é o STJ se posicionou pela validade. Oargumento é no sentido de que não houve vetopresidencial ao dispositivo (não havendo que se falar emveto implícito), além do que, o ministério público é uno eindivisível, sendo o litisconsórcio um instrumento atérecomendável para alcançar a economia processual.

3. COMPETÊNCIA

Serão propostas no foro do local onde ocorrer o

dano, cujo juízo terá competência funcional para processar

a causa. (art. 2º, LACP). Apesar de estar apoiada no critérioterritorial a lei atribuiu-lhe natureza absoluta. Isso quer

dizer que não há modificação por vontade das partes (foro

de eleição) ou prorrogação pela não apresentação de

exceção declinatória de incompetência.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição para

outras demandas a serem propostas, com o mesmo objeto

e causa de pedir. (par. Único).

O dispositivo em tela deve ser interpretado

conjuntamente com o artigo 93 do CDC (lei 8.078/90),tendo em vista que existem danos que não se limitam ao

âmbito local, tendo repercussão regional ou até mesmo

nacional. Preceitua o referido dispositivo:

Art. 93. Ressalvada a competência da JustiçaFederal, é competente para a causa a justiçalocal:

I - no foro do lugar onde ocorreu oudeva ocorrer o dano, quando de âmbito

local;

II - no foro da Capital do Estado ou nodo Distrito Federal, para os danos de âmbitonacional ou regional, aplicando-se as regrasdo Código de Processo Civil aos casos decompetência concorrente.

Assim, seja pela justiça estadual ou federal, deve-seobservar a repercussão do dano. Se de âmbito local, noforo onde ocorrera (resolvendo-se pela prevenção quandoenvolver diversas comarcas de um mesmo estado); se de

âmbito regional ou nacional, no foro da capital do estado,tendo-se que aplicar, mais uma vez, as regras do CPCquanto à competência pela prevenção. Ressalte-se, aqui,outra particularidade: não obstante ostentar naturezaabsoluta (funcional), a lei autoriza a modificação decompetência mediante as regras da conexão, continência eprevenção.

Ressalte-se, por fim, que a ACP será julgada por juiz

federal quando a união tiver interesse (na condição de

autora, ré, assistente ou opoente).

4. OBJETO

O artigo 3º menciona que a ação poderá ter como

objeto a condenação em dinheiro ou obrigação de fazer ou

não fazer. É claro, no entanto, que a ação poderá ter como

objeto a entrega de coisa.

Mediante permissivo consubstanciado no artigo 19

da lei (aplicação subsidiária do CPC), os artigos 475-J e segs

do CPC poderão aplicar-se no caso de execução por quantia

certa, o artigo 461 nas obrigações de fazer e 461-A nas

obrigações para entrega de coisa.

5. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC)

Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dosinteressados compromisso de ajustamento de sua conduta

às exigências legais, mediante cominações, que teráeficácia de título executivo extrajudicial.

6. O PROCEDIMENTO

Petição Inicial






Deverá obedecer aos requisitos gerais descritos nosarts. 282 e 283 do CPC. Perceba, inclusive, quanto à

instrução dos documentos, que os interessados poderão

requerer às autoridades competentes as informações que

julgarem necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15

dias. Quanto ao ministério público, o seu poder é de

requisição, conforme mencionado alhures.

Admissibilidade

Proposta a demanda os autos irão conclusos para aadmissibilidade e verificação de cabimento de liminar.Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Percebaque a liminar determinará o cumprimento da obrigaçãoespecífica (tutela específica- fazer ou não fazer ), podendo omagistrado valer-se (a requerimento ou de ofício) dasintituladas medidas executivas ou de apoio (a lei fala demulta diária ou astreintes). Quanto à exigibilidade da multadiária, a lei menciona que esta só será exigida do réu após otrânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas serádevida desde o dia em que se houver configurado odescumprimento.

A concessão da liminar não se limita ao ataque pelavia do agravo. É que, a requerimento de pessoa jurídica dedireito público interessada, e para evitar grave lesão àordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderáo Presidente do Tribunal a que competir o conhecimentodo respectivo recurso suspender a execução da liminar, emdecisão fundamentada, da qual caberá agravo para umadas turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir dapublicação do ato. É o chamado pedido de suspensão. Oobjetivo é preservar os chamados “interesses públicosrelevantes”.

