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1575 leia algumas paginas

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS TTULO 1

    NOES INTRODUTRIAS

    1. INTRODUOQuando o Estado, por intermdio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando

    sanes queles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster de praticar a infrao penal.

    No entanto, a partir do momento em que algum pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in con-creto. O Estado, que at ento tinha um poder abstrato, genrico e impessoal, passa a ter uma pretenso concreta de punir o suposto autor do fato delituoso.

    Surge, ento, a pretenso punitiva, a ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submisso sano penal. Atravs da pretenso punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que est obrigado a sujeitar-se sano penal, o cumprimento dessa obrigao, que consiste em sofrer as consequncias do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistncia contra os rgos estatais a que cumpre executar a pena.

    Todavia, esta pretenso punitiva no pode ser voluntariamente resolvida sem um processo, no podendo nem o Estado impor a sano penal, nem o infrator sujeitar-se pena. Em outras palavras, essa pretenso j nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal no um direito de coao direta. Apesar de o Estado ser o titular do direito de punir, no se admite a imposio imediata da sano sem que haja um processo regular, assegurando-se, assim, a aplicao da lei penal ao caso concreto, consoante as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos rgos jurisdicionais (nulla poena sine judicio).

    Alis, at mesmo nas hipteses de infraes de menor potencial ofensivo, em que se admite a transao penal, com a imediata aplicao de penas restritivas de direitos ou multas, no se trata de imposio direta de pena. Utiliza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional para a resoluo da causa, sendo admitida a soluo consensual em infraes de menor gravidade, mediante superviso jurisdicional, privilegiando-se, assim, a vontade das partes e, principal-mente, do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenao.

    da que sobressai a importncia do processo penal, pois funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposio de sano penal ao possvel autor do fato delituoso. Mas o Estado no pode punir de qualquer maneira. Com efeito, considerando-se que, da aplicao do direito penal pode resultar a privao da liberdade de locomoo do agente, entre outras penas, no se pode descurar do necessrio e indispensvel respeito a direitos e liberdades individuais que to caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionam a legitimidade da atuao do prprio aparato estatal em um Estado Democrtico de Direito.

    Na medida em que a liberdade de locomoo do cidado funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, intuitivo que a prpria Constituio Federal estabelea regras de obser-vncia obrigatria em um processo penal. a boa aplicao (ou no) desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar a real observncia dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilizao da barbrie.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS De fato, como adverte Norberto Bobbio, a proteo do cidado no mbito dos processos

    estatais justamente o que diferencia um regime democrtico daquele de ndole totalitria. Na dico do autor, a diferena fundamental entre as duas formas antitticas de regime poltico, entre a democracia e a ditadura, est no fato de que somente num regime democrtico as relaes de mera fora que subsistem, e no podem deixar de subsistir onde no existe Estado ou existe um Estado desptico fundado sobre o direito do mais forte, so transformadas em relaes de direito, ou seja, em relaes reguladas por normas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que no podem valer nunca retroativamente. A consequncia principal dessa transformao que nas relaes entre cidados e Estado, ou entre cidados entre si, o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a mxima Tem razo quem vence substitudo pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a mxima Vence quem tem razo; e o direito pblico externo, que se rege pela supremacia da fora, substitudo pelo direito pblico interno, inspirado no princpio da supremacia da lei (rule of law).1

    esse, pois, o grande dilema do processo penal: de um lado, o necessrio e indispensvel respeito aos direitos fundamentais; do outro, o atingimento de um sistema criminal mais operante e eficiente.2 H de se buscar, portanto, um ponto de equilbrio entre a exigncia de se assegurar ao investigado e ao acusado a aplicao das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior efetividade do sistema persecutrio para a segurana da coletividade. dentro desse dilema existencial do processo penal efetividade da coero penal versus observncia dos direitos fundamentais que se buscar, ao longo da presente obra, um ponto de equilbrio no estudo do processo penal, pois somente assim sero evitados os extremos do hipergarantismo e de movimentos como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito Penal da Lei e da Ordem.

    2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

    2.1. Sistema inquisitorialAdotado pelo Direito cannico a partir do sculo XIII, o sistema inquisitorial posterior-

    mente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis at o sculo XVIII. Tem como caracterstica principal o fato de as funes de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma nica pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor.

    Essa concentrao de poderes nas mos do juiz compromete, invariavelmente, sua impar-cialidade. De fato, h uma ntida incompatibilidade entre as funes de acusar e julgar. Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento.

    Em virtude dessa concentrao de poderes nas mos do juiz, no h falar em contraditrio, o qual nem sequer seria concebvel em virtude da falta de contraposio entre acusao e de-

    1 BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Traduo de Joo Ferreira; reviso tcnica Gilson Csar Cardoso. 4 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 96-97.

    2 Na linha do ensinamento de Antnio Scarance Fernandes, o vocbulo eficincia aqui empregado usado de forma ampla, sendo afastada, contudo, a ideia de eficincia medida pelo nmero de condenaes. Ser eficiente o procedimento que, em tempo razovel, permita atingir um resultado justo, seja possibilitando aos rgos da persecuo penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal. (Sigilo no processo penal: eficincia e garantismo. Coordenao Antnio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida, Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 10).

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS fesa. Ademais, geralmente o acusado permanecia encarcerado preventivamente, sendo mantido incomunicvel.

    No processo inquisitrio, o juiz inquisidor dotado de ampla iniciativa probatria, tendo liberdade para determinar de ofcio a colheita de provas, seja no curso das investigaes, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposio pela acusao ou pelo acusado. A gesto das provas estava concentrada, assim, nas mos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parmetro a lei, podia chegar concluso que desejasse.

