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    PARTE GERAL

    C A P T U L O 1

    Da aplicao da Lei Penal MilitarSUMRIO: 1 Da aplicao da Lei Penal Militar 1.1. Tempo do Crime 1.2 Local do crime 1.3 Territorialidade/Extraterritorialidade 1.3.1. Territrio nacional por extenso.

    \ Leia a Lei: arts. 1 a 8 do CPM

    No ttulo I do Cdigo Penal Militar so encontrados os critrios da aplicao da lei penal militar, iniciando com o princpio da legalidade, insculpido no art. 1. do diploma legal, mencionando que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, nos mesmos moldes do art. 5., XXXIX, da CF, (nullum crimen, nulla poena sine lege).

    O dispositivo estabelece o chamado princpio da legalidade, em conformidade com a Constituio Federal, que teve sua origem na poca da Magna Charta Libertatum inglesa, datada de 1215, tambm previsto na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.

    uma garantia ao sujeito de que ele somente poder ser acusado de crime que j esteja previsto por lei definindo abstratamente um fato proibido quando de sua prtica (lei federal, seguindo os trmites constitucionais de elaborao, votao e promulgao), e que a pena, porventura a ele imposta, tambm deve ter sido anteriormente pre-vista (dentro das constitucionalmente no vedadas, art. 5, XLVI e XL-VII, da CF).

    Decorrncia do princpio da legalidade so os princpios:

    a) da reserva legal: (lei federal de competncia privativa da Unio art. 22, I, da CF) em que o crime e a pena devem es-tar estipulados em leis emanadas do poder legislativo, respei-tando-se o devido processo legislativo (constitucionalmente disposto). Vale lembrar a impossibilidade de criao de crime e pena mediante medida provisria em face da vedao cons-titucional contida no art. 62, 1, I, b, da CF;

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    b) da anterioridade: o crime e pena j devem estar previstos, (art. 5., XXXIX, da CF) com imposio da pena (espcie e quantidade) que tambm depende de prvia disposio legal, no permitindo ao Estado impor novas espcies de medidas penalizadoras a fatos ocorridos antes da sua criao;

    c) da irretroatividade: (salvo para beneficiar o ru, conforme art. 5. XL, da CF) ser analisado a seguir;

    d) da taxatividade: as leis que definem crimes devem ser pre-cisas, delimitando a conduta proibida e vedando a analogia para prejudicar, somente a in bonam partem para beneficiar o sujeito.

    O art. 2. do CPM trata da lei supressiva de incriminao e seus pargrafos da retroatividade de lei mais benigna e apurao da maior benignidade.

    Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a prpria vigncia de sentena condenatria irrecorrvel, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.

    O pargrafo 1. traz a mxima em que a lei posterior que, de qual-quer outro modo, favorea o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando j tenha sobrevindo sentena condenatria irrecorrvel.

    O pargrafo 2. diz que, para se reconhecer qual a lei mais favor-vel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamen-te, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato.

    A retroatividade da lei que no mais considera o fato criminoso, denominada abolitio criminis, extingue a punibilidade nos termos do art. 123 do CPM em consonncia com o art. 2. do CPM (ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar crime) e do art. 5., XL, da Constituio Federal (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru), fazendo desaparecer o crime e seus reflexos penais, no afetando os reflexos civis (reparao do dano).

    O princpio da irretroatividade determina, em conjunto com o princpio da legalidade, a garantia da prpria segurana jurdica, pois impede que o sujeito seja surpreendido por uma legislao posterior que considere crime a sua conduta, realizada em momento em que no era considerada delituosa.

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  • Da aplicao da Lei Penal Militar

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    Em matria penal, o princpio da irretroatividade no pode ser casustico. Deve prever uma normatividade a ser efetivada a partir de sua publicao em consonncia com o princpio tempus regit actum: a lei rege os atos praticados durante sua vigncia.