Sentença e Coisa Julgada

Instruído o feito, os autos irão à julgamento.

Havendo condenação em dinheiro, a indenizaçãopelo dano causado reverterá a um fundo gerido por umConselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que

participarão necessariamente o Ministério Público erepresentantes da comunidade, sendo seus recursosdestinados à reconstituição dos bens lesados. No âmbitotrabalhista, por exemplo, os recursos irão ao FAT (Fundo deAmparo ao Trabalhador).

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes (veja-se que a regra é a de que a sentença faz coisa julgadaentre as partes às quais é dada, não beneficiando nemprejudicando terceiros- art. 472, CPC), nos limites dacompetência territorial do órgão prolator, exceto se opedido for julgado improcedente por insuficiência de

provas, hipótese em que qualquer legitimado poderáintentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-sede nova prova (art. 16, LACP).

Mais uma vez, deve-se interpretar o dispositivo emcombinação com o CDC (lei 8.078/90), desta feita no artigo103, senão vejamos, analisando cada caso:

Art. 103. Nas ações coletivas de quetrata este código, a sentença farácoisa julgada:

I - erga omnes, exceto se opedido for julgado improcedentepor insuficiência de provas, hipóteseem que qualquer legitimado poderáintentar outra ação, com idênticofundamento valendo-se de novaprova, na hipótese do inciso I doparágrafo único do art. 81(interesses difusos, ou seja, aquelestransindividuais, de naturezaindivisível, de que sejam titularespessoas indeterminadas, ligadas por

circunstâncias de fato. Ex: danos aomeio ambiente);

II - ultra partes, maslimitadamente ao grupo, categoriaou classe, salvo improcedência porinsuficiência de provas, nos termosdo inciso anterior, quando se tratarda hipótese prevista no inciso II doparágrafo único do art. 81 (interessecoletivo, ou seja, ostransindividuais, de natureza






indivisível de que seja titular grupo,categoria ou classe de pessoasligadas entre si ou com a partecontrária por uma relação jurídicabase);

A mutabilidade de resultados da coisa julgada,condicionada aos resultados do processo é o que sedenomina de coisa julgada secundum eventum litis.

No caso de procedência da ação coletiva, os efeitosda coisa julgada beneficiarão as vítimas e seus sucessores,os quais poderão proceder à liquidação e execução.

Vale ressaltar que os efeitos da coisa julgada, noscasos de interesses difusos ou coletivos, não prejudicarãoos interesses e direitos individuais dos integrantes damencionada coletividade.

As ações coletivas, nos casos dos interesses difusosou coletivos, não induzem litispendência para as açõesindividuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou

ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo emcomento não beneficiarão os autores das ações individuais,se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias,a contar da ciência nos autos do ajuizamento da açãocoletiva.

Em síntese!!!:

PROCEDÊNCIA beneficiará a todos os lesados-erga omnes (desde que os sujeitos individuais não tenhamingressado com a ação individual ou, tendo, dela tenhamdesistido no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autosdo ajuizamento da coletiva);

Obs: apesar do CDC ter feito referência aos termos“erga omnes” e “ultra partes”, o tratamento aos

interesses difusos e coletivos stricto sensu é o mesmo:aliás, o termo erga omnes é impróprio, haja vista que adecisão nunca vai atingir todos os indivíduos do planeta,mas tão somente a comunidade efetivamente lesada(inter partes, portanto!)

IMPROCEDÊNCIA a coisa julgada só atingirá oslegitimados de ajuizar nova ação, salvo se a improcedênciativer se dado por ausência de provas, caso em que qualquerdos legitimados poderá promover nova demanda;

III - erga omnes, apenas no casode procedência do pedido, parabeneficiar todas as vítimas e seussucessores, na hipótese do inciso IIIdo parágrafo único do art. 81

(interesses individuais homogêneos,ou seja, os decorrentes de origemcomum. Ex: mulheres queconsumiram pílulas falsificadas;moradores que sofreram comdesabamento de prédio, etc.).

Na hipótese de interesses individuais homogêneos, aimprocedência da demanda não poderá prejudicar o direitode ação daqueles que não se habilitaram como

litisconsortes na demanda coletiva.

