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1577 leia algumas paginas

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    Noes preliminares

    captulo i

    noes pReliminaRes

    Sumrio 1. Relevncia do estudo do Direito Administrativo; 2. Ramo do direito pblico (taxinomia do Di-reito Administrativo); 3. Conceito de Direito Administrativo; 4. Fontes do direito administrativo; 5. Sistemas administrativos; 6. Legislao sobre Direito Administrativo; 7. Estado, Governo e Administrao Pblica; 7.1. Formas de Estado; 7.2. Poderes do estado; 7.3. Governo; 7.4. Formas de governo; 7.5. Administrao Pblica; 8. Administrao Pblica no sentido subjetivo / orgnico / formal; 9. Administrao Pblica no sentido material / objetivo; 10. Funo administrativa e funo poltica; Estudo Avanado: 1. Atividades Administrativas; 2. Leis de efeito concreto e funo administrativa; 3. Administrao Pblica Extroversa e Introversa; 4. Constitucionalizao do Direito Administrativo (reflexes e consequncias); 5. Costume e praxe Administrativa; Reviso

    1. RELEVNCIA DO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

    O estudo do Direito Administrativo pressuposto para o de outras matrias ou, ao menos, para sua devida compreenso. Ao se estudar, por exemplo, finanas pblicas, a Constituio, por diversas vezes, faz referncia aos institutos do Direito Administrativo, mencionando Administrao Direta, Indireta e demais rgos e entidades pblicas.

    matria que tem estreita relao com o Direito Constitucional, pois, na Carta de 1988, foi destinado captulo especfico Administrao Pblica; com o Direito Processual Civil, pois, com o advento da Lei n 9.784/99, foram emprestados diversos institutos ao processo administrativo; com o Direito Penal, pois existem tipos penais previstos, como, por exemplo, Crimes contra a Administrao Pblica; o Direito Tributrio tem sua base no Direito Administrativo e, por vezes, completa-o, como, por exemplo, o conceito de poder de polcia, presente no art. 78, do CTN.

    , tambm, a partir do Direito Administrativo, que se compreendem melhor diversos temas discutidos pelos veculos de comunicao: Privatizao, fiscalizao, poder de polcia, abuso de poder, irregularidades em obras pblicas, moralidade administrativa, responsabilidade do Estado em razo dos danos causados, etc.

    Trata-se de matria que no possui codificao. Ao contrrio de muitos ramos do direito, a exemplo do Direito Penal e Direito Civil, o Direito de Administrativo no contm legislao reunida em um nico documento. O que h so vrias leis esparsas tratando de matrias espe-cficas. Contudo, com o advento da Lei n 9.784/99, houve a reunio, em um mesmo diploma legal, de regras bsicas a serem observadas pela Administrao Pblica, tratando de princpios administrativos, competncia, atos administrativos, recursos administrativos. Porm, no correto afirmar estarmos diante de um Cdigo de Direito Administrativo.

    Estamos diante de uma matria que, a princpio, no desperta muito o interesse dos estudan-tes, sobretudo daqueles que percorrem os primeiros passos no universo jurdico. Contudo, no matria que possa passar despercebida pelo estudioso, pois se assim proceder, inevitavelmente

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    ter que retroceder nos seus estudos para compreender esse ramo que caminho para os demais ramos do Direito.

    Os operadores do Direito de diversas reas convivem, diariamente, com os institutos do Direito Administrativo, inclusive de todos os Poderes do Estado, pois o exerccio da funo ad-ministrativa nsito de todos eles, desde o rgo mais subalterno da Administrao Pblica que, por exemplo, realiza uma licitao, at aos rgos mais elevados. Cite-se o tema da privatizao dos aeroportos, que envolve todos os conceitos apreendidos: contratos administrativos, licitao, princpios, bens pblicos, servios pblicos, entre outros.

    Advirtam-se, ento, aqueles que almejam galgar cargos pblicos. Seja no Poder Executivo, Legislativo ou Poder Judicirio: no h concurso pblico que deixe de fora os principais assuntos do Direito Administrativo.

    2. RAMO DO DIREITO PBLICO (TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO)

    O direito privado se constitui, principalmente, das normas que regulam as relaes entre os particulares. Trata-se do conjunto de normas (regras e princpios) que regulam as relaes entre os particulares que se encontram em uma situao de equilbrio de condies. No se pode esquecer que a Administrao Pblica, por vezes, poder praticar atos regidos pelo direito privado. Nesse caso, no atuar com relao de supremacia frente ao cidado. Sendo que, em determinadas si-tuaes, o regime privado poder sofrer influncias de normas de direito pblico.

    ramo jurdico que possui o escopo de atender aos interesses pblicos. Convm ressaltar que o interesse pblico a ser concretizado deve ser o interesse pblico primrio; vale dizer: o interesse da coletividade.

    O Estado, ao utilizar a mquina administrativa, no deve buscar os seus prprios interesses (interesse pblico secundrio), mas sim, os interesses da coletividade, que o interesse pblico propriamente dito. Entretanto, no Brasil, a histria prdiga em demonstrar que esse objetivo, por vezes permanece adormecido, uma vez que o Estado, em muitos casos, almeja, apenas, saciar o prprio interesse, esquecendo-se de que o seu fim ltimo deve ser a satisfao da sociedade, pois ela que lhe d condio de existncia.

    3. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

    O conceito e o contedo do direito administrativo variam conforme o critrio adotado pelo doutrinador. Dos estudos doutrinrios e dos sistemas legais, decorreu o surgimento de vrias teorias, dentre elas: do Poder Executivo; a do Servio Pblico (Escola do Servio Pblico); a Teleolgica; negati-vista; e da Administrao Pblica. Para alguns, o Direito Administrativo pode ser conceituado como sendo to somente um conjunto de leis administrativas; a reunio de atos do Poder Executivo (Poder Executivo); os princpios que envolvem a Administrao Pblica (critrio da Administrao Pblica); a disciplina, organizao e regncia da prestao de servios pblicos (servio pblico); o sistema de princpios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleolgico ou finalstico); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que no seja legislativa ou jurisdicional (negativista).

