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Lei de interCePtação teLefôniCa – Lei nº 9.296, de 24 de juLho de 1996

lei de interCePtação telefôniCa – lei nº 9.296, de 24 de julHo de 1996

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natu-reza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz com-petente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

1. Objeto da lei. A presente lei trata da autorização, regulamentação e li-mites para a realização da interceptação telefônica como meio de prova no curso da persecução penal. Em poucos artigos, o legislador tratou da regulamentação do tema, da competência para a autorização da sua re-alização, das hipóteses de incidência e de não incidência deste meio de prova, dos requisitos a serem demonstrados para que a interceptação seja autorizada, do tempo de sua duração, do procedimento a ser seguido na interceptação, do destino do objeto dessa prova, e, por fim, puniu como crime a conduta de realizar a interceptação telefônica fora dos moldes previstos na lei.

2. Meios de prova. Pelo seu conteúdo, podemos concluir que a presente lei tem conteúdo predominantemente processual. Embora ela traga um tipo penal no art. 10, a maior parte do seu conteúdo tem como objeto a regu-lamentação da obtenção de um meio de prova, que é a interceptação tele-fônica, que, na realidade, será apenas mais um elemento de prova dentro do processo, não podendo prevalecer sobre nenhuma outra prova, nem ser desprezado em detrimento de qualquer outro elemento probatório, em homanagem ao princípio da relatividade das provas.

3. Abrangência. Ao empregar as expressões em investigação criminal e em instrução processual penal o legislador deixou clara a abrangência da rea-lização da interceptação telefônica, pois pretendeu abranger as duas fases da persecução criminal, seja na sua 1ª fase, que é a do inquérito policial, seja na sua 2ª fase, em que se tem a ação penal.

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4. Objeto de interceptação. Questão relevante versa sobre o que pode ser objeto de interceptação. A discussão decorre da redação do dispositivo constitucional. Confira-se a redação art. 5º, XII da CR/88: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hi-póteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” A redação constitucional levou parcela da doutrina a afirmar que a interceptação pode ser feita de qualquer forma de comunicação, ou seja, pode abranger a comunicação telegráfica, de dados e as comunicações telefônicas, desde que seja para fins criminais. Contudo, pensamos que a norma que se retira do comando constitucional é outra. Aliás, não vemos o porquê da discussão diante de uma norma constitucional clara. Com efeito, o dispositivo dispõe sobre a inviolabili-dade das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, fazendo uma ressalva em relação às comunicações telefônicas ao dispor “salvo, no úl-timo caso”. A Constituição tratou de três formas de comunicação: 1. tele-gráfica; 2. de dados; e 3. telefônicas. Após a enumeração, o constituinte dispôs “salvo, no último caso”. De forma clara à todas as luzes, o legislador constituinte enumerou três casos e depois ressalvou o “último caso”. Per-gunta-se: qual seria o “último caso”? A resposta é óbvia: o terceiro caso. E qual é? As comunicações telefônicas. Se a ressalva abrangesse todas as hipóteses, qual teria sido a razão para o legislador constituinte inserir a expressão “no último caso”? Data venia de entendimentos em sentido contrário, pensamos que a norma constitucional não deixa margem para dúvidas ou controvérsias. Temos que a norma que se retira do inciso XII do art. 5º da CR/88 é a seguinte: o sigilo das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas é inviolável, ressalvado esse último caso, das comunicações telefônicas, em que o ele pode ser afastado por or-dem judicial, nos casos previstos em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Não vemos como retirar outra norma do comando constitucional.

5. Conceito de interceptação telefônica. Interceptar significa cortar a passa-gem de algo, interromper o fluxo de algo. Assim, por interceptação telefô-nica entenda-se o ato de interromper, realizar uma interferência no fluxo de comunicação telefônica entre duas pessoas diferentes do intercepta-dor. O interceptador capta o fluxo da comunicação entre duas pessoas es-tranhas a ele.

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6. Direitoàintimidadeeaosigilodascomunicaçõestelegráficasdedadosedascomunicaçõestelefônicas.A realização da interceptação telefônica oferece sérios riscos a alguns direitos fundamentais previstos na CR/88, como o direito à intimidade, positivado no art. 5º, X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), bem como, e, sobretudo, o direito ao sigilo das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas positivado no art. 5º, XII (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações tele-gráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”). Disso decor-re a necessidade de estabelecer-se a extensão da autorização legal para a interceptação telefônica e da necessidade de exigência de autorização judicial para a sua realização, temas que serão abordados em tópicos pró-prios.