Em síntese!!!:

PROCEDÊNCIA APENAS neste caso beneficiará atodos- erga omnes;

IMPROCEDÊNCIA só prejudicará aqueles quetenham se habilitado como litisconsortes, ou seja, quetenham participado da relação processual. Isso porque,conforme afirma Elpídio Donizete (2009:156),

Ao contrário dos direitos difusos edos coletivos em sentido estrito, oobjeto da ação coletiva na hipóteseem comento são direitosessencialmente individuais, porémCOLETIVAMENTE CONSIDERADOS, oque permite que os indivíduos sejamafetados pela coisa julgada (interpartes) formada na ação coletiva senela intervirem como assistentes






litisconsorciais. (O DESTAQUE ÉNOSSO).

Em todos os casos, a improcedência da demandatem como consectário lógico a revogação da liminaranteriormente concedida.

Despesas

Quanto às despesas, não haverá ADIANTAMENTO decustas, emolumentos, honorários periciais e quaisqueroutras despesas por parte dos legitimados.

Já quanto à associação autora, esta não serácondenada aos ônus da sucumbência (em honorários deadvogado, custas e despesas processuais). É que nãohaveria sentido, tendo em vista que a mesma atua nacondição de substituta processual. Constatada, todavia, suamá-fé, será a mesma, bem como seus diretores,solidariamente responsáveis pelos honorários advocatíciose ao décuplo das custas.

Execução

Se a sentença contiver conteúdo condenatório, nos

casos de interesses difusos e coletivos, o ente legitimado

prosseguirá com sua execução, revertendo-se a pecúnia

para fundo gerido por conselho estadual ou federal,

conforme o caso, com o objetivo de reconstituir os bens

lesados.

Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da

sentença condenatória, sem que a associação autora lhe

promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público,facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Em se tratando de interesses individuais

homogêneos, a verba será destinada àqueles que foram

prejudicados, os quais executarão, individualmente ou por

seus sucessores.

Urge ressaltar, por fim, que o Termo de Ajustamento

de Conduta (TAC), firmado perante os órgãos públicos,

constitui título executivo extrajudicial, de modo que a

execução coletiva pode ser com o mesmo instruída.

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERS

PROCESSO CIVILPROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Prof. André Mota

Tema da aula: AÇÃO POPULAR (Lei 4.717/65)

1. BREVE DIGRESSÃO

Originariamente criada por intermédio da lei

4.717/65, fora a mesma disciplinada expressamente na

atual carta magna, a qual consigna, em seu artigo 5º, LXXIII:

"qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público

ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico






e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isentode custas judiciais e do ônus da sucumbência" .

Vê-se, pois, que a ação popular fora criada com o

fito de anular ato prejudicial ao patrimônio público, seja

ele meramente estatal (aspecto primordialmente

econômico, significando o prejuízo financeiro causado à

coisa pública) ou público-coletivo (aspecto valorativo,

indicando a lesão à moralidade administrativa, meio

ambiente ou patrimônio histórico e cultural).

A ação popular deve ser proposta no prazo de cinco

anos, sob pena de ser fulminada pela prescrição.

2. LEGITIMIDADE

a) Ativa: Será de qualquer cidadão, consideradocomo tal o eleitor, em pleno exercício dos direitos políticos.A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita como título eleitoral, ou com documento que a elecorresponda.

É facultado a qualquer cidadão habilitar-se comolitisconsorte (litisconsórcio ativo) ou assistente do autor daação popular. Veja que, na verdade, a lei quis se referir àassistência litisconsorcial (ingresso póstumo de terceiro quetambém é titular do direito discutido em juízo).

Se o autor desistir da ação ficará assegurado aqualquer cidadão, bem como ao representante doMinistério Público promover o prosseguimento da ação.

b) Passiva: A ação será proposta contra 1) as

pessoas públicas ou privadas mencionadas (aqui, a sujeiçãoao pólo passivo se dá pelo fato de que a mesma poderá sercondenada à adoção de medidas administrativas); 2)autoridades, funcionários ou administradores quehouverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado oato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dadooportunidade à lesão; 3) os beneficiários diretos do mesmo.

Perceba que, havendo beneficiários diretos no ato,haverá um litisconsórcio passivo necessário, pordeterminação legal, entre a pessoa jurídica e autoridadecuja atuação tiver sido decisiva na prática do ato e o sujeito

beneficiado. Se não houver benefício direto do ato lesivo,ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação seráproposta somente contra as outras pessoas indicadas.

