10215ECTCResumoAula1P Civil Tutela Coletiva

Processo Civil – Tutela Coletiva

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. (600.03)

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www.cursoenfase.com.br

Sumário

1. Observações iniciais .................................................................................................... 2

2. Indicações bibliográficas ............................................................................................. 2

3. Teoria Geral do Processo Coletivo .............................................................................. 3

3.1. Introdução ............................................................................................................ 3

3.1.1. Fundamentos da ação coletiva ................................................................... 3

3.1.2. Conceito de processo coletivo .................................................................... 3

3.2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil ................................. 3

3.2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil ....................................................... 6

3.2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos ................................. 7

3.3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva .................................. 8

3.4. Classificação do processo coletivo ....................................................................... 9

3.4.1. Quanto ao sujeito .......................................................................................... 9

3.4.2. Quanto ao objeto ........................................................................................ 10

3.5. Principais princípios do direito processual coletivo comum ............................. 10

3.5.1. Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva ........................... 10

3.5.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva................................... 11

3.5.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito ............... 11

3.5.4. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva .................. 12

3.5.5. Princípio do ativismo judicial ....................................................................... 12

3.5.6. Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não-taxatividade .................. 14

3.5.7. Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva .................................. 14

3.5.8. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo ........... 15

3.5.9. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da

legitimação coletiva ............................................................................................... 18

3.6. Objeto do processo coletivo .............................................................................. 20

3.6.1. Classificação de Barbosa Moreira ............................................................... 20





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1. Observações iniciais

Professor: João Paulo Lordelo

Blog do Professor: http://www.joaolordelo.com

Programa de aula:

i. Teoria geral do processo coletivo

ii. Ação civil pública

iii. Ação Popular

iv. Mandado de segurança coletivo

v. Mandado de injunção coletivo

2. Indicações bibliográficas

“Curso de direito processual civil: processo coletivo” – Fredie Didier Jr, Hermes Zaneti

Jr. Observação: o professor Lordelo destaca que o ponto fraco desse livro é não tratar

especificamente as ações próprias do processo coletivo, voltando-se mais para a

teoria geral do processo coletivo, deixando de fora algumas ações, como, por

exemplo, a ação popular.

“Curso de processo civil: procedimentos especiais” – Luiz Guilherme Marinoni, Sergio

Cruz Arenhart. Observação: o professor Lordelo ressalta que é um livro anterior à lei

13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil).

“Livro do Hugo Nigro Mazzilli”. Observação: o professor Lordelo recomenda essa

obra com ressalvas, ao dizer que existem obras mais aprofundadas no mercado.

Série “Leis comentadas” da editora Juspodivm, especialmente a lei de ação civil

pública, a lei ação popular, a lei de improbidade administrativa – todas de autoria do

Hermes Zaneti Jr

“Interesses Difusos e Coletivos esquematizado” da editora Método.1

*Manual prático do professor Lordelo, condensado em um arquivo disponibilizado no

material de apoio, contendo esquema de aulas e conteúdo resumido de todos os

livros que ele estudou.

1 Nota do Monitor: o professor Lordelo alude que a obra é do Daniel Assumpção, mas, em verdade a obra é de coautoria dos seguintes autores: Cleber Masson, Landolfo Andrade e Adriano Andrade.





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3. Teoria Geral do Processo Coletivo

3.1. Introdução

3.1.1. Fundamentos da ação coletiva

De modo geral a doutrina elenca dois fundamentos que justificam a existência das

ações coletivas ou do processo coletivo: o fundamento sociológico – o processo coletivo

promove o acesso à justiça, já que permite o acesso de um número maior de pessoas à

justiça e, consequentemente, aos direitos fundamentais; o fundamento político – economia

processual, visto que, por meio de apenas uma decisão, possibilita-se a resolução conjunta

de vários problemas.

3.1.2. Conceito de processo coletivo

Processo coletivo é aquele, instaurado por ou em face de um legitimado autônomo,

em que se postula um direito coletivo em sentido amplo ou se afirma a existência de uma

situação jurídica coletiva passiva.

A partir desse conceito é possível visualizar tanto a legitimidade ativa – ou seja,

quando a coletividade se encontra no polo ativo da demanda – como também a legitimidade

passiva, isto é, quando coletividade ocupa o polo passivo da demanda.

Não é a presença de várias pessoas no processo coletivo que denuncia sua natureza

coletiva, mas sim a natureza do direito invocado: se difuso, se coletivo, se individual

homogêneo ou se simplesmente individual. De modo ilustrativo, na tutela do meio

ambiente, o Ministério Público pode ajuizar ação em face uma única pessoa e, mesmo assim,

o processo será de cunho coletivo, já que, como o meio ambiente equilibrado é um direito

de todos, notoriamente está-se a cuidar de um direito essencialmente um direito coletivo.

3.2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil

Ao longo da história o direito processual civil passou por algumas fases que foram

reconhecidas pela doutrina.