    No entanto, h a retroatividade benfica, como exceo ao princ-pio da irretroatividade da lei. O princpio de que a lei penal no retro-agir, salvo para beneficiar o ru, garante que qualquer alterao le-gal mais benfica ao ru deve ser implementada, mesmo que j tenha ocorrido o trnsito em julgado da sentena condenatria. Neste caso, o juiz da execuo ser o competente para efetivar a aplicao da lei mais benfica ao caso concreto.

    A verificao da Lex mitior no confronto de leis feita in concre-to, pois a norma aparentemente mais benfica em determinado caso pode no s-lo em outro. Da que, conforme a situao h retroativi-dade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princpio da extra-atividade).

    O princpio da retroatividade da Lex mitior, que alberga o prin-cpio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execuo penal e, por consequncia, ao livramento condicional, art. 5, XL, da Constituio Federal e nico do art. 2 do Cdigo Penal (Lei n 7.209/84). Os princpios da ultra e da retroatividade da lex mitior no autorizam a combinao de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o ru. Tratamento desigual a situaes desiguais mais exalta do que contraria o princpio da isonomia. (HC 68.416, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 8-9-1992, Segunda Turma, DJ de 30-10-1992).

    O Cdigo Castrense estabelece que, quando duas leis (posterior e anterior) estiverem tratando do mesmo assunto, a aferio da maior benignidade entre elas deve dar-se pelo conjunto das normas e no em partes isoladas, resolvendo a questo pelo in dubeo pro reo.

    \ Posio do STF:EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAO DE INCOMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. MATRIA NO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSO DE INSTNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO MBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E INEXIS-TNCIA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAO DA ORDEM. 1. A jurisprudncia predominante do Supremo

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    Tribunal Federal no sentido de que no se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorvel ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislao processual penal militar e da justia castrense, sem a submisso legislao processual penal comum do crime mili-tar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princpio do pas de nullit sans grief exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto pela parte que suscita o vcio. Precedentes. Prejuzo no demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substncia entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito administrao castrense (art. 290, caput, do Cdigo Penal Militar), no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia. O art. 290, caput, do Cdigo Penal Militar no contraria o princpio da proporcionalidade e, em razo do critrio da especialidade, no se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado. HC 119458/AM. Relator(a): Min. CRMEN LCIA. Julgamento: 25/03/2014. rgo Julgador: Segunda Turma

    A soluo para saber qual das leis em conflito mais favorvel re-side na comparao entre elas no caso concreto, e no em abstrato, o que impossibilita a aplicao do trecho de uma e de outra, sob pena de o julgador criar uma nova lei, competncia esta, originria do Poder Legislativo. Cabe ao juiz, no caso concreto e analisando o conjunto das normas, aplicar a que mais favorea o indivduo.

    Do embate entre a irretroatividade da lei mais severa e da retroa-tividade da lei mais benfica, resultam dois princpios para resolver a questo: a) o da ultra-atividade: a lei posterior mais grave no pode ser aplicada, devendo ser aplicada a lei anterior que segue regendo um fato praticado durante a sua vigncia, mesmo aps a sua derroga-o, e b) o princpio da retroatividade: quando a lei mais favorvel prevalece sobre a mais rigorosa. Assim, se a lei posterior mais be-nigna, ela retroage.

    Como consequncia, haver novatio legis in pejus lei nova mo-difica o regime anterior, agravando a situao do sujeito e no pode retroagir para prejudicar, e novatio legis in mellius a lei nova modi-fica o regime anterior, beneficiando o sujeito e retroage para alcanar os fatos pretritos.

    No so aplicados tais institutos s leis temporrias ou excepcio-nais. A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. A lei excepcional aquela feita para vigorar em determinadas pocas, em virtude situ-ao de anormalidade, como catstrofes naturais ou guerra. As leis temporrias so as que trazem a data de vigncia previamente fixada

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    pelo legislador. Ambas so ultra-ativas, aplicadas a um fato cometido durante a sua vigncia, mesmo aps a sua revogao; e autorrevog-veis, pois j trazem data ou circunstncia que encerra sua vigncia.