A pessoa jurídica de direito público ou de direitoprivado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderáabster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao ladodo autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público,a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a

responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem,sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesado ato impugnado ou dos seus autores.

3. OBJETO

É a anulação ou a declaração de nulidade de atoslesivos ao patrimônio público, sejam eles causados àspessoas jurídicas de direito público de qualquer das esferaspolíticas, sejam eles causados às entidades privadas das

quais o poder público participe com mais de 50% do capital,sejam, finalmente, aquelas subvencionadas pelos cofrespúblicos.

Haverá nulidade sempre que nos atos houver víciosrelativos à incompetência, forma, ilegalidade do objeto,inexistência dos motivos ou desvio de finalidade, ou seja,vícios de ilegalidade.

Urge ressaltar, conforme afirmado alhures, queconsideram-se patrimônio público, para os fins da lei emcomento, os bens e direitos de valor econômico, artístico,

estético, histórico ou turístico.

Em se tratando de instituições ou fundações, para cujacriação ou custeio o tesouro público concorra com menosde cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua,bem como de pessoas jurídicas ou entidadessubvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidezdos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobrea contribuição dos cofres públicos. O motivo é simples: aquia poder público não é detentor da maioria do capital e,






portanto, sua vontade não é decisiva para a prática do atolesivo.

4. COMPETÊNCIA

Será fixada de acordo com a origem do ato impugnado. Assim, num primeiro momento deverá serobservada a natureza federal ou estadual, para que sejadeterminada a competência da justiça comum estadual oufederal.

Quando a competência for da justiça estadual, avara especializada da fazenda pública, onde houve, cuidaráde solver o conflito.

Sendo o pleito de interesse simultâneo da União ede qualquer outra pessoa ou entidade de outra esfera, serácompetente a justiça federal.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízopara todas as ações, que forem posteriormente intentadascontra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

5. PROCEDIMENTO

Seguirá o CPC, com as alterações indicadas na lei. Assim:


Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer àsentidades mencionadas as certidões e informações que

julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidadedas mesmas. As certidões e informações deverão serfornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sobrecibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão serutilizadas para a instrução de ação popular.

Nos casos em que o interesse público impuser sigilo aação poderá ser proposta desacompanhada das certidõesou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar osmotivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razãode segurança nacional, requisitar umas e outras; feita arequisição, o processo correrá em segredo de justiça, que

cessará com o trânsito em julgado de sentençacondenatória.

B) ADMISSIBILIDADE

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a) além dacitação dos réus, a intimação do representante doMinistério Público; b) a requisição, às entidades indicadasna petição inicial, dos documentos que tiverem sidoreferidos pelo autor, bem como a de outros que se lheafigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficandoprazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o

atendimento.

Na defesa do patrimônio público caberá a suspensãoliminar do ato lesivo impugnado.

C) DEFESA

O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias,prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento dointeressado, se particularmente difícil a produção de provadocumental, e será comum a todos os interessados,correndo da entrega em cartório do mandado cumprido,

ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado emedital.

A bem da obediência aos postulados do contraditórioe ampla defesa, a doutrina tem entendido que o artigo 7ºda LAP não foi recepcionado pela atual constituição, peloque se a citação por edital se afigura possível apenas nashipóteses do 231, incisos I e II do CPC.

D) RAZÕES FINAIS

Havendo requerimento de prova, o processo tomará orito ordinário, conforme se sabe. Não sendo requerida oudeterminada a produção de prova testemunhal ou pericial,o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, paraalegações, sendo-lhe os autos conclusos para sentença.

E) SENTENÇA






A sentença, quando não prolatada em audiência deinstrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15(quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

A sentença que, julgando procedente a ação popular,decretar a invalidade do ato impugnado, condenará aopagamento de perdas e danos os responsáveis pela suaprática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressivacontra os funcionários causadores de dano, quandoincorrerem em culpa.

O autor somente arcará com as custas judiciais e com

os ônus da sucumbência se a ação for proposta de má-fé.

Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa,será indicado na sentença; se depender de avaliação ouperícia, será apurado na execução, através da competenteliquidação, por artigos ou arbitramento.

Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos,a execução far-se-á por desconto em folha até o integralressarcimento do dano causado, se assim mais convier aointeresse público.