A primeira fase, sincretismo ou civilismo, iniciada no período romano e seguindo até

o século XIX, foi um momento na história em que os pensadores congregavam a ideia de que

não havia autonomia didático-científica do direito processual em relação ao direito material,

de modo que direito material e direito processual se confundiam. A crítica feita a essa fase é

a de que, em tempos atuais, no entanto, percebe-se que uma demanda que extingue o

processo sem a resolução do mérito não analisa o direito material.





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A segunda fase, autonomismo, iniciada no século XIX, tendo como precursor Oskar

Von Bülow, o qual percebeu que o processo consistia numa relação jurídica autônoma, não

se confundindo com o direito material, e, mais do isso, ele definiu o direito processual como

uma relação jurídica envolvendo as partes e o Estado-Juiz, daí falar em relação triangular do

processo. Por esse raciocínio, direito material e direito processual desuniram-se e este

ultimo ainda recebeu a definição de relação jurídica autônoma. Uma crítica dirigida contra

essa fase é a de ter havido um aumento no rigor acadêmico que culminou na transformação

do processo em uma ciência sobremodo formalista e, com isso, o direito processual passou a

ter sérios problemas, sobretudo, com o acesso à justiça.

A terceira fase, instrumentalismo, consagrada a partir de 1950, traçou uma

reaproximação entre o direito material e o direito processual, de sorte que o processo,

sendo ainda uma relação jurídica, passou a ser visto como um instrumento para a realização

do direito material sem que isso tenha retirado sua autonomia ou tenha lhe dado um caráter

subserviente, já que a relação entre direito material e direito processual é circular ou

complementar, à medida que um depende do outro. Essa fase é também conhecida como

“fase do acesso à justiça” e contou à época com o brilhantismo dos autores: Mauro

Capelletti e Brian Garth na obra “acesso à justiça”. Tais autores pensaram que o processo

precisava se reformar por meio de três ondas renovatórias: i) justiça aos pobres; ii)

coletivização do processo; iii) efetividade do processo.

No Brasil, foi a partir da criação da Defensoria Pública, órgão voltado à defesa das

pessoas necessitadas, que a primeira onda renovatória (justiça aos pobres) começou a ser

efetivada, pois se percebeu que os desvalidos tinham sérias dificuldades de acesso à justiça,

ainda mais porque sequer tinham condições de arcar com os custos que um processo

envolve.

Ainda no Brasil, no que se refere à segunda onda, coletivização do processo, foi a

partir de um fato social: o aumento considerável do acesso da população aos bens de

consumo e, consequentemente, um aumento excessivo no número de demandas, que os

juristas passaram a refletir sobre instrumentos processuais que pudessem resolver tais

questões de forma reunida. Isso Cappelletti já havia vislumbrado e, segundo ele, essa

coletivização se justifica por três motivos:

a) a existência de bens ou direitos de titularidade indeterminada, porque existiu uma

fase, no constitucionalismo mundial, na qual foram materializados, nas constituições e em

tratados internacionais ou em leis, direitos de titularidade indeterminada, a exemplo, direito

ao meio ambiente. E isso, naturalmente, era incompatível com os mecanismos clássicos de

legitimação processual, já que o direito processual civil até então tinha sido construído sobre

bases liberais, onde imperava o interesse individual, fazendo surgir um problema de tutela

dos bens e direitos que titularidade coletiva. Por conta disso Cappelletti sustentou a criação





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de mecanismos de legitimidade coletiva; destaque-se, por exemplo, a escolha de um

legitimado coletivo para representar o interesse do grupo na tutela dos bens e interesses

coletivos.

b) o fato de que diversos direitos individuais surgem no contexto de massa, ou seja,

bens ou direitos individuais cuja tutela individual não seja economicamente aconselhável.

Por exemplo, ausência de duzentos gramas de leite nas latas que indicam ter maior

quantidade. Obviamente, estima-se que as pessoas deixarão de ir ao Judiciário cobrar esse

leite faltante, pois isso seria economicamente inviável. O detalhe é que a empresa de leite

pode faturar milhões de reais com essa retirada ínfima aos olhos do consumidor, porquanto

muitos consumidores serão lesados de modo massificado. A partir dessa inviabilidade é que

se justifica a tutela coletiva.

c) a economia processual, ainda que envolva direitos individuais, pois surge a

necessidade de coletivização da tutela individual a fim de evitar o afogamento do Poder

Judiciário e evitar também a déficit na prestação jurisdicional em virtude de excessivas

demandas individuais.

Cappelletti e Garth perceberam nessa fase do instrumentalismo que o critério de

legitimidade do processo civil clássico não é suficiente, dado não ser compatível com os

conflitos de massa e com a tutela dos direitos de titularidade indeterminada. Perceberam,

ademais, que e as regras da coisa julgada seriam insuficientes, uma vez que a coisa julgada

recai não apenas sobre as partes envolvidas, mas também sobre a coletividade como um

todo ou sobre determinados grupos de indivíduos. A conclusão, na perspectiva deles, é de

que a legitimidade, assim como a coisa julgada, não pode ser vislumbrada apenas

individualmente. Isso não significa dizer, entretanto, que eles pregam a extinção do processo

individual, porque esse modelo continuará existindo.