    Trabalha o sistema inquisitrio, assim, com a premissa de que a atividade probatria tem por objetivo uma completa e ampla reconstruo dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possvel a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatria, quer em relao ao objeto do processo, quer em relao aos meios e mtodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutrios, o magistrado pode proceder a uma completa investigao do fato delituoso.

    No sistema inquisitorial, o acusado mero objeto do processo, no sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confisso fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, escrito e sigiloso, mas essas formas no lhe eram essenciais. Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e pblicas.

    Como se percebe, h uma ntida conexo entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui. A caracterstica fundamental do processo inquisitrio a concentrao de poderes nas mos do juiz, a chamado de inquisidor, semelhana da reunio de poderes de administrar, legislar e julgar nas mos de uma nica pessoa, de acordo com o regime poltico do absolutismo.

    Em sntese, podemos afirmar que o sistema inquisitorial um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, no h falar em contraditrio, pois as funes de acusar, defender e julgar esto reunidas nas mos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e no sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigao e de produo de provas, seja no curso da fase investigatria, seja durante a instruo processual.

    Por essas caractersticas, fica evidente que o processo inquisitrio incompatvel com os direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princpios processuais penais. Sem a presena de um julgador equidistante das partes, no h falar em imparcialidade, do que resulta evidente violao Constituio Federal e prpria Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8, n 1).

    2.2. Sistema acusatrioDe maneira distinta, o sistema acusatrio caracteriza-se pela presena de partes distintas,

    contrapondo-se acusao e defesa em igualdade de condies, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, h uma separao das funes de acusar, defender e julgar.3 O processo caracteriza-se, assim, como legtimo actum trium personarum.

    Historicamente, o processo acusatrio tem como suas caractersticas a oralidade e a publici-dade, nele se aplicando o princpio da presuno de inocncia. Logo, a regra era que o acusado

    3 Nesse sentido: PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 114.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS permanecesse solto durante o processo. No obstante, em vrias fases do Direito Romano, o sistema acusatrio foi escrito e sigiloso.

    Quanto iniciativa probatria, o juiz no era dotado do poder de determinar de ofcio a produo de provas, j que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatrio, aspira-se uma posio de passividade do juiz quanto reconstruo dos fatos. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatria para as partes. Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutrios, essa iniciativa deve ser possvel apenas no curso do processo, em carter excepcional, como atividade subsidiria da atuao das partes.

    No sistema acusatrio, a gesto das provas funo das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatrio caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e ru constroem atravs do confronto a soluo justa do caso penal. A separao das funes processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhe-cimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construo dialtica da soluo do caso pelas partes, em igualdade de condies, so, assim, as principais caractersticas desse modelo.

    Segundo Ferrajoli, so caractersticas do sistema acusatrio a separao rgida entre o juiz e acusao, a paridade entre acusao e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro, so tipicamente prprios do sistema inquisitrio a iniciativa do juiz em campo probatrio, a disparidade de poderes entre acusao e defesa e o carter escrito e secreto da instruo.4

    O sistema acusatrio vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Mdia, nos domnios do direito germano. A partir do sculo XIII entra em declnio, passando a ter prevalncia o sistema inquisitivo. Atualmente, o processo penal ingls aquele que mais se aproxima de um sistema acusatrio puro.

    Pelo sistema acusatrio, acolhido de forma explcita pela Constituio Federal de 1988 (CF, art. 129, inciso I), que tornou privativa do Ministrio Pblico a propositura da ao penal pblica, a relao processual somente tem incio mediante a provocao de pessoa encarregada de deduzir a pretenso punitiva (ne procedat judex ex officio), e, conquanto no retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exerccio do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que no se alinham com a equidistncia que ele deve tomar quanto ao interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, abster-se de promover atos de ofcio na fase investigatria, atribuio esta que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministrio Pblico.

    Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatrio a posio dos sujeitos processuais e a gesto da prova. O modelo acusatrio reflete a posio de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente s partes a produo do material probatrio e sempre observando os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivao das decises judiciais. Portanto, alm da separao das funes de acusar, de-fender e julgar, o trao peculiar mais importante do sistema acusatrio que o juiz no , por excelncia, o gestor da prova.

    Em sntese, pode-se trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os dois sistemas:

    4 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS Sistema Inquisitorial Sistema Acusatrio

    No h separao das funes de acusar, defender e julgar, que esto concentradas em uma nica pessoa, que assume as vestes de um juiz inquisidor;

    Separao das funes de acusar, defender e julgar. Por consequncia, caracteriza-se pela presena de partes dis-tintas (actum trium personarum), contrapondo-se acusao e defesa em igualdade de condies, sobrepondo-se a am-bas um juiz, de maneira equidistante e imparcial;

    Como se admite o princpio da verdade real, o acusado no sujeito de direitos, sendo tratado como mero objeto do processo, da por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade absoluta;

    O princpio da verdade real substitudo pelo princpio da busca da verdade, devendo a prova ser produzida com fiel observncia ao contraditrio e ampla defesa;

    Gesto da prova: o juiz inquisidor dotado de ampla iniciativa acusatria e probatria, tendo liberdade para determinar de ofcio a colheita de elementos informa-tivos e de provas, seja no curso das investigaes, seja no curso da instruo processual;

    Gesto da prova: recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatria, o juiz s deve intervir quando provoca-do, e desde que haja necessidade de interveno judicial. Durante a instruo processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatria, podendo de-terminar a produo de provas de ofcio, desde que o faa de maneira subsidiria;

    A concentrao de poderes nas mos do juiz e a inicia-tiva acusatria dela decorrente incompatvel com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8, 1) e com o princpio do devido processo legal.

