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Gestão Estratégica de Tarifas em Telecom
Contratos de Concessão e os Índices de Reajuste Tarifário
Walter Vieira Ceneviva
Vieira Ceneviva Advogados Associados
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O que dizem os contratos de concessão O que dizem os contratos de concessão
• Direito ao reajuste • Direito ao reajuste
• Periodicidade • Periodicidade
• Indexador • Indexador
• Fator de excursão • Fator de excursão
• Diferenças de tarifas de público x interconexão• Diferenças de tarifas de público x interconexão
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O que dizem os contratos de concessão
• Concessão na Constituição Federal implica no conceito de equilíbrio econômico financeiro
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
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O que dizem os contratos de concessão
• Conceito constitucional se expressa na fórmula ROIC = WACC (‘return on invested capital’ igual ao ‘weighted average cost of capital’)
• O capital mobilizado para a prestação do serviço concedido tem de ser remunerado a taxas equivalentes ao capital aplicado no mercado financeiro, ponderado pelo risco do negócio concedido
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O que dizem os contratos de concessão• Modelo não é brasileiro: a França adota equivalente
– Na ‘Evaluation du taux pour l’année 2004’, de unbundling e interconexão da France Telecom, a ‘Autorité de régulation des télécommunications’ calculou o custo de capital levando em conta uma média ponderada entre: (i) o custo dos capitais próprios (taxa de rentabilidade esperada pelos acionistas, na atividade em questão) e (ii) o custo da dívida da concessionária.
– Em conclusão, estabeleceu que a taxa de remuneração do capital antes dos impostos, utilizada para avaliar as tarifas de interconexão e de ‘unbundling’ fosse fixada em 10,4 % para o ano de 2004. (vide o ‘hyperlink’ acima ou ‘Décision n° 03-1094, de 7 de outubro de 2003’, in www.art-telecom.fr)
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O que dizem os contratos de concessão• Contratos foram aprovados pela RESOLUÇÃO Nº 26, DE 27 DE MAIO
DE 1998. Contratos prorrogados foram aprovados pela Res. 341, de 20 de Junho de 2003. Portanto são mais regulamento do que acordo.
• O direito ao reajuste é claro:
“Cláusula 11.1. - A cada intervalo não inferior a 12 (doze) meses, por iniciativa da ANATEL ou da Concessionária, observadas as regras da legislação econômica vigente, as tarifas constantes do Plano Básico do Serviço Local - Anexo 03, poderão ser reajustadas mediante a aplicação da seguinte fórmula:”
• “Poderão” NÃO é arbítrio do regulador: é direito do concessionário (ou do regulador, se as tarifas reajustadas caírem de valor nominal)
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O que dizem os contratos de concessão• A periodicidade é mínima anual (Art. 28 da
LEI Nº 9.069, DE 29 DE JUNHO DE 1995) e pode ser estendida• Se for estendida, no momento do reajuste devem ser computados os meses
decorridos (mais do que 12), cf. cl. 11.1, par. 2o e 3o• Concessionário pode EXIGIR reajuste anual:“Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão dos preços públicos e das tarifas de
serviços públicos far-se-ão:
• I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados pelo Ministro da Fazenda; e
• II - anualmente.
• § 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto no inciso II deste artigo.
• § 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica, reajustes e revisões de que trata a Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993.”
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O que dizem os contratos de concessão
• Indexador é o IGP/DI e sua substituição:– pode se dar por decisão judicial, em casos especialíssimos– NUNCA poderia ter - se dado por medida liminar: o conhecimento técnico de economia
e estatística necessário a avaliar a questão não é dominado por nenhum juiz– indexador do próximo reajuste deve ser o IPCA– não é exigível, no Contrato da Prorrogação, se inviabilizar o equilíbrio econômico -
financeiro
• Fator de excursão:– é direito da concessionária, estabelecido sem incompatibilidade:
• com o princípio da modicidade tarifária ou• com a legislação econômica (Plano Real)
– é objeto de ações judiciais que questionam o aumento dos itens que excederam ao IGP/DI num único ano
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O que dizem os contratos de concessão
• Tarifas de público e de interconexão (uso de rede) têm tratamento contratual diferente porque:– valores de público são tarifa; valores de uso de rede podem ser
– reajuste garantido é assegurado (perdoe - se a redundância) nas tarifas de uso de rede
– interconexão não é sujeita a concorrência
– redutores ‘k’ são maiores
– No contrato em vigor, interconexão não é atrelada à tarifa de público e, no contrato da Prorrogação, passarão a ser (0,5 do Min)
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Revisão TarifáriaRevisão Tarifária
• Pressupostos • Pressupostos
• Equilíbrio econômico financeiro • Equilíbrio econômico financeiro
• Processo administrativo • Processo administrativo
• Arbitragem• Arbitragem
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Revisão Tarifária• Fatores poderão determinar que haja desequilíbrio entre os ônus e os bônus da concessão
•Contrato contém procedimento para restabelecimento do equilíbrio
•Ferramenta vale para aumentar ou reduzir a rentabilidade da concessão, conforme esteja artificialmente reduzida ou inflada