    \ Importante:O regramento da aplicao da lei temporria o mesmo no CP castrense e comum.

    1.1. Tempo do Crime

    O Cdigo Penal Militar disciplina, no art. 5., que se considerar praticado o crime tanto no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o do resultado.

    Para se saber qual o tempo do crime, a doutrina menciona trs teorias: 1) a teoria da atividade que afere o tempo do crime como aquele no qual a ao ou a omisso cometida; 2) a teoria do resultado que diz ser o tempo do crime aquele da produo do resultado, e 3) a teoria da ubiquidade que afirma poder ser o tempo do crime o da ao ou o da omisso bem como pode ser o do resultado.

    O Direito Penal Militar adotou a teoria da atividade, considerando cometido o crime no momento da conduta (ao ou omisso). a mes-ma teoria utilizada pelo Cdigo Penal comum no seu art. 4..

    Na prtica, serve para saber qual a lei aplicvel ao fato na poca do seu cometimento, importante para disciplinar a questo da imputabi-lidade dos agentes ou as regras de prescrio. Logo, aplica-se a lei que est em vigor poca do fato valendo-se da teoria da atividade para saber qual esse momento (ao ou omisso).

    Diversa, entretanto, a aplicao da lei no tempo para o crime continuado e para o crime permanente. Para o crime permanente, em-bora consumado, a consumao se protrai no tempo, e para o crime continuado, criado como fico jurdica para beneficiar o agente que pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, mediante mais de uma ao ou omisso e pelas condies de tempo, lugar, maneira de execu-o, devem os subsequentes ser considerados como continuao do primeiro. Aplica-se a lei quando da cessao da permanncia ou da ltima conduta na prtica delitiva do crime continuado, em ambos os casos, mesmo a lei sendo a mais severa.

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    \ Smula do STF:Smula 711 do STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou a crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permann-cia.

    Dessa forma, se no decorrer da consumao de crime permanente entrar em vigor lei mais grave, esta ser aplicada ao caso.

    \ Importante:Para o tempo do crime utilizada a teoria da atividade no direito penal militar e comum.

    1.2. Local do crime Art. 6 do CPM. Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participao, bem como onde se produ-ziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ao omitida.

    O regramento do Cdigo Penal Militar adota duas teorias distintas na definio do lugar do crime.

    Em relao omisso, ele se vale da teoria da atividade; porque, nos casos dos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ao omitida.

    J nos caso dos crimes comissivos (ao) adota a teoria da ubiqui-dade, pois se considera praticado o fato no local onde se desenvolveu a atividade criminosa, bem como onde se produziu ou deveria produzir--se o resultado.

    Ione de Souza Cruz e Cludio Amin Miguel referem que h um aparente conflito do art. 6. do CPM com o art. 88 do CPPM que tra-ta da competncia pelo lugar da infrao, como regra; e, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo (MIGUEL, Cludio Amin; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, fls. 8-9).

    Mencionam os autores que o art. 6. relacionado aos crimes distncia, nos quais a conduta ocorre em um pas, e o resultado nou-tro. No devem ser confundidos com os crimes plurilocais, em que a conduta e o resultado se desenvolvem no territrio nacional, apesar

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    de ocorrerem em circunscries diferentes, adotando a teoria do resultado.

    Neste momento, para ficar claro, pode-se pensar da seguinte forma:

    crimes comissivos: teoria da ubiquidade;

    crimes omissivos: teoria da atividade.

    \ Posio do STF:STM. 2004.01.007220-4 UF: CE Deciso: 16/12/2004. Proc: RSE(FO) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Data da Publicao: 09/03/2005. EMENTA: RECURSO CRIMINAL FIXAO DE COMPETNCIA. PROCESSO ORIUNDO DA 1 AUDITORIA DA 2 CJM. CON-FLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA SUSCITADO PELO JUZO DA 10 CJM. Art. 88 do CPPM, competncia determinada pelo lugar da infrao. Art. 6 do CPM. Lugar do crime. Teoria da ubiqidade, considerando tanto o crime praticado no lugar onde se de-senvolveu a atividade criminosa, como tambm onde se produziu ou deveria produzir o resultado. Diferena ante o art. 70 do CPP Competncia pelo lugar em que se consu-mar a infrao Teoria do resultado. Regra para dirimir aparente impasse: Preveno. Qualquer ato do processo ou medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia, j suficiente para prevenir a jurisdio. Negado provimento ao presen-te Recurso. Remessa dos autos 1 Auditoria da 2 CJM para dar prosseguimento ao feito. Deciso unnime. Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares.