    A separao das funes e a iniciativa probatria residu-al restrita fase judicial preserva a equidistncia que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatvel com a garantia da imparcialidade e com o princpio do devido processo legal.

    2.3. Sistema misto ou francsAps se disseminar por toda a Europa a partir do sculo XIII, o sistema inquisitorial passa

    a sofrer alteraes com a modificao napolenica, que instituiu o denominado sistema misto. Trata-se de um modelo novo, funcionando como uma fuso dos dois modelos anteriores, que surge com o Code dInstruction Criminelle francs, de 1808. Por isso, tambm denominado de sistema francs.

    chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase tipicamente inquisitorial, com instruo escrita e secreta, sem acusao e, por isso, sem contraditrio. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de carter acusatrio, o rgo acusador apresenta a acusao, o ru se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

    Quando o Cdigo de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecuo penal, caracterizada pelo inqurito policial, era inquisitorial. Porm, uma vez iniciado o processo, tnhamos uma fase acusatria. Porm, com o advento da Constituio Federal, que prev de maneira expressa a separao das funes de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditrio e a ampla defesa, alm do princpio da presuno de no culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatrio.

    bem verdade que no se trata de um sistema acusatrio puro. De fato, h de se ter em mente que o Cdigo de Processo Penal tem ntida inspirao no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislao infraconstitucional seja relida diante da nova ordem consti-tucional. Dito de outro modo, no se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do Cdigo de Processo Penal. Pelo contrrio. So as leis que devem ser interpretadas luz dos direitos, garantias e princpios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS 3. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL

    O vocbulo princpio dotado de uma imensa variedade de significaes. Sem nos olvidar da distino feita pela doutrina entre princpios, normas, regras e postulados,5 trabalharemos com a noo de princpios como mandamentos nucleares de um sistema.

    A Constituio Federal de 1988 elencou vrios princpios processuais penais, porm, no contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais penais, no se pode perder de vista que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil tambm incluram diversas garantias ao modelo processual penal brasileiro. Nessa ordem, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), prev diversos direitos relacionados tutela da liberdade pessoal (Decreto 678/92, art. 7), alm de inmeras garantias judiciais (Decreto 678/92, art. 8).

    Embora seja polmica a discusso em torno do status normativo dos Tratados Internacio-nais de Direitos Humanos, a partir do julgamento do RE 466.343, tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal a tese do status de supralegalidade da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. No por outro motivo, a despeito do teor do art. 5, LXVII, da Constituio Federal, que prev, em tese, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e do depositrio infiel, a Suprema Corte entendeu que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do art. 5, LXVII, da Carta Magna. Logo, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel.6

    Seguindo esse raciocnio, o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogao da Smula 619 do STF.7 Alm disso, a fim de por um fim controvrsia em torno da priso civil do depositrio infiel, o plenrio do Supremo Tribunal Federal aprovou no dia 16 de dezembro de 2009 a edio da smula vinculante n 25, com o seguinte teor: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. No mesmo caminho, o STJ editou a smula n 419, que dispe: descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. Logo, subentende-se que deixaram de ter validade a smula n 304 do STJ ( ilegal a decretao da priso civil daquele que no assume expressamente o encargo de depositrio judicial) e a smula n 305 do STJ ( descabida a priso civil do depositrio quando, decretada a falncia da empresa, sobrevm a arrecadao do bem pelo sndico).8

    Hoje, portanto, j no h mais espao para a decretao da priso civil do depositrio infiel, seja nos casos de alienao fiduciria, seja em contratos de depsito ou nos casos de depsito judicial, na medida em que a Conveno Americana de Direitos Humanos, cujo status norma-tivo supralegal a coloca abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna, produziu a invalidade das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espcie de priso civil.

    5 Para ampla anlise dessa distino, sugerimos a leitura da obra de Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vrgilio Afonso da Silva. So Paulo: Editora Malheiros, 2008.

    6 STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 118 25/06/2009.7 Na dico do Supremo, ante o ordenamento jurdico ptrio, a priso civil somente subsiste no caso de descum-

    primento inescusvel de obrigao alimentcia, e no no de depositrio considerada a cdula rural pignoratcia. (STF, Pleno, HC 92.566/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 104 04/06/2009).

    8 Apesar de o STJ ainda no ter cancelado formalmente as smulas acima referidas, depois do julgamento do RE 466.343/SP, a prpria Corte Especial do STJ j vem trilhando o mesmo caminho, como se denota do teor do Informativo n 418 do STJ (REsp 914.253/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 02/12/2009).

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS 3.1. Da Presuno de inocncia (ou da no culpabilidade)

    3.1.1. Noes introdutriasEm 1764, Cesare Beccaria, em sua clebre obra Dos delitos e das penas, j advertia que

    um homem no pode ser chamado ru antes da sentena do juiz, e a sociedade s lhe pode retirar a proteo pblica aps ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.9

    Esse direito de no ser declarado culpado enquanto ainda h dvida sobre se o cidado culpado ou inocente foi acolhido no art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). A Declarao Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organiza-o das Naes Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispe: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua defesa. Dispositivos semelhantes so encontrados na Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 14.2) e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 art. 8, 2): Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.

