of 15/15

1471 leia algumas paginas

  • View
    219

  • Download
    2

Embed Size (px)

DESCRIPTION

 

Text of 1471 leia algumas paginas

  • 3 8 8 Lucas dos santos Pavione

    C APTULO III

    ORGANIZA O DA ADMINISTR A O PBLIC A

    E TERCEIRO SETOR

    1. NOES

    Conforme visto no captulo I, o termo administrao pblica admite dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo. No presente estudo, analisaremos a organizao da Admi-nistrao Pblica (grafada com letras maisculas), ou seja, em seu sentido subjetivo.

    A organizao administrativa refere-se, assim, estruturao da Administrao Pblica, identificando seus elementos constitutivos e a forma como se inter-relacionam.

    Neste processo de estruturao, temos que ter em mente a principal tcnica organi-zacional utilizada, qual seja, a distribuio de competncias administrativas necessrias ao pleno desempenho da funo administrativa. Tais competncias so atribudas, normalmente por meio de lei, aos agentes pblicos, aos rgos pblicos e s entidades polticas e administrativas.

    A atuao de todos estes atores refletir o maior ou menor grau de autonomia que lhes conferido pela norma no exerccio de suas competncias, mas todos sempre contribuindo para o funcionamento harmnico da Administrao Pblica na consecuo de seus objetivos.

    Afastando-se um pouco mais da estrutura organizacional da Administrao Pblica, atua o chamado terceiro setor, composto de entidades da iniciativa privada que desem-penham relevantes servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades no fazem parte da Administrao Pblica, mas muitas vezes recebem importantes subsdios estatais para seu funcionamento.

    Neste captulo estudaremos os rgos pblicos, assim como as entidades polticas e administrativas (Administrao Direta e Indireta), reservando captulo apartado aos agentes pblicos.

    2. RGOS PBLICOS

    2.1 Conceito: Segundo dispe o art. 1, 2 da Lei 9.784/99, rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Conforme lies de HELY LOPES MEIRELLES (2004, pp. 67-68), rgos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 8 9

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    atribuies especficas na organizao estatal. Exemplos de rgos: Presidncia da Repblica, Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, Receita Federal etc.

    MUITA

    ATENO!

    Os rgos no possuem personalidade jurdica prpria, so destitudos de legitimi-dade para atuar em Juzo. Excepcionalmente os Tribunais admitem a legitimidade do rgo para a defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias. Ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor admite uma espcie de legitimao extraordinria dos rgos criados especificamente para a defesa do consumidor, visando tutela dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas das relaes de consumo.

    2.2 Teoria do rgo: a teoria do rgo surgiu na doutrina para tentar explicar a relao existente entre a vontade do rgo e a do agente pblico, substituindo as teorias do mandato e da representao. O precursor da teoria do rgo foi Otto Von Gierke, segundo quem as pessoas jurdicas expressam sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. Consequentemente, existe entre o agente pblico e o rgo uma relao de imputao, tambm designada como princpio da imputao objetiva, ou seja, a atuao dos agentes pblicos imputada diretamente ao Estado.

    ? QUESTO: O que ensinavam as teorias do mandato e da representao? RESPOSTA: De acordo com a teoria do mandato o agente atuaria como mandatrio da pessoa

    jurdica. A principal crtica a esta teoria no conseguir explicar quem outorgaria o mandato ao agente. J a teoria da representao considerava que o agente atuaria como representante da pessoa jurdica, muito se assemelhando figura do tutor e do curador de incapazes. A principal crtica a esta teoria relaciona-se impossibilidade de a pessoa jurdica, na situao assemelhada a de um incapaz, outorgar validamente a sua prpria representao, bem como se no lhe poderia atribuir responsabilidade em caso de excesso de poder.

    FIQUE POR

    DENTRO:

    Teoria do rgo e Funcionrio de FatoA teoria do rgo bastante til na caracterizao do chamado funcionrio de fato ou funo de fato, em que ocorre a prtica de atos por parte de agente que no possui investidura legtima em seu cargo ou emprego (Ex: agente empossado no cargo ou emprego com base em liminar judicial, que posteriormente revogada). Neste caso, existindo a aparncia da investidura, os atos praticados pelo agente sero imputados (atribudos) ao rgo.