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Revisão TarifáriaA cláusula contratual é dirigida à concessionária, como garantia pétrea:
“Capítulo XII - Da Proteção da Situação Econômica da Concessionária e da Revisão das Tarifas”
Concessão é passível de proteção e a garantia não pode ser suprimida, nem mesmo por ordem judicial
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Revisão Tarifária•Exceções à regra (§ 1º da Cláusula 12.1):
– A Concessionária será obrigada a suportar prejuízos em decorrência de:
• riscos cobertos por seguro (Cl. 12.1, par. 4o)
•sua negligência (prestação de mau serviço, desatenção com o cliente etc.), inépcia (serviço incompetente e completamente desqualificado) ou omissão (riscos não são evitados e atividades rentáveis não são exploradas) na exploração do serviço;• riscos normais à atividade empresarial (greves, oscilações cambiais ou ciclos econômicos etc.);
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Revisão Tarifária•Exceções à regra (§ 1º da Cláusula 12.1):
– A Concessionária será obrigada a suportar prejuízos em decorrência de:
• gestão ineficiente dos seus negócios (foco errado, gastos excessivos etc.), inclusive aquela caracterizada pelo pagamento de custos operacionais e administrativos incompatíveis com os parâmetros verificados no mercado (deterioração da concessionária por pagamentos irrazoáveis aos acionistas); ou• incapacidade de a concessionária aproveitar as oportunidades existentes no mercado, inclusive no atinente à expansão, ampliação e incremento da prestação do serviço objeto da concessão.
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Revisão Tarifária•Exceções à regra:
– A Concessionária será obrigada a suportar prejuízos em decorrência de (Cláusula 12.4):
• fatos que puderem ser neutralizados com a eficiente exploração do serviço, pela expansão do mercado ou pela geração de receitas alternativas ou complementares associadas ao objeto do Contrato, observadas as condições competitivas verificadas no momento.
• diminuição da receita por descontos ou redução de tarifas.
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Revisão Tarifária
No caso de ganhos econômicos não advindos diretamente da eficiência empresarial da concessionária (caso de novas regras sobre o serviço, redução de impostos ou outros deveres legais etc.) caberá a revisão das tarifas para menor (Cláusula 12.1, § 2º)
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Revisão Tarifária
A referência para cálculo da recomposição da situação de encargos e retribuições da concessionária serão os prestadores de STFC no regime privado; se estes não estiverem afetados, não caberá a revisão e a revisão que couber será proporcional ao impacto havido nos prestadores em regime privado (Cl. 12.1, § 3º)
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Revisão Tarifária
O restabelecimento da situação econômica do Contrato pode ocorrer por (i) revisão de tarifas ou por (ii) qualquer outro mecanismo que, a critério da ANATEL, seja considerado apto a neutralizar a situação verificada (caso de redução de ônus regulatórios ou de aumento de receitas associadas à exploração da concessão). (Cl. 12.2)
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Revisão Tarifária•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão aumentadas ou diminuídas sempre que:
– ocorrer modificação unilateral do Contrato, imposta pela ANATEL, que produza aumento ou redução de custos ou de receitas (caso do aumento da franquia de pulsos);– houver alteração na ordem tributária posterior à assinatura deste Contrato que implique aumento ou redução da lucratividade potencial da Concessionária (caso do aumento da Cofins);
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Revisão Tarifária•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão aumentadas ou diminuídas sempre que:
– ocorrências supervenientes, decorrentes de fato do príncipe (fatos do governo, mas não da Anatel, p. ex. fotos de crianças desaparecidas no verso das contas telefônicas) ou fato da Administração (fato da Anatel, p. ex. obrigação de atender 102 das operadoras de STFC LDN de graça) que resultem, comprovadamente, em alteração dos custos da Concessionária;
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Revisão Tarifária•As tarifas do Plano Básico do Serviço Local serão aumentadas ou diminuídas sempre que:
–alteração legislativa de caráter específico, que tenha impacto direto sobre as receitas da Concessionária de modo a afetar a continuidade ou a qualidade do serviço prestado (caso de lei geral que impeça a construção de redes, salvo em condições altamente onerosas); ou–alteração legislativa que acarrete benefício à Concessionária, inclusive a que concede ou suprime isenção, redução, desconto ou qualquer outro privilégio tributário ou tarifário, consoante do previsto no § 3º do art. 108 da Lei nº 9.472, de 1997.
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Revisão Tarifária•procedimento de revisão de tarifas por
requerimento da Concessionária:– requerimento acompanhado de (i) relatório técnico ou laudo pericial que demonstre cabalmente o impacto da ocorrência na formação das tarifas ou na estimativa de receitas da Concessionária e de (ii) todos os documentos necessários à demonstração do cabimento do pleito;
– a Concessionária deverá indicar a sua pretensão de revisão tarifária e deverá discutir impactos e eventuais alternativas de balanceamento das tarifas;
– todos os custos com diligências e estudos necessários à instrução do pedido correrão por conta da Concessionária.