    Vejamos, ento, com mais detalhes, as teorias que surgiram para definir o Direito Adminis-trativo:

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    Noes preliminares

    a) Escola do servio pblico. Formou-se na Frana. Inspirou-se na jurisprudncia do conselho de Estado francs, a partir do caso Blanco, em 1873 (Pietro 2002). Para essa corrente, o direito administrativo o ramo do direito que estuda a gesto dos servios pblicos. Teve como defensores Duguit, Jze e Bonnard. Segundo essa teoria, qualquer atividade prestada pelo Estado servio pblico. No entanto, tal teoria perde fora, em virtude de que nem todas as atividades estatais se resumem em servio pblico, como, por exemplo, o poder de polcia. Ademais, possvel, com a ampliao das atividades estatais, o exerccio de atividade econmica, que, para muitos, no se confunde com servio pblico.

    b) Critrio do poder executivo. Para essa teoria, o direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. Contudo, exclui os atos do Poder Legislativo e do Judicirio no exerccio de atividade administrativa, restringindo, sobremaneira, o direito administrativo ao mbito do Poder Executivo. Essa teoria no considera a funo poltica exercida pelo Poder Executivo, que no se confunde com a funo administrativa.

    c) Critrio teleolgico. Conjunto de princpios que norteiam o atendimento dos fins do Estado.

    d) Critrio negativista ou residual. Por excluso, encontra-se o objeto do direito administra-tivo: aquilo que no for pertinente s funes legislativa e jurisdicional ser objeto do direito administrativo.

    e) Critrio das atividades jurdicas e sociais do Estado. Conjunto de normas que regem as relaes entre Administrao e administrado. Critrio, tambm, insuficiente, pois outros ramos do direito tambm cuidam dessas relaes, como, por exemplo, o Direito Consti-tucional.

    f ) Critrio da Administrao Pblica. Conjunto de princpios que envolvem a Administrao Pblica. Conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles: conjunto harmnico de princ-pios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo estado..

    4. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

    A) Lei

    A lei a fonte primria e principal do Direito Administrativo. Vai desde a Constituio Fe-deral (art. 37 ao 41) at os atos administrativos normativos inferiores. Assim, a lei como fonte do Direito Administrativo a lei em sentido amplo, ou seja, a lei feita pelo Parlamento e, tambm, atos normativos expedidos pela Administrao, como por exemplo, decretos e resolues.

    B) Doutrina

    So teses de doutrinadores que influenciam nas decises administrativas, como no prprio Direito Administrativo. Visa a indicar a melhor interpretao possvel da norma administrativa ou indicar as possveis solues para casos concretos.

    COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS

    (MCT/FINEP/CESPE/2009) A doutrina a atividade intelectual que, sobre os fenmenos que focaliza, aponta os princpios cientficos do direito administrativo, no se constituin-do, contudo, em fonte dessa disciplina.

    Resposta:Errado.DoutrinafontedoDireitoAdministrativo.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    C) Jurisprudncia

    a reiterao de julgamentos no mesmo sentido. So decises de um Tribunal que vo na mesma direo. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia de que candi-dato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito a nomeao1. Ou seja, so diversas decises desse Tribunal com o mesmo entendimento final.

    A jurisprudncia no de seguimento obrigatrio. Trata-se, apenas, de uma orientao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao. Porm, com as alteraes promovidas desde a CF/88, esse carter orientativo da jurisprudncia vem deixando de ser a regra. Cite-se, por exemplo, os efeitos vinculantes das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ao direta de inconstitucionalidade (ADI), na ao declaratria constitucionalidade (ADC) e na arguio de descumprimento de preceito fundamental, e, em especial, com as smulas vinculantes, a partir da Emenda Constitucional n 45/04. Nessas hipteses, as decises do STF vinculam e obrigam a Administrao Pblica direta e indireta dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, conforme prev o art. 103-A, da CF.

    A smula uma sntese daquela jurisprudncia que est pacificada, e, naquele momento, no h mais discusso sobre o assunto. Por exemplo:

    Smula n 373, STJ ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissi-bilidade de recurso administrativo.;

    Smula n 473, STF A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial..

    3 A jurisprudncia tem carter vinculante para a administrao pblica?

    A jurisprudncia no vincula a administrao; serve, apenas, de orientao. Mas cabe destacar que a Lei n 9.784/99 exige a motivao quando a jurisprudncia deixar de ser aplicada.

    A smula tambm no vincula a administrao, servindo apenas de orientao. Entretanto, se o Supremo Tribunal Federal editar smula vinculante, esta, por determinao da Constituio, art. 103-A, ser obrigatria para toda a administrao pblica, direta e indireta, de todos os nveis da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e para todo o Poder Judicirio. Por exemplo, a smula vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

    D) Costumes

    So prticas reiteradas observadas pelos agentes pblicos diante de determinada situa-o. No Direito Administrativo o costume pode exercer influncia em razo da carncia da legislao, completando o sistema normativo (costume praeter legem) ou nos casos em que seria impossvel legislar sobre todas as situaes. Por exemplo, no procedimento do leilo,

    1. RMS 20718/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJe 03/03/2008.

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    Noes preliminares

    modalidade de licitao, em que a lei no o disciplinou detalhadamente assim como fez com a modalidade concorrncia.

    Lucas Rocha Furtado ressalta que2 O costume deve ser igualmente visto como fonte se-cundria de Direito Administrativo. Se por costume os administradores adotam determinada interpretao das normas jurdicas, a fonte primria ser aquela de onde surgiu a norma a lei, o decreto, a jurisprudncia etc. O costume contrrio lei fonte to-somente de ilegalidade e no pode ser arguido como pretexto para favorecer servidores pblicos ou particulares ou para manter prticas, infelizmente, ainda frequentes em nosso Direito.

    Os costumes no podem se opor lei (contra legem), pois ela a fonte primordial do Direito Administrativo, apenas devem auxiliar a exata compreenso e incidncia do sistema normativo.

    COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS

    (Analista TCU CESPE 2004) A jurisprudncia e os costumes so fontes do direito ad-ministrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de carter vinculante, e a segunda tem sua influncia relacionada com a deficincia da legislao.

    Resposta: Certo

    H certa divergncia doutrinria acerca da aceitao dos costumes como fonte do Direito Ad-ministrativo. Porm, para concursos encontramos mais ocorrncias no sentido de que o costume fonte do Direito Administrativo. Contudo, uma fonte secundria (acessria, indireta ou mediata), pois a fonte primria (imediata) a lei. Foi considerado incorreto o seguinte item em concurso feito pelo Cespe: O costume no pode ser considerado fonte do direito administrativo, haja vista o princpio da legalidade ser um dos princpios da administrao pblica. (Cespe Capes 2012)

    5. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

    o regime adotado pelo Estado para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo poder pblico.