    2.3 Classificao: o seguinte quadro contm as principais classificaes doutrinrias dos rgos pblicos e as mais cobradas no Exame de Ordem:

    Quanto posio estatal

    independentesso representativos dos Poderes de Estado, recebendo suas atribui-es diretamente da Constituio e no mantendo entre si relao de hierarquia. Ex: Legislativo, Executivo e Judicirio.

    autnomosso rgos superiores, de cpula, e geralmente possuem autono-mia administrativa, financeira e tcnica, porm, atuam conforme diretrizes do rgo central. Ex: Ministrios, Secretarias de Estado etc.

    superiorespossuem poder de direo na sua esfera de competncia, mas sem autonomia administrativa e financeira; so subordinados hierarquicamente. Ex: gabinetes, departamentos, etc.

    subalternos geralmente possuem atribuies de mera execuo, com reduzido poder decisrio. Ex: sees de pessoal, expediente etc.).

  • 3 9 0 Lucas dos santos Pavione

    Quanto estrutura

    simples ou unitrios

    constituem-se em um nico centro de competncia, no haven-do subdiviso de atribuies em sua estrutura. Ex: Conselho da Repblica (art. 89 da CF/88).

    compostosmais de um rgo exerce, de forma desconcentrada, as com-petncias. Ex: Ministrio da Fazenda, Secretaria e Delegacias da Receita Federal.

    Quanto atuao

    funcional

    singulares ou unipessoais atuam por um nico agente. Ex: Presidncia da Repblica;

    colegiados ou pluripessoais

    atuam por manifestao conjunta de vontade de seus membros. Ex: Conselho Nacional de Justia.

    Quanto esfera de atuao

    Centrais atuao em todo o espao territorial do ente federativo. Ex: Mi-nistrios, Secretaria de Governo Estadual e Municipal;

    Locais atuam em parte do territrio. Ex: Delegacias Regionais, Subpre-feituras etc.

    2.4 Criao e extino de rgos: a criao ou extino de rgos depende de lei (art. 48, XI, CF), podendo sua estruturao e fixao de suas atribuies ocorrerem por decreto do Chefe do Executivo (art. 84, VI, a, da CF). Na Administrao Pblica, os projetos de lei nesta matria so de iniciativa privativa do chefe do Executivo (arts. 61, 1, II, e, da CF), ressalvada a transformao (desde que no implique em extino ou criao) de rgos pblicos por ato privativo do Chefe do Executivo (e, portanto dispen-sada lei) quando tais fatos administrativos se inclurem no mero processo de organizao da administrao pblica.

    2.5 Concentrao e desconcentrao: tanto a concentrao quanto a desconcentra-o so processos internos de distribuio de competncias no mbito da Administrao Pblica Direta ou Indireta.

    A concentrao existe quando ocorre uma agregao de competncias administrativas, antes dispersas, em um nico centro, que passa a ter a natureza de rgo concentrador. Assim, possui natureza restritiva. Ex: fuso de dois Ministrios.

    A desconcentrao um processo de natureza ampliativa, pela qual h uma distri-buio de competncias que anteriormente eram conferidas a um ou mais rgos a outros integrantes da mesma estrutura administrativa, geralmente com o objetivo de aperfeioar a gesto administrativa. Ex: criao da Secretaria da Receita Federal do Brasil no mbito do Ministrio da Fazenda.

    De acordo com CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2006, p. 146), a des-concentrao pode se dar em razo: a) da matria ou assunto (Ex: Ministrio da Justia, da Sade, da Educao, etc.); b) do grau ou hierarquia, ou seja, do nvel de responsabilidade decisria conferido aos distintos escales que correspondero aos diversos patamares de autoridade (Ex: diretor de Departamento, diretor de Diviso, chefe de Seo, encarregado de Setor) e; c) do critrio territorial ou geogrfico (Ex: delegacia regional da Sade em So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc.).

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 9 1

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    3. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA

    3.1 Noes: Inicialmente, temos que reiterar alerta feito no Captulo I, qual seja, a necessidade de se dissociar as noes de Administrao Pblica e de Poder Executivo. No faa esta confuso: apesar de o Executivo exercer precipuamente a funo administrativa isso no o faz sinnimo de Administrao Pblica!

    Observe que o art. 37, caput, da CF/88, com bastante pertinncia, faz meno ad-ministrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, podendo-se extrair duas concluses iniciais: a) os Poderes Legislativo e Judicirio sero considerados Administrao Pblica Direta quando seus rgos e agentes estiverem atuando no exerccio da funo administrativa; b) pelo menos em tese e observados os seus objetivos constitucionais, no h bices para que exista uma Administrao Indireta vinculada Administrao Direta de tais Poderes, sempre tendo em mira o exerccio da funo administrativa. O tema ainda desperta alguma polmica, mas certo que a redao literal do dispositivo em anlise permite esta interpretao.