    Na lio de Marco Antnio Marques da Silva, h trs significados diversos para o princpio da presuno de inocncia nos referidos tratados e legislaes internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribudo pelas escolas doutrinrias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se presumido inocente, no deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste ( o significado que tem o princpio no art. IX da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juzo de fato da sentena penal, o qual deve analisar se a acusao provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvio de rigor (significado da presuno de inocncia na Declarao Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos).10

    No ordenamento ptrio, at a entrada em vigor da Constituio de 1988, esse princpio somente existia de forma implcita, como decorrncia da clusula do devido processo legal.11 Com a Constituio Federal de 1988, o princpio da presuno de no culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

    Consiste, assim, no direito de no ser declarado culpado seno mediante sentena transitada em julgado, ao trmino do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruio da credibilidade das provas apresentadas pela acusao (contraditrio).

    Comparando-se a forma como referido princpio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituio Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir presuno de inocncia, ao passo que a Constituio Federal em momento algum utiliza a expresso inocente, dizendo,

    9 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Traduo: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 69.

    10 Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001. p. 30-31.11 Nesse sentido: STF, 1 Turma, HC 67.707/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/08/1992.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS na verdade, que ningum ser considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminolgica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presuno de no culpabilidade.

    Na jurisprudncia brasileira, ora se faz referncia ao princpio da presuno de inocncia,12 ora ao princpio da presuno de no culpabilidade.13 Segundo Badar, no h diferena entre presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade, sendo intil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se que isto possvel , devendo ser reconhecida a equivalncia de tais frmulas.14

    A par dessa distino terminolgica, percebe-se que o texto constitucional mais amplo, na medida em que estende referida presuno at o trnsito em julgado de sentena penal con-denatria, ao passo que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8, n 2) o faz to somente at a comprovao legal da culpa. Com efeito, em virtude do texto expresso do Pacto de So Jos da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presuno de inocncia deixaria de ser aplicada antes do trnsito em julgado, desde que j estivesse comprovada a culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolao de acrdo condenatrio no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Conveno Americana tambm assegura o direito ao duplo grau de jurisdio (art. 8, 2, h).

    A Constituio Federal, todavia, clarssima ao estabelecer que somente o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria poder afastar o estado inicial de inocncia de que todos gozam. Seu carter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Conveno Americana de Direitos Humanos. De fato, a prpria Conveno Americana prev que os direitos nela estabelecidos no podero ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicao de normas mais amplas que existam no direito interno dos pases signatrios (art. 29, b). Em consequncia, dever sempre prevalecer a disposio mais favorvel.

    Do princpio da presuno de inocncia (ou presuno de no culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatria (tambm conhecida como regra de juzo) e a regra de tratamento, objeto de estudo nos prximos tpicos.15

    3.1.2. Da regra probatria (in dubio pro reo)Por fora da regra probatria, a parte acusadora tem o nus de demonstrar a culpabilidade

    do acusado alm de qualquer dvida razovel, e no este de provar sua inocncia. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusao o nus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na pea acusatria.16

    12 Vide smula n 09 do STJ. E tambm: STF, 1 Turma, HC-ED 91.150/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 018 01/02/2008.

    13 A ttulo de exemplo: STF, 1 Turma, AI-AgR 604.041/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 092 31/08/2007; STF, 2 Turma, HC 84.029/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/09/2007 p. 42.

    14 BADAR, Gustavo Henrique. nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 283.

    15 Por fora do disposto no art. 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (n. 2), Luiz Flvio Gomes acres-centa uma terceira regra, qual seja, a regra de garantia, segundo a qual a nica forma de se afastar a presuno de inocncia do acusado seria comprovando-se legalmente sua culpabilidade (Legislao criminal especial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 442). A nosso ver, e com a devida vnia, tal regra j est inserida na regra probatria.

    16 Para mais detalhes acerca da diviso do nus da prova no processo penal, remetemos o leitor ao captulo de provas.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS Como consectrios da regra probatria, Antnio Magalhes Gomes Filho destaca: a) a

    incumbncia do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclu-sividade o nus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existncia dos fatos imputados, no de demonstrar a inconsistncia das desculpas do acusado; c) tal comprovao deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apurao dos fatos (da o seu direito ao silncio).17

    Essa regra probatria deve ser utilizada sempre que houver dvida sobre fato relevante para a deciso do processo. Na dico de Badar, cuida-se de uma disciplina do acertamento penal, uma exigncia segundo a qual, para a imposio de uma sentena condenatria, necessrio provar, eliminando qualquer dvida razovel, o contrrio do que garantido pela presuno de inocncia, impondo a necessidade de certeza.18

    Nesta acepo, presuno de inocncia confunde-se com o in dubio pro reo. No havendo certeza, mas dvida sobre os fatos em discusso em juzo, inegavelmente prefervel a absolvio de um culpado condenao de um inocente, pois, em um juzo de ponderao, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo.

    O in dubio pro reo no , portanto, uma simples regra de apreciao das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valorao das provas: na dvida, a deciso tem de favorecer o imputado, pois no tem ele a obrigao de provar que no praticou o delito. Antes, cabe parte acusadora (Ministrio Pblico ou querelante) afastar a presuno de no culpabilidade que recai sobre o imputado, provando alm de uma dvida razovel que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prtica lhe atribuda.

    Como j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, no se justifica, sem base probatria idnea, a formulao possvel de qualquer juzo condenatrio, que deve sempre assentar-se para que se qualifique como ato revestido de validade tico-jurdica em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situaes equvocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente, afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.19

    O in dubio pro reo s incide at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Por-tanto, na reviso criminal, que pressupe o trnsito em julgado de sentena penal condenatria ou absolutria imprpria, no h falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O nus da prova quanto s hipteses que autorizam a reviso criminal (CPP, art. 621) recai nica e exclusivamente sobre o postulante, razo pela qual, no caso de dvida, dever o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional.

