13348197 Curso de Direito Administrativo Prof Luis Oliveira Castro Jungstedt (3)

7/29/2019 13348197 Curso de Direito Administrativo Prof Luis Oliveira Castro Jungstedt (3)

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CURSODE DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. LUIS OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT

Livros:

P/ concurso:- Hely Lopes Meirelles

- Profa Di Pietro (SP)

- Legislao de Direito Administrativo (Luis O. C. Jungstedt - organizador)

Outros: - Digenes Gasparini

- Diogo Figueiredo

3 matrias compem a espinha dorsal do Direito Administrativo:

1) - Administrao Pblica (Direta e Indireta) (estrutura da Administrao Pblica)

- Concesso e Permisso de servios pblicos (delegaes a particulares)2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.)

- Licitao

- Contrato Administrativo

3) - Servidor Pblico

A 1a diz quem est fazendo; a 2a diz como est fazendo; a 3a diz as pessoas fsicas que materializam

esses atos. H tambm as seguintes matrias:

4) - Responsabilidade Civil do Estado5) - Domnio Eminente (bens pblicos e interveno do Estado na Economia)

6) - Atividades Fundamentais

7) - Controle da Administrao (interno e TCU)

ADMINISTRAO PBLICA

Magistratura do Estado do RJ/89: H diferena entre governo, Poder Executivo e AdministraoPblica?

H controvrsia doutrinria. Cretella Jr. diz que criar distines doutrinrias entre elas coisa sem

importncia, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferena entre

elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenas (Hely, Di Pietro) no consegue traar as

distines. Eles s dizem que governo Poder Executivo Administrao Pblica. Eles buscam a

diferena nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLTICOS, e a entrariam s os

poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competncia do Poder Legislativo

para os atos polticos, como no CF, 73, 2, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo

Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato poltico, e como governo quem faz ato poltico, o

governo o Poder Executivo mais o Poder Legislativo . Da GOVERNO ser maior que PODER

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EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato poltico mesclado com ato administrativo. No

h ningum que faa ato administrativo puro. Ato discricionrio ato administrativo com teor

poltico. (Para LOCJ, seria na verdade um ato poltico.) Ato vinculado o ato administrativo

desprovido de teor poltico.0

Aps 88, a exonerao ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o nico caso

de ato administrativo (poltico) sem necessidade de motivao.

CE-RJ, 77, VII (nomeao de habilitado em concurso): quem passa em concurso s tem EXPECTATIVA

DEDIREITO. Edital de concurso ato discricionrio e pode ser mudado no curso da seleo, desde que

respeitada a regra da isonomia. S haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para

quem habilitado, a partir da homologao no concurso. A nomeao, aqui, ser ato vinculado,

enquanto a nomeao de Ministro ato discricionrio.

Como a Administrao Pblica quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionrios

(que na verdade ato poltico), ADMINISTRAO PBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO. O PoderExecutivo quem faz ato poltico + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato

discricionrio + ato vinculado.

Voltando questo da Magistratura-RJ/89, que pede a diferena entre governo e Administrao

Pblica: Hely diz que o governo est mais para estrutura, instituio, Pessoa Jurdica, regido pela

CF. A Administrao Pblica seria algo mais dinmico, realizador de atos, regida por normas de

Direito Administrativo.

A discricionariedade no exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judicirio NOFAZ ato poltico, sato jurisdicional.

ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA

Ver CF, 37, caput: e tambm ao seguinte: significa que todos os incisos e pargrafos do CF, 37

aplicam-se a toda a Administrao Pblica, de todos os entes da federao.

Administrao Fundacional redundante, pois as fundaes pblicas j so consideradas parte da

Administrao PblicaINDIRETA

(ver DL 200/67, arts. 4 e 5). Mas h quem, como Srgio DAndrea(RJ), ache que a Administrao Pblica fundacional seria uma 3a forma de Administrao Pblica. A

Lei Orgnica do Municpio do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seo inteira para a

Administrao Pblica fundacional. No Municpio do RJ, portanto, h essa diviso trplice.

Organizao da Administrao Pblica: h, portanto, essa diviso. A nvel federal (e para os

concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administrao Pblica federal,

estabelecendo a diviso dual (AP direta e indireta), incluindo as fundaes pblicas na esfera da AP

indireta (art. 4). Nos nveis estadual e municipal, adota-se a diviso trplice, pois os textos

expressamente colocam a Administrao Pblica fundacional como um 3 gnero (ver CE-RJ, art.

77, 2).

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A Administrao Pblica, para sua organizao, usa dois mecanismos: a DESCONCENTRAO e a

DESCENTRALIZAO.

A DESCENTRALIZAO cria uma nova Pessoa Jurdica. A Administrao Pblica INDIRETA criada por

descentralizao. Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes

pblicas so todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) a

autarquia federal que controla a ordem econmica, e no est intimamente ligado Administrao

Pblica direta. autarquia, Pessoa Jurdica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade

de atuao. Universidades Federais tambm so autarquias.

A DESCONCENTRAOno cria nova Pessoa Jurdica, ela s subdivide a Pessoa Jurdica j existente.

Ex: a Unio, Pessoa Jurdica de direito pblico, pode se dividir pela desconcentrao, como na

criao de Ministrios, que integram a mesma Pessoa Jurdica da Unio. A desconcentrao

exatamente a subdiviso interna de uma Pessoa Jurdica.

Procuradorias dos Estados, Procuradoria da Unio (AGU), PFN, Defensoria Pblica, MinistrioPblico NO SO pessoas jurdicas. Esto integrados na Pessoa Jurdica daquele ente da federao

que os instituiu (Unio, Estado ou Municpio). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera poltica.

Isso no quer dizer que o MP, e.g., no seja independente. Ele pode ser independente, mas

integrando aquele ente. At mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurdica UNIO FEDERAL. Todos estes

rgos mencionados esto em uma Pessoa Jurdica, no so pessoas jurdicas distintas. Todos eles

tm personalidade judiciria (podem atuar em juzo), mas sem ter personalidade jurdica.

AGU / Procria

do Estado / Procria

do Municpio: no so pessoas jurdicas, elas so meros RGOSPBLICOS cuja competncia dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei

Orgnica Munal). Pela Teoria da Imputao, o rgo (Procuradoria) no representa em juzo

aquele ente. Ela seria o prprio ente em juzo. mera atribuio de competncia dada quele rgo.

Entre os vrios rgos daquele ente, cabe quele a funo da atuao em juzo em defesa dos

interesses do ente.

A base da Administrao Pblica a hierarquia de cada rgo. NO

H

hierarquia entre a PessoaJurdica e o rgo da Administrao Pblica indireta criado por ela. Pelo menos, no h hierarquia

formal, mas a tutela administrativa (ou superviso ministerial). Na prtica, h dominao da

Administrao Pblica direta sobre o rgo da indireta, at pela possibilidade de exonerao dos

dirigentes do rgo da AP indireta pelos titulares do poder poltico, que lideram a AP direta.

A DESCONCENTRAO possvel tambm nos entes da AP INDIRETA, mas s nas AUTARQUIAS, entes de

DIREITO PBLICO, cuja subdiviso cria novos rgos pblicos. A criao de rgos pblicos

pressuposto da desconcentrao. Ou seja, no pode haverDESCONCENTRAO em empresas pblicas,

sociedades de economia mista e fundaes pblicas, entes da Administrao Pblica indireta de

DIREITOPRIVADO.

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CF, 243 fala em expropriao (=desapropriao) de terras usadas no plantio de plantas

psicotrpicas, mas o que h na verdade um confisco, j que determinado que no se pagar

qualquer indenizao ao proprietrio. Como a desapropriao pressupe a justa e prvia

indenizao, o que h aqui confisco.

A organizao da estrutura da Administrao Pblica, com suas vrias pessoas jurdicas, se faz pela

DESCENTRALIZAO. Os entes da Administrao Pblica indireta so criados assim, pelos entes da

Administrao Pblica direta. Ver DL 200/67, art. 4 e 5, que diz claramente que os entes da

Administrao Pblica indireta tm personalidade jurdica prpria. CF, 37, XIX: entes da

Administrao Pblica indireta s podem ser criadas por descentralizao, por LEI especfica. Na

DESCONCENTRAO, no h criao de nova pessoa jurdica, s uma subdiviso da pessoa jurdica j

existente, para possibilitar um atendimento mais gil dos interesses pblicos. A desconcentrao faz

surgir rgos pblicos. Isso tambm vale para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico(que so pessoas jurdicas de direito pblico), cuja subdiviso tambm cria rgos pblicos. Os

rgos pblicos no tm personalidade jurdica prpria (eles esto em uma pessoa jurdica), s

personalidade judiciria. o que ocorre com as Procrias, que so rgos pblicos do Executivo.

ADMINISTRAO DIRETA

Nos entes federados (U, E, M), a estrutura formada porRGOSPBLICOS.O rgo pblico NO uma Pessoa Jurdica, ele EST em uma Pessoa Jurdica.

Questo do Ministrio Pblico, de 90: conceito de rgo pblico, e classificao dos mesmos em

relao posio que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2)

Definio de Hely (majoritria): rgo pblico um centro de competncia ou de deciso.

O rgo pblico criado porLEI. (CF, 48, XI).