    Feitas tais consideraes, prossigamos no estudo do tema.

    A Administrao Direta representada por uma entidade poltica que, por sua vez, composta por um conjunto rgos. Estas entidades polticas recebem suas atribuies e autonomia da prpria CF/88. So a Unio, os Estados, Distrito Federal e Municpios (entes federativos).

    A Administrao Indireta, por seu turno, representa um conjunto de entidades ad-ministrativas, de direito pblico ou privado, que atuam de maneira descentralizada e com autonomia na prestao dos diversos servios pblicos. Nesta categoria esto enquadradas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. A doutrina tambm vem admitindo neste rol os consrcios pblicos.

    De um modo geral, a palavra entidade empregada como sinnimo de pessoa jur-dica. Deste modo, as entidades, tanto polticas quanto administrativas, detm capacidade jurdica para adquirir direitos e contrair obrigaes em nome prprio.

    ? QUESTO: A Administrao Indireta est subordinada Administrao Direta? RESPOSTA: No. Entre a Administrao Direita e Indireta h relao de vinculao. Existe um

    controle externo chamado de tutela administrativa, controle finalstico ou superviso ministerial, que nada mais do que uma fiscalizao que os entes polticos e seus rgos exercem sobre as entidades administrativas da administrao indireta, visando o cumprimento das suas finalidades institucionais, harmonia com as diretrizes governamentais estabelecidas para o setor, a observncia da eficincia administrativa e autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade (art. 26 do Decreto-Lei 200/67). bom lembrar tambm que todas as entidades da administrao indi-reta federal, sejam elas de direito pblico ou de direito privado, esto sujeitas ao controle externo realizado pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (assertiva extrada do exame unificado de mai/08).

    3.2 Centralizao e descentralizao

    Os servios pblicos podem ser prestados pela Administrao Direta ou Indireta.

  • 3 9 2 Lucas dos santos Pavione

    Na centralizao o Estado executa diretamente seus servios e atividades administra-tivas, fazendo-o com seus prprios recursos e por meio de seus rgos e agentes.

    A descentralizao representa o destacamento de determinado servio pblico da Administrao Pblica Direta ou definio de setor de atividade econmica cuja explorao o Estado pretenda promover, para que sua execuo ou atuao seja realizada de maneira descentralizada por uma entidade administrativa, com personalidade jurdica prpria (de direito pblico ou privado), criada ou autorizada por lei para este fim especfico, inte-grando a Administrao Pblica Indireta (delegao legal); ou, no caso dos servios, por particulares, em regime de delegao, quando ser precedida de licitao e formalizada em um contrato administrativo (delegao negocial).

    4. ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

    4.1 Autarquias: so pessoas jurdicas de direito pblico interno, criadas por lei espe-cfica (art. 37, XIX, CF), s quais atribuda, para seu melhor funcionamento, autonomia administrativa, econmica e financeira para o exerccio de algum servio pblico tpico do Estado. Seus atos constitutivos no carecem de registro. Ex: INSS, IBAMA, INCRA, FUNAI etc.

    bom lembrar a existncia das chamadas autarquias territoriais, que so os territrios federais, atualmente inexistentes no Brasil, mas que podem vir a ser criados (art. 33, CF).

    4.1.1 Caractersticas bsicas das autarquias: a) personalidade jurdica de direito pblico interno; b) patrimnio prprio; c) criao por lei especfica; d) autonomia adminis-trativa, econmica e financeira; e) prestao de um servio pblico tpico do Estado (que s pode ser prestado pelo Estado. Ex: poder de polcia ambiental); f) capacidade processual; g) responsabilidade objetiva pelos danos causados por seus agentes; h) seus bens so con-siderados pblicos.

    As autarquias gozam da chamada imunidade recproca, que representa a imunidade tributria constitucional relativamente aos impostos sobre renda, servio e patrimnio (art. 150, 2 da CF/88).

    4.1.2 Prerrogativas processuais: no que concerne s prerrogativas processuais con-cedidas ao Poder Pblico, temos as seguintes aplicadas s autarquias: a) reexame necessrio; b) prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer; c) desnecessidade de outorga de procurao para representao em juzo relativamente aos que ocupam o cargo de procurador ou advogado pblico. Obs.: Se for defendida por advogado particular, h a necessidade de apresentao do instrumento de mandato em juzo; d) iseno de custas na Justia Federal. Obs.: quando no isentas de custas, as autarquias tm a prerrogativa de realizar o pagamento de custas ao final do processo; e) desnecessidade de habilitao de crditos em falncia, recuperao judicial ou inventrio; f) dispensa do depsito prvio em sede de ao rescisria; g) pagamento das condenaes judiciais por meio do regime de precatrios ou requisies de pequeno valor, j que seus bens so impenhorveis. Cumpre ressaltar, por fim, que as autarquias federais, em regra, tero suas demandas julgadas pela

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 9 3

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    Justia Federal (art. 109, I da CF) at mesmo nas que apenas manifestar interesse , assim como os mandados de segurana e habeas data impetrados contra atos de seus agentes (art. 109, VIII da CF).