7. Necessidade de autorização judicial. É inegável que a interceptação tele-fônica constitui verdadeira restrição ao direito fundamental à intimidade e ao sigilo das comunicações telefônicas, conforme exposto no tópico an-terior. Ao Juiz, isento e imparcial, cabe velar pela observância do respeito aos direitos e garantias fundamentais, em busca do devido processo le-gal. Assim, a restrição de direitos, sobretudo de direitos fundamentais, só pode ser feita por um órgão imparcial. Só o Juiz tem condições de avaliar, caso a caso, com isenção, ponderação e equilíbrio, a necessidade de res-tringir-se um direito fundamental, como na hipótese de restrição do direi-to fundamental à intimidade e ao sigilo das comunicações telefônicas, por meio da interceptação telefônica. A intervenção judicial prévia dá-se como fator de conformação constitucional do ato a ser praticado, evitando-se os abusos e os excessos estatais que colocam em perigo os direitos funda-mentais. Há tempos o processo deixou de ser um mero instrumento para a satisfação do direito material, de exercício do jus puniendi, de satisfação da pretensão punitiva estatal e passou a ser um instrumento de exercício de garantias constitucionais do indivíduo que funciona como um escudo contra o arbítrio estatal. O processo penal não é um instrumento colocado somente a serviço da única finalidade de satisfação da pretensão puniti-va estatal. O processo deve desempenhar a sua dupla função de, por um lado, tornar viável a aplicação da pena, e, de outro, servir de instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, tendo em vista que o di-

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reito processual não é outra coisa senão o direito constitucional aplicado. De outro giro, os direitos fundamentais são marcados pela característica da relatividade, que significa que não são absolutos, mas, sim, relativos, razão pela qual podem sofrer limitações em face de outros direitos. Con-tudo, essa relatividade, associada à necessidade de dar-se mais efetivida-de à busca de elementos probatórios dentro do processo penal, não pode conduzir à supressão de direitos e garantias fundamentais fora dos moldes constitucionais. O que o legislador pretendeu, ao exigir a autorização judi-cial, por meio da prévia intervenção do Poder Judiciário, como órgão inde-pendente, autônomo, isento e desinteressado na investigação criminal, foi justamente a ponderação desses direitos envolvidos, para que esse meio de obtenção de prova seja praticado dentro das balizas constitucionais. Por isso, o controle da violação de um direito fundamental pelo Poder Judiciário deve ser sempre prévio, razão pela qual é indispensável a auto-rização judicial para a realização da interceptação telefônica.

► STJ.

Informativonº510

Quinta Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AU-TORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL.

Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autori-zaçãojudicial,aindaquehajaposteriorconsentimentodeumdosin-terlocutoresparasertratadacomoescutatelefônicaeutilizadacomoprova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autoriza-ção judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utili-zadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não

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tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010. HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012.

→ Aplicaçãoemconcurso.

• (UEG - Delegado de Polícia - GO/2013) Capitão Didi teve seus diálogos telefônicos, estabelecidos com Lekão do Cer-rado, interceptados pela autoridade policial, sem autorização judicial e sem consentimento de ambos. Tal fato desvelou a prática do crime previsto no artigo 157, § 2°, I e II, do Código Penal. Após ameaça de sua esposa em aban-donar o lar, Capitão Didi consentiu na divulgação dos seus conteúdos. Nesse caso, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a prova é:

a) nula, pois não houve prévia autorização judicial, nem tampouco os interlocu-tores tinham ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados.

b) válida, pois o consentimento de um dos interlocutores, mesmo posterior, tem o condão de legitimar o ato.

c) nula, pois o consentimento de Capitão Didi se encontra viciado pela ameaça proferida de abandono de lar pela sua esposa.

d) válida, pois é possível afirmar que Capitão Didi, caso soubesse previamen-te da interceptação telefônica, manteria os mesmos diálogos travados com Lekão do Cerrado.Alternativa correta: letra A.

• (Cespe - Delegado de Polícia - BA/2013) Um delegado de polícia, tendo recebido denúncia anônima de que Mílton estaria abusando sexualmente de sua própria filha, requereu, antes mesmo de colher provas acerca da informação recebida, a juiz da vara criminal com-petente a interceptação das comunicações telefônicas de Mílton pelo prazo de quinze dias, sucessivamente prorrogado durante os quarenta e cinco dias de investigação. Kátia, ex-mulher de Mílton, contratou o advogado Caio para acompanhar o inquérito policial instaurado. Mílton, então, ainda no curso da investigação, resolveu interceptar, diretamente e sem o conhecimento de Caio e Kátia, as ligações telefônicas entre eles, tendo tomado conhecimento, devido às interceptações, de que o advogado cometera o crime de tráfico de influência. Em razão disso, Mílton procurou Kátia e solicitou que ela concor-

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dasse com a divulgação do conteúdo das gravações telefônicas, ao que Kátia anuiu expressamente. Mílton, então, apresentou ao delegado o conteúdo das gravações, que foram utilizadas para subsidiar ação penal iniciada pelo MP contra Caio, pela prática do crime de tráfico de influência.Com base nessa situação hipotética, julgue os itens seguintes, a respeito das interceptações telefônicas.A interceptação telefônica realizada por Mílton é ilegal, porquanto desprovi-da da necessária autorização judicial. A alternativa está certa.