Definio: RGOPBLICO o centro de competncia (ou de deciso) criado por lei (CF, 48, XI), por

um processo de desconcentrao (que subdivide uma pessoa jurdica j existente).Diogo de Figueiredo diz que rgo pblico uma universalidade reconhecida ( meio ridculo, mas

ele das bancas da Procria do Estado e da Procria do Municpio do RJ).

CF, 61, 1, II, e: essa lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica.

MP 1498-20/96 reedio da MP lanada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta

federal. O art. 13 fala dos Ministrios. O art. 16 fala dos demais rgos pblicos, ligados aos

Ministrios.

Classificao dos rgos pblicos quanto HIERARQUIA (=escala governamental =escala

administrativa) traz 4 tipos de rgos pblicos:

- rgo pblico INDEPENDENTE (hierarquia superior)

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- rgo pblico AUTNOMO

- rgo pblico SUPERIOR

- rgo pblico SUBALTERNO (hierarquia inferior)

rgo pblico INDEPENDENTE tem sua rea de atuao e competncia dada pela prpria CF. CF, 48 e

segs: atribuies do Congresso Nacional (que rgo pblico independente, portanto). CF, 71 e

segs: TCU (como a CF quem atribui as competncias, o TCU rgo pblico independente): o

inciso que d independncia funcional ao TCU o CF, 71, IV, pois d iniciativa prpria ao TCU.

O TCU ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir auditorias por iniciativa prpria, sem

necessidade de manifestao ou requisio do Poder Legislativo. CF, 84: atribuies e competncias

da Presidncia da Repblica (rgo pblico independente). CF, 92 e segs: todos os tribunais so

rgos pblicos independentes. CF, 129 e segs: Ministrio Pblico rgo pblico independente. A

CF at prev outros rgos, como o Conselho da Repblica, o Conselho de Defesa Nacional e aDefensoria Pblica, mas suas atribuies e competncias so dadas no pela CF, mas por leis

infraconstnais, como a Lei Orgnica da Defria Pblica. Os rgos pblicos independentes esto no

topo da pirmide hierrquica; ningum manda neles. Eles tm independncia funcional. H rgos

independentes, ento, nos trs Poderes.

rgo pblico AUTNOMO: est intimamente ligado ao rgo independente, mas tem ampla liberdade

administrativa e financeira. Exemplo clssico: Ministrios (mbito federal, esto elencados na MP1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). H outros rgos pblicos autnomos

federais que esto ligados diretamente Presidncia da Repblica, mas que no so Ministrios.

So eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da Repblica, Conselho de Defesa Nacional, Casa

Civil. Ver art. 1, 1 e 2 da MP, que diz que eles esto ligados direta e imediatamente

Presidncia da Repblica. No Estado do RJ, so rgos autnomos a Procuradoria do Estado e a

Defensoria Pblica (os Procuradores-Gerais de ambas tm status de Secretrio). Esto diretamente

ligados ao Poder Executivo estadual, Governadoria. Nos Municpios, em Princpio a Proc

ria

doMunicpio tambm seria rgo autnomo. Ocorre que a Lei Orgnica do Rio diz expressamente que

a Procuradoria do Municpio do Rio rgo pblico superior (contrariando a regra geral), apesar de

estar ligada diretamente ao Executivo municipal.

rgo pblico SUPERIOR: diretamente ligado ao rgo autnomo (com liberdade administrativa,

segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira ). Art. 16 da MP 1498/96 traz os rgos superiores

federais. O inciso VII traz os do Ministrio da Fazenda, e.g. (a PGFN est aqui). Os rgos pblicos

superiores esto na estrutura de um rgo autnomo.

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rgo pblico SUBALTERNO: aquele que no tem qualquer poder de deciso. No decide nada, s

aplica e executa as ordens superiores. Ex: reparties pblicas.

H 2 outras classificaes (Hely e Gasparini):

- Quanto COMPOSIO:

- rgo pblico SIMPLES: no se subdivide, no tem outros rgos em sua estrutura.

Geralmente, so os rgos subalternos (que so a ltima subdiviso).

- rgo pblico COMPOSTO: a grande maioria. aquele que tem outros rgos em sua

estrutura. Ex: Presidncia da Repblica, Ministrios.

- Quanto ao PODERDEDECISO:

- rgo pblico SINGULAR: aquele em que a deciso est nas mos de UM agente pblico,

apenas. Ex: Presidncia da Repblica: a deciso fica com o Presidente; Ministrios: a deciso ficacom o Ministro.

- rgo pblico COLEGIADO: o poder de deciso fica com um colegiado, um grupo de agentes

pblicos, por maioria ou unanimidade (Cmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da

Repblica, Assemblias Legislativas).

Essas 3 classificaes no se excluem entre si. Cada rgo pblico se enquadra em uma classe, em

cada uma das 3 classificaes.

A HIERARQUIA exclusiva da FUNO ADMINISTRATIVA (no do Poder Executivo, mas da funo

administrativa). NO EXISTE NA FUNONORMATIVA, NEMNA FUNO JURISDICIONAL; no esto includas

nelas. Mas o que se fala aqui de FUNO, no se ligando diretamente ao Poder que o exera

preponderantemente. Quando um membro do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo administra

(e no julga ou legisla), o que geralmente se d no mbito interno daquele Poder, este ato

administrativo dele est sujeito hierarquia, reviso de superior hierrquico. Nas funes tpicas,o Poder Legislativo (funo normativa) e o Poder Judicirio (funo jurisdicional) NO TM

hierarquia. H hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a funo administrativa

(concesso de frias a um servidor, e.g.).

DIVISO RGIDA LEGAL (ou CONSTNAL) DE COMPETNCIA: o que ocorre em FUNES legislativas e

jurisdicionais. NO H hierarquia. essa diviso que entra no lugar da hierarquia, nas funes

normativa ou jurisdicional. Desembargador no tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1 grau, em

sua atividade jurisdicional. Senado Federal no tem qualquer hierarquia sobre as Assemblias

Legislativas, em sua atividade normativa.

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A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurdica. Quando h descentralizao, criao de uma

nova pessoa jurdica (sempre por lei), no h hierarquia, s tutela administrativa ou superviso

ministerial. esta a ligao entre a Administrao Pblica direta com a indireta. Mas essa no-

hierarquia s existe no papel, geralmente, pois h tutela administrativa poltica (escolha poltica

dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiana so nomeados e exonerados ad

nutum pelo rgo da AP direta, o que leva a uma imensa submisso.

Decreto 137/91 (pg. 118): Programa de Gesto das Empresas Estatais. Art. 8: cada estatal,

isoladamente, celebra contrato individual de gesto com a AP direta, definindo metas para aquele

rgo da AP indireta. Naquele perodo determinado, aquela hierarquia disfarada da tutela

administrativa poltica afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influncia da AP direta

na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gesto (que no contrato

administrativo, embora seja contrato pblico).

(Folha 3): A Administrao Pblica direta sempre criada obrigatoriamente por lei. A criao dos

entes da Administrao Pblica INDIRETA pode-se fazer por duas espcies de descentralizao: a

FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que no h mais essa diferena. Hely ainda faz a

diferenciao. A doutrina pe 2 diferenas entre outorga e delegao: uma quanto forma, e outra

quanto ao contedo. Quanto FORMA, entende-se que outorga se faz porLEI, enquanto a delegao

porCONTRATOADMINISTRATIVO. Quanto ao CONTEDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADEda atividade, enquanto a delegao transfere apenas a EXECUO da atividade. Ex: a doutrina

majoritria entende que s um ente da Administrao Pblica indireta criado por outorga: as

autarquias.

O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegao o contedo. Se o ente passar a

titularidade da atividade ao novo ente criado na Administrao Pblica indireta, o que h outorga.

O novo ente que passa a ser competente; o ente criador deixa de s-lo. Ex: servio postal (CF, 21,X) de competncia da Unio. A Unio, por sua vez, outorgou o servio ECT (que empresa

pblica, nem autarquia). A titularidade do servio postal, hoje no Brasil, da ECT. Ex. de

delegao: concesso de servio de transporte coletivo (nibus). Transfere-se a execuo, mas a

titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegao menos que a outorga. A titularidade

s vai poder ser passada a entes criados pela prpria Administrao Pblica, e que vo integrar a

Administrao indireta.

Entes da Administrao Pblica indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem

dvida); em relao s estatais, h idia diferente: a atividade econmica no titularizada pelo

Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado s entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando h

criao de estatal para explorao de atividade econmica, no pode haver outorga (pois o Estado

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no titular da atividade econmica a ser explorada), e nem delegao (pois o Estado s est

permitindo que aquela empresa atue na economia, no est transferindo nada a ela). A delegao

um pouco mais aceitvel, mas tambm no correta.

Quando a estatal presta servio pblico, h OUTORGA, pois o Estado titular daquilo. Ex: Telebrs,

Metr, ECT. Se o Estado transmitir a execuo do servio pblico de telefonia a particulares, isso

ser uma DELEGAO, pois a titularidade da prestao daquele servio continua com o Estado. A

remunerao do concessionrio se faz por tarifa ou preo pblico, e ele indenizado no caso de

desfazimento daquele contrato durante seu prazo. H certa segurana.

Questo do MP em 94: criao de empresa pblica (restaurante de comidas tpicas) por Estado-

membro possvel?

CF, 173, caput: s permite a explorao direta da atividade econmica pelo Poder Pblico em casos

de imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente no se

insere a atividade de restaurante. A criao de empresas pblicas excepcional. O Estado temoutras formas de resguardar interesse coletivo (preservao da cultura e da comida tpica), atravs

do fomento pblico.