    4.1.3 Regime jurdico: as autarquias sero regidas por normas de direito pblico. Logo, em decorrncia deste regime devero realizar, por exemplo, concurso pblico para admisso de seus agentes, licitao para a aquisio de bens e contratao de servios e esto submetidas a controle externo e interno.

    MUITA

    ATENO!

    Os conselhos profissionais so considerados autarquias federais (ADI 1.717-DF). Porm, muita ateno com a OAB, uma vez que o STF, no julgamento da ADI 3026-DF, classificou esta autarquia como categoria mpar no elenco das personali-dades jurdicas existentes no direito brasileiro, no integrante da administrao indireta da Unio.

    4.1.4 Agncias Reguladoras: so autarquias em regime especial que possuem como principais funes as atividades de regulao de servios (ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ e ANAC), fiscalizao (ANS, ANVISA), controle de uso de bens pblicos (ANA) e fomento de setores (ANCINE) em suas respectivas reas de atuao. Ou seja, pode-se observar que a funo das agncias reguladoras bastante diversa daquelas tradi-cionalmente exercidas pelas entidades da administrao indireta, sendo certo que algumas agncias podem exercer mais de uma das atividades acima referidas.

    As agncias reguladoras so criadas com personalidade jurdica de direito pblico e conservam as mesmas caractersticas e prerrogativas das demais autarquias.

    MUITA

    ATENO!

    Nem toda Agncia Reguladora possui em seu nome o termo agncia. Exemplo disso a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), a Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar (PREVIC) entre outras. Por outro lado, nem toda instituio que possui em seu nome o termo agncia considerada uma agncia reguladora, como ocorre com a Agncia de Inteligncia (ABIN), Agncia Espacial Brasileira (AEB) entre outras.

    Podemos destacar como caractersticas do regime jurdico especial destas autarquias: a) maior autonomia econmico-financeira e decisria; b) estabilidade de seus dirigentes; c) mandato fixo; d) poder normativo tcnico; e) quarentena para os seus ex-dirigentes (perodo de tempo, de 4 a 12 meses, em que estes ficam vinculados agncia, mesmo aps o encerramento de seus mandatos, impedidos de prestar servios pblicos no setor pblico ou a empresas do setor regulado). Podemos destacar tambm como caracterstica peculiar das agncias reguladoras a existncia uma modalidade de licitao prpria sua atuao, denominada consulta.

    DICA

    IMPORTANTE

    As duas nicas Agncias que tm previso constitucional so a ANP (art. 177, 2, III, da CF/88) e a ANATEL (art. 21, XI, da CF/88).

  • 3 9 4 Lucas dos santos Pavione

    ? QUESTO: O que so Agncias Executivas? RESPOSTA: Agncia executiva nada mais do que uma qualificao prevista no art. 37, 8 da

    CF/88 conferida s autarquias e fundaes pblicas integrantes da Administrao Indireta que hajam celebrado contrato de gesto com o Ministrio Supervisor e possuam um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento. Alm da maior autonomia, podemos apontar como vantagem de uma agncia executiva a ampliao dos valores para contratao direta (art. 24, pargrafo nico da Lei 8.666/93). Todavia, as agncias executivas devem cumprir objetivos e metas fixados no contrato de gesto, visando uma atuao mais eficiente. O procedimento para qualificao das agncias executivas trazido pelo Decreto 2.387/98. Um exemplo de agncia exe-cutiva o INMETRO. Assim, as agncias executivas no so uma espcie autnoma de entidade da Administrao Pblica Indireta, mas to somente as entidades administrativas que recebem aquela qualificao.

    4.2 Empresas Estatais: Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

    Sob o rtulo empresas estatais a doutrina inclui as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Alguns autores denominam estas entidades de empresas paraestatais ou simplesmente paraestatais, mas estas terminologias esto em desuso.