    LUGAR DO CRIMEPENAL COMUM PENAL MILITAR

    Art. 6 CP Considera-se praticado o cri-me no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

    Art. 6 CPM Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a ati-vidade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participao, bem como onde se produziu ou deveria produ-zir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ao omitida.

    Teoria da ubiquidade Crimes comissivos: teoria da ubiquida-de

    Crimes omissivos: teoria da atividade.

    1.3. Territorialidade/Extraterritorialidade

    Encontra-se prevista no art. 7 a aplicao da lei penal militar, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territrio nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justia estrangeira.

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    Para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extenso do territrio nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada. Ressalvada a ampliao a aeronaves ou navios estrangeiros.

    Cumpre ressaltar que, de acordo com a Lei Penal Militar, conside-ra-se navio toda embarcao sob comando militar.

    Note-se que o Cdigo Penal Castrense trata, em um mesmo artigo, da territorialidade e da extraterritorialidade.No tocante territorialidade, entende CPM que o Direito Penal Mi-

    litar se aplica em todo o territrio nacional, considerando como parte integrante deste o solo, o subsolo, o espao areo e o mar territorial brasileiro.

    Considera-se territrio nacional por extenso, para efeito da lei penal militar, os navios e aeronaves brasileiros, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados, onde quer que se encontrem.

    Aplica-se tambm a lei penal militar brasileira ao crime praticado a bordo de aeronaves ou de navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito administrao militar, e o crime que atente contra as institui-es militares.

    Jorge Csar de Assis menciona que o Cdigo Penal Militar, quanto aplicao da lei penal militar, adotou especialmente os princpios da territorialidade e da extraterritorialidade na amplitude do direi-to militar. Segue afirmando o autor que, se algum militar brasileiro cometer crime previsto no CPM em qualquer parte do mundo, ser julgado pela lei penal militar do Brasil. Se integrantes das Foras Ar-madas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) que cometerem crime mili-tar quando em misso nas foras de paz da ONU crime cometido fora do territrio nacional sero, em regra, processados na Auditoria da Capital da Unio (art. 91 do CPPM), se integrantes das Polcias Milita-res que cometerem crime militar quando em misso nas foras de paz da ONU crime cometido fora do territrio nacional ser processado na Vara da Auditoria da Justia Militar do seu Estado, nos termos do art. 125, 4., da Constituio Federal, que ampliou o alcance do art. 91 do CPPM (ASSIS, Jorge Csar. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5.ed. Editora Juru)..

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    Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extra-territorialidade exceo, no Direito Penal Militar, ela regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipifique uma das con-dutas delitivas descritas no art. 9. do Cdigo Penal Militar que ser tratado a seguir. O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade ir-restrita, sendo suficiente, para a sua aplicao, que o delito praticado constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, inde-pendentemente da nacionalidade da vtima ou do criminoso, do lugar onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prvio pro-cesso em pas estrangeiro.

    TPICO-SNTESE: APLICAO DA LEI PENAL MILITAR

    Tempo do crimeConsidera-se praticado o crime tanto no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o do resultado (teoria da ati-vidade).

    Local do CrimeConsidera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participao, bem como onde se produziu ou deveria produ-zir-se o resultado. (teoria mista).

    Territorialidade/ Extraterri-torialidade

    Aplica-se a lei penal militar, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territrio nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justia estrangeira (princpios da territorialidade e da extra-territorialidade irrestrita e incondicionada).

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