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível"erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgadaimprocedente por deficiência de prova; neste caso,qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idênticofundamento, valendo-se de nova prova.

A sentença que concluir pela carência ou pelaimprocedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois deconfirmada pelo tribunal. Apesar da doutrina se referir que,aqui, há um “reexame necessário invertido”, percebemosque não é o caso. É que, como a ação popular visa proteger

o patrimônio público afetado, a sua improcedência deveestar sujeita ao novo exame, a bem da defesa dopatrimônio público.

F) RECURSOS

Da sentença que julgar a ação procedente caberáapelação, com efeito suspensivo.

Das decisões interlocutórias cabe agravo deinstrumento.

Das sentenças e decisões proferidas contra o autor daação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquercidadão e também o Ministério Público.

G) EXECUÇÃO

A parte condenada a restituir bens ou valores ficarásujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação dasentença condenatória.

Decorridos 60 (sessenta) dias da publicação dasentença condenatória de segunda instância, sem que o

autor ou terceiro promova a respectiva execução, orepresentante do Ministério Público a promoverá nos 30(trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.








Tema da aula: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS (Lei 9.099/95)

1. BREVE DIGRESSÃO

Preocupado com a agilidade na prestação

jurisdicional bem como com o atendimento dos ditames do

acesso à justiça, previu o legislador um procedimento que

possibilitasse, ao máximo, a solução das lides de natureza

“simplória” ou de menor complexidade.

Para tanto criou os juizados especiais cíveis, órgãos

da justiça ordinária, com competência para a conciliação,processo, julgamento e execução, das causas nela

mencionadas.

Urge ressaltar que, devido à singeleza e agilidade, oprocesso orientar-se-á pelos critérios da oralidade,simplicidade, informalidade, economia processual eceleridade, buscando, sempre que possível, a conciliação oua transação.

2. COMPETÊNCIA

Quanto às regras gerais, o Juizado Especial Cível temcompetência para conciliação, processo e julgamento(demandas cognitivas) das causas cíveis de menorcomplexidade, assim consideradas:

I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes osalário mínimo;

II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código deProcesso Civil;

III - a ação de despejo para uso próprio (o objetivo éevitar o ingresso de terceiro no feito, visto o procedimentoem questão o veda);

IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valornão excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

Na mesma linha, compete ao Juizado Especialpromover a execução:

a) dos seus julgados;

b) dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de atéquarenta vezes o salário mínimo.

Ficam excluídas da competência do Juizado Especial ascausas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e deinteresse da Fazenda Pública, e também as relativas aacidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidadedas pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

A opção pelo procedimento previsto na lei em comento

importará em renúncia ao crédito excedente ao limiteacima mencionado (40 salários), excetuada a hipótese deconciliação.

No que se refere à competência Territorial , a leimenciona o foro:

I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do localonde aquele exerça atividades profissionais ou econômicasou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ouescritório (o que não deixa de ser o seu domicílio!);






II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato,nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta noforo do domicílio do réu.

3. PARTES

De logo, é mister salientar alguns aspectos gerais,relativamente à atuação das partes e seus procuradores.

Pois bem, em primeiro lugar, não poderão ser partes(autor ou réu), no processo instituído por esta Lei, oincapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, asempresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

Nas causas de valor até vinte salários mínimos, aspartes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidaspor advogado; nas de valor superior, a assistência éobrigatória. Sendo facultativa a assistência, se uma daspartes comparecer assistida por advogado, ou se o réu forpessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, sequiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local; O Juizalertará as partes da conveniência do patrocínio poradvogado, quando a causa o recomendar; O mandato aoadvogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderesespeciais.

Não se admitirá, no processo, qualquer forma deintervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á olitisconsórcio.

O Ministério Público intervirá nos casos previstos emlei.

No mais, a legitimidade fica assim estabelecida:

a) Autor

I - as pessoas físicas capazes, excluídos os

cessionários de direito de pessoas jurídicas;

II - as microempresas;

III - as pessoas jurídicas qualificadas como

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

(OSCIP);

IV - as sociedades de crédito ao

microempreendedor;

Ressalte-se que o maior de dezoito anos poderá serautor, independentemente de assistência, inclusive para

fins de conciliação, até mesmo porque, à luz do novocódigo civil, a capacidade plena é adquirida em tal idade.

b) Réu

À exceção do incapaz, o preso, as pessoas jurídicasde direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil, qualquer sujeito poderá serdemandado perante o JEC.