    Analisemos as caractersticas das empresas estatais e sociedades de economia mista:

    |A| Empresas Pblicas (EP): as empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, constituda com capital exclusivamente pblico, cuja criao autorizada por lei, sob qualquer forma jurdica admitida (LTDA, S.A. etc.), que objetivam a prestao de servios pblicos ou a explorao de atividade econmica. Ex: Caixa Econmica Federal, Infraero, Embrapa etc.

    |B| Sociedades de Economia Mista (SEM): so pessoas jurdicas de direito privado, institudas pelo Poder Pblico aps autorizao em lei especfica, sob a forma de socie-dade annima, com capitais pblicos e privados (maioria pblica), visando explorao de atividades de natureza econmica ou execuo de servios pblicos. Ex: Banco do Brasil, Petrobras, Eletrobrs etc.

    4.2.1 Criao: as empresas estatais so autorizadas por lei, sendo que sua criao efetiva ocorre com o registro dos atos constitutivos no registro competente.

    A criao de subsidirias das empresas estatais ou sua participao em empresas pri-vadas tambm exigem autorizao legislativa, conforme dispe o art. 37, XX, da CF/88. A doutrina e a jurisprudncia do STF fixaram entendimento de que a lei que autoriza a criao da entidade poder tambm permitir a constituio de subsidirias, no sendo necessria a edio de uma nova lei especfica para cada nova subsidiria.

    4.2.2 Objeto: Conforme j mencionado nos conceitos trazidos, as empresas estatais podem ter como objeto a explorao de um servio pblico ou de uma atividade econ-mica. Neste ltimo caso, bom lembrar que a CF/88 somente autoriza o Estado ingressar no domnio econmico, competindo com os particulares, quando a atuao for necessria para atender a imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, caput da CF/88). A explorao da atividade econmica consistir na produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios prprios da iniciativa privada (art. 173, 1 da CF/88). Por exemplo, no pode o Estado, ciente da

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 9 5

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    crescente especulao imobiliria e do sucesso econmico obtido pelas construtoras do Pas com a construo de imveis destinados ao pblico de alta renda, ingressar nesse lucrativo mercado (adaptado de questo do IX exame unificado), por faltarem os pressupostos cons-titucionais para a explorao desta atividade econmica.

    4.2.3 Regime jurdico: apesar de adotarem a personalidade jurdica de direito privado, as empresas estatais podem receber a incidncia de normas de direito pblico ou privado, conforme o objeto explorado.

    Quando explorarem atividade econmica, as empresas estatais sero regidas princi-palmente por normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas de direito pblico, como, por exemplo, a realizao de concursos pblicos. No que se refere incidn-cia de normas de direito privado, as empresas estatais equiparam-se s demais empresas da iniciativa privada no tocante quanto aos direitos e obrigaes comerciais, civis, trabalhistas e tributrios, conforme dispe o art. 173 da CF/88. Alm disso, empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado, para que no haja um desequilbrio com relao aos particulares que atuam o mesmo setor econmico.

    Quando atuam na prestao de servios pblicos, as empresas estatais subordinam-se a uma maior incidncia de normas de direito pblico, face ao princpio da continuidade dos servios pblicos. Por esta razo, o STF vem aplicando o regime da impenhorabilidade dos bens e at mesmo o privilgio da imunidade recproca (art. 150, VI, a da CF/88) para as empresas estatais que prestem servio pblico. Apesar de ainda no existir um consenso doutrinrio, possvel observar-se uma tendncia jurisprudencial de aproximar as empresas estatais exploradoras de servio pblico do regime jurdico aplicado s autarquias, princi-palmente quando atuam sob o regime de monoplio, como no caso dos Correios.

    Em resumo, as empresas estatais atuam sob um regime jurdico hbrido ou misto, com maior ou menor incidncia de normas de direito pblico e privado conforme o obje-to que explorem. Nos tpicos a seguir pode-se evidenciar este balanceamento de normas pblicas e privadas.

    4.2.3.1 Licitao: quando atuarem na prestao de servios pblicos, as empresas estatais devero observar a Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02. Se atuarem na explorao de ativi-dade econmica, o art. 173, 1, III da CF/88 prev um regime especial de contratao. Todavia, como ainda no foi implantado este regime especial, aplica-se a Lei 8.666/93.

    MUITA

    ATENO!

    As empresas estatais que explorem atividade econmica no precisam licitar quando estiverem atuando em sua atividade fim. Como atuam na iniciativa privada, devero observar regras prprias aplicadas ao setor de atuao. Exemplo disso so algumas operaes bancrias de compra e venda de ativos financeiros, que so feitas quase que instantaneamente. No seria compatvel exigir que as empresas estatais do setor financeiro fizessem licitao nestes casos, sob pena de inviabilizar sua competitividade com relao s demais instituies financeiras.