A quarta fase, neoprocessualismo, consiste basicamente na aplicação das conquistas

do neoconstitucionalismo, período pós-segunda guerra, ao direito processual, a destacar:

teoria da norma, supremacia da constituição, teoria da hermenêutica jurídica. Lordelo

destaca que Fredie Didier Jr. alega que a fase do instrumentalismo foi insuficiente porque

deixou de implantar no processo as conquistas do neoconstitucionalismo, máxime na

proximidade que deve existir entre processo e direitos fundamentais. Mas destaca também

que outros autores sustentam, ao revés, que o instrumentalismo é o elemento do

neoprocessualismo e ambos constituem uma única fase.

A quinta fase, formalismo-valorativo, corrente minoritária do sul brasileiro,

concebida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, apoia-se, dentro do neoconstitucionalismo,

na ideia de reforço dos aspectos éticos dentro do processo, sobretudo, da boa-fé.





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3.2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil

Márcio Flávio Mafra Leal, proeminente jurista brasileiro em termos de processo

coletivo, em estudo sobre a origem da ação popular, revelou que as ações coletivas existem

desde o direito romano. No Brasil, por sua vez, a ação popular existe desde as Ordenações

Manuelinas, onde teve tratamento precário, e, posteriormente, foi consagrada na lei

4.717/65 (atual e vigente lei de ação popular). Não obstante tal referência história, a

doutrina processual brasileira costuma asseverar que o início do processo coletivo no Brasil

se deu a partir da lei 6.931/81, lei instituidora da Política Nacional do Meio Ambiente, que

concedeu legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública, mas

sem descrever sua definição e seu procedimento. Mais tarde, com a edição da lei 7.347/85

(lei de ação civil pública), houve a consolidação do processo coletivo, criando mecanismos de

tutela processual para direitos coletivos de titularidade indeterminada e de objeto

indivisível. Essa lei a priori se preocupou apenas com os direitos difusos e com os direitos

coletivos em sentido estrito, sem fazer qualquer alusão aos direitos individuais homogêneos

– que são direitos acidentalmente coletivos. Em 1990, com instituição do Código de Defesa

Consumidor, o processo coletivo foi potencializado no Brasil.

Diante desse cenário, é importante mencionar que a doutrina reverencia a instituição

do processo coletivo no Brasil quando da lei da Política Nacional do Meio Ambiente, sob o

argumento de que a lei da ação popular era incipiente e não tratou, a título de exemplo, do

elenco de legitimados coletivos.

Frise-se que a lei de ação civil pública juntamente do código de defesa do consumidor

e da lei de ação popular forma o que se denomina de microssistema do processo coletivo.

Ao longo da história houve alguns retrocessos no intuito de diminuir a força do

processo coletivo, sobretudo, por parte do poder público como, por exemplo, o artigo 16 da

Lei de ação civil pública, que limitou a eficácia da decisão nos limites territoriais do órgão

julgador, tema de aprofundamento detalhado mais adiante. Note seu teor:

Artigo 16 da Lei 7.347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da

competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente

por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra

ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº

9.494, de 10.9.1997)

O futuro do processo coletivo ainda é muito incerto, dado que existem alguns

projetos e anteprojetos de código de processo coletivo desenvolvidos por juristas como:

Antônio Gidi, Aluísio Castro Mendes (projeto da UERJ) e Ada Pellegrini (projeto da USP).

Nenhum desses projetos avançou no Congresso. O que existe no Congresso é uma comissão

de juristas com o intuito de reformar a lei da ação civil pública, mas é algo ainda muito

inicial.





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3.2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos

Frise-se de início que Sérgio Cruz Arenhart é autor de um livro que trata das mais

diversas formas de mecanismos de processo coletivo no mundo. O Marcio Mafra também

possui excelente obra a respeito desse temário.

Lordelo nesse ponto cita apenas os dois modelos mais triviais na doutrina: o modelo

Alemão das ações associativas – Verbandsklage; e o modelo norte-americano das class

actions.

Modelo alemão Verbandsklage (ações associativas)

É um modelo comum alemão, de origem ítalo-francesa-alemã, adotado pela Europa

continental, com exceção da Escandinávia. Compreende-se que é um modelo um pouco

deficitário em virtude de possuir as seguintes características: a primeira delas, é que a

legitimidade é atribuída apenas às associações e; a segunda, é que constitui um modelo

fragmentário, porque não abrange qualquer tipo de direito ou qualquer tipo de pretensão.

A razão de haver um processo coletivo pouco paramentado é o alto nível civilizatório

da sociedade europeia, o que dispensa o paternalismo estatal típico de países com

hipossuficiência organizacional como o Brasil, portanto, tal fragilidade não existe nos países

da Europa.