    3.1.3. Da regra de tratamentoA privao cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente

    se justifica em hipteses estritas, ou seja, a regra responder o processo penal em liberdade, a

    17 O princpio da presuno de inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre Direitos Hu-manos (Pacto de So Jos da Costa Rica), em Revista do Advogado, da AASP, n 42, abril/94, p. 31.

    18 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285.

    19 STF, 1 Turma, HC 73.338/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/1996.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS exceo estar preso no curso do processo.20 So manifestaes claras desta regra de tratamento a vedao de prises processuais automticas ou obrigatrias e a impossibilidade de execuo provisria ou antecipada da sano penal.

    Portanto, por fora da regra de tratamento oriunda do princpio constitucional da no cul-pabilidade, o Poder Pblico est impedido de agir e de se comportar em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes j houvessem sido condenados, defini-tivamente, enquanto no houver sentena condenatria com trnsito em julgado.21

    O princpio da presuno de inocncia no probe, todavia, a priso cautelar ditada por razes excepcionais e tendente a garantir a efetividade do processo. Como bem assevera J. J. Gomes Canotilho, se o princpio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poder ser aplicada ao acusado, o que, sem dvida, acabar por inviabilizar o processo penal.22 Em outras palavras, o inciso LVII do art. 5 da Carta Magna no impede a decretao de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, cujo permis-sivo decorre inclusive da prpria Constituio (art. 5, LXI), sendo possvel se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar no perca seu carter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessria luz do caso concreto.

    H quem entenda que esse dever de tratamento atua em duas dimenses: a) interna ao processo: funciona como dever imposto, inicialmente, ao magistrado, no sentido de que o nus da prova recai integralmente sobre a parte acusadora, devendo a dvida favorecer o acusado. Ademais, as prises cautelares devem ser utilizadas apenas em situaes excepcionais, desde que comprovada a necessidade da medida extrema para resguardar a eficcia do processo; b) externa ao processo: o princpio da presuno de inocncia e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteo contra a publicidade abusiva e a estigmatizao do acusado, funcionando como limites democrticos abusiva explorao mi-ditica em torno do fato criminoso e do prprio processo judicial.23

    Portanto, por fora do dever de tratamento, qualquer que seja a modalidade de priso cau-telar, no se pode admitir que a medida seja usada como meio de inconstitucional antecipao executria da prpria sano penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se le-gitima se se comprovar, com apoio em base emprica idnea, a real necessidade da adoo, pelo Estado, dessa extraordinria medida de constrio do status libertatis do indiciado ou do ru.24

    No por outro motivo, em recente julgado concluiu o Supremo Tribunal Federal que, a despeito de os recursos extraordinrios no serem dotados de efeito suspensivo, pelo menos em regra (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1029, 5, ambos do novo CPC), enquanto no houver o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, no possvel a execuo da pena privativa de liberdade, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, cuja decretao est condicionada presena dos pressupostos do art. 312 do CPP.25

    20 Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens e o Estado que o instituiu (FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual penal. 1 vol. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 428.)

    21 STF HC 89.501/GO 2 Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 16/03/2007 p. 43.22 Constituio da Repblica portuguesa anotada. 3 ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. p. 203.23 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Lumen

    Juris, 2009. p. 47/48.24 Nessa linha: STF HC 90.753/RJ 2 Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 23/11/2007 p. 116.25 HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. Informativo n 534 do STF Braslia, 2 a 6 de fevereiro de 2009. Ainda no sentido

    de que a priso sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenao, consubstancia execu-o antecipada da pena, violando o disposto no art. 5, inciso LVII, da Constituio do Brasil: STF, 2 Turma, HC

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS Quanto ao assunto, bom lembrar que, durante anos, sempre prevaleceu o entendimento

    pretoriano de que no havia bice execuo da sentena quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo. Nessa linha, alis, dispe o art. 637 do CPP que o recurso extraordinrio no ter efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena. Assim, ainda que o acusado tivesse interposto recurso extraordinrio ou especial, estaria sujeito priso, mesmo que inexistentes os pressupostos da priso preventiva.

    Modificando tal entendimento, concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execuo Penal, artigos 105, 147 e 164), alm de adequados ordem constitucional vigente (art. 5, LVII), sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Afirmou-se tambm que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente poderia ser decretada a ttulo cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria to-das as fases processuais, razo por que a execuo da sentena aps o julgamento da apelao implicaria, tambm, restrio do direito de defesa, com desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso.

    As mudanas produzidas no CPP pela Lei n 12.403/11 confirmam a nova orientao do Supremo Tribunal Federal. Consoante a nova redao conferida ao art. 283 do CPP, ningum pode ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.