DL 200/67, art. 5, II: conceito de empresa pblica. criada para prestar atividade econmica. O

caput do CF, 173 alterou as causas possveis para criao destas empresas (antes era convenincia

ou contingncia, agora s para segurana nacional e relevante interesse coletivo). Isso para as

empresas que vo prestar atividade econmica (CF, 173). Para as que vo prestar servio pblico,

continua a regra do DL 200/67, que prev um juzo de contingncia e convenincia administrativa,porque esta ser uma atividade tpica do Estado, que ele faz como quiser.

Na OUTORGA, portanto, o ente da Administrao Pblica direta passa a titularidade do servio

pblico; na DELEGAO, transfere-se somente a execuo do servio. O que importa o CONTEDO do

ato. Mas o legislador no d muita importncia a essa diferenciao, que para LOCJ deixa de ter

importncia (ver arts. 3 e 5 da 8987/95, que mistura os dois).

Outro erro: dizer que todo ente da Administrao Pblica indireta criado por lei especfica. Isso s

acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrs. Geralmente, o Poder Legislativo diz que oPoder Executivo fica autorizado a criar tais e tais estatais. uma lei autorizativa. Mas quem

regulamenta como vai ser a estrutura da estatal o Poder Executivo, atravs de um decreto

estatutrio. Para concurso, devemos dizer que a criao de ente da Administrao Pblica indireta

se faz porLEIESPECFICAAUTORIZATIVA (mas no o que acontece na prtica).

O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei no foi especfica, que tratasse s da criao do

CADE. A criao dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econmica, o processo

administrativo contra a ordem econmica, e.g.. A lei no foi especfica. Entre outras coisas, ela

transformou ou CADE em autarquia.

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Temos, ento, na Administrao Pblica, a AP DIRETA (rgos pblicos) e a AP INDIRETA (autarquias e

paraestatais: sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas).

REGIMEDOPESSOAL nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federao deve instituir um REGIME

JURDICONICO para seu pessoal, no mbito de sua competncia, que vai valer para toda a AP direta,

alm das autarquias e as fundaes pblicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurdico

nico. O CF, 39 tambm no falou qual deve ser o regime jurdico nico (pode ser estatutrio ou

celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTRIO para seus

servidores. A Unio adotou o regime estatutrio para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do

RJ tambm adotou o regime estatutrio, em sua lei (estadual) 1698/90. No Municpio do RJ, h a lei

2008/93, tambm adotando o regime estatutrio. O vnculo legal, e no apenas contratual.

Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime o CELETISTA. CF, 173, 1

adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes

trabalhistas e tributrias. Isso ocorre porque s empresas pblicas e sociedades de economia mistaso entes da Administrao Pblica indireta de direito privado (e o regime para as empresas de

direito privado o celetista). Ver DL 200/67, art. 5, II e III, e CE-RJ, 77, 2.

Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da

Administrao Pblica depende de aprovao em CONCURSOPBLICO, tanto para os empregos pblicos

(de regime celetista) quanto para os cargos pblicos (de regime estatutrio) (CF, 37, II).

Como os estatutrios so regidos por lei, os aumentos salariais s podem ser feitos tambm por lei.

diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho menor, pois pelo menos eles tmacordo coletivo, onde pode ter aumento de salrio. O pessoal do BACEN passou a ser estatutrio, pois

o BACEN autarquia.

Em relao s fundaes pblicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas so de direito

privado. Ocorre que a jurisprudncia hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ no concorda),

alm de Hely, entende-se que, aps a CF88, todas as fundaes pblicas so hoje de direito pblico.

O STF admite as duas naturezas para as fundaes pblicas. Hoje, na verdade, no h mais interessedos entes em criar fundaes de direito privado. O principal interesse, antigamente, que as de

direito privado no precisavam fazer concurso pblico para preencher suas vagas (da o interesse

para nomeaes). Criavam-se fundaes pblicas para realizar a mesma atividade estatal, s que

sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigncia igual para todas elas, o interesse de criar

fundaes de direito pblico, para poder amarrar melhor aquela fundao, mant-la mais perto da

Administrao direta.

Fundao pblica de direito pblico espcie do gnero AUTARQUIA. Na verdade, se s houver FPs de

direito pblico, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas autarquias

fundacionais.

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O STF passa a considerar as FPs como entes de direito pblico em 84, para passar a exigir concurso

pblico para elas. a que comea a quebrar a idia de que todas as FPs so de direito privado.

Questo do Ministrio Pblico/95: distines entre AUTARQUIA e EMPRESA PBLICA.

Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4 e 5 (esfera federal); CE-RJ, 77, 2 (esfera

estadual).

AUTARQUIA

AUTARQUIA pessoa jurdica, mas pessoa administrativa, no pessoa poltica (no ente da

federao, no tem autonomia). S pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) s

diz que autarquia tem personalidade jurdica; a CE-RJ, 77, 2, diz que autarquia tem personalidade

jurdica de DIREITOPBLICO.At o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As

autarquias so realmente ligadas AP direta. Elas esto deslocadas na AP indireta, pois nesta todas

as pessoas jurdicas so de direito PRIVADO (s as AUTARQUIAS que so de DIREITOPBLICO).

Nas autarquias, o REGIMEDOPESSOAL o ESTATUTRIO (regime jurdico nico) (CF, 39). Na verdade, o

CF, 39 no exige que o regime jurdico nico seja o estatutrio, s exige que cada ente da federao

tenha um regime jurdico nico para os servidores da Administrao Pblica direta, de suas

autarquias e fundaes pblicas. Ocorre que quase todos os entes da federao, em todo o territrionacional, adotam o regime estatutrio como sendo o seu regime jurdico nico. O STF recentemente

decidiu, em relao aos funcionrios do Banco Central (que autarquia), que eles devem ser

estatutrios, no mais celetistas.

Lei 8112/90: a lei que estabelece o regime estatutrio como sendo o regime jurdico nico para os

servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundaes pblicas federais.

Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e

similares. O regime para elas oCELETISTA

. A OAB s chamada de autarquia (corporativista) porter poder de polcia (tendo, ento, que ser pessoas jurdicas de direito pblico, segundo a maioria da

doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado tambm poderiam ter poder de polcia. A

prpria OAB no se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associao sui generis.

FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades tpicas da AP direta, ou seja,

fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federao que a instituiu. As atividades tpicas

da Administrao Pblica direta so as seguintes:

a) exercer o poder de polcia . Ex: OAB, CREA, IBAMA (que a autarquia federal com poder de polcia

sobre unidades de conservao ambiental) ;

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b) prestar servio pblico . Ex: DNER, CNEN (Comisso Nacional de Energia Nuclear) (a energia

nuclear usada como servio pblico);

c) intervir na ordem econmica Ex: BACEN (que tambm tem poder de polcia), SUNAB, CADE

(Conselho Administrativo de Defesa Econmica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);

d) intervir na ordem social . Ex: INSS, Universidades Federais;

e) fomento pblico . Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do

Estado a certas regies ou atividades econmicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As

autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP

indireta federal.

As autarquias tm PERSONALIDADEJURDICA, REGIMEDEPESSOAL e FINALIDADE igual do ente que as criou.

O objetivo da criao das autarquias , ento, fugir do rigor hierrquico existente no ente goval que

cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuao. No h hierarquia entre pessoasjurdicas diferentes.

DL 200/67, art. 5, final: gesto administrativa e financeira descentralizada.

A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um rgo pblico do Ministrio da Fazenda),

para dar a ele maior facilidade de atuao.

FORMA da autarquia: sui generis. INTRAESTATAL ou INFRAESTATAL. Ela est praticamente includa na

AP direta (Hely, Diogo).

CF, 150, 2: PRIVILGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributria recproca entre os entes dafederao abrange tambm as autarquias de cada um deles).

PRIVILGIOSPROCESSUAIS: CF, 100, que fala do pagamento de dvidas por precatrios, tambm abrange

as autarquias. A expresso FAZENDA abrange todas as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO (os 3

entes da federao, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundaes pblicas de direito

pblico). por isso que, como o caso de pagamento por precatrio (o pagamento ser previsto no

oramento), osBENS

das autarquias soIMPENHORVEIS

. Outro privilgio processual est em CF, 109,I, e ter como foro a Justia Federal. Outro deles est em CPC, 188, e o prazo em qudruplo para

contestar, e em dobro para recorrer, que tambm abrange as autarquias. CC, 178, 10, VI:

prescrio quinqenal de crditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa).

LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais ( melhor que privilgios).

A MP 1561-1/97, no seu art. 9, estende o privilgio processual do recurso de ofcio s autarquias e

fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participarem.

Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente porCONCURSOPBLICO (CF, 37,

II). Autarquia est OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratao de servio (CF, 37,

XXI). A Lei de Licitaes tambm fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1), submetendo-as quela

lei.

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Sendo a autarquia pessoa jurdica de DIREITO PBLICO, o bem da autarquia BEM PBLICO, de USO

ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento pblico federal, estadual ou municipal,

isso inclui as autarquias. Da os bens das autarquias serem impenhorveis, inalienveis, inonerveis

e inusucapveis.

A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, 6. O artigo da

CF fala em pessoas jurdicas de direito pblico. a teoria do risco, que tambm se aplica s

autarquias.