4. PROCEDIMENTO


O processo instaurar-se-á com a apresentação dapetição inicial, valendo frisar que o pedido poderá serapresentado verbalmente à secretaria do juizado, a qual oreduzirá a escrito, podendo ser utilizado o sistema de fichasou formulários impressos.

A peça deverá conter os seguintes requisitos (em

linguagem simples e acessível): I - o nome, a qualificação eo endereço das partes; II - os fatos e os fundamentos, deforma sucinta; III - o objeto e seu valor (aqui é lícito formular pedido genérico quando não for possíveldeterminar, desde logo, a extensão da obrigação; se houvercumulação de pedidos, a soma não poderá ultrapassar omontante de 40 salários).

B) CITAÇÃO






Registrado o pedido, independentemente dedistribuição e autuação, a Secretaria do Juizado designará asessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias,citando o réu para que o mesmo compareça.

A citação far-se-á por correspondência, com avisode recebimento em mão própria. Tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, será feita mediante entrega aoencarregado da recepção, que será obrigatoriamenteidentificado. Sendo necessário, será efetivada por oficial de justiça, independentemente de mandado ou cartaprecatória.

Não se fará citação por edital.

C) CONCILIAÇÃO

A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigoou por conciliador sob sua orientação.

Comparecendo inicialmente ambas as partes,instaurar-se-á, desde logo, a sessão de conciliação,

dispensados o registro prévio de pedido e a citação.

Não comparecendo o demandado à sessão deconciliação ou à audiência de instrução e julgamento,reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedidoinicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.

Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito ehomologada pelo Juiz togado, mediante sentença comeficácia de título executivo.

Não havendo conciliação será designada audiência deinstrução, ocasião em que o réu apresentará a sua resposta

D) INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A audiência em questão é composta dos seguintesmomentos:

Apresentação de defesa e réplica

A contestação, que será oral ou escrita, conterá todamatéria de defesa, exceto argüição de suspeição ouimpedimento do Juiz, que se processará na forma dalegislação em vigor.

Não se admitirá a reconvenção, podendo o réuformular pedido contraposto. O autor poderá responder aopedido do réu na própria audiência ou requerer adesignação da nova data, que será desde logo fixada,cientes todos os presentes.

Produção de provas

Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidasas partes, colhida a prova e, em seguida, proferida asentença. Serão decididos de plano todos os incidentes quepossam interferir no regular prosseguimento da audiência.As demais questões serão decididas na sentença.

Quanto à produção das provas, observar-se-á oseguinte: a) sobre os documentos apresentados por umadas partes, manifestar-se-á imediatamente a parte

contrária, sem interrupção da audiência; b) Astestemunhas, até o máximo de três para cada parte,comparecerão à audiência de instrução e julgamentolevadas pela parte que as tenha arrolado,independentemente de intimação, ou mediante esta, seassim for requerido; c) Quando a prova do fato exigir, o Juizpoderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida àspartes a apresentação de parecer técnico.

E) SENTENÇA

A sentença mencionará os elementos de convicção doJuiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos emaudiência, dispensado o relatório.

Não se admitirá sentença condenatória por quantiailíquida, ainda que genérico o pedido.

É ineficaz a sentença condenatória na parte queexceder a alçada de 40 salários mínimos.






F) DOS RECURSOS

São cabíveis os seguintes recursos:

Recurso inominado:

Da sentença, excetuada a homologatória deconciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprioJuizado (inominado).

O recurso será julgado por uma turma composta portrês Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (competência).

No recurso, as partes serão obrigatoriamenterepresentadas por advogado (representação).

O recurso será interposto no prazo de dez dias,contados da ciência da sentença, por petição escrita, daqual constarão as razões e o pedido do recorrente.

O preparo será feito, independentemente de intimação,nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sobpena de deserção.

Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido paraoferecer resposta escrita no prazo de dez dias(contrarrazões).

Embargos de declaração:

Caberão embargos de declaração quando, na sentençaou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão oudúvida. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

Os embargos de declaração serão interpostos porescrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados daciência da decisão.