    Todavia, em situaes excepcionais, quando restar evidenciado o intuito meramente pro-telatrio dos recursos, apenas para impedir o exaurimento da prestao jurisdicional e o conse-quente incio do cumprimento da pena, os Tribunais Superiores tm admitido o imediato incio da execuo mesmo antes do trnsito em julgado, haja vista o exerccio irregular e abusivo do direito de defesa e do duplo grau de jurisdio e a consequente violao ao princpio da coope-rao, previsto no art. 6 do novo CPC (Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva), ao qual tambm se sujeitam as partes. Nessa linha, como j se pronunciou o Supremo, a reiterao de embargos de declarao, sem que se registre qualquer dos seus pressupostos, evidencia o intuito meramente protelatrio. A interposio de embargos de declarao com finalidade meramente protelatria autoriza o imediato cumprimento da deciso emanada pelo Supremo Tribunal Federal, indepen-dentemente da publicao do acrdo.26

    88.174/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/12/1996, DJe 092 30/08/2007. E tambm: STF, 2 Turma, HC 89.754/BA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/02/2007, DJe 04 26/04/2007; STF, 2 Turma, HC 91.232/PE, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/11/2007, DJe 157 06/12/2007; STJ HC 122.191/RJ 5 Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima Dje 18/05/2009.

    26 STF, 1 Turma, RMS 23.841 AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 18/12/2006, DJ 16/02/2007. No sentido de que a utilizao indevida das espcies recursais, consubstanciada na interposio de inmeros recursos contrrios jurisprudncia como mero expediente protelatrio, desvirtua o prprio postulado constitucional da ampla defesa: STF, 2 Turma, AI 759.450 ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 01/12/2009, DJe 237 17/12/2009. Na mesma linha: STF, Pleno, AO 1.046 ED/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, DJe 31 21/02/2008. Para o STJ, quando verificada a oposio de recursos manifestamente protelatrios apenas para se evitar o exaurimento da prestao jurisdicional, tem sido admitida a baixa imediata dos autos, para o incio da execuo penal: STJ, 5 Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.142.020/PB, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 07/10/2010, DJe 03/11/2010. E ainda: STJ, 5 Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 862.591/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15/09/2009, DJe 05/10/2009. O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o trnsito em julgado da condenao e, por consequncia, de se alcanar a prescrio da pretenso punitiva, autoriza inclusive a determinao monocrtica de baixa imediata dos autos por Ministro de Tribunal Superior, independentemente de publicao da deciso. Nessa linha: STF, Pleno, RE 839.163 QO/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/11/2014.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS 3.1.3.1. Concesso antecipada dos benefcios da execuo penal ao preso cautelar

    Sendo necessria a manuteno ou a decretao da priso do acusado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, em virtude da presena de uma das hipteses que autorizam a priso preventiva, nada impede a concesso antecipada dos benefcios da execuo penal definitiva ao preso cautelar. De fato, supondo que j tenha se operado o trnsito em julgado da sentena condenatria para o Ministrio Pblico, mas ainda pendente recurso da defesa, certo que, por fora do princpio da non reformatio in pejus, a pena imposta ao acusado no poder ser agravada (CPP, art. 617, in fine). Logo, estando o cidado submetido priso cautelar, justificada pela presena dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possvel a inci-dncia de institutos como a progresso de regime e outros incidentes da execuo. Em outras palavras, a vedao execuo provisria da pena decorrente do princpio da presuno de no culpabilidade no impede a antecipao cautelar dos benefcios da execuo penal definitiva ao preso processual.27

    De se ver que a prpria Lei de Execuo Penal estende seus benefcios aos presos provisrios (Lei n 7.210/84, art. 2, pargrafo nico), sendo que a detrao prevista no art. 42 do Cdigo Penal permite que o tempo de priso provisria seja descontado do tempo de cumprimento de pena. Nessa linha, de acordo com a Smula 716 do STF, admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. A smula 717 do STF, por sua vez, preceitua que no impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.28

    3.2. Princpio do contraditrioDe acordo com o art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, aos litigantes, em processo

    judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

    Na clssica lio de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, sempre se compreendeu o prin-cpio do contraditrio como a cincia bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrari-los.29 De acordo com esse conceito, o ncleo fundamental do contraditrio estaria ligado discusso dialtica dos fatos da causa, devendo se assegurar a ambas as partes, e no somente defesa, a oportunidade de fiscalizao recproca dos atos praticados no curso do processo. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expresso audincia bilateral, consubs-tanciada pela expresso em latim audiatur et altera pars (seja ouvida tambm a parte adversa). Seriam dois, portanto, os elementos do contraditrio: a) direito informao; b) direito de participao. O contraditrio seria, assim, a necessria informao s partes e a possvel reao a atos desfavorveis.

    27 Como observa Bottini, so situaes distintas: na execuo provisria, no existem os requisitos para a priso cautelar, e a privao de liberdade surge como uma antecipao da pena, inadmissvel diante dos preceitos constitucionais apontados. Na antecipao dos benefcios, o cidado est submetido priso cautelar, justificada pela existncia dos requisitos do art. 312 do CPP, e, como h privao de liberdade seria possvel a incidncia de institutos como a progresso de regime e outros incidentes da execuo. (As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 468). Com entendimento semelhante: FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. Op. cit. p. 318.

    28 Acerca da antecipao de benefcios prisionais ao preso cautelar, vide Resoluo n 19/2006 do Conselho Nacional de Justia.

    29 Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 82.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS Como se v, o direito informao funciona como consectrio lgico do contraditrio. No

    se pode cogitar da existncia de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existncia da demanda ou dos argumentos da parte contrria. Da a importncia dos meios de comunicao dos atos processuais: citao, intimao e notificao. No por outro motivo, de acordo com a smula 707 do Supremo Tribunal Federal, constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

    Tambm deriva do contraditrio o direito participao, a compreendido como a possibi-lidade de a parte oferecer reao, manifestao ou contrariedade pretenso da parte contrria.