    A) Sistema do contencioso administrativo / Sistema francs

    Veda ao Poder Judicirio conhecer dos atos da Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do contencioso administrativo. No adotado no Brasil.

    Nesse sistema todos os tribunais administrativos sujeitam-se diretamente ou indiretamente ao controle do Conselho de Estado que funciona como juzo de apelao e, excepcionalmente, como juzo originrio.

    Entre outros inconvenientes sobressai o do estabelecimento de dois critrios de justia: um da jurisdio administrativa, outro da jurisdio comum. Alm disso, uma jurisdio constituda por funcionrios da prpria Administrao, sem as garantias de independncia que h na magistratura.

    B) Sistema judicirio / Sistema ingls / Sistema de controle judicial / Jurisdio nica

    2. FURTADO, Lucas Rocha, CursodeDireitoAdministrativo, Ed. Frum, 2007, p. 68

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    aquele em que todos os litgios so resolvidos, judicialmente, pela Justia Comum, ou seja, pelos juzes e Tribunais do poder judicirio. o sistema adotado no Brasil.

    Nesse sistema, h a possibilidade de as decises administrativas poderem ser revistas pelo judicirio.

    Seu fundamento o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que consagra o princpio da inafastabilidade da jurisdio ou inevitabilidade do controle jurisdicional, uma vez que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

    Entretanto, esse princpio comporta algumas excees.

    Como exceo Constitucional, temos a Justia desportiva, pois estabelece a Constituio que o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps se esgotarem as instncias da justia desportiva, regulada em lei. Entretanto, tambm determina que a justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da ins-taurao do processo, para proferir deciso final.

    Cabe destacar que a Justia Desportiva uma via administrativa, pois o artigo 92 da Cons-tituio no inclui a Justia Desportiva como rgo do Poder Judicirio.

    Outra exceo foi criada a partir da jurisprudncia do STJ, resultando na edio da smula n 2 desse Tribunal. Nesse caso, determina o STJ que no cabe habeas data (CF, art. 5, LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. Assim, exige-se que primeiro tenha que ter ocorrido uma negativa da via administrativa para que, posteriormente, obtenha-se o acesso ao Poder Judicirio, pois nessa hiptese faltaria o interesse de agir.3

    Com o advento da criao das smulas vinculantes, ficou estabelecido que o instituto da Reclamao seria o meio adequado para assegurar a autoridade das decises do STF, caso haja o descumprimento de uma smula vinculante. Entretanto, a Lei n 11.417/06, que regulamenta o art. 103-A da CF, estabeleceu que contra omisso ou ato da administrao pblica o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.

    Destaque-se, tambm, o mandado de segurana, pois a Lei n 12.016/09 previu que tal remdio constitucional no cabvel quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo (art. 5, I).

    Recentemente, o STF entendeu que a exigibilidade de prvio requerimento administrativo como condio para o regular exerccio do direito de ao, para que se postule judicialmente a concesso de benefcio previdencirio, no ofende o art. 5, XXXV, da CF. Vale dizer que o STF legitimou a exigncia de prvio requerimento administrativo para se caracterizar a presena de interesse em agir como condio de ingresso com ao judicial a fim de requerer a concesso de benefcio previdencirio. Porm, ressalvou o Tribunal que nas hipteses de pretenso de reviso, restabelecimento ou manuteno de benefcio anteriormente conce-dido o pedido poderia ser formulado diretamente em juzo, porque nesses casos a conduta do

    3. O Habeas Data no a via adequada para que o impetrante tenha acesso s informaes constantes do Registro de Procedimento Fiscal RPF. Isso porque o RPF, por definio, documento de uso privativo da Receita Federal, no tem carter pblico nem pode ser transmitido a terceiros; e, de outro lado, no contm somente informaes relativas pessoa do impetrante, mas, principalmente, informaes sobre as atividades desenvolvidas pelos au-ditores fiscais no desempenho de suas funes. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar o regular desempenho do poder de polcia da Receita Federal. (REsp 1411585/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014)

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    Noes preliminares

    Instituto Nacional do Seguro Social INSS j configuraria o no acolhimento da pretenso. Informativo n 757 STF, 2014.

    Contudo, o segurado no precisa esgotar todos os recursos disponveis na via administrativa para poder ingressar em juzo. Negada a concesso do benefcio, j possvel ajuizar ao judicial.

    COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS

    (CEF/CESPE/2010) No Brasil, o sistema de controle dos atos administrativos vigente o do contencioso administrativo ou sistema francs da dualidade de jurisdio, que se ca-racteriza por possuir um rgo administrativo com competncia exclusiva para proferir a ltima deciso sobre legalidade e legitimidade.

    Resposta: Errado

    5.1 Coisa julgada administrativa

    A coisa julgada administrativa a impossibilidade de reviso da deciso em mbito admi-nistrativo. Muito se discute sobre a existncia ou no da coisa julgada administrativa. A nosso ver, no negamos a sua existncia, tratando-se apenas do fato de no caber mais reapreciao da matria na esfera administrativa.

    A coisa julga, propriamente dita, no sentido de no mais poder ser revista tornando-se imu-tvel a deciso s formada em mbito judicial.

    Porm, certo que no pode ser afastada a reviso judicial do ato administrativo, tendo em vista o art. 5, XXXV, da CF, que consagra a inafastabilidade do controle judicial. Ressaltando que a apreciao do Poder Judicirio ser sempre quanto legalidade, e no, quanto convenincia e oportunidade da deciso.

    6. LEGISLAO SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO

    A competncia para legislar sobre Direito Administrativo concorrente entre a Unio, Estados e DF. Apesar de os Municpios no estarem abrangidos na competncia concorrente, art. 24, CF, podem legislar sobre Direito Administrativo no que se refere matria de interesse local (art. 30, I, da CF). Isso decorre da autonomia administrativa do modelo federativo de Estado. o que vemos, por exemplo, acerca dos servidores pblicos. Nesse caso, cada Ente da Federao possui autonomia para editar normas prprias para seus servidores. Em nvel federal, a Lei n 8.112/90 dispe sobre direitos e obrigaes para os servidores pblicos federais, de modo que, cada Ente deve ter suas normas especficas.

    Contudo, algumas matrias devem ser tratadas pela Unio por motivo de determinao cons-titucional como, por exemplo, normas gerais de licitao e contratao. Trata-se de Competncia privativa da Unio. Porm, os demais entes podem ter legislao especfica, desde que no viole a lei de normas gerais editada pela Unio.

    Importante ressaltar que sobre matria de desapropriao a competncia para legislar privativa da Unio (art. 22, II, CF). Entretanto, para promover (executar/realizar) desapropriao a competncia comum de todos os Entes.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    A iniciativa de leis que disponham sobre Direito Administrativo comum, vale dizer, po-dem ser propostas pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo. Contudo, o art. 61, 1, da CF, estabelece caso de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica.

    1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:

    I fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;

    II disponham sobre:

    a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e au-trquica ou aumento de sua remunerao;

    b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;

    c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)

    d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;

    e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

    f ) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promo-es, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)

    Lei de iniciativa parlamentar no pode criar atribuio para rgos da Administrao Pblica do Poder Executivo, em especial Secretarias de Estado e Ministrios, tendo em vista a independn-cia dos Poderes. Por esse fundamento, o STF declarou inconstitucional Lei Alagoana que criou o programa de leitura de jornais e peridicos em sala de aula, a ser cumprido pelas escolas da rede oficial e particular do estado de alagoas (ADI 2329, julgado em 14/04/2010).

    Importante lembrar a inovao trazida com a EC n 32/2001 que permitiu ao Presidente da Repblica para, mediante decreto, dispor sobre (art. 84, VI, CF):

    a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

    b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

    possvel que medida provisria disponha sobre matria de direito administrativo, pois este ramo do direito tratado, em regra, por leis ordinrias. A ressalva fica por conta dos assuntos a serem disciplinados por lei complementar como, por exemplo, reas de atuao das fundaes (art. 37, XIX, CF) e avaliao peridica de desempenho do servidor, como hiptese de perda do cargo (art. 41, CF), pois matrias reservadas lei complementar no podem ser objeto de medida provisria.

    Importante destacar que o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que vedava a cobrana de tarifas e taxas de consumo mnimas ou de assinatura bsica, impostas por concessio-nrias prestadoras de servios de gua, luz, gs, tv a cabo e telefonia, sob o fundamento de que competncia exclusiva da Unio legislar sobre a matria, nos termos dos artigos 21, XI; 22, IV; e 175, pargrafo nico, III, todos da CF. Ademais, destacou que as regras deveriam ser ditadas pelo poder concedente do respectivo servio, ou seja, incumbiria Unio estabelecer quais seriam os

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    Noes preliminares

    preos compatveis com a manuteno de servios e com o equilbrio econmico-financeiro do contrato previamente firmado. Informativo n 648 STF.

    7. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA

    De acordo com o Cdigo Civil, art. 40 e 41, o Estado pessoa jurdica de direito pblico.

    sujeito de direitos que se relacionam juridicamente com os que nele convivem e tambm com outros Estados (pases). Trata-se de uma estrutura poltica e organizacional, formada pelos seguintes elementos ou partes: povo, territrio e governo soberano. Esses trs elementos so indispensveis para que determinado espao fsico seja considerado Estado. O povo o elemento humano; o territrio o elemento fsico e o governo soberano o elemento condutor do Estado.

    O Estado dotado de poder extroverso, impondo suas vontades aos administrados, inde-pendentemente da concordncia destes. A vontade emanada do Estado obrigar os particulares a seguirem as determinaes dele, criando-se deveres na esfera jurdica dos particulares.

    Portanto, o Estado pessoa jurdica de direito pblico personalizada, que mantm relao com outros pases, sendo, tambm, capaz de ser sujeito ativo e passivo de direitos e obrigaes no mbito interno. Por ser pessoa jurdica de direito pblico, pratica seus atos, em regra, com relao de supremacia sobre os particulares, impondo sua vontade sobre o destinatrio da determinao.

    7.1. Formas de Estado

    O Estado pode se organizar pela Forma de Estado Unitrio, ou Federado. Teremos o Estado Unitrio quando houver, no territrio, apenas um poder poltico central, irradiando suas deter-minaes sobre todo o povo que est presente em sua base territorial. O Estado ser Federado quando, dentro do mesmo territrio, o poder poltico for atribudo tambm a outros entes que compem a base territorial.

    A Constituio Federal de 1988 optou, no art. 1 e 18, pela Forma Federativa. Dessa ma-neira, temos vrios centros de poder poltico. So eles: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.

    A Forma Federativa pode ocorrer atravs do modo centrpeto, ou centrfugo. No Brasil, ocorreu pelo modo centrfugo (segregao ou desagregao), pois houve uma distribuio do poder poltico, que antes estava concentrado em um nico ente, e, posteriormente, foi conferido a outros. No Brasil, desde a CF de 1891, foi adotada a Forma Federativa. A Federao que decorre do modo centrpeto manifesta-se quando vrios Estados dotados de soberania a renunciam e se constituem em um nico centro de poder, em um nico Estado.

    No Estado Federativo, cada Ente detm capacidade poltica, ou seja, a capacidade de editar suas prprias leis, que sero aplicadas dentro da base territorial. A Carta Constitucional de 88 cuidou de dividir as competncias legislativas de cada Ente e, em algumas situaes, atribuiu competncia privativa Unio para editar as normas gerais, a fim de haver uma certa uniformi-dade sobre a matria. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a matria licitaes e contratos, no momento em que o artigo 22, inciso XXVII, conferiu competncia Unio para editar as normas gerais, possibilitando que os demais entes editem leis especficas, desde que no contrariem a lei de normas gerais.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    Ao lado da capacidade poltica, o modelo federativo tambm atribui a cada Ente da Fede-rao uma autonomia (capacidade) financeira. Assim, cada Ente tem a possibilidade de gerar e administrar a prpria receita. A Constituio estabeleceu quais so os impostos que competem Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios, de modo que cada um pudesse gerar seus recursos sem depender, totalmente, de receitas repassadas por outro Ente. Cuidou, tambm, a Constituio de, em alguns impostos que so da competncia da Unio, estabelecer um percentual que seria repassado aos outros Entes.

    Esse sistema de autonomia financeira um mtodo para garantir a manuteno da Federao. Imagine se no houvesse, na Constituio, uma exata diviso de competncias tributrias. Teramos uma guerra, em que todos os Entes da Federao teriam interesse em tributar, sem limites, as mais diversas atividades. Inclusive o Supremo Tribunal Federal j decidiu que quando h conflito para saber qual ente o titular daquela competncia tributria a questo deve ser decidida pelo prprio STF, pois o assunto se refere ao sistema federativo4.

    Existe, tambm, na Constituio, art. 145, imunidade tributria recproca para a Unio, os Estados, o DF, os Municpios e suas autarquias e fundaes. De modo que no podem ser insti-tudos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios uns dos outros; mecanismo tambm criado para garantir a manuteno da Federao.

    No sistema Federativo h, tambm, uma autonomia administrativa, e essa a que mais nos interessa, uma vez que as autonomias poltica e financeira so objeto de estudo de outros ramos do Direito. Houve, tambm, na Constituio, uma diviso de atividades administrativas para cada pessoa que compe a Federao. O artigo 21 da CF estabeleceu quais so as atividades ad-ministrativas que competem Unio exercer. Entre essas atividades, esto servios pblicos como:

    X manter o servio postal e o correio areo nacional;

    XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;

    XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:

    a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;

    b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;

    c) a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia;

    d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;

    e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;

    f ) os portos martimos, fluviais e lacustres.

    Como, no Brasil, a Federao foi instituda por meio do sistema Centrfugo (desagregao ou segregao), em que houve uma distribuio do poder central para outras entidades, temos sob o domnio da Unio a maior parte das competncias administrativas. Assim, para saber qual

    4. Em concurso realizado para procurador da Fazenda Nacional, 2007/2008, fase subjetiva, na pea processual exi-gida, no caso uma contestao, como se tratava de conflito de arrecadao tributria, deveria ter sido argida, em preliminar da contestao, a INCOMPETNCIA DO JUZO FEDERAL para julgar o feito, uma vez que a Unio e o Estado da Federao estavam instituindo certo tributo em relao ao mesmo fato gerador.

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    Noes preliminares

    a competncia dos Estados, DF e Municpios, em matria administrativa, necessrio verificar primeiro quais so de atribuio da Unio, para, depois, examinar quais atividades que cabem aos demais entes.

    Cabe ressaltar que a Unio detm no s a maior competncia administrativa, mas tambm poltica e financeira. Isso, como dito anteriormente, decorre da Forma federativa, que foi imple-mentada no Brasil (sistema centrfugo).

    No modelo Federativo, a regra ser a no interveno. Somente em situaes excepcionais, nos casos do artigo 34 e 35 da CF, que um Ente pode realizar a interveno em outra Pessoa da Federao.

    7.2. Poderes do Estado

    O art. 2 da Constituio estabelece que so Poderes da Unio, independentes e harmni-cos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, vedando, expressamente, no art. 60, 4, proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir a separao dos poderes. Dessa forma, o princpio da separao de Poderes tem natureza de clusula ptrea.

    Cada um dos Poderes exerce uma funo tpica e outras que lhe so atpicas, ou seja, cada Poder tem uma funo que lhe prpria, mas tambm exerce outras que seriam de outros. Assim, os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo desempenham funes tpicas e atpicas.

    A funo tpica do Poder Judicirio o exerccio da Jurisdio, bem como assegurar a supre-macia da Constituio. A Jurisdio o poder do Estado de estabelecer o direito diante de cada caso concreto. Entretanto, o Poder Judicirio detm, atipicamente, funo legislativa, como, por exemplo, a elaborao de regimentos internos pelos tribunais. A funo administrativa tambm exercida por esse Poder de forma no predominante. Podem ser citados, como exemplo, o ato de realizar concurso pblico, nomear servidor, conceder licenas etc.

    O Poder Legislativo tem por funo tpica a confeco de leis5, inovando no mundo jurdico, de maneira geral e abstrata, na criao de direitos e obrigaes, mas tambm exerce a funo admi-nistrativa de maneira atpica quando, por exemplo, faz nomeao de servidor, realiza contratos, etc.

    Ao Poder Executivo que coube, tipicamente, o exerccio da funo administrativa, mas como nossa Constituio no adota um modelo rgido de separao das funes de cada Poder, o Executivo tambm exerce a funo de julgar; por exemplo, nos processos perante o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, que tem competncia para julgar as infraes contra a ordem econmica, nos termos da Lei n 12.529/11. E ainda, citando a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, nos processos de questionamento tributrio submetidos aos chamados Conselhos de Contribuintes.6 O Poder Executivo realiza, tambm de forma atpica, atividade legislativa, quanto o chefe do Executivo, em casos de urgncia, edita Medidas Provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62 da Constituio.

    5. Alguns autores entendem que o Poder Legislativo tem duas funes tpicas. A primeira mencionada acima, sendo a inovao do mundo jurdico atravs das leis, e a segunda a fiscalizao do Poder Executivo, conforme determinam os artigos 49 e 70 da Constituio.

    6. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 17 Edio, 2004, p. 32

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    Dessa forma, os trs Poderes tm suas funes tpicas e atpicas, e o exerccio da atividade administrativa desempenhado pelos trs Poderes; entretanto, de forma predominante, pelo Poder Executivo.

    7.3. Governo

    O governo exercido por pessoas que desempenham o poder, estabelecendo diretrizes, ob-jetivos e metas do Estado; bem como pela criao e elaborao de polticas pblicas. o ncleo decisrio do Estado. Os atos polticos so aqueles que cuidam da gesto superior da vida estatal.

    O sistema de Governo trata da relao do Poder Legislativo e do Poder Executivo, no exerccio das funes governamentais.

    Existem dois sistemas: o presidencialista e o parlamentarista.

    No sistema presidencialista, o Presidente da Repblica exerce a chefia do Poder Executivo. So atribudas a ele as funes de chefe de Estado e chefe de Governo, com mandato fixo, para desempenho de suas atribuies.

    No sistema parlamentarista, o Poder Executivo divido. Existem as funes de chefe de Estado e chefe de Governo. A funo de chefe de Estado designada ao Presidente da Repblica ou ao Monarca; a funo de chefe de Governo exercida pelo Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros (Repblica Parlamentarista ou Monarquia Parlamentarista). No sistema parlamentarista, a funo de chefe de Governo depende de designao do Parlamento.

    No Brasil, a opo da Constituio foi pelo sistema presidencialista. O Presidente da Repblica o chefe do Poder Executivo Federal, exercendo o comando e a organizao da administrao pblica federal.

    7.4. Formas de governo

    As formas de Governo (ou sistemas polticos) dizem respeito ao conjunto das instituies pelas quais o Estado exerce seu poder sobre a sociedade e, principalmente, o modo como o chefe de Estado escolhido. Existem trs formas:

    a) Repblica: o exerccio do poder sempre temporrio, escolhido pelo voto (direto ou indireto), para um mandato pr-determinado: a escolha dos governantes se d por meio de eleio.

    b) Monarquia: o governante escolhido geralmente pelo critrio hereditrio; sua permanncia no cargo vitalcia o afastamento s pode ocorrer por morte ou abdicao. A monarquia pode ser absoluta, em que a chefia de Governo tambm est nas mos do monarca; ou par-lamentarista, em que a chefia de Governo est nas mos do primeiro-ministro.

    c) Anarquia: ausncia total de Governo.

    O Brasil adota a forma republicana de governo, em que o acesso aos cargos de chefes do Executivo decorre de eleio e os escolhidos exercem mandato fixo.

    A forma republicana se contrape monarquia; esta, marcada pela hereditariedade e vitaliciedade.

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    Noes preliminares

    7.5. Administrao Pblica

    Administrao Pblica o aparelhamento estatal que concretiza a vontade poltica do governo. Trata-se do conjunto de rgos e entidades que integram a estrutura administrativa do Estado, tendo como funo realizar a vontade poltica governamental, sempre elaborada para a satisfao do interesse pblico.

    8. ADMINISTRAO PBLICA NO SENTIDO SUBJETIVO / ORGNICO / FORMAL

    Expresso que indica o universo de rgos e pessoas que desempenham a funo administrativa.7

    Para definir esse conceito, necessrio indagar QUEM?. Ou seja, quem desempenha a funo administrativa. Quais so os rgos, as Pessoas jurdicas e os agentes pblicos incumbidos de desempenhar as atividades do Estado.

    A palavra Administrao Pblica, vista nessa perspectiva, considera todas as unidades ad-ministrativas que desempenham atividades fins do Estado, incluindo os rgos relacionados s funes legislativa e judicial. (Administrao Pblica em sentido subjetivo; no seu conceito mais amplo).

    De fato, esses rgos integram a Administrao Pblica. Assim, os rgos do Poder Judicirio, como Tribunais e os rgos que pertencem ao Poder Legislativo, como a Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleia Legislativas fazem parte da Administrao Direta de suas respectivas esferas de governo.

    9. ADMINISTRAO PBLICA NO SENTIDO MATERIAL / OBJETIVO / FUNCIONAL

    Exprime ideia de atividade, tarefa, funo. Trata-se da prpria funo administrativa, cons-tituindo-se o alvo que o governo quer alcanar. So as atividades exercidas pelo Estado.

    Para definir esse conceito necessrio indagar QUAIS? OU O QU?. Ou seja, quais so as funes, as tarefas, as atividades que o Estado tem por dever prestar, visando a atender as ne-cessidades coletivas. Nesse complexo, esto as atividades de fomento, polcia administrativa, ou poder de polcia, servios pblicos e a interveno.

    O fomento consiste em incentivar pessoas de direito privado, sem fins lucrativos, presta-o de atividade de interesse social. O Estado tem por funo incentivar, por meio de isenes fiscais, repasse de bens ou servidores pblicos ou por outras formas, pessoas de direito privado que no possuem intuito lucrativo, como associaes, organizaes e fundaes, promovendo a manuteno da atividade prestada, por ser de interesse social. Quando o Poder Pblico qualifica uma fundao privada que tem interesse social como Organizao Social OSs est praticando uma forma de fomento.

    O poder de polcia representa limitaes ou condies ao exerccio do direito liberdade ou propriedade. Quando a Constituio confere aos cidados um conjunto de direitos, estes devem ser exercidos de modo adequado, a fim de no prejudicar a coletividade. Ao expressar o poder de

    7. A palavra Administrao Pblica, grafada em maisculas, indica o termo no sentido subjetivo. Entretanto, adminis-trao pblica, grafada em letras minsculas, indica atividade ou funo administrativa e, assim, expressa o termo no seu sentido objetivo.

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    polcia, o Estado visa a proteger o interesse pblico. Quando se exige licena para dirigir veculos, autorizao para porte de armas, o poder pblico faz uso do poder de polcia.

    A prestao de servios pblicos dever do Estado. A Constituio impe ao poder pblico a obrigao de prestar servios sociedade, de modo direto, ou mediante concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. O Texto Constitucional apresenta inmeros dispositivos que determinam ao Estado essa obrigao. Podemos citar o art. 21, que traz os servios de com-petncia da Unio como, por exemplo, a manuteno do servio postal, os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; servios nucleares, entre outros.

    A interveno como atividade administrativa consiste em atos de regulao e fiscalizao de atividade privada de natureza econmica, bem como na criao de empresas estatais (empresa pblica e sociedade de economia mista) para intervir no domnio econmico. A interveno, feita por meio de atos de fiscalizao e regulao, a forma indireta, nos termos do art. 174 da CF8. Entretanto, quando o poder pblico cria empresas estatais para desempenharem atividade econmica, em regime de concorrncia com as demais empresas privadas que so daquele seg-mento, temos a interveno direta, que deve ser realizada sob as exigncias do art. 173 da CF. No ltimo caso, a interveno do Estado ocorre segundo as normas de direito privado, pois a Constituio estabelece que as empresas criadas pelo poder pblico devam se sujeitar ao mesmo regime jurdico das demais empresas privadas quanto s obrigaes de Direito Civil, Comercial, Trabalhista e Tributrio.

    Assim, esquematicamente, temos:

    ADMINISTRAO PBLICA

    Quem? rgos Pblicos Entidades

    Agentes

    Fomento PoderdePolcia Servios Pblicos Interveno

    O qu?atividades;

    tarefas;funes

    Sentidosubjetivo,orgnicoouformal

    Sentidomaterial,objetivooufuncional

    No podemos deixar de destacar, conforme veremos mais adiante, no captulo de Organi-zao Administrativa, que as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista que exploram atividade econmica no seguem apenas as regras de direito privado; o seu regime misto (hbrido), ou seja, sobre essas entidades incidem regras de direito privado e de direito pblico, como o dever de fazer licitaes, prestar contas ao Tribunal de Contas competente e realizar concursos pblicos. Assim, a elas no se aplicam apenas o regime jurdico administrativo. Vale

    8. Art. 174: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

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    Noes preliminares

    destacar que, nem todos os autores, porm, apresentam essa forma de interveno (direta) como atividade do Estado.

    vlido destacar que o Estado s pode exercer interveno direta na atividade econmica, em situao excepcional. Apenas em caso de relevante interesse coletivo ou segurana nacional que o Estado est autorizado pela Constituio, art. 173, a criar empresa pblica ou de economia mista para atuar em regime de concorrncia com os particulares. Atualmente, o Estado realiza, com mais frequncia, a interveno indireta (atos de fiscalizao e regulao). Em razo do processo de modernizao que o Estado vem percorrendo, no intuito de ter uma Administrao que seja mais eficiente, a interveno indireta passa a ser prioridade.

    Foi implementado, no Brasil, um processo de modernizao. O Estado, que ficou grande, extenso, em virtude de criao de vrias empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como de rgos para a prestao de atividades sociedade, no se mostrou to eficiente, apesar de todo o aparelhamento criado. Devido a isso, o poder pblico pretendeu diminu-lo, a fim de apresentar a eficincia esperada, sendo menos burocrtico e, ainda, com o objetivo de gastar menos e diminuir sua estrutura. O processo de modernizao consagrou esse objetivo visado. Por meio da privatizao, o Estado transfere a particulares entidades estatais, que pas-saram a ficar no domnio de pessoas da sociedade; por meio da extino de rgos e entidades, o Estado transfere a particulares, mediante contratos de concesso e permisso, atividades de que antes o Estado era o prestador. Voltam a ganhar relevncia, nesse momento, as empresas concessionrias e permissionrias, que passam a prestar servios com muito mais eficincia em algumas atividades de que antes o prestador era o Estado, sendo essa atividade regida pela lei n 8.987/95.

    Dessa forma, o Estado consegue diminuir sua estrutura, gerar menos despesas e, ao mesmo tempo, ser mais eficiente e, sobretudo, agir com mais qualidade, prestando um melhor servio pblico sociedade.

    Nesse perodo, o Texto Constitucional exige a criao de rgos reguladores para fiscalizar e editar atos normativos, com o escopo de controlar essas atividades que, a partir desse momento, seriam prestadas por particulares e que antes o Estado era o executor direto. Por consequncia, as Agncias Reguladoras ganham maior destaque, uma vez que sero destinatrias do papel de agente normativo e regulador.

    Assim, em decorrncia desse processo de modernizao que o Estado atravessou, e que ain-da vem atravessando, ele deixa de ser o ator, para, em razo dessa evoluo, apenas fiscalizar e controlar a atividade, que ser exercida por particulares.

    10. FUNO ADMINISTRATIVA E FUNO POLTICA

    Maria Sylvia faz importante observao, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar:

    a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada, compreende tanto os rgos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traar os planos de ao, dirigir, comandar, como tambm os rgos administrativos, subordina-dos, dependentes (Administrao Pblica em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porm objetivamente considerada, a

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    Administrao Pblica compreende a funo poltica, que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa, que as executa;

    b) em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excludos, no primeiro caso, os rgos governamentais e, no segundo, a funo poltica.

    Para facilitar a compreenso, poderamos representar da seguinte forma:

    ADMINISTRAO PBLICA

    rgos governamentais supremos

    rgosadministrativos

    Funopoltica

    Funoadministrativa

    Subjetivamenteconsiderada

    Objetivamenteconsiderada

    Sentido AMPLO

    rgosadministrativos

    Funoadministrativa

    Subjetivamenteconsiderada

    Objetivamenteconsiderada

    Sentido ESTRITO

    No sistema presidencial de governo, o chefe do Poder Executivo concentra as funes polticas (de governo) e de administrao. Nesse passo, as funes de governo e as adminis-trativas so desempenhadas, no mbito do executivo, pela mesma pessoa: o chefe do Poder Executivo.

    A noo de Governo pertinente funo poltica; so as aes de coordenao, direo e fixao das diretrizes polticas a ser adotadas. So atividades de carter superior, referentes direo suprema e geral do Estado. Podemos destacar, por exemplo, a decretao de interveno federal, do Estado de Defesa e do Estado de Stio, a celebrao de Tratados Internacionais.

    O conceito de Administrao Pbica em sentido estrito no se confunde com a funo de governo. Em sentido estrito, como vimos, a Administrao compreende todo o aparelhamento do Estado; o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes pblicos que desempenham as funes administrativas.

    Dessa forma, no conceito amplo de administrao pblica insere-se a funo poltica, con-siderada em seu aspecto objetivo, mas no conceito estrito de administrao, tambm considerada pelo aspecto objetivo, temos apenas a funo administrativa. Ou seja, administrao em sentido estrito tem por atividade o exerccio da funo administrativa.

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    Noes preliminares

    E S T U D O A V A N A D O

    1. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS

    Dissemos que so quatro as atividades administrativas: fomento, servios pblicos, poder de policia e interveno (direta ou indireta).

    Alguns autores como Maria Sylvia e Celso Antnio B. de Mello entendem que a interveno direta na atividade econmica, por meio de empresa pblica e sociedade de economia mista, no constitui funo administrativa. Esses autores consideram como atividade ou funo administrativa apenas as sujeitas total ou predominantemente pelo direito pblico.

    Maria Sylvia Di Pietro (2009): A atividade que o Estado exerce a ttulo de interveno direta na ordem econmica no assumida pelo Estado como atividade pblica; ele a exerce conservando a sua condio de atividade de natureza privada, submetendo-se, por isso mesmo, s normas de direito privado que no foram expressamente derrogadas pela Constituio. Aqui, a Administrao Pblica sai de sua rbita natural de ao para atuar no mbito de atuao reservado preferencialmente iniciativa privada.

    2. LEIS DE EFEITO CONCRETO E FUNO ADMINISTRATIVA

    Maria Sylvia Di Pietro entende que a edio de leis de efeitos concretos uma forma de exerccio de atividade administrativa do Poder Legislativo, uma vez que possuem forma de lei, mas natureza de ato administrativo.

    3. ADMINISTRAO PBLICA EXTROVERSA E INTROVERSA

    As relaes administrativas, efetivadas pela Administrao Pblica, podem ter como desti-natrios os administrados, particulares, de fora da Administrao, ou os prprios rgos e Entes administrativos.

    No caso de as relaes jurdicas administrativas serem constitudas em face dos administrados, teremos a chamada Administrao Extroversa, pois nela existem aes extroversas, que incidem para fora do ncleo estatal atingindo os administrados, a exemplo de aes de polcia administrativa, que frenam a atividade particular, em benefcio do bem comum.

    Essas relaes extroversas so fundamentadas, portanto, nos princpios administrativos implcitos da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e na Indisponibilidade, pela Ad-ministrao, dos interesses dos administrados.

    Por outro lado, temos as relaes introversas, que compem a Administrao Introversa, materializando-se pelos atos administrativos realizados entre os Entes Polticos (Unio, Estado, Municpios e DF), entre esses e os rgos da Administrao Direta e entre esses entre si.

    Trata-se, assim, das relaes jurdicas administrativas realizadas internamente, no mbito da estrutura interna administrativa e, por isso, so considerados instrumentais em relao Administrao Extroversa, j que os rgos e pessoas jurdicas devem se organizar relacionan-do-se, a fim de efetivar as polticas pblicas e atividades diversas de execuo material, em prol do bem comum.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    Desse modo, conforme diz Diogo de Figueiredo Moreira Neto, enquanto a administrao pblica extroversa finalstica, na medida em que atribuda especificamente a cada ente poltico, obedecendo a uma partilha constitucional de competncias, a administrao pblica introversa instrumental, visto que atribuda, genericamente, a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

    COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS

    No concurso de Juiz de direito substituto TO CESPE 2011, foi considerado corre-to o seguinte item: Enquanto a administrao pblica extroversa finalstica, dado que ela atribuda especificamente a cada ente poltico, obedecendo a uma partilha constitucional de competncias, a administrao pblica introversa instrumental, visto que atribuda genericamente a todos os entes, para que possam atingir aque-les objetivos.

    4. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO (REFLEXES E CONSEQUNCIAS)

    Segundo Luis Roberto Barroso (2006) a ideia de constitucionalizao do Direito est as-sociada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.

    Em termos mais claros o autor resume: A Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm, como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.

    A Constitucionalizao do Direito ocorre em vrios ramos do Direito, a exemplo do Direito Civil e Penal, bem como no Direito Administrativo em que princpios de ordem constitucional pautam a atuao da Administrao Pblica, em especial pela proteo dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.

    Esse fenmeno reflete na atuao dos trs Poderes do Estado, bem como na relao entre os particulares.

    Barroso, ensina que quanto Administrao Pblica a Constitucionalizao do Direito:

    I) Limita-lhe a discricionariedade;

    Nesse ponto, explica Gustavo Binenbojm, que a discricionariedade deixa de ser um espao de livre escolha do administrador para se convolar em um resduo de legitimidade, a ser preenchida por critrios tcnicos e jurdicos prescritos pela Constituio e pela lei com vistas otimizao do grau de legitimidade da deciso administrativa. Destaca, ainda, que com o advento no Brasil da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados, abandona-se a dicotomia entre ato vinculado e discricionrio, passando-se a um sistema de graus de vinculao juridicidade (maior liberdade Administrao quando faltar parmetros para uma atuao do Poder Judicirio; liberdade conferida pela lei Administrao aps participao dos administrados; maior controle do Poder Judicirio quando envolver anlise discricionria e direitos fundamentais).

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    Noes preliminares

    II) Impe deveres de atuao;

    III) Fornece fundamentos de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio.

    Tambm destaca o autor que a partir da centralidade da dignidade da pessoa humana e da preservao dos direitos fundamentais, altera-se a qualidade das relaes entre Administrao e administrado, com a superao de antigos dogmas do Direito Administrativo:

    a) supremacia do interesse pblico sobre o privado (ponderao dos interesses) (veja comen-trios nos Estudo Avanado do captulo II)

    b) Vinculao do administrador Constituio e no apenas lei

    Possibilidade de o administrador atuar tendo por fundamento direto a Constituio. Princpio da legalidade transmuda-se em princpio da constitucionalidade, tambm chamado de juridicidade. dizer: subordinao do administrador lei e Constituio.

    Segundo Gustavo Binenbojm, h a possibilidade do administrador atuar contra a lei, mas com fundamento numa aplicao otimizada da Constituio.

    c) Possibilidade de controle judicial sobre o mrito administrativo.

    Aferio do mrito administrativo com o princpio da razoabilidade/proporcionalidade, bem como em razo da moralidade, eficincia e outros princpios administrativos. (veja comentrios nos Estudo Avanado do captulo II)9

    No concurso de Delegado de Polcia Civil do Estado de Alagoas (Cespe/2012), um dos temas da prova discursiva solicitava dissertao sobre Constitucionalizao do Direito: consequncias para a segurana pblica e a banca exigia que fosse apresentado inicialmente o significado do termo constitucionalizao do direito.

    5. COSTUME E PRAXE ADMINISTRATIVA

    Muitos autores quando mencionam os costumes como fonte do Direito Administrativo se referem, tambm, a praxe administrativa como expresses sinnimas. Porm, h autores que diferenciam os dois institutos.

    Para essa doutrina a praxe administrativa se constitui de procedimentos rotineiramente adotados no mbito da administrao, inexistindo a conscincia da obrigatoriedade. J, nos costumes, esta conscincia indispensvel. Em outras palavras, na praxe administrativa temos hbitos contnuos e uniformes dos agentes administrativos, sem conscincia de obrigatoriedade;

    9. BARRSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito Administrativo (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil).

    BINENBOJM, Gustavo. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL: UM INVENTRIO DE AVANOS E RETROCESSOS. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasiliense de Direito Pblico, n 13, maro/abril/maio, 2008. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp Acesso em: 20 de novembro de 2012.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    nos costumes a conduta realizada porque o agente est convicto de que deve proceder de certa maneira.

    R E V I S O

    1) Fontes do Direito Administrativo: lei, doutrina, jurisprudncia e os costumes. A lei a fonte primria e principal do Direito Administrativo, vai desde a Constituio Federal (art. 37) at os regulamentos expedidos.

    2) O sistema que vige no Brasil o SISTEMA JUDICIRIO/SISTEMA INGLS/SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL/JURISDIO NICA: aquele em que todos os litgios so resolvidos judicialmente pela Justia Comum, ou seja, pelos juzes e Tribunais do poder judicirio.

    3) O Estado pessoa jurdica de direito pblico. Assim, pratica seus atos, em regra, com relao de supremacia sobre os particulares, impondo sua vontade sobre o destinatrio da determi-nao.

    4) Desde a CF de 1891 foi adotada a forma Federativa no Brasil. No Estado Federativo cada Ente detm capacidade poltica, ou seja, a capacidade de editar suas prprias leis que sero aplicadas dentro da sua base territorial. Ao lado da capacidade poltica, o modelo federativo tambm atribui a cada Ente da Federao autonomia (capacidade) financeira. Assim, cada Ente tem a possibilidade de gerar e administrar a sua prpria receita. Tambm h uma autonomia administrativa para cada ente da Federao.

    5) O art. 2 da Constituio estabelece que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Os trs Poderes tm suas funes tpicas e atpicas, sendo o exerccio da atividade administrativa desempenhada