    4.2.3.2 Regime de pessoal: aplica-se a CLT aos agentes das empresas estatais. Deve-ro observar, ainda, as seguintes regras: a) submetem-se a concurso pblico; b) incidem as regras de acumulao de cargos e empregos; c) observam o teto remuneratrio se as

  • 3 9 6 Lucas dos santos Pavione

    empresas estatais receberem recursos pblicos; d) seus funcionrios podero praticar ato de improbidade administrativa; f ) seus agentes so considerados funcionrios pblicos para fins penais.

    4.2.3.2 Controle: as empresas estatais esto sujeitas a controle, seja ele interno ou externo, independentemente do objeto explorado. Assim, as empresas estatais devem se submeter ao controle do Tribunal de Contas (art. 71 da CF/88) e do Congresso Nacional (art. 49, X da CF/88).

    4.2.3.3 Responsabilidade civil: depender do objeto explorado: se explorarem atividade econmica, a responsabilidade civil ser subjetiva; se atuarem na prestao de servios pblicos, a responsabilidade civil ser objetiva (art. 37, 6 da CF/88).

    4.2.3.4 Falncia: as empresas estatais no se submetem ao regime da Lei de Falncias, por expressa previso do art. 2, I, da Lei 11.101/05.

    EM RESUMO: Semelhanas e Diferenas Entre as Empresas Estatais

    Semelhanas

    Instituio por lei autorizadora (art. 37, XIX da CF/88);

    Personalidade jurdica de direito privado;

    Devero necessariamente adotar o regime da CLT para seu quadro funcional;

    Promovero concurso pblico;

    Devero realizar licitao, at que seja promulgado regime diferenciado de con-tratao para as empresas estatais que explorem atividade econmica (art. 173, 1, III da CF/88);

    Esto sujeitas a controle externo e interno.

    Diferenas

    CapitalEP: exclusivamente pblico

    SEM: pblico e privado (misto)

    Forma de Constituio

    EP: qualquer forma societria admitida

    SEM: obrigatoriamente sociedades annimas

    Competncia

    EP: Justia Federal (se forem federais)

    SEM: Justia Estadual (independentemente se forem federais ou estaduais)

    4.3 Fundaes Pblicas

    As fundaes surgem quando um determinado patrimnio destacado pelo fundador, ao qual atribudo uma personalidade jurdica, visando ao atendimento de uma finalidade especfica.

    De um modo geral, a doutrina aceita a criao de fundaes pblicas ou governamentais sob o regime de direito pblico ou privado. A fundao pblica de direito pblico tem natureza de autarquia (fundao autrquica ou autarquia fundacional), aplicando-se-lhe as mesmas prerrogativas materiais e processuais conferidas s autarquias. Ex: FUNAI, IBGE etc. A fundao pblica de direito privado, porm, possui regulamentao hbrida,

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 9 7

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    com incidncia de normas de direito pblico e privado. Ex: Fundao Padre Anchieta (TV Cultura).

    Tem-se observado como principal critrio de diferenciao entre os regimes jurdicos das fundaes pblicas a sua forma de criao: se a lei instituir a fundao, esta ser de direito pblico; se a lei apenas autorizar a criao, a fundao pblica ser de direito pri-vado, ocorrendo sua efetiva criao com o registro dos atos constitutivos no registro civil de pessoas jurdicas.

    4.4 Consrcios Pblicos

    4.4.1 Definio: a Lei 11.107/05 regulamentou o art. 241 da CF/88 disciplinando a constituio e organizao dos consrcios pblicos.

    De acordo com o conceito trazido pelo Decreto 6.017/07, consrcio pblico pessoa jurdica formada exclusivamente por entes da Federao, na forma da Lei n 11.107/05, para estabelecer relaes de cooperao federativa, inclusive a realizao de objetivos de interesse comum, constituda como associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica, ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos.

    4.4.2 Espcies: os consrcios pblicos podem assumir personalidade jurdica de direito pblico ou privado.

    Constituindo-se sob a forma de associao pblica, o consrcio assumir personali-dade jurdica de direito pblico e ter natureza de autarquia, observando as prerrogativas destas entidades administrativas e integrando a Administrao Pblica Indireta de todos os entes consorciados.

    O consrcio pblico tambm pode se constituir sob a forma pessoa jurdica de direito privado, observando-se o que a legislao civil dispe sobre o tema. Porm, mesmo neste caso, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne rea-lizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT.