Autarquias de regime especial (criao de Hely): aquela que tem maior liberdade de atuao. H

controle da AP direta sobre as autarquias: a tutela administrativa ou superviso ministerial. As

autarquias de regime especial sofreriam uma interferncia poltica menor. Ex: Universidades

Federais, que podem escolher seus reitores por eleio direta. Caio Tcito diz que no h qualquerfundamentao legal para esta distino. LOCJ diz que os critrios para diferenciao seriam os

seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia no ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o

regime dos servidores ser o celetista, e no o estatutrio. S entidades que controlam profissionais

liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN no

mais; a OAB tambm no se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o

regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.

FUNDAO PBLICA

No Brasil, h fundaes privadas (regidas pelo CC) e fundaes pblicas (regidas por leis

administrativas).

A FUNDAOPBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITOPBLICO como de DIREITOPRIVADO. Existe, assim,

FUNDAOPBLICADEDIREITOPRIVADO (que diferente de fundao particular).

Legalmente falando,FUNDAO

PBLICA

pessoa jurdica deDIREITO

PRIVADO

(DL 200/67, art. 5, IV e3, com redao dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ tambm diz no seu art. 77, 2 que as fundaes

pblicas tm personalidade jurdica de DIREITOPRIVADO. Para a lei, portanto, fundao pblica ente

de direito PRIVADO.

Mas o STF, em deciso de 1984, disse que fundao pblica pode ser tanto de direito pblico como

de direito privado.

Antes da CF88, o EMPREGOPBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso pblico para seu

preenchimento. Assim, criavam-se fundaes pblicas para driblar a necessidade de realizao de

concurso pblico, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundao eram de direito

privado. O STF entra ento para dar personalidade de direito pblico s fundaes pblicas. Com

isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeao abusiva era controlada. Mas a surge a

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divergncia. O Congresso e as leis dizem que as fundaes pblicas so s de direito privado. O

STF diz que podem ser de direito pblico ou de direito privado. Hely diz que so s de direito

pblico. Srgio DAndrea diz que so s de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da

doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito pblico. Esperava-se que a CF88

dirimisse a dvida, mas ela at aumentou a dvida, dando nomes diferentes a coisas iguais.

A tendncia, hoje, aceitar que s haja fundaes pblicas de direito PBLICO, conforme o ltimo

entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ j segue essa linha, dando carter de direito PBLICO s

fundaes pblicas, dizendo que a CF88 deu carter de direito pblico a todas as fundaes

pblicas, no recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta d carter de direito privado s

fundaes pblicas. Mas isso s uma tendncia, que ainda no majoritria. A maioria da doutrina

entende que as fundaes pblicas podem serTANTODEDIREITOPBLICOCOMODEDIREITOPRIVADO. Mas a

lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO.

Diogo Figueiredo fala que h trs mtodos de verificar a natureza jurdica da FP: 1) ver se a lei que

criou a FP d a natureza jurdica dela (geralmente no d); 2) verificar a atividade realizada pela FP

(se a FP tem poder de polcia, e como este indelegvel a particulares, a FP certamente ser de

direito pblico, se tiver poder de polcia) (se a atividade tpica do Poder Pblico, ela ser de

direito pblico); 3) verificar o regime do pessoal daquela fundao (se forem estatutrios, a FP ser

de direito pblico; se forem celetistas, ser de direito privado. Isso menos certo, por causa dos

possveis monstros jurdicos).Como, depois da CF88, EMPREGOPBLICO (que o que h nas fundaes pblicas) tambm passa a

ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federao de

criar fundaes pblicas de direito privado. Se as fundaes pblicas passarem todas a ser de direito

pblico, elas desaparecem em relao organizao sistemtica e cientfica, porque FUNDAO

PBLICA DE DIREITO PBLICO ESPCIE DE AUTARQUIA. Hoje, no h mais interesse de criar fundaes

pblicas de direito privado. A tendncia (que ainda no majoritria) a de s haver fundaes

pblicas de direito pblico (e, neste caso, no haveria mais fundaes pblicas, que seriamAUTARQUIAS, simplesmente).

Fundao pblica de direito pblico = fundao autrquica = autarquia fundacional.

PERSONALIDADE JURDICA das fundaes pblicas: pode ser de direito pblico ou de direito privado,

portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que s de direito privado.

REGIME DO PESSOAL: estatutrio (FPs de direito PBLICO; CF,39) ou celetista (FPs de direito PRIVADO,

que esto sumindo).

FINALIDADE das fundaes pblicas: atuao e interveno na ordem SOCIAL.

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FORMA das FPs: autrquica (FPs de direito pblico) ou igual das fundaes particulares (FPs de

direito privado: DL 200/67, art. 5, 3).

PRIVILGIOS FISCAIS: CF, 150, 2 (imunidade recproca entre entes da federao sobre patrimnio,

renda e servios uns dos outros), que alm de abranger as autarquias tambm atinge as fundaes

institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tanto as de direito pblico como as de direito privado. DL

200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs so aquelas

institudas e mantidas com recursos do ente da federao que as criou.

As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, so regidas pela lei que trata das FPs de

direito pblico (DL 200/67, art. 5, 3), e no pelo CC.

PRIVILGIOS PROCESSUAIS: as FPs de direito PBLICO tm os mesmos privilgios das autarquias, etambm esto englobados na expresso Fazenda). As FPs de direito PRIVADO no tm qualquer

privilgio processual.

Como visto, as FPs de direito pblico tm os mesmos Princpios organizacionais das autarquias.

CONCURSOPBLICO: obrigatrio para todas as fundaes, tanto para CARGO (estatutrio, FP de direito

pblico) como para EMPREGOPBLICO (celetista, FP de direito privado).

LICITAES: tambm so obrigatrias para as duas espcies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art.1).

BENS: FPs de direito pblico: bens pblicos de uso especial (igual s autarquias); FPs de direito

privado: a postura majoritria (Hely) diz que eles tambm seriam bens pblicos de uso especial

(igual aos bens da FPs de direito pblico). LOCJ diz que eles no podem ser bens pblicos, pois NO

CABEPRECATRIO para as FPs de direito privado. Precatrio s para a Fazenda, que no engloba as

FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado , assim, penhorvel (e, por isso, seriaprivado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens pblicos de uso especial.

RESPONSABILIDADE CIVIL: OBJETIVA para as duas espcies de fundao pblica (CF, 37, 6). Como

todas as FPs, tambm as de direito privado, prestam servios pblicos na ordem social, elas

estariam abraadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, 6.

EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

PERSONALIDADE JURDICA: o que atrai o Estado a cri-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, 2). As empresas

pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO. Com as

sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir no s do rigor hierrquico, mas tambm do

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rigor oramentrio. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado,

elas no podem ficar presas ao oramento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo

debntures. No h, na lei, a denominao empresa estatal. Mas ela no incorreta, servindo

como um gnero do qual seriam espcies as empresas pblicas e as sociedades de economia mista

(ver Decreto 137/91, art.1, 1, que acaba admitindo isso).

Tambm so empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas

acionariamente pelo Estado), as subsidirias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado

tenha controle.

Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas aes com direito a voto estavam

majoritariamente com a Unio. A venda deste controle acionrio a particulares no foi, assim, uma

privatizao (que ocorre apenas com empresas pblicas e sociedades de economia mista).

EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Em ambas, a NATUREZAJURDICA de DIREITOPRIVADO. Ver DL 200/67, 5, II e III; CERJ, 77, 2.

Em ambas, o REGIMEDOPESSOAL celetista (CF, 173, 1).

FINALIDADE das empresas estatais: realizao de atividade econmica (DL 200/67, art. 5). Alm

disso, as estatais tambm servem para a prestao de servio pblico (a nica legislao que

tambm atribui expressamente a realizao de servio pblico pelas estatais a Lei Orgnica doMunicpio do Rio, art. 144, 1).

Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econmica ou prestar servio pblico, h

variaes na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g..

A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das

estatais so bens pblicos de uso especial. LOCJ acha que o bem privado, pois a estatal de

direito privado. H a incorporao do bem ao patrimnio da estatal. O bem transferido ao

patrimnio da estatal. Isso seria uma alienao de bem pblico (da Unio para a empresa), mas noh problema nisso, pois a estatal criada por lei, e esta lei a que vai autorizar a transferncia

daquele bem. necessria uma lei para autorizar a venda de bem pblico (CF, 37, XIX). Ver CF, 49,

XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este ltimo artigo da 8666 dispensa autorizao legislativa para

que as estatais vendam seus bens, pois essa autorizao j estar (ou no) na lei criadora da estatal.

TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. S no so penhorveis os bens (pblicos)

da Fazenda, que inclui as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO, pois neste caso quem garante o

pagamento no o patrimnio do ente, mas o oramento (CF, 100: pagamento por precatrio).

DL 3365/41: a desapropriao de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da

Repblica.

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Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia

mista.

Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econmica como na que presta servio

pblico. Ocorre que as que prestam servio pblico so protegidas pelo Princpio da Continuidade

ou Manuteno do Servio Pblico. A prestao de servio pblico no pode ser interrompida para

que um bem, necessrio sua realizao, seja penhorado para garantir pagamento de dvida.

Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas s at o montante de bens que no

prejudique a prestao daquele servio pblico. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens

da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestao

daquele servio pblico.