Modelo estadunidense Class actions

É o modelo de maior inspiração mundial, sendo o que mais influenciou o Brasil, sua

difusão aqui se deu por meio dos Italianos, na medida em que os estudiosos brasileiros

direcionaram seus estudos para o mesmo sentido que estudiosos Italianos, que, por sua vez,

à época, estudavam o modelo norte-americano. Por conta dessa leitura italiana do direito

processual coletivo norte-americano, acabou-se adotando no Brasil um sistema destoante

do genuinamente americano.

Esse modelo americano e possui as seguintes características:

a) É pragmático, porquanto é um processo voltado para efetividade processual;

b) Exige uma adequada representação (Adequacy of Representation), à medida que o

legitimado coletivo precisa demonstrar para o Poder Judiciário que possui condições efetivas

de conduzir o processo; nos Estados Unidos, necessita-se até mesmo da comprovação da

condição econômica;

c) A coisa julgada vincula a todos; nos Estados Unidos, mesmo procedente ou

improcedente, o pedido, toda a coletividade fica vinculada;





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d) Pressupõe a adequada notificação (fair notice), de sorte que, quando uma ação

coletiva é promovida, todos os membros do grupo são notificados para, se quiserem, optar

pela não participação na ação coletiva (opt out), caso em que o indivíduo não fica afetado

pela coisa julgada coletiva;

e) Defining Function, expressão que denota os poderes acentuados do juiz.

Por fim, restar informar que modelo estadunidense é marcado por uma etapa de

certificação prévia (class certification), sendo uma fase prévia em que o legitimado precisa

comprovar a condição de conduzir o processo.

3.3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva

Classicamente, os direitos foram divididos em: direito público e direito provado. O

direito público regula as relações jurídicas em que se faz presente o Estado numa

perspectiva vertical, ou seja, atuando por meio da prática dos atos de império. O direito

privado, por sinal, regula as relações privadas entre os indivíduos ou, até mesmo, as relações

envolvendo Estado em patamar de igualdade com indivíduos, quando este atua

manifestamente com a prática dos seus atos de gestão. Sinteticamente, permite-se dizer

que o direito público equivale a uma relação vertical, enquanto o direito privado equivale a

uma relação horizontal.

Entretanto, essa dicotomia tem sido criticada de há muito pela doutrina, pois o

direito privado vem se utilizando, ultimamente, de inúmeras normas de ordem pública, de

natureza cogente, que visam à proteção do interesse público, ainda que, à primeira vista, tal

norma se encontre dentro de uma categoria jurídica considerada de direito privado. Enfim,

quer-se dizer que nada é puramente público ou puramente privado no âmbito do direito.

Do ponto de vista do processo coletivo, essa classificação entre direito público e

direito privado não se sustenta, visto que, na seara coletiva, não se pode atestar que se trata

exclusivamente de direito privado, porque envolve interesse público; ao mesmo tempo,

todavia, não é possível garantir que o processo coletivo seja exclusivamente público, porque

pode envolver pessoas privadas. Assim entende a doutrina majoritária, representada, aqui,

por Hugo Nigro Mazzilli.

Observação nº 1: qual a diferença essencial entre os conflitos individuais e a

tutela coletiva?

Segundo Mazzilli, as características maiores do processo coletivo que o faz diferente

do processo individual são:





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a) O processo coletivo envolve o interesse de grupos ou classes de pessoas, não

sendo os interesses propriamente de natureza individual;

b) A conflituosidade interna, já que no processo coletivo existem várias pessoas que,

mesmo com interesses comuns, podem estar em conflito;

c) A defesa do interesse coletivo é feito por meio de uma legitimação diferenciada,

no sentido de ser coletiva.

Observação nº 2: Litisconsórcio versus processo coletivo:

Como foi versado anteriormente, o processo coletivo encontra sua natureza no

direito coletivo deduzido e não na quantidade de pessoas nos polos da demanda.

3.4. Classificação do processo coletivo

3.4.1. Quanto ao sujeito

No que tange ao sujeito, o processo coletivo pode ser: ativo ou passivo. Processo

coletivo ativo é o processo coletivo por excelência, quando um legitimado coletivo ajuíza

uma ação coletiva em favor de um grupo ou de uma coletividade que é autora. Processo

coletivo passivo, em contrapartida, é aquele em que a coletividade é ré.

Existe processo coletivo passivo?

Reposta – não há nada explícita na lei e, por conta disso, surgem duas correntes

doutrinárias sobre o assunto: uma primeira corrente, defendida por Cândido Rangel

Dinamarco, sustenta que não existe processo coletivo passivo por ausência de previsão legal;

uma segunda corrente, majoritária, defendida por Fredie Didier Jr. e Ada Pellegrini,

reconhece a existência do processo coletivo passivo (coletividade no polo passivo da

demanda coletiva), de modo que é possível extraí-lo do artigo 5º, §2º, da lei 7.347/85 (lei de

ação civil pública) e do artigo 83 da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e, por

fim, da ação rescisória. Observe a seguir a redação de cada um desses dispositivos

referenciados:

Artigo 5º, § 2º, da Lei 7.347/85 Fica facultado ao Poder Público e a outras associações

legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das

partes.