    4.4.3 Prerrogativas: os consrcios pblicos podero gozar dos seguintes privilgios: a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo; b) promover desapropriaes e instituir servides; c) na definio das modalidades de licitao ade-quadas, os valores podero ser duplicados ou triplicados, a depender do nmero de entes consorciados (art. 23, 8 da Lei 8.666/93); d) podem ser contratados diretamente, com dispensa de licitao (art. 24, XXVI da Lei 8.666/93); e) observam o dobro dos limites para contratao direta com dispensa de licitao em razo do valor (art. 24, pargrafo nico da Lei 8.666/93); f) emitir documentos de cobrana e exercer atividades de arreca-dao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado; g) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.

  • 3 9 8 Lucas dos santos Pavione

    4.4.4 Etapas de criao: a criao de um consrcio pblico seguir os seguintes passos: a) subscrio de protocolo de intenes entre os entes interessados na constituio do consrcio; b) publicao do protocolo de intenes na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos entes integrantes ratificando o protocolo, salvo se existir lei prvia autorizando a subscrio; d) celebrao do correspondente contrato.

    MUITA

    ATENO!

    A Unio no poder constituir consrcio pblico diretamente com Municpios, assim como os Estados no podero consorciar-se com Municpios que no estejam locali-zados em seu territrio.

    4.4.5 Contrato de rateio e de programa: alm do prprio contrato de criao, h a previso de duas modalidades de contratos firmados entre os entes consorciados, quais sejam, os contratos de rateio e programa.

    O contrato de rateio o instrumento por meio do qual os entes consorciados assumem o compromisso de transferir recursos financeiros ao consrcio, para que este possa atingir os objetivos estabelecidos no ato de criao. Estes recursos devem integrar o oramento do ente consorciado, sob pena de configurao de ato de improbidade administrativa (art. 10, XV da Lei 8.429/92).

    O contrato de programa instrumento pelo qual devem ser constitudas e reguladas as obrigaes que um ente da Federao, inclusive sua administrao indireta, tenha para com outro ente da Federao, ou para com consrcio pblico, no mbito da prestao de servios pblicos por meio de cooperao federativa (art. 2, XVI do Decreto 6.017/07). Assim, h uma prvia definio das obrigaes dos participantes, visando adequada gesto associada dos servios pblicos. O contrato de programa continuar existindo mesmo que extinto o consrcio.

    5. TERCEIRO SETOR

    5.1 Noes: o terceiro setor composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que se destinam prestao de servios de interesse coletivo e social no exclu-sivos do Estado, podendo receber incentivo estatal (tambm chamado de fomento) para o desempenho de tais atividades. Tais entidades so chamadas de entes de cooperao ou entidades paraestatais (ao lado do Estado).

    Quando receberem recursos pblicos estas entidades estaro sujeitas ao controle por parte da Administrao e do Tribunal de Contas, da se afirmar que preponderantemente recebem o influxo de normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas de direito pblico (regime jurdico hbrido).

    Apesar de existir alguma divergncia na doutrina quanto nomenclatura, o Terceiro Setor engloba basicamente os servios sociais autnomos, as entidades de apoio, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 3 9 9

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    MUITA

    ATENO!

    As entidades integrantes do terceiro setor no integram a Administrao Pblica direta ou indireta. Esta uma clssica pegadinha de concursos.

    5.2 Servios Sociais Autnomos: so autorizados por lei e destinados a prestar servios sociais no exclusivos a determinadas categorias sociais ou profissionais. Nos servios sociais autnomos esto includas as chamadas entidades integrantes do sistema S (SESI, SENAI, SESC etc.), bem como pelas confederaes que os abrangem. O financiamento destas entidades se d por arrecadao de contribuies parafiscais, autorizada em lei, e/ou diretamente por recursos pblicos.

    5.3 Entidades de Apoio: segundo MARIA SYLVIA DI PIETRO (2010, 493) entida-des de apoio podem-se entender as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta, em regra por meio de convnio. Sua atuao se d nas reas de cincia, pesquisa, sade e educao.

    5.4 Organizaes Sociais (OS): o termo organizao social nada mais do que uma qualificao discricionariamente conferida a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, desde que observadas as disposies da Lei 9.637/98, visando ao auxlio do setor pblico em sua atuao nestas reas. Uma vez conferido o ttulo de organizao entidade privada, firmado com o Poder Pblico um instrumento de parceria denomi-nado contrato de gesto, em que autorizada a prestao de servios no exclusivos do Estado, que poder ser acompanhada da cesso de bens pblicos, servidores pbli-cos e destinao recursos oramentrios. bastante comum as Santas Casas de Sade receberem esta qualificao. A Administrao Pblica poder celebrar contrato com as OS com dispensa de licitao para as atividades previstas no contrato de gesto (art. 24, XXIV da Lei 8.666/93).