Se j foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestao de servio pblico, mas

ainda falta muito para pagar a dvida, Celso Antnio Bandeira de Mello acha que surge

RESPONSABILIDADESUBSIDIRIA (no solidria) do ente criador daquele estatal.O que vimos at agora refere-se penhora de bens de estatal prestadora de servio pblico, apenas.

So as estatais que esto mais prximas do Estado, em sua finalidade e atividade.

A estatal que realiza atividade econmica est mais prxima da iniciativa privada. Dessa forma, o

tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado iniciativa privada. Por isso, os bens destas

outras estatais so totalmente penhorveis (sem qualquer limite). NO H responsabilidade

subsidiria do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da

Lei das SA seria s para as estatais prestadoras de servio pblico.

Quanto RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: na responsabilidade subjetiva, o nus da prova de quem

pleiteia a reparao; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de

causalidade com a conduta do agente pblico. o Poder Pblico quem deve provar que no teve

qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, 6: diz que pessoas jurdicas de

direito PBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurdicas de direito PRIVADO prestadoras

de servio pblico tambm se submetem teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se afinalidade da estatal (ou da pessoa jurdica de direito privado em geral) a realizao de atividade

econmica, a responsabilidade SUBJETIVA, dependendo da verificao de culpa.

Celso Antnio Bandeira de Mello diz que a diferena entre servio pblico e atividade econmica

est no fato de aquilo estar imediatamente disposio da populao ou no. Ex: nibus, servio

postal (servios pblicos). diferente de algo como extrao de minrio (Vale), explorao de

petrleo (Petrobras), que so atividades econmicas. Isso abrange at empresas particulares, como

as empresas de nibus, que so pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, e

por isso respondem OBJETIVAMENTE, sujeitando-se Teoria Objetiva.

O CF, 37, 6 s pode se aplicar a pessoas JURDICAS.

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CE-RJ, 77, 2: EMPRESAPBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver tambm

DL 200/67, 5, II.

DL 200/67, 5, III: sociedade de economia mista ser obrigatoriamente SA (sociedade annima).

Mas isso norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar

outra forma, em Princpio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ tambm exige a forma de SA

para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses.

CF, 173, 1 e 2: o tratamento dado estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista)

deve ser igual ao dado iniciativa privada. Desta forma, NOPODESERDADOQUALQUERPRIVILGIOFISCAL

OU PROCESSUAL A ELAS. Elas s recebero as mesmas vantagens recebidas por todas as demais

empresas privadas de sua atividade.

S as empresas pblicas federais (no as sociedades de economia mista) tm um nico privilgio,

que o de foro (a Justia Federal). As sociedades de economia mista no tm este privilgio, mas

sero demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I)

Quanto FORMAODECAPITAL:

- EMPRESASPBLICAS:

- FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da Unio (DL 200/67, art. 5, II);

- ESTADUAISFLUMINENSES: diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se

admita aquela empresa como sendo pblica estadual. No que um particular possa complementar

o capital, apenas admite-se que outro ente da federao tambm tenha participao no capital. Oque caracteriza a empresa como pblica, ento, o fato de o capital que a compe ser

exclusivamente pblico (no importa de qual ente).

- SOCIEDADESDEECONOMIAMISTA: a maioria das aes com direito a voto deve estar em poder do ente

da federao ou da Administrao Pblica indireta.

Quanto POSSIBILIDADEDEFALNCIA, diz-se que empresa pblica e sociedade de economia mista NO

PODEM

FALIR

. Na verdade, no h qualquer lei proibindo falncia de empresa pblica. Em relao ssociedades de economia mista, h a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido

revogado pelo CF, 173, 1 e2, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e

para as empresas privadas, permitindo assim a falncia tambm das sociedades de economia mista.

O REGIMEDEPESSOAL de ambas as estatais o celetista. Mas ambas esto sujeitas ao CF, 37, II, que

exige CONCURSO PBLICO tambm para preenchimento de EMPREGO PBLICO (de celetistas), alm dos

cargos pblicos (estatutrios). Portanto, empresas pblicas e em sociedades de economia mista

devem fazer concurso pblico para preencher suas vagas, obrigatoriamente.

CF, 37, XXI: as estatais esto OBRIGADASALICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1, P. n.)

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A 8666 a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relao a licitaes.

Na venda do produto final, da estatal, ela est liberada de licitar. Isso para que a estatal (que de

direito privado, realiza atividade econmica e compete em p de igualdade com as empresas

privadas) possa entrar em igualdade na competio do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que a

regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitao. Mas, ao

realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros bens que vo auxiliar na atividade-fim),

obrigatria a realizao de licitao. A terceirizao entra aqui, e obviamente tambm est sujeita

a licitao. Concluso: as estatais esto liberadas de licitao, quando realizam sua atividade-fim,

aquela atividade para a qual foram criadas.

A maioria da doutrina acha que paraestatais so s empresas pblicas e sociedades de economia

mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que tambm so paraestatais os SERVIOS SOCIAIS

AUTNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles tambm entrariam na Administrao Pblica

indireta. Ocorre que eles so associaes particulares como outras quaisquer. S h duas coisas queos aproximam das paraestatais: a criao por lei, e a manuteno deles por dotaes oramentrias,

com recursos pblicos. As contribuies paraestatais so hoje as contribuies sociais. Mas essas

associaes so apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque tm fins sociais. H diferenas

em relao s paraestatais: nelas, no h empregos pblicos (e nem concurso pblico para o

preenchimento das vagas), e elas no esto obrigadas realizao de licitao.

O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associaes, pois elas recebem recursos pblicos.

A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes pblicos. O art. 1, 1 faz com que estalei tambm atinja os dirigentes destas entidades., mesmo no sendo eles servidores pblicos.

ONGs: CF, 29, XII a previso de participao das ONGs nos governos dos Municpios. Ex:

Associaes de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol so ONGs (s no eram chamados

assim antes de 1992).

Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES DE COLABORAO ou

PESSOASDEINTERESSECOLETIVO as ONGs.

ANULAO de ato administrativo: refere-se a um ato ILCITO.

REVOGAO de ato administrativo refere-se a um ato LCITO.

por isso que o Poder Judicirio no pode determinar REVOGAO de ato administrativo, pois ele

ser lcito. So insindicveis, no-apreciveis pelo Poder Judicirio, questes de mrito

administrativo, que resultam unicamente de um juzo de convenincia e oportunidade (de natureza

poltica) feito pelo Poder Executivo.

O Poder Judicirio pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo prprio Poder Judicirio.

Isso porque o Poder Judicirio, assim como o Poder Legislativo, tambm produz atos

administrativos, geralmente em seu mbito interno.

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PODERDEPOLCIA: toda limitao de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver definio

em CTN, 78. Sua fundamentao est no poder de imprio, onde o Estado usa de sua

imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com

aquele.

Questo de direito constnal em um concurso recente: acidente em nibus. Cabe o CF, 37, 6

(responsabilidade objetiva), pois as concessionrias de servio pblico tambm se sujeitam teoria

objetiva, mesmo que sejam de direito privado.

DELEGAO DE SERVIO PBLICO A PARTICULARES

Entram aqui a CONCESSO e a PERMISSO de servios pblicos. So regulados pela Lei 8987/95, que

trata exatamente da DELEGAO de servios pblicos, atravs de concesso e permisso. Surgequando falta dinheiro para o governo. O servio pblico realizado pelo concessionrio ou

permissionrio, que no pago pelo governo, mas pelo usurio (particular).

LOCJ diferencia isso da terceirizao. Na terceirizao, quem recebe a prestao do servio o

prprio ente que terceirizou. Na delegao de servio pblico, por outro lado, quem recebe a

prestao ou a execuo do servio a coletividade. Nos dois casos, quem presta o servio

empresa de direito privado, um particular.

Lei 8987/95 regula as delegaes de servios pblicos. Como estas devem-se fazer por contratoadministrativo, havia a dvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitaes e Contratos) no seria a

aplicvel sobre esse assunto. A prpria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concesso e a

permisso de servio pblico a lei especfica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 s se aplica

subsidiariamente, se no houver disposio na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas

essas leis, esta o CF, 175.

CF, 175 fala que incumbe ao Poder Pblico legislar sobre a concesso e a permisso de servio

pblico, sempre sero precedidas deLICITAO

. Ou seja, Unio, Estados e Municpios (todos eles)legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 apenas lei federal, e no lei nacional. Logo, ela

s para a Unio, enquanto cada um dos outros entes ter sua lei prpria.

Quando o CF, 175 fala em diretamente, inclui a AP DIRETA ETBAINDIRETA. Significa diretamente

pelo Estado (em toda a sua estrutura). A prestao de servio pblico pode ser feita, ento,

diretamente, por concesso ou por permisso.

CF, 22, XXVII c/c CF, 24, 2: a 8987 traria, no mximo, normas gerais sobre concesso e

permisso, no excluindo a competncia de Estados e Municpios para criar normas especficas.

Concesso e permisso servem no apenas para a prestao de servio pblico, mas tambm para o

uso de bem pblico. A exigncia de prvia licitao PERMISSO limitada prestao de servios,

prevista no CF, 175. Permisso de uso de bem pblico NOEXIGE prvia licitao (pelo menos o CF,

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175 no exige).H quem diga que a 8666 exige, mas isto no pacfico. A exigncia de licitao

para a permisso exceo. Em regra, no se exige licitao para a permisso. Para a CONCESSO,

SEMPRE h licitao, tanto para servios pblicos como para uso de bens pblicos.