Artigo 83 da Lei 8.078/90. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este

código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e

efetiva tutela.





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Quanto à extração da legitimidade coletiva passiva da ação rescisória, é possível, por

exemplo, supor que: se contra uma sentença transitada em julgado, oriunda de ação coletiva

proposta pelo Ministério Público, for ajuizada uma ação rescisória pela parte ré, o Ministério

Público figurará no polo passivo da demanda, na condição de legitimado coletivo passivo.

Podem se encontrar também nessa posição passiva, mutatis mutandis, os grupos, as

categorias, as associações etc.

3.4.2. Quanto ao objeto

No que se refere ao objeto, o processo coletivo pode ser classificado em: comum ou

especial. Processo coletivo comum é aquele que versa sobre ação popular, ação civil pública,

ação de improbidade, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo.

Processo coletivo especial é aquele que versa sobre ações do controle abstrato de

constitucionalidade.

Boa parte da doutrina defende que o processo penal é uma espécie de processo

coletivo, porque além de proteger bens jurídicos ele, direito penal, também protege direitos

fundamentais e direitos humanos. Lordelo compartilha desse posicionamento e possui,

inclusive, artigo jurídico sobre o assunto.

3.5. Principais princípios do direito processual coletivo comum

3.5.1. Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva

Artigo 5º, § 3°, da Lei da ação civil pública: Em caso de desistência infundada ou

abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado

assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Artigo 9º da Lei da ação popular: Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição

da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso

II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério

Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o

prosseguimento da ação.

Esse princípio sedimenta a ideia de que objeto do processo coletivo é irrenunciável

pelo autor coletivo, justamente por isso não pode haver desistência imotivada do processo

coletivo. Se o autor da ação coletiva pretende desistir, isso não implicará extinção do

processo sem resolução do mérito, mas sim uma sucessão processual, na medida em que o

juiz não irá intimar o Ministério Público para assumir a demanda.

No entanto, como se nota, esse princípio é mitigado, pois se a desistência for

razoável e motivada é possível a extinção do processo coletivo.





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3.5.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva

Artigo 16 da lei de ação popular: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da

sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a

respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta)

dias seguintes, sob pena de falta grave.

Artigo 15 da lei de ação civil pública: Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da

sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá

fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

(Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

A execução coletiva, ao contrário da ação coletiva – que pode ser mitigada –, é,

segundo a doutrina, obrigatória e indisponível. Por isso que se fala que a indisponibilidade

da execução é absoluta, pois se um legitimado coletivo não promover a execução, outro

legitimado deve a promover.

3.5.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito

Significa que no processo coletivo deve haver maior flexibilidade das regras de

admissibilidade a bem da análise do mérito em razão do interesse público. A título de

exemplo, se, no curso da ação popular, o juiz verificar que o cidadão nunca se encontrou em

pleno gozo dos direito políticos, ele não deve extinguir o processo imediatamente, mas deve

promover a sucessão processual, chamando outro cidadão para assumir a legitimidade. Não

comparecendo nenhum cidadão, o MP deve assumir.

Antes da lei 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil), tratava-se de princípio

exclusivo do processo coletivo, porém com o surgimento do novo código, esse panorama

também foi incorporado ao processo individual. Note o teor do dos artigos 4º e 139, inciso

IX, do novo CPC:

Artigo 4º da lei 13.105/2015: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a

solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Artigo 139 da lei 13.105/2015: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste

Código, incumbindo-lhe: (...) IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e

o saneamento de outros vícios processuais;

Em suma, pode-se considerar que esse princípio consiste em superar ao máximo os

vícios formais para que o mérito seja analisado.





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Cabe ressaltar, afinal, que, na ótica processual coletiva, esse princípio ainda se

encontra implícito.

3.5.4. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva

A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos, nunca os prejudica. Isso quer dizer

a coisa julgada coletiva jamais atua em desfavor dos indivíduos, sobretudo, em suas

demandas individuais.2

No processo coletivo existe um transporte in utilibus da coisa julgada, isto é, a coisa

julgada só é transportada para indivíduos quando lhes for favorável, nunca para prejudicá-

los.

Artigo 103, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor: Os efeitos da coisa julgada de que

cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não

prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas

individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido,

beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à

execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

Artigo 103, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor: Aplica-se o disposto no parágrafo

anterior à sentença penal condenatória.

Artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor: As ações coletivas, previstas nos incisos

I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações

individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os

incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não

for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do

ajuizamento da ação coletiva.

3.5.5. Princípio do ativismo judicial

Advém daquilo que as class actions do modelo norte-americano chamam de defining

function. Quer dizer a função de definidor que o juiz exercita no processo coletivo, haja vista

o aumento dos seus poderes na condução do processo, mormente, dos seus poderes

instrutórios.