    5.5 Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP): pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, podem receber qualificao de OSCIP, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos pela Lei 9.790/99. A Lei 13.019/14 acrescentou mais uma exigncia para a qualificao (vi-gorar a partir de 27.07.2015, conforme vacatio estabelecida em seu art. 88, alterado pela MP 658/2014): as entidades devem ter sido constitudas e se encontrarem em funciona-mento regular h, no mnimo, 3 (trs) anos. Uma vez conferida a qualificao, poder ser firmado instrumento denominado termo de parceria, que destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico.

    Sero consideradas atividades de interesse pblico: I promoo da assistncia social; II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III

  • 4 0 0 Lucas dos santos Pavione

    promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V promoo da segurana alimentar e nutricional; VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII promoo do voluntariado; VIII pro-moo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.

    A Lei 9790/99 veda expressamente que algumas entidades se qualifiquem como OS-CIP, ainda que desenvolvam as atividades anteriormente enumeradas, como, por exemplo, sociedades comerciais, sindicatos, instituies religiosas, organizaes partidrias etc. O conhecimento deste rol j foi exigido no Exame de Ordem, de modo que recomendamos a leitura atenta do art. 2 da referida lei.

    5.5.1 Quadro comparativo entre OS e OSCIP: elaboramos o seguinte quadro con-tendo as principais diferenas existentes entre as OS e as OSCIP:

    Caracterstica Organizaes Sociais (OS)Organizaes da Sociedade

    Civil de Interesse Pblico (OSCIP)

    Participao do Poder Pblico no Conselho de Administrao Obrigatria No obrigatria

    Instrumento de Formalizao Contrato de Gesto Termo de Parceria

    Requisitos Legais Diferenciados para a Qualificao No exigveis

    Apresentao do balano patri-monial, demonstrativo de resul-tados do exerccio e declarao de iseno do IR

    Discricionariedade e Vinculao do Ato de Qualificao Ato Discricionrio Ato Vinculado

    rgo Responsvel pela Qualifi-cao

    Ministrio relacionado rea de atuao da OS Ministrio da Justia

    Delegao para a Gesto de Servio Pblico Podem receber No podem receber

    Prazo de Constituio e Funcio-namento No h tal exigncia

    3 (trs) anos, no mnimo (a partir de 27.07.2015)

  • oRGaniZao da adMinistRao PBLica e teRceiRo setoR 4 0 1

    DIRE

    ITO

    ADMI

    NIST

    RATIV

    O

    FIQUE POR

    DENTRO:

    Parcerias entre a Administrao Pblica e as Organizaes da Sociedade Civil: Marco Regulatrio (Lei 13.019/14)

    A Lei 13.019, publicada no Dirio Oficial da Unio de 01.08.2014, estabeleceu normas gerais para as parcerias voluntrias entre a Administrao Pblica e as organizaes da sociedade civil OSC (no confundir com OSCIP! A lei traz um conceito prprio de OSC em seu art. 2, I). A regulamentao preencheu lacuna legislativa at ento existente, ao estabelecer parmetros para que as organizaes da sociedade civil estabeleam com o Estado parcerias, em regime de mtua cooperao, com ou sem repasse de recursos oramentrios, que visem consecuo de finalidades de interesse pblico, formalizadas principalmente por meio de termo de colaborao e termo de fomento. Cumpre destacar a necessidade de chamamento pblico para selecionar as possveis entidades interessadas em estabelecer parceria com o Poder Pblico relacionada a determinado projeto. Em princpio, diversos dispositivos da Lei 13.019/14 tentam evitar que ocorra burla lei de licitaes e contratos, seja restringindo o objeto das novas parcerias, seja obrigando que as entidades parceiras, quando receberem subvenes pblicas, adotem regulamento de compras muito prximo ao regime jurdico esta-belecido para o Poder Pblico em suas contrataes. As disposies da Lei 13.019/14 no se aplicam aos contratos de gesto celebrados com organizaes sociais. As OSCIP, porm, devero observar a nova lei, no que couber. A previso original do art. 88 previa que a Lei 13.019/14 entraria em vigor em 90 dias aps a sua publicao. Porm, a MP 658/2014 alterou o dispositivo e estabeleceu o prazo de vacatio legis de 360 dias de sua publicao oficial.