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Revisão Tarifária• procedimento de revisão de tarifas por
determinação da ANATEL.–ANATEL dirige comunicação à Concessionária e dá prazo para manifestação, acompanhada de cópia dos laudos e estudos realizados (por ela mesma ou por terceiros) para caracterizar a situação ensejadora da revisão.
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Revisão Tarifária• em qualquer caso:
–O procedimento de revisão das tarifas será concluído em 120 (cento e vinte) dias, ressalvada a hipótese de complementação da instrução.–Pedido de revisão tarifária depende de aprovação da Anatel e, uma vez aprovado, a Concessionária tem de providenciar a ampla divulgação dos novos valores máximos das tarifas revistas.
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Revisão Tarifária• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II), segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• uma parte remete comunicação à outra, requerendo a instalação do Tribunal Arbitral, com indicação detalhada da matéria controvertida.
•ANATEL só pode rejeitar a arbitragem se, motivada e justificadamente, demonstrar que não se trata de disputa por revisão e tarifas.
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Revisão Tarifária• Se a concessionária não concordar com a conclusão
da Anatel:–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II), segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
•O Tribunal Arbitral será composto por 5 (cinco) membros, sendo dois indicados pelo Conselho Diretor da ANATEL, (não pertencentes aos seus quadros, sendo pelo menos um, que o presidirá, detentor de conhecimentos específicos em regulamentação jurídica jurídica de telecomunicações), dois indicados pela Concessionária, que não sejam seus empregados, e um indicado pelos quatro demais árbitros.
•As decisões do Tribunal Arbitral têm força cogente (são obrigatórias), independentemente de homologação judicial.
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Revisão Tarifária• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II), segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• instalado o Tribunal Arbitral, será aberto prazo sucessivo de 25 (vinte e cinco) dias para cada parte apresentar memoriais e provas;
• o Tribunal poderá, se precisar, determinar a elaboração de laudos, perícias ou pareceres, solicitar informações ou documentos para as partes, bem como realizar diligências e tomar as providências que entenda necessárias para a perfeita instrução da matéria controvertida;
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Revisão Tarifária• Se a concessionária não concordar com a
conclusão da Anatel:–Cabe instauração de arbitragem (Cláusula 30.1, II), segundo o seguinte procedimento (Cláusula 30.2):
• só caberá invalidação do processo de arbitragem nas hipóteses prescritas no art. 32 da Lei nº 9.307/96.
•Concluída a instrução, as partes farão sua última manifestação e o caso será julgado.
•As despesas com o processo de arbitragem, abrangendo, inclusive, as custas de laudos, pareceres e perícias, bem como os honorários dos membros do Tribunal, serão imputadas à Concessionária ou à ANATEL, conforme decisão do Tribunal Arbitral.
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Revisão Tarifária
• Modelo implica em que:
• Anatel fixa, reajusta e homologa;
• Anatel revê
• Ministro fiscaliza cumprimento das políticas
• Justiça julga legalidade
• Na vida real:• Anatel foi frágil e não aplicou
regras;
• ninguém propôs ou requereu revisão
• Ministro não fiscalizou cumprimento das políticas e fez ataques gratuitos
• Justiça julgou conveniência e adequação econômicas
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Tarifas na JustiçaTarifas na Justiça
• Possibilidade de questionamento • Possibilidade de questionamento
• Argumentos de questionamento • Argumentos de questionamento
• Limites de Liminar • Limites de Liminar
• Retroatividade das decisões • Retroatividade das decisões
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Tarifas na Justiça• Possibilidade de questionamento:
– em liminar•só se poderiam questionar erros crassos de forma (procedimento; ato de aprovação, prazos de aprovação)
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Tarifas na Justiça• Possibilidade de questionamento:
– no mérito• se poderiam questionar erros de forma (procedimento; ato de aprovação, prazos de aprovação etc)
• o próprio valor, inclusive do ponto de vista da excessiva onerosidade, poderia ser objeto de decisão
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Tarifas na Justiça• Possibilidade de questionamento:
– no mérito• o direito do consumidor em telecom é subordinado às regras do serviço público e não é preponderante como nas relações privadas de consumo
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Tarifas na Justiça• Retroatividade das decisões e Responsabilidade pelas decisões:
– a sentença vai resolver a causa desde o dia do Ato de reajuste até a data da execução da sentença, ou seja, É RETROATIVA
–caso a ação seja improcedente, os valores são devidos com juros e correção monetária, de acordo com os contratos de tomada de assinatura
–caso a ação seja procedente, a liminar se torna definitiva e isso afeta os próximos reajustes
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Tarifas na Justiça• Retroatividade das decisões e Responsabilidade pelas decisões:
–caso a ação seja improcedente, os requerentes (Consumidores, associações e Ministério Público estadual e federal) devem indenizar os prejuízos causados:
Código de Processo Civil, art. 811:
“Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida: I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável; (...) Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.”
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• Ponto importantes a serem trabalhados • Perspectivas
• Impactos