Esse princípio também é chamado de máxima efetividade do processo coletivo.

2 Nota do monitor: Apesar da afirmação “nunca” ou “jamais” prejudica o indivíduo, é preciso ter em mente que há casos em que a regra de transporte in utilibus não será aplicada, por exemplo: o indivíduo que é notificado da existência de demanda coletiva e opta por atuar como litisconsorte do legitimado coletivo, caso em que a coisa julgada coletiva o atingirá indubitavelmente.





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É um princípio implícito do processo coletivo.

Esse princípio gera no processo algumas aplicações curiosas no processo coletivo:

a) Poderes instrutórios mais acentuados. Ou seja, o juiz no processo coletivo deve

suprir as lacunas probatórias, determinando sua produção de ofício. Isso também pode ser

feito no processo individual, mas no processo coletivo isso é mais acentuado;

b) Flexibilização procedimental, de sorte que o juiz pode afastar determinadas regras

processuais, flexibilizar prazos, alterar a ordem dos atos, entre outros. Tal flexibilização

também foi consagrada no novo Código de Processo Civil.

A título de exemplo, se o juiz constatar, no momento dos autos conclusos para

sentença, que um litisconsorte necessário deveria ter sido citado, em vez de extinguir o

processo, ele deve, no processo coletivo, converter o processo em diligência, determinando

a citação do litisconsorte necessário e aproveitar os atos processuais até então praticados, a

fim de evitar uma nulidade total do processo desde seu início. Isso, evidentemente, dentro

das possibilidades de cada caso.

c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda fora dos prazos

estabelecidos pelo processo individual. Tais prazos se encontram nos artigos: 264 do Código

de Processo Civil de 1973 e 3293 do Código de Processo Civil de 2015. Veja a redação deles:

Artigo 264 do Código de Processo de 1973. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o

pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes,

salvo as substituições permitidas por lei. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será

permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

Artigo 329 do Código de Processo Civil de 2015. O autor poderá:

I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de

consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com

consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de

manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de

prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de

pedir.

3 Nota do monitor: o professor em aula aludiu ao artigo 326 do novo Código de Processo Civil, mas em verdade estava se referindo, inclusive lendo, o artigo 329 do novo Código.





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Em resumo, não se aplicam esses prazos de alteração, segundo a doutrina, em

virtude de ausência de previsão normativa. Consequentemente, permite-se a alteração

apara além de tais prazos.

d) Controle de políticas públicas. Frequentemente os juízes são provocados a decidir

sobre políticas públicas como: moradia, saúde, educação, sistema financeiro de habitação, e,

não raras vezes, tal controle é efetuado no bojo de um processo coletivo. Muitos autores

criticam esse controle judicial, sob a alegação de que isso viola o princípio da separação de

poderes, já que cabe ao Poder Executivo a formulação e a execução das políticas públicas

através dos regramentos já criados pelo Poder Legislativo. Todavia, o Supremo Tribunal

Federal consolidou seu posicionamento no sentido de que é possível o controle judicial de

políticas públicas, bem como destacou que, quando o judiciário faz esse tipo de controle, ele

está efetivando os direitos fundamentais, o que faz presumir a existência de um déficit na

prestação do direito.

O poder público vem sustentando, como tese de defesa, a teoria da reserva do

possível – que basicamente significa que não há orçamento nem dinheiro suficiente para a

cobertura integral das contingências sociais. A reserva do possível pode ser fática ou jurídica.

Reserva do possível fática é a ausência de recursos em caixa e reserva do possível jurídica é a

ausência de previsão legislativa orçamentária que possa permitir uma pretensão coletiva ou

individual.

Lembre-se, claro, que o controle de políticas públicas pode ocorrer perfeitamente no

seio de ações individuais.

Segundo Lordelo, no controle de políticas públicas, é preciso ter muita racionalidade

e muita temperança, porque a análise econômica do direito é algo ainda muito fragilizado do

Brasil.

3.5.6. Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não-taxatividade

Esse princípio dispõe que o rol das ações coletivas não é taxativo, podendo-se até

mesmo existir ação possessória coletiva, ação monitória coletiva etc. O nome ação civil

pública é extremamente genérico, significando qualquer ação civil coletivizada.

Artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor: Para a defesa dos direitos e interesses

protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de

propiciar sua adequada e efetiva tutela.

3.5.7. Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva

Artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor: Proposta a ação, será publicado edital no

órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como





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litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por

parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Embora o Código de defesa do consumidor faça referência apenas à figura do

consumidor, ele, juntamente com a lei de ação civil pública, forma um microssistema de

processo coletivo aplicável não apenas aos consumidores, mas a todos.

Dois são os principais objetivos desse princípio:

a) adequada notificação dos membros do grupo (algo indicado expressamente no

supracitado artigo 94 do Código de defesa do consumidor), consistente num instituto bem

semelhante à notificação adequada do modelo estadunidense.