Quando interpostos contra sentença, os embargos dedeclaração suspenderão o prazo para recurso. (efeitos)

G) EXECUÇÃO

A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado,aplicando-se, no que couber, o disposto no Código deProcesso Civil, com as seguintes alterações:

I - as sentenças serão necessariamente líquidas,contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTNou índice equivalente;

II - os cálculos de conversão de índices, de honorários,de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;

III - a intimação da sentença será feita, sempre quepossível, na própria audiência em que for proferida. Nessaintimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tãologo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitosdo seu descumprimento (inciso V);

IV - não cumprida voluntariamente a sentençatransitada em julgado, e tendo havido solicitação do

interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desdelogo à execução, dispensada nova citação;

V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou denão fazer, o Juiz, na sentença ou na fase de execução,cominará multa diária, arbitrada de acordo com ascondições econômicas do devedor, para a hipótese deinadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credorpoderá requerer a elevação da multa ou a transformaçãoda condenação em perdas e danos, que o Juiz de imediatoarbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa,incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando

evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;

VI - na obrigação de fazer, o Juiz pode determinar ocumprimento por outrem, fixado o valor que o devedordeve depositar para as despesas, sob pena de multa diária;

VII - na alienação forçada dos bens, o Juiz poderáautorizar o devedor, o credor ou terceira pessoa idônea atratar da alienação do bem penhorado, a qual seaperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ouleilão. Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes






serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista, seráoferecida caução idônea, nos casos de alienação de bemmóvel, ou hipotecado o imóvel;

VIII - é dispensada a publicação de editais em jornais,quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor;

IX - o devedor poderá oferecer embargos, nos autos daexecução, versando sobre:

a) falta ou nulidade da citação no processo, se elecorreu à revelia;

b) manifesto excesso de execução;

c) erro de cálculo;

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva daobrigação, superveniente à sentença.

Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, novalor de até quarenta salários mínimos, obedecerá aodisposto no Código de Processo Civil, com as modificaçõesintroduzidas por esta Lei.

§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado acomparecer à audiência de conciliação, quando poderáoferecer embargos (art. 52, IX), por escrito ou verbalmente.

§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido eeficaz para a solução do litígio, se possível com dispensa daalienação judicial, devendo o conciliador propor, entreoutras medidas cabíveis, o pagamento do débito a prazo oua prestação, a dação em pagamento ou a imediataadjudicação do bem penhorado.

§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados improcedentes, qualquer das partes poderárequerer ao Juiz a adoção de uma das alternativas doparágrafo anterior.

§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo benspenhoráveis, o processo será imediatamente extinto,devolvendo-se os documentos ao autor.






COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA- CERSPROCESSO CIVILPROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Prof. André Mota

Tema da aula: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92)

1. BREVE DIGRESSÃO

A nossa carta maior de 88, em seu artigo 37, par. 4º,preocupada com a probidade na gestão da coisa públicapreceitua que "Os atos de improbidade administrativaimportarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e oressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstasem lei, sem prejuízo da ação penal cabível”

A lei em comento tem por escopo a apuração e

punição dos atos de improbidade praticados por qualqueragente público, servidor ou não, contra a administraçãodireta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, deTerritório, de empresa incorporada ao patrimônio públicoou de entidade para cuja criação ou custeio o erário hajaconcorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual

Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atosde improbidade praticados contra o patrimônio deentidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,

fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelaspara cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ouconcorra com menos de cinqüenta por cento dopatrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre acontribuição dos cofres públicos.

Duas observações devem ser feitas.

A primeira é que a ação em questão tem índole civil enão penal. Basta atentarmos para a redação do artigo 37,

par. 4º, quando o mesmo se vale, em seu trecho final, dotermo “sem prejuízo da ação penal cabível ”.

A segunda é que, na verdade, a ação civil deimprobidade administrativa seria uma modalidade especialde ação civil pública (veja que a lei em questão é posterior àLei 7.347/85), voltada para a defesa do erário público, e aqual se permite punições específicas (suspensão dosdireitos políticos, perda da função pública, indisponibilidadede bens e ressarcimento ao erário). Ambas, no entanto, sãocomponentes do “microssistema” da tutela dos interessescoletivos, juntamente com a ação popular e o mandado de

segurança coletivo.

2. LEGITIMIDADE

a) Ativa Pessoa jurídica de direito público lesada ouMinistério Público. Vale ressaltar que o Ministério Público,se não intervir no processo como parte, atuaráobrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

b) Passiva qualquer agente público, servidor ou não.