    Pela concepo original do princpio do contraditrio, entendia-se que, quanto reao, bastava que a mesma fosse possibilitada, ou seja, tratava-se de reao possvel. No entanto, a mudana de concepo sobre o princpio da isonomia, com a superao da mera igualdade for-mal e a busca de uma igualdade substancial, produziu a necessidade de se igualar os desiguais, repercutindo tambm no mbito do princpio do contraditrio. O contraditrio, assim, deixou de ser visto como uma mera possibilidade de participao de desiguais para se transformar em uma realidade. Enfim, h de se assegurar uma real e igualitria participao dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo, assegurando a efetividade e plenitude do contraditrio. o que se denomina contraditrio efetivo e equilibrado.

    Na dico de Badar, houve, assim, uma dupla mudana, subjetiva e objetiva. Segundo o autor, quanto ao seu objeto, deixou de ser o contraditrio uma mera possibilidade de par-ticipao de desiguais, passando a se estimular a participao dos sujeitos em igualdade de condies. Subjetivamente, porque a misso de igualar os desiguais atribuda ao juiz e, assim, o contraditrio no s permite a atuao das partes, como impe a participao do julgador.30

    Notadamente no mbito processual penal, no basta assegurar ao acusado apenas o direito informao e reao em um plano formal, tal qual acontece no processo civil. Estando em discusso a liberdade de locomoo, ainda que o acusado no tenha interesse em oferecer reao pretenso acusatria, o prprio ordenamento jurdico impe a obrigatoriedade de assistncia tcnica de um defensor. Nesse contexto, dispe o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. E no se deve contentar com uma atuao meramente formal desse defensor. Basta perceber que, dentre as atribuies do juiz-presidente do jri, o CPP elenca a possibilidade de nomeao de defensor ao acusado, quando consider-lo indefeso (CPP, art. 497, V).31

    Portanto, pode-se dizer que se, em um primeiro momento, o contraditrio limitava-se ao direito informao e possibilidade de reao, a partir dos ensinamentos do italiano Elio Fazzalari, o contraditrio passou a ser analisado tambm no sentido de se assegurar o respeito paridade de tratamento (par conditio ou paridade de armas). De fato, de nada adianta se as-segurar parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrria, se no lhe so outorgados os meios para que tenha condies reais e efetivas de contrari-los. H de se assegurar, pois, o equilbrio entre a acusao e defesa, que devem estar munidas de foras similares. O contraditrio pressupe, assim, a paridade de armas: somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma fora, ou, ao menos, os mesmos poderes.

    30 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008. Tomo 1. p. 1-36.

    31 Com esse entendimento: TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 45.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS nesse sentido que deve ser entendido o pargrafo nico do art. 261, acrescentado pela

    Lei n 10.792/03, que passou a dispor: A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada.

    Prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a observncia do contra-ditrio s obrigatria, no processo penal, na fase processual, e no na fase investigatria. Isso porque o dispositivo do art. 5, LV, da Carta Magna, faz meno observncia do contraditrio em processo judicial ou administrativo. Logo, considerando-se que o inqurito policial tido como um procedimento administrativo destinado colheita de elementos de informao quanto existncia do crime e quanto autoria ou participao, no h falar em observncia do con-traditrio na fase preliminar de investigaes.32

    Por fora do princpio ora em anlise, a palavra prova s pode ser usada para se referir aos elementos de convico produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessria participao dialtica das partes, sob o manto do contraditrio e da ampla defesa. Essa estrutura dialtica da produo da prova, que se caracteriza pela possibilidade de indagar e de verificar os contrrios, funciona como eficiente mecanismo para a busca da verdade. De fato, as opinies contrapostas das partes adversas ampliam os limites da cognio do magistrado sobre os fatos relevantes para a deciso da demanda e diminuem a possibilidade de erros.

    A prova h de ser produzida no s com a participao do acusador e do acusado, como tambm mediante a direta e constante superviso do rgo julgador. De fato, com a insero do princpio da identidade fsica do juiz no processo penal, o juiz que presidir a instruo dever proferir a sentena (CPP, art. 399, 2, com redao dada pela Lei n 11.719/08). Funcionando a observncia do contraditrio como verdadeira condio de existncia da prova, s podem ser considerados como prova, portanto, os dados de conhecimento introduzidos no processo na presena do juiz e com a participao dialtica das partes.

    Nesse sentido, foi bastante incisiva a Lei n 11.690/08, dando nova redao ao art. 155, caput, do CPP: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e anteci-padas. Impe-se, pois, a observncia do contraditrio ao longo de toda a persecutio criminis in iudicio, como verdadeira pedra fundamental do processo penal, contribuindo para o acertamento do fato delituoso. Afinal, quanto maior a participao dialtica das partes, maior a probabili-dade de aproximao dos fatos e do direito aplicvel, contribuindo de maneira mais eficaz para a formao do convencimento do magistrado.33

    3.2.1. Contraditrio para a prova e contraditrio sobre a provaO contraditrio para a prova (ou contraditrio real) demanda que as partes atuem na prpria

    formao do elemento de prova, sendo indispensvel que sua produo se d na presena do rgo julgador e das partes. o que acontece com a prova testemunhal colhida em juzo, onde

    32 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o inqurito policial pea meramente informativa, no suscetvel de contraditrio, e sua eventual irregularidade no motivo para decretao da nulidade da ao penal. Nessa linha: STF, 2 Turma, HC 99.936/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 232 10/12/2009. Em sentido semelhante: STF, 2 Turma, HC 83.233/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 19.03.2004.

    33 Nessa linha: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 34. Com entendimento semelhante: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS no h qualquer razo cautelar a justificar a no interveno das partes quando de sua produo, sendo obrigatria, pois, a observncia do contraditrio para a realizao da prova.