No processo coletivo dos Estados Unidos, a pessoa é notificada para se manifestar no

tocante ao exercício ou não do opt out (optar por sair), porque lá a coisa julgada se

comunica com a coisa julgada individual, não havendo falar em transporte in utilibus. Em

contraste está o sistema brasileiro, porque diferentemente do modelo norte-americano, a

função da notificação é despertar o interesse do indivíduo para que ingresse no processo

como litisconsorte. Contudo isso é péssimo para o indivíduo, na medida em que, uma vez

tornando-se litisconsorte, a ele não se aplica mais o transporte in utilibus, isto é, a coisa

julgada coletiva, conquanto prejudicial, incide sobre ele. Tal notificação, ainda no modelo

brasileiro, objetiva também encorajar o indivíduo, quando já possuir processo individual em

curso, a manifestar seu interesse em suspender sua ação com o propósito de ser alcançado

pela ação coletiva. Caso o indivíduo não manifeste o desejo de suspender seu processo

individual para participar da ação coletiva, a coisa julgada benéfica não militará em seu

favor. Amiúde, equivale dizer que não se lhe aplica o transpor in utilibus da coisa julgada

coletiva;

b) informação aos órgãos competentes, cuja previsão se encontra nos artigos 6º e 7º

da lei da ação civil pública. Observe a redação:

Artigo 6º da Lei de ação civil pública: Qualquer pessoa poderá e o servidor público

deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre

fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.

Artigo 7º da lei da ação civil pública: Se, no exercício de suas funções, os juízes e

tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,

remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

3.5.8. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo

Artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicam-se às ações previstas neste título

as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive

no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.





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Artigo 21 da lei de ação civil pública: Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses

difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que

instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)

São notórias as remissões recíprocas entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei

de ação civil pública, situação que denota a presença de um núcleo do microssistema

processual coletivo por meio do que se chama de teoria do diálogo das fontes normativas ou

diálogo sistemático de coerência. Em suma, são normas de reenvio, porque uma manda

aplicar a outra.

Além dessas duas leis, outras leis fazem, igualmente, parte do microssistema,

destaque-se: o Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei de improbidade administrativa, o

estatuto da cidade, a lei de ação popular, o estatuto do idoso, a lei do mandado de

segurança, o estatuto do deficiente etc.

O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 510.150/MA, propugnou o

seguinte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA.

1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio

popular e, a fortiori, difuso.

2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que

viabiliza mutifária legitimação , dentre outras, a do Ministério Público como o mais

adequado órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão.

3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial,

ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes.

4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é

lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação

civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade local

mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes,

poupando-lhes de noveis demandas.

5. As conseqüências da ação civil pública quanto aos provimento jurisdicional não inibe a

eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinária ou trinária das

sentenças 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório,

declaratório, constitutivo, auto-executável ou mandamental.

7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido

formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da

demanda.

8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da

ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e

do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de





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tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-

se e subsidiam-se.

9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que "A ação civil pública é o

instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do

controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano

causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art.

37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua

conduta irregular.

(...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções

previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que

uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de

interesses meta-individuais.

Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada

para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração

pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos

lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art.

12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da

Lei n.º 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional", 9ª ed. , p. 333-334)

10. Recurso especial desprovido.(REsp 510.150/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 29/03/2004, p. 173)

Em relação ao novo Código de Processo Civil, o seu artigo 15 prevê sua aplicação

subsidiária aos demais ramos do processo. Veja:

Artigo 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou

administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e

subsidiariamente.

Depreende-se que o Código de Processo Civil não faz parte do microssistema

processual coletivo, mas é permitida sua aplicação subsidiária ao processo coletivo.

Consequências do microssistema processual coletivo:

a) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, como Código de Defesa do Consumidor

possibilita a inversão do ônus, é factível inversão do ônus da prova em qualquer ação

coletiva, desde que haja essa necessidade.

b) Aplicação das regras de reexame necessário, previstas na lei de ação popular, para

todas as demais ações coletivas.

c) Na ação popular, quando tiver julgado improcedente o seu pedido ou for extinta

sem resolução do mérito, haverá necessariamente a remessa ao tribunal para que confirme

a decisão. Note-se que a ação popular é em benefício da coletividade, diversamente do que





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prevê o Código de Processo Civil, em que a remessa se opera em benefício da fazenda

pública.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente, num precedente ainda sujeito à

confirmação, que essa regra de reexame necessário não se aplica à lei de improbidade

administrativa (lei 8.429/92), porque ela possui regramento próprio.

A doutrina, por sua vez, afirma que não se aplica tal regra de reexame necessário

para a lei do mandado de segurança coletivo.

d) Outra consequência do microssistema é a aplicação, a toda as ações coletivas, do

conceito de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e de individuais homogêneos. Tais

conceitos estão descritos no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor e serão

analisados detalhadamente mais adiante.