O CF, 175, P. n., I no conclusivo, mas d a entender que tanto a concesso como a permisso

seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores tm posio diferente: as CONCESSES seriam SEMPRE

CONTRATOS. Por isso, tm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes

(8666, art. 57, 3). Os concessionrios tm certa segurana. Pode at haver a resciso do contrato

pela Administrao Pblica, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haver indenizao

ao particular, e sua segurana est preservada, por serCONTRATO.

As PERMISSES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NO PODEM ter prazo. O prazo sempre

indeterminado. algo PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No mximo, previsto

um prazo de notificao, uma espcie de aviso prvio para o permissionrio, comunicando que a

Administrao Pblica vai revogar aquela permisso em um certo prazo.PERMISSO , portanto, ato PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administrao

Pblica. Os efeitos da revogao so ex nunc (a partir da revogao), no retroagem, no geram

direito a indenizao.

CF, 175, pela sua m redao, levou contratualizao da permisso, pelo legislador. Decreto

952/93, art. 23: os contratos de permisso so espcies do gnero contrato administrativo. Lei

8987/95, art. 40 (redao absurda): fala em contrato precrio, revogao de contrato, ou seja,

absurdos jurdicos.TODOEQUALQUERCONTRATOADMINISTRATIVOCONTRATODEADESO (ver Lei 8666, arts. 40, 2, III e 62,

1, que demonstram isso). O edital de licitao j traz a minuta do contrato (administrativo) que

ser celebrado com o vencedor da licitao. O contrato , assim, de adeso.

O edital a lei daquela licitao (Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio).

Como o art. 40 da 8987 fala em respeito s normas da prpria lei e demais normas pertinentes, os

artigos 5 da 8987 e o 57, 3 da 8666, que prevem PRAZO, seriam aplicveis tambm ao art. 40 da

8987, e portanto permisso. Ocorre que o 40 fala emPRECARIEDADE

, tpico deATOS

, que no tmprazo e no do qualquer estabilidade. Prazo e precariedade so coisas antagnicas. Tambm no

existe revogao de contrato. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem contedo

de ato. uma aberrao, atacada por toda a doutrina.

Em concurso pblico, melhor seguir o que est na LEI, e no na doutrina. Neste caso, e.g., segue-se

o (absurdo) art. 40 da 8987/95.

A doutrina entende que, se a permisso virou contrato, isso s para permisso de SERVIOPBLICO.

Permisso de USO DE BEM PBLICO continua sendo ATO administrativo, no tendo sido

contratualizada.

A dvida, aqui, sobre a necessidade de licitao prvia para a permisso de uso de bem pblico.

Lei 8666, art. 2, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permisso na lista, no

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excepcionando a permisso de uso de bem pblico. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ)

dizem que toda permisso depende de licitao. Di Pietro diz que s obrigatria a licitao quando

a permisso contratada (nos termos do art. 2 da 8666) pelo Poder Pblico, ou seja, nas

permisses de servio pblico (que agora so contratos). Ela no seria obrigatria se no for

contratada, ou seja, nas permisses de uso de bem pblico. Concluso: PERMISSODESERVIOPBLICO

CONTRATO, E EXIGE-SE PRVIA LICITAO. PERMISSO DE USO DE BEM PBLICO CONTINUA SENDO ATO

ADMINISTRATIVO, SEMOBRIGATORIEDADEDEPRVIALICITAO.

Lei 8666, art. 2, P. n.: acaba de vez com a permisso condicionada ou qualificada (permisso com

prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realizao de licitao, que antes s existia

para as concesses). Se a permisso tiver prazo, cria obrigaes recprocas, configurando CONTRATO

ADMINISTRATIVO, que sempre exigir licitao. O CF, 175 acabou com a permisso condicionada na

permisso de servio pblico; a 8666, art. 2, acabou com ela na permisso de uso de bem pblico.

Questo da Defria Pblica de 89 (folha 5), sobre concesso e permisso:

- NATUREZA JURDICA: CONCESSO e PERMISSO so, ambas, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Concesses:

8666/93, art. 2 e 8987/95, art. 23; Permisses: 8987/95, art. 40).

- SELEODOCONCESSIONRIO ou PERMISSIONRIO: CF, 175: licitao obrigatria. O art. 22 da 8666 traz

as modalidades de licitao. CONCESSES: o art. 2 da 8987 exige a modalidade da CONCORRNCIA

como sendo a obrigatria para as CONCESSES (incisos II e III do art. 2). Para as PERMISSES (inciso

IV), no se predetermina a modalidade de licitao (s no cabem concurso e leilo).

- NATUREZADO SERVIOPRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os servios pblicos em

dois grandes grupos: a) servio pblico propriamente dito, indelegvel a particulares, no podendo,

assim, ser objeto de delegao a particulares (concesso ou permisso); b) servio de utilidade

pblica, que seria o nico delegvel a particulares. Desta forma, a natureza do servio, na concesso

e na permisso (espcies de delegao), a de SERVIODEUTILIDADEPBLICA.

- OBJETOSDACONCESSOEDAPERMISSO: devemos buscar exemplos na legislao, pois eles no esto

delimitados em nenhuma lei. H exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a

prorrogao e outorga de concesso e permisso de servios pblicos, e tambm traz exemplos de

objetos de delegao.

- Servios concernentes ao exerccio do poder de polcia. Entende-se que o poder de polcia

INDELEGVEL (especialmente em relao PM e Polcia Civil). Entrariam na idia de servios

pblicos propriamente ditos, indelegveis, portanto. Por essa idia, NO H concesso de servios

concernentes ao exerccio do poder de polcia.

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LOCJ acha que o poder de polcia pode ser delegado a particulares, com exceo das funes da

PM e da Polcia Civil (posio minoritria). A Guarda Municipal do Municpio do Rio. foi criada

como empresa pblica, e tem poder de polcia. poder de polcia exercido por particulares. O CF,

225 tambm parece dar poder de polcia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese

do LOCJ ainda muito discutvel, e est longe de ser aceita em concursos.

A FORMA DE REMUNERAO dos servios concedidos e permitidos se faz por TARIFA PBLICA ou PREO

PBLICO. O Poder Pblico delega o servio ao particular, e este cobra do USURIO, que quem paga ao

concessionrio ou permissionrio por aquele servio prestado. Na maioria dos casos, o valor da

tarifa ou preo fixado pelo Poder Pblico.

LOCJ no acha isso to claro. A lei 8987/95 a que regula essa licitao. Ver arts. 14 e 15 da lei. O

art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critrio

para a deciso da licitao o menor valor da tarifa a ser cobrada do usurio. O preo daquela tarifaou preo ser, ento, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor ser aquele constante da

proposta que acabou vencendo.

Art. 15, II da 8987: aplica-se aos nibus do Rio, e.g., que tm todos uma tarifa nica, e que por isso

no vai ser fixada pelo vencedor.

O REAJUSTE das tarifas feito pelo Poder Pblico. Com o Plano Real, os reajustes de contratos

administrativos passam a no poder ser feitos antes do perodo de um ano.A REVISO das tarifas diferente, um direito do concessionrio ou permissionrio, para manter o

equilbrio financeiro do contrato. Baseia-se na impreviso, surge em razo de alguma alterao

brusca naquele equilbrio. dever do Poder Pblico alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota

de nibus passe a ter que ser renovada em perodo menor. O equilbrio um dos poucos direitos do

contratado. A reviso no tem um prazo limite, sendo possvel sua realizao enquanto durar o

contrato.

O art. 6 da 8987/95 traz um Princpio bsico do servio pblico: o Princpio da modicidade dastarifas ou Princpio dos preos mdicos, que vai pautar a fixao das tarifas pelo Poder Pblico.

isso tambm que leva a prazos to dilatados nas concesses; para que no longo prazo tenha-se o

equilbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilbrio entre o lucro do concessionrio ou

permissionrio e o uso do servio pela coletividade (e o preo pago por esta).

EXTINODA CONCESSO: formas e conseqncias

A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extino da concesso no artigo 35 e seguintes. H

diferena para a permisso (art. 40: revogao (unilateral) da permisso). Neste caso do 40, no se

sabe se cabe indenizao. Se tem prazo, cabe. Se precrio, no cabe. O art. 40 fala que a

permisso tem os dois, o que absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o

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uso da permisso tenha at diminudo, pela confuso. Em Princpio, pelas regras do Direito

Administrativo, permisso no gera direito a indenizao, quando extinta.

Lei 8666/93, art. 78: RESCISO ser GNERO, referente ao fim dos contratos administrativos, com 16

espcies. J na 8987/95, RESCISO ser ESPCIE do GNEROEXTINO, aplicvel ao fim dos contratos de

concesso, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administrao Pblica inadimplente.

Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINODACONCESSO:

- ADVENTODOTERMOCONTRATUAL: vem no inciso I, e a forma mais normal e desejvel. o

cumprimento normal do contrato at o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pblica j pagou

(amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, h o fenmeno

da REVERSO (art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionrio, vinculados ao servio e j

amortizados pelo pagamento da tarifa, passam propriedade do ente concedente quando do adventodo termo contratual. Em Princpio, no h qualquer pagamento pelo Poder Pblico, ao receber

aqueles bens. Mas pode haver indenizao, se algum investimento ainda no tiver sido amortizado,

ao final do contrato. Isso possvel, pelo Princpio da Atualidade, ou Modernidade, ou

Aperfeioamento (art. 6, 2), que exige que o servio seja prestado com as tcnicas mais

modernas, melhorando e expandindo o servio. Neste caso, o Poder Pblico, se quiser aqueles bens

ainda no amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha ( minoritrio) que se for a

concessionria quem comprou o bem, o caso no de reverso, mas de desapropriao. A maioriaentende que reverso, apesar de o Poder Pblico nunca ter sido proprietrio daquilo antes.