Urge ressaltar que reputa-se agente público, para os efeitosda lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamenteou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,contratação ou qualquer outra forma de investidura ouvínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidadesmencionadas no artigo anterior. As disposições da lei sãoaplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendoagente público (particular), induza ou concorra para aprática do ato de improbidade ou dele se beneficie sobqualquer forma direta ou indireta.

3. OBJETO

A ação em questão objetiva a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bense o ressarcimento ao erário.

4. PROCEDIMENTO

a) Ação cautelar






Cabe ressaltar, num primeiro momento, que olegislador, com o fito de assegurar o ressarcimento dosprejuízos causados ao erário, mencionou a possibilidade demanejo da ação cautelar de seqüestro (termo impróprio, anosso ver, visto que, em se tratando de instrumento quevisa assegura execução por quantia, a denominação deveriaser “arresto” ), prevista nos artigos 822 e seguintes do CPC.

Assim, havendo fundados indícios deresponsabilidade, a comissão representará ao MinistérioPúblico ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do

agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente oucausado dano ao patrimônio público.

b) Ação Principal

A ação principal, que terá o rito ordinário, seráproposta, conforme mencionado alhures, pelo MinistérioPúblico ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trintadias da efetivação da medida cautelar.

É vedada a transação, acordo ou conciliação nas açõesde que trata o caput.

Petição Inicial: A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes daexistência do ato de improbidade ou com razõesfundamentadas da impossibilidade de apresentação dequalquer dessas provas, observada a legislação vigente.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízopara todas as ações posteriormente intentadas quepossuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Defesa Preliminar: Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação dorequerido, para oferecer manifestação por escrito, quepoderá ser instruída com documentos e justificações,dentro do prazo de quinze dias.

Admissibilidade: recebida a manifestação preliminar, o juiz deliberará acerca do recebimento da inicial. Recebida amanifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisãofundamentada, rejeitará a ação, se convencido da

inexistência do ato de improbidade, da improcedência daação ou da inadequação da via eleita. Da decisão quereceber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

Citação: Recebida a petição inicial, será o réu citado paraapresentar contestação.

Ordinarização: No mais, segue-se o procedimentoordinário, já conhecido. A sentença que julgar procedente aação de improbidade condenará o ressarcimento integraldos prejuízos causados ao erário público.

5. JURISPRUDÊNCIA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -IMPOSSIBILIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -AUSÊNCIA DE INTERESSE

PROCESSUAL OCORRÊNCIA.

1) A Ação Civil Pública e a Ação de ImprobidadeAdministrativa são os procedimentos específicos própriospara apurar possível locupletamento ilícito doadministrador. Assim, há impropriedade na intervençãoprotetiva do Ministério Público ao se utilizar da Ação CivilPública para defender interesses particulares de terceiro,qual seja a proteção possessória da propriedade privada.Pois, assim agindo, afasta-se de sua função precípua que éresguardar os interesses transindividuais, para assumirverdadeira espécie de substituição processual, o que porfalta de previsão legal, mostra-se impertinente não apenaspela legitimação extraordinária do Ministério Público, comopela via da Ação Civil Pública eleita;

2) A apuração e o ressarcimento ao erário proveniente da

prática de ato de improbidade administrativa devem serpleiteados em ação civil com procedimento definido na Leinº 8.429/98, razão pela qual carece de interesseprocessual, por inadequação da via escolhida paraperseguir tais provimentos jurisdicionais, o MinistérioPúblico, que alegando improbidade, busca responsabilizarprefeito por intermédio de ação civil pública por ter eleinvadido área de particular com o intuito de manutençãoda lixeira pública municipal;

3) Para a admissibilidade da Ação Civil Pública, éfundamental que reste demonstrado a existência do ato de






improbidade administrativa, a procedência da ação ou aadequação da via eleita (art. 8º, da Lei nº 8.429/92), sem oque deve ser rejeitada a ação. (TJ/AP, 103-AP, rel. Des. LuizCarlos, DOE 04/03/2005).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.ELEMENTO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 daLei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta doagente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a

simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restarconfigurado o ato de improbidade.2. Recurso especial improvido. (REsp 826.678/GO, Rel.Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em05.10.2006, DJ 23.10.2006 p. 290).

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92








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058 Apostila Compl Proc Civil Andre Mota