3.5.9. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação

coletiva

Esse princípio tem sua origem no direito norte-americano, assim como sua

denominação, sendo uma tradução da expressão adequacy of representation. Mas, a priori,

a palavra “representação” aqui no Brasil possui uma conotação diferenciada, significando

alguém em nome alheio na defesa de interesse igualmente alheio. No processo coletivo, em

que pese o nome representação, aproxima-se mais da substituição processual.

No Código de defesa do consumidor, na lei de ação popular e na lei de ação civil

pública, o legislador estabeleceu rol de legitimados para cada ação. Observe a redação artigo

5º da lei de ação civil pública:

Artigo 5º da Lei de ação civil pública: Têm legitimidade para propor a ação principal e a

ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de

2015)

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº

11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído

pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela

Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social,

ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos





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de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)

A grande dúvida desse dispositivo é a seguinte: tais legitimados podem ajuizar

qualquer ação coletiva ou exige-se também um controle judicial? Indagando de outra forma,

a legitimidade da ação coletiva é ope legis ou ope iudicis?

Segundo Antônio Gidi, essa dicotomia não faz nenhum sentido, porque se o juiz

apreciar a legitimidade o rol não deixa de ser ope legis, dado que o legislador trouxe um rol

de legitimados. Contudo a doutrina majoritária trata da seguinte forma: sendo ope legis o

juiz não pode fazer o controle; sendo ope iudicis, o juiz pode fazer o controle.

Para uma primeira corrente, na qual se inclui Nelson Nery Jr., não é possível que o

juiz realize controle judicial sobre a adequada representação, exceto em relação às

associações, pois, segundo a lei, elas devem obediência à constituição ânua (estarem

constituída a pelo menos um ano) e precisam descrever as suas finalidades institucionais. Na

ótica desse autor, é possível desenhar a seguinte situação: o Estado do Rio Grande do Sul

ajuizando uma ação civil pública para tutelar o meio ambiente na Bahia em virtude de um

derramamento de óleo nesse Estado. Essa corrente não prevalece, porque, se fosse

admitida, geraria uma circunstância um tanto quanto pitoresca: a Defensoria Pública, em

tese, estaria autorizada a tutelar os interesses de pessoas ricas, o que é inviável, já que sua

finalidade constitucional é defender o interesse dos mais necessitados.

A segunda corrente, incorporada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do

Superior Tribunal de Justiça, bem como pela doutrina de modo geral, advoga a possibilidade

de controle ope judicis e ope legis concomitantemente, ou seja, segundo ela há controle

duplo, no qual o legislador apresenta o rol e o juiz realiza o controle.

Mas, afinal, qual o parâmetro do judiciário para fazer o controle?

Nos Estados Unidos existe o class certification, que possui diversos elementos como:

condições financeiras, condições técnicas, numerosidade etc.

No Brasil, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça possuem firmado

entendimento que esse controle é feito com base na pertinência temática ou pertinência

subjetiva, isto é, o controle recai sobre a finalidade institucional do órgão.

Muitos dizem que o Ministério Público é um legitimado universal; há casos, porém,

em que o juiz poderá controlar sua legitimidade coletiva, por exemplo: ação proposta pelo

Ministério Público a fim de defender direito individual disponível, caso em que o juiz deve

extinguir o processo por falta de legitimidade.

A finalidade do MP está no artigo 127 da Constituição Federal:





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Artigo 127 da Constituição Federal: O Ministério Público é instituição permanente,

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do

regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

3.6. Objeto do processo coletivo

Existe diferença entre interesses e direitos?

Na teoria geral do direito, diz-se que interesses são situações jurídicas não

necessariamente tuteladas, sendo o gênero; enquanto que, os direitos, são pretensões

tuteladas pelas normas jurídicas expressas, razão pela qual se afirmar que os direitos são

mais consolidados que os interesses.

A doutrina do processo coletivo, todavia, vê essa distinção com indiferença, sendo

possível falar tanto em direito coletivo quanto em interesse coletivo.

3.6.1. Classificação de Barbosa Moreira

Na perspectiva de Barbosa Moreira, direitos ou interesses coletivos em sentido

amplo/transindividuais/metaindividuais podem ser ramificados em: naturalmente coletivos

e acidentalmente coletivos.

Direitos transindividuais naturalmente coletivos são aqueles indivisíveis, ou seja,

aqueles que não podem ser fruídos por um único indivíduo, a exemplificar: o direito ao meio

ambiente. Tais direitos podem ser subdivididos em: direitos difusos e direitos coletivos. Os

primeiros são os direitos indivisíveis e de titularidade indeterminável; os segundos são os

direitos indivisíveis e de titularidade determinável, sendo também conhecidos como direitos

coletivos em sentido estrito.

Direitos transidividuais acidentalmente coletivos são aqueles naturalmente

individuais, mas que por razões de economia processual recebem tratamento coletivo para

facilitar a tutela, por exemplo: cláusulas abusivas, expurgos inflacionários.

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