- ENCAMPAO: est no inciso II do 35, a 2a forma de extino da concesso, e tambm vem

tratada no art. 37. clusula exorbitante dos contratos administrativos, extino unilateral pelo

Poder Pblico, durante o prazo do contrato, fundado em interesse pblico (e no em qualquer

irregularidade por parte do concessionrio). O problema que a encampao pode ser usada com

carter poltico. por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudana sutil, mas importante. Antes,a encampao era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora,

necessria a edio de uma LEI especfica autorizativa da encampao. Ser lei de efeitos concretos,

no genrica e abstrata, como de costume. ato administrativo com roupa de lei. Essa a regra

especfica para a CONCESSO, que exige a lei para encampao. A regra geral do art. 78, XII da

8666/93, para os CONTRATOSADMINISTRATIVOS em geral, cuja encampao geralmente depende apenas

de decreto do chefe do ente da Administrao Pblica que celebrou o contrato. S a 8987 que

exige lei, especificamente para a encampao. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) no

h mais lucros cessantes na concesso (passa regra geral dos contratos administrativos, da 8666,

pela qual a indenizao s pelos danos emergentes, e no pelos lucros cessantes, que tambm

cabiam no caso especfico da concesso. A regra geral, do 8666, art. 79, 2, fala da resciso (que

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aqui gnero) sem culpa do contratado. O inciso II deste pargrafo fala que o contratado ter direito

aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data de resciso (ou seja, abrange apenas

os danos emergentes, no os lucros cessantes). O pagamento de indenizao por danos emergentes

nos casos de encampao se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenizao

precisa ser prvia. importante lembrar que s h indenizao, aqui, se houver investimentos no

amortizados.

ENCAMPAO a extino do contrato de concesso, durante o prazo do mesmo, por razo de

interesse pblico, mediante LEI especfica autorizativa, com pagamento prvio de indenizao,

relativa apenas aos danos emergentes.

- CADUCIDADE (8987, arts. 35, III e 38): a 3a forma prevista de extino de contrato de

concesso. O art. 38 traz a definio. O motivo da caducidade a INADIMPLNCIA do concessionrio.

Ainda assim, o Poder Pblico ter que pagar ao concessionrio pelo que este gastou com o materialde servio. A nica diferena do que se paga na encampao (na qual o concessionrio no

inadimplente) a possibilidade de haver a COMPENSAO entre o gasto efetuado pelo concessionrio

para aquele servio (s incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuzo que o

concessionrio tiver causado ao Poder Pblico com sua inadimplncia (38, 5).

H trs diferenas entre a caducidade e a encampao:

- FUNDAMENTO: na encampao, o interesse pblico; na caducidade, a inadimplncia do

contratado.

- FORMA: na encampao, por lei especfica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do

ente concedente(art. 38, 4 da 8987/95).

- INDENIZAO: na encampao, prvia e total, pelos prejuzos sofridos pelo concessionrio; na

caducidade, no precisa ser prvia, e ainda sero descontados os prejuzos causados ao Poder

Pblico (art. 38, 4 e 5). Haver compensao entre os dois valores.

- RESCISO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definio): seu fundamento a

inadimplncia da Administrao Pblica. Como as clusulas exorbitantes s exorbitam da

normalidade do Direito Civil em favor da Administrao, no pode haver extino unilateral pelo

concessionrio. Deve ser proposta ao judicial para que se faa a resciso; o nico meio possvel

para isso. O P. n. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa ento ir at o fim, at

o trnsito em julgado da deciso. S a que pode haver a interrupo na prestao do servio.

Afasta-se, assim, para os contratos pblicos, a exceo de contrato no cumprido. Se a empresa

deixar de prestar o servio antes da deciso, ela passa a ser inadimplente, e poder haver extino

por caducidade.

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A impossibilidade de apresentar a exceo de contrato no cumprido refere-se apenas aos casos de

prestao de servio pblico, sujeitos ao Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos. Os

servios, aqui, no podem ser interrompidos sem base em deciso judicial. Mas, nos outros casos,

os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceo de contrato no cumprido). A 8666, art. 78,

XIV e XV trazem a 1a regra (tmida) que permite a SUSPENSO da prestao unilateralmente pelo

particular, naqueles casos previstos.

Outras formas de extino da concesso (8987, art. 35): ANULAOEFALNCIAOUMORTE.

Na ANULAO (inciso IV), o contrato ou ato ILCITO. Ver art. 59, P. n., da 8666. Mesmo nesses

casos, admite-se a indenizao ao concessionrio, se a nulidade for causada pela Administrao. A

indenizao ser sobre o que o concessionrio j tiver gasto (s danos emergentes). S no haver

indenizao se quem deu causa nulidade tiver sido o contratado.(Encerra-se aqui a resposta da questo da folha 5)

Folha 6 - outra questo da Defensoria Pblica, de 89.

a) A titularidade do domnio dos bens vinculados prestao do servio da empresa

concessionria, at o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Pblico concedente

(se j tiver sido amortizada).

b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Pblico s vai poder se opor se houver clusula no contratocondicionando a venda aprovao do Poder Pblico.

AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO

Seria outra forma de delegao de servio pblico, alm da concesso e da permisso.

ATO ADMINISTRATIVO, sem prvia licitao e precarssimo (revogvel, portanto, a qualquer

momento). LOCJ acha que a autorizao no serve para delegao de servio pblico, pois no hqualquer interesse pblico naquilo que se autoriza (que h na concesso e na permisso). Na

autorizao, s h interesse de quem pede a autorizao, mas nenhum interesse pblico. Ex:

autorizao para porte de arma.

Hely diz que h diferena, que a permisso seria precria e a autorizao seria precarssima

(momentnea, eventual).

No h exemplos tpicos para nenhum dos trs vnculos (concesso / permisso / autorizao).

Qualquer servio pblico pode ser prestado por qualquer um dos trs modos (CF, 21, XII, alneas).

Devemos, ento, ver qual a quantia investida no servio. Se o montante muito alto, se o servio

rotineiro, com grandes investimentos, o empresrio vai precisar ter certa estabilidade naquele

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negcio. por isso que o vnculo certamente ser de concesso. Ex: navegao area (CF, 21, XII,

c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, so delegadas por concesso (investimento maior,

atividade rotineira); txis areos, com menores investimentos, podem ser por permisso, no

precisam ser to estveis; avies particulares s precisam de autorizao para voar. Para fazer-se

uma passeata, deve-se pedir uma autorizao do Poder Pblico ( algo eventual, momentneo). Ser

autorizao de uso de bem pblico (rua).

ATO ADMINISTRATIVO

Trs caractersticas mais importantes: a IMPERATIVIDADE, a PRESUNODELEGALIDADEELEGITIMIDADE e a

EXECUTORIEDADE (ou AUTO-EXECUTORIEDADE).

IMPERATIVIDADE

o poder de polcia da Administrao Pblica, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o

poder de impor sua vontade ao particular, que obrigado a aceitar. A melhor definio para

imperatividade manifestao unilateral que criar obrigaes para terceiros. No Direito Civil,

isso seria um absurdo. Mas ns estamos no direito pblico, onde o Estado age defendendo interesse

pblico. Ex: tombamento de algum bem histrico que integre o patrimnio de algum. Esse

tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imvel. Ex2: edificao compulsria,

prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora.H certos atos da administrao que no tm imperatividade. So os ATOS ADMINISTRATIVOS

ENUNCIATIVOS. Ex: certides, atestados, pareceres. Eles informam, do alguma certeza oficial sobre

algo, mas no tm qualquer imperatividade. Essa a posio majoritria, tambm de Hely. Di Pietro

classifica esses atos sem imperatividade como atos da administrao (gnero), do qual ato

administrativo seria uma espcie, na qual no entrariam esses atos sem imperatividade.

PARECER NORMATIVO: TEM imperatividade, mas por fora de Decreto pelo qual o chefe do Executivo

d imperatividade, dizendo que toda a Administrao Pblica deve interpretar aquela situaoconforme constar daquele parecer.

A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polcia.

PRESUNODELEGALIDADEELEGITIMIDADE

Legalidade e legitimidade no so sinnimos . Estado de Direito o que obedece ao elemento

legalidade. Estado Democrtico o que obedece legitimidade. CF, 1 diz que o Brasil Estado

Democrtico de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e

legitimidade no so sinnimos, ao contrrio do que pensa Hely.

Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, no s a

presena da legalidade (que o interesse pblico que j ganhou roupa de lei), mas especialmente a

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da legitimidade (interesse pblico que ainda no foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a

legitimidade seria o resduo da legalidade. algo mais indeterminado e subjetivo, mas que

tambm tem que pautar os atos da administrao (especialmente em relao aos atos

discricionrios), pois o Brasil Estado Democrtico de Direito.

O Princpio que existe o da PRESUNO (relativa, que admite prova em contrrio) da legalidade e da

legitimidade do ato administrativo.