8. Ordem do Juízo competente. A previsão legal no sentido de que a inter-ceptação telefônica depende de autorização do Juiz competente é uma decorrência do princípio do Juízo natural previsto no art. 5º, XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”) da CRFB/88. Segun-do esse princípio, o Juízo natural é aquele que possui a sua competência definida em lei antes da prática do fato criminoso. Em outras palavras, o Juízo natural é aquele que já tem competência para o processo e o julga-mento do fato criminoso na data da sua prática. Trata-se de uma garantia constitucional para que seja assegurado um julgamento imparcial e isento por parte do Poder Judiciário. O legislador fez essa exigência porque, caso a interceptação seja feita no curso do processo, somente aquele Juiz é que terá condições de avaliar, de acordo com o caso concreto julgado na-quele processo, se será necessário o deferimento da medida. Mas caso a interceptação seja realizada antes da instauração do processo criminal, ou seja, na fase do inquérito policial, ela deverá ser autorizada pelo Juízo que posteriormente tornar-se-á competente para processar e julgar o delito. Note-se que, nesse caso, a interceptação telefônica terá a natureza de me-dida cautelar, hipótese na qual o seu requerimento será remetido à livre distribuição a um dos Juízos criminais competentes para processar e julgar o delito, hipótese na qual esse Juízo ficará prevento para o processo pos-teriormente instaurado, por força dos arts. 75 e 84 do Código de Processo Penal (“Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quan-do, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmen-te competente. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal. Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa,

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um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da de-núncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c))”.

9. Modificaçãosupervenientedecompetência.Caso haja posteriormente a modificação da competência para processar e julgar o delito, a intercepta-ção telefônica já realizada não se torna prova ilícita. Imagine-se a seguinte hipótese: o Juízo da 1ª Vara Federal Criminal autoriza a interceptação tele-fônica para a investigação de um delito de tráfico transnacional de drogas, delito de competência da Justiça Federal (art. 70 da lei 11.343/2006: “O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal”). Posteriormente, depois de concluída a interceptação e já na fase processu-al, verifica-se que não se trata de tráfico transnacional, mas, sim, de tráfico nacional, de competência da Justiça Estadual. O Juízo da 1ª Vara Federal Cri-minal declara-se incompetente e remete os autos à Justiça Estadual. Nesse caso, a interceptação telefônica é válida e lícita? Pensamos que sim. Com efeito, no momento da autorização para a realização da interceptação, o Juízo competente era o da 1ª Vara Federal Criminal. A sua incompetência somente foi detectada posteriormente, sendo que isso não macula a prova produzida, nem a torna ilícita. O ato de autorização da interceptação telefô-nica foi praticado pelo Juízo competente naquele momento da prática dos atos investigatórios. A competência criminal forma-se no momento em que uma ação judicial criminal é ajuizada ou que um pedido de medida cautelar é apresentado em Juízo. Contudo, posteriormente, o Juízo que recebeu os autos do processo deve ratificar esse meio de prova.

► STJ.

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPE-CIAL. QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA E ESTELIONATO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SUMULA Nº 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DA COMPE-TÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRORROGAÇÕES. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AGRA-VO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma. De igual modo, se o recorren-te não refuta os fundamentos utilizados pelo aresto recorrido, aplica-se o disposto na Súmula 284/STF, ante a deficiência na fundamentação do

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recurso especial. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as “interceptações telefônicas eventualmente determinadas por auto-ridade absolutamente incompetente permanecem válidas e podem ser plenamente ratificadas”. (APn 536/BA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJe 04/04/2013) 3. É assente neste Tribunal Superior, o entendimento segundo o qual as autorizações subsequentes de intercep-tações telefônicas, uma vez evidenciada a necessidade das medidas, não se sujeitam a prazo certo, mas ao tempo necessário e razoável para o fim da persecução penal. 4. O procedimento de interceptação telefônica foi, no caso, realizado de acordo com o preceituado na jurisprudência deste Tribunal Superior, firme no sentido de que não há nulidade da quebra do sigilo quando, não obstante a delatio criminis anônima, sejam realizadas diligências anteriores a embasar a interceptação telefônica. 5. Agravo re-gimental a que se nega provimento.” AgRg no REsp 1316912. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/03/2014.

→ Aplicaçãoemconcurso.

• (Cespe – Cartório – TJ-DFT/2014) Assinale a opção correta acerca de interceptação telefônica, segundo o STF, o STJ e a doutrina majoritária.

A) Segundo o entendimento do STF, é impossível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos.

B) O juiz competente para determinar a interceptação é o competente para pro-cessar e julgar o crime de cuja prática se suspeita. No entanto, a verificação posterior de que se trata de crime para o qual o juiz seria incompetente não deve acarretar a nulidade absoluta da prova colhida.

C) É válido o deferimento de interceptação telefônica promovido em razão de denúncia anônima desacompanhada de outras diligências.

D) É indispensável prévia instauração de inquérito para a autorização de inter-ceptação telefônica.

E) Consoante entendimento predominante nos tribunais superiores, faz-se ne-cessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comuni-cações telefônicas.Alternativa correta: letra B.

10. Juízo incompetente e encontro fortuito de provas ou serendipidade. O en-contro fortuito de provas, também chamado serendipidade, ocorre quando a prova de uma infração penal é descoberta a partir da investigação de outra infração penal. Nesse caso, se da interceptação telefônica surgirem provas da prática de outro delito para o qual o Juízo que autorizou a interceptação telefônica não possui competência, a interceptação é válida.