    O contraditrio sobre a prova, tambm conhecido como contraditrio diferido ou poster-gado, traduz-se no reconhecimento da atuao do contraditrio aps a formao da prova. Em outras palavras, a observncia do contraditrio feita posteriormente, dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar a providncia cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do inqurito.

    o que acontece, por exemplo, com uma interceptao telefnica judicialmente autorizada no curso das investigaes. Nessa hiptese, no faz sentido algum querer intimar previamente o investigado para acompanhar os atos investigatrios. Enquanto a interceptao estiver em curso, no h falar, portanto, em contraditrio real. Porm, uma vez finda a diligncia, e juntado aos autos o laudo de degravao e o resumo das operaes realizadas (Lei n 9.296/96, art. 6), deles se dar vista Defesa, a fim de que tenha cincia das informaes obtidas atravs do referido procedimento investigatrio, preservando-se, assim, o contraditrio e a ampla defesa. Nesse caso, no h falar em violao garantia da bilateralidade da audincia, porquanto o exerccio do contraditrio ser apenas diferido para momento ulterior deciso judicial.34

    3.3. Princpio da ampla defesaDe acordo com o art. 5, LV, da Magna Carta, aos litigantes, em processo judicial ou

    administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

    Sob a tica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicstico, no qual prepondera o interesse geral de um processo justo, vista como garantia.

    O direito de defesa est ligado diretamente ao princpio do contraditrio. A defesa garante o contraditrio e por ele se manifesta. Afinal, o exerccio da ampla defesa s possvel em vir-tude de um dos elementos que compem o contraditrio o direito informao. Alm disso, a ampla defesa se exprime por intermdio de seu segundo elemento: a reao.

    Apesar da influncia recproca entre o direito de defesa e o contraditrio, os dois no se confundem. Com efeito, por fora do princpio do devido processo legal, o processo penal exige partes em posies antagnicas, uma delas obrigatoriamente em posio de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrria (contraditrio). Como se v, a defesa e o contraditrio so manifestaes simultneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que da se possa concluir que uma derive da outra.35

    Como h distino, possvel violar-se o contraditrio, sem que se lesione o direito de defesa. No se pode esquecer que o princpio do contraditrio no diz respeito apenas defesa ou aos direitos do ru. O princpio deve aplicar-se em relao a ambas as partes, alm de tambm ser observado pelo prprio juiz. Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusa-dor, ou impedir-lhe a reao determinada prova ou alegao da defesa, embora no represente

    34 TUCCI. Op. cit. p. 162/163.35 Com esse entendimento: FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 6 ed. So Paulo: Editora

    Revista dos Tribunais, 2010, p. 253.

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    TTuLo 1 NoES iNTroDuTriAS violao do direito de defesa, certamente violar o princpio do contraditrio. O contraditrio manifesta-se em relao a ambas as partes, j a defesa diz respeito apenas ao ru.36

    Quando a Constituio Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administra-tivo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteo deve abranger o direito defesa tcnica (processual ou especfica) e autodefesa (material ou genrica), havendo entre elas relao de complementariedade. H entendimento doutrinrio no sentido de que tambm possvel subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-se na efetiva utilizao dos instrumentos, dos meios e modos de produo, certificao, esclarecimento ou confrontao de elementos de prova que digam com a materialidade da infrao criminal e com a autoria; b) negativo: consiste na no produo de elementos probatrios de elevado risco ou potencialidade danosa defesa do ru.37

    Por fora da ampla defesa, admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relao acusao, delineando o vis material do princpio da igualdade. Por con-sequncia, ao acusado so outorgados diversos privilgios em detrimento da acusao, como a existncia de recursos privativos da defesa, a proibio da reformatio in pejus, a regra do in dubio pro reo, a previso de reviso criminal exclusivamente pro reo, etc., privilgios estes que so reunidos no princpio do favor rei.

    Como prevalece a subdiviso da ampla defesa em defesa tcnica e autodefesa, vejamos em que consiste cada uma delas.

    3.3.1. Defesa tcnica (processual ou especfica)Defesa tcnica aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade pos-

    tulatria, seja ele advogado constitudo, nomeado, ou defensor pblico. Para ser ampla, como impe a Constituio Federal, apresenta-se no processo como defesa necessria, indeclinvel, plena e efetiva, no sendo possvel que algum seja processado sem que possua defensor.

    3.3.1.1. Defesa tcnica necessria e irrenuncivelA defesa tcnica indisponvel e irrenuncivel. Logo, mesmo que o acusado, desprovido

    de capacidade postulatria, queira ser processado sem defesa tcnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeao de defensor. Exatamente em virtude disso, dispe o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.

    No se admite, assim, processo penal sem que a defesa tcnica seja exercida por profis-sional da advocacia. Caso o processo tenha curso sem a nomeao de defensor, seja porque o acusado no constituiu advogado, seja porque o juiz no lhe nomeou advogado dativo ou de-fensor pblico, o processo estar eivado de nulidade absoluta, por afronta garantia da ampla defesa (CPP, art. 564, III, c). Nessa linha, segundo a smula n 708 do Supremo, nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.38

    36 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.

    37 AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatrio do ru e o direito ao silncio. RT, So Paulo, v. 682, p. 285-298, ago. 1992. p. 290.

    38 No sentido da nulidade absoluta de sesso de julgamento de apelao criminal realizada sem a presena de defensor constitudo, porquanto, aps a apresentao das razes de apelao, o advogado constitudo teria re-