Como podem conviver essa presuno e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato

da administrao causa dano a 3, ele j no mais ato, mas FATO da administrao (segundo Diogo)

que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legtimo. Quando j fato, a que surge

a responsabilidade civil objetiva do Estado.

No pode haver controle prvio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legtimo. S pode

haver controle do ato aps o incio da produo de seus efeitos. Isso em relao ao controle externo,

obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicao, e se baseia na hierarquiainterna de cada Poder.

EXECUTORIEDADE (ou AUTOEXECUTORIEDADE)

importante porque permite ao Poder Pblico materializar seu ato independente de prvia

manifestao do Poder Judicirio. No necessrio pedir autorizao do Poder Judicirio para levar

os atos da prpria administrao s suas ltimas conseqncias. A executoriedade complementa a

imperatividade. Muitas vezes, a unio dos dois leva arbitrariedade, ao abuso de autoridade.A regra, para os atos administrativos, que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infrao,

demolio ou destruio de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais

arbitrariedades da Administrao Pblica sejam combatidas pelos meios judiciais cabveis, como o

Mandado de Segurana.

H atos sem executoriedade pela prpria Administrao Pblica. So os casos de

HETEROEXECUTORIEDADE , em que necessria manifestao de outro Poder (geralmente o Judicirio)

para que o ato se materialize. Ex: multa: h executoriedade na aplicao. Se houver pagamentovoluntrio, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se no houver o pagamento voluntrio, deve

haver cobrana em juzo, em processo judicial de execuo fiscal. H, ento, heteroexecutoriedade,

pois haver necessidade de manifestao do Poder Judicirio para cobrana ou execuo.

Hely aponta duas outras caractersticas do ato administrativo: a EFICCIA e a EXEQIBILIDADE.

Para os civilistas, eficcia produo de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito

Pblico; eficcia seria apenas existncia + validade, sendo que existncia a reunio de todos os

elementos do ato (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade o fato de todos os

elementos estarem em conformidade com a lei. A EFICCIA seria a existncia + a validade. A

produo de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQIBILIDADE.

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Para Celso Antnio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini, a existncia + validade seriam a

PERFEIO. Se juntarmos a produo de efeitos, teremos ento a EFICCIA. O discusso entre as duas

correntes apenas de denominao; o contedo o mesmo. A eficcia da 1a a perfeio da 2a. A

exeqibilidade da 1a a eficcia da 2a.

Caso: ato administrativo, com todos os elementos e vlido, mas preso a alguma condio ou termo

(ainda no produz seus efeitos): para os civilistas, ele existente e vlido, mas ineficaz; para

Celso e Gasparini, ele perfeito, mas ineficaz; para Hely e Diogo, ele eficaz, mas inexeqvel.

O ato perfeito de Celso e Gasparini no tem nada a ver com ato administrativo perfeito, que

aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo

efeitos ( o exeqvel da 1a corrente, e o eficaz da 2a).

Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de EFICCIA a

existncia + validade + produo de efeitos.

ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DOATOADMINISTRATIVO

O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico. O CC, 82 fala que o ato jurdico deve ter

agente capaz (no Direito Administrativo agente competente), objeto lcito e possvel e forma

prevista em lei. No Direito Pblico, como preserva-se o interesse coletivo, importante perquirir da

finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porqu) daquele ato. So 5, portanto, os

elementos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei da AoPopular (4717/65), art. 2, elenca e conceitua cada um destes elementos. importante saber que

alguns destes elementos so discricionrios, enquanto outros so vinculados.

Para a Administrao Pblica, o Princpio da Legalidade est no CF, 37, caput. Todo ato da

Administrao deve estar previsto ou autorizado pela lei. diferente do que no direito privado,

em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que no estiver proibido em lei.

Desta forma, TODOS os atos administrativos (tanto os discricionrios como os vinculados) tero ao

menos uma previso em lei.Para verificar quais atos so vinculados e quais so discricionrios, deve-se perquirir quem decide

pela realizao daquele ato: se o legislador, a prpria lei, o ato ser vinculado; se for o

administrador, o ato ser discricionrio.

Lei 6383/76: far jus. a prpria lei que cria o direito. O administrador s verifica se eu atendi os

requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estar obrigado a me dar aquele documento

(alvar de licena, e.g.).

No ato vinculado, a Administrao Pblica no tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a

lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurdica e a

material. A impossibilidade MATERIAL significa que impossvel ao legislador prever totalmente o

interesse pblico de todas as pocas. Ex: DL 3365/41 ( a maior lei brasileira sobre desapropriao)

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no diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5 deste DL traz situaes de

utilidade pblica, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriao. Isso evita que

se d um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vo balizar sua atuao. O

legislador apenas prev alguns fundamentos possveis para a desapropriao, mas o

administrador quem decide qual rea, quando, e porque se dar a desapropriao. Esse seu ato ser

discricionrio, respeitados os limites fixados em lei, e usando critrios de convenincia.

Diogo diz que discricionariedade uma INTEGRAOADMINISTRATIVA. o administrador integrando a

vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espao genrico que a lei lhe d, o

administrador faz a integrao do que consta da lei quela situao concreta, com critrios e

objetivos polticos. O ato discricionrio tambm ter seus limites fixados na lei, mas esta abre um

leque de opes ao administrador. No ato vinculado, no h nem esta opo, o administrador est

amarrado ao mandamento legal.

H tambm a impossibilidade JURDICA, que leva igualmente necessidade da existncia dadiscricionariedade. Ela est expressa no respeito repartio dos poderes. Se no houvesse ato

discricionrio, o Poder Executivo seria um boy do Poder Legislativo, fazendo s o que este

decidisse.

dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato.

Nos atos vinculados, o administrador simplesmente APLICA a lei. A deciso j foi tomada pelo

legislador. Nos atos discricionrios, a lei abre opes, e o administrador INTEGRA a lei, segundo

critrios polticos (juzo de convenincia e oportunidade) sobre aquela situao, dentro dos limitesfixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna.

Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitao DISPENSVEL. A

realizao da licitao se far (ou no) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto,

com critrios polticos.

No ato vinculado, no h margem de escolha ao administrador, ele s aplica a lei. Nos atos

discricionrios, h margem de escolha, o administrador integra a norma, e ele quem decide, dentro

dos limites legais.

MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9: estende o benefcio do recurso de ofcio para as

autarquias e fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participem.

Servidor pblico federal no prope ao trabalhista perante a Justia do Trabalho, mas perante a

Justia Federal. Servidor pblico estadual tambm no vai Justia do Trabalho, mas Vara de

Fazenda Pblica. Juiz do Trabalho s aplica a CLT. Servidor pblico nunca vai Justia do

Trabalho.

Questo da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor pblico civil passa a ter direito de

sindicalizao e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua SEM

esse direito (CF, 42, 5).

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O servidor pblico civil ganhou, mas no levou esses direitos. A sindicalizao existe, mas a

maior funo do sindicato (ir a juzo fazer um dissdio ou uma negociao coletiva) no pode ser

feito pelos servidores pblicos, porque qualquer mudana para os servidores pblicos estatutrios

depende de lei, no podendo fazer-se por negociao.

Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei FEDERAL. D vrios direitos ao servidor pblico civil,

decorrentes da sindicalizao (presente no caput). As alneas de e desse artigo foram declaradas

inconstitucionais.

CF, 39, 2: manda aplicar vrios direitos sociais tambm aos servidores estatutrios (no se refere

negociao coletiva nem ao dissdio coletivo).

Em relao ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de

exerccio deste direito. Enquanto no h a lei, o direito de greve dos servidores pblicos NO

autoaplicvel, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) s para os celetistas, no

se aplicando aos estatutrios.Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar

demisso do servidor, mas s aps PROCESSOADMINISTRATIVO. Se uma mera SINDICNCIA (algo menor)

verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois s ele hbil para

levar demisso do servidor.

ELEMENTOSDOATOADMINISTRATIVO (Cont)

Ato administrativo VINCULADO: a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem

decide efetivamente o legislador.

Ato administrativo DISCRICIONRIO: tambm est previsto em lei. Mas ela precisa do auxlio do

administrador, para sua integrao dentro das margens fixadas pela lei. O poder de deciso estar,

na verdade, com o administrador.

Questo da folha 7 (Procria do Municpio do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato

administrativo quanto aos planos da existncia jurdica e validade do ato. Na idia de Hely e Diogo

(que era da banca), seria a eficcia (existncia + validade) (que algo menor que a exeqibilidade,

que tambm inclui a produo de efeitos). Obs: o estranho que a pergunta est no plural, e a

resposta de LOCJ est no singular.

ELEMENTOSDOATOADMINISTRATIVO:

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1) COMPETNCIA (Lei da Ao Popular, artigo 2, P. n., a): sempre atribuio legal. Diogo fala da

reserva legal de competncia (nenhum ato sem agente competente, nenhuma competncia sem lei

anterior que a defina).

H duas questes interessantes que surgem a respeito disso:

a) DELEGAO DE COMPETNCIA: muito comum no Direito Administrativo. at um dos

Princpios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6, IV). O art. 12, P. n., do DL 200/67 traz

os requisitos para a delegao: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegao (o

que est sendo delegado). O oposto da delegao a AVOCATRIA, ato pelo qual se traz de volta aquilo

que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegao tambm deve poder desfaz-la.

AVOCATRIA, no Direito Administrativo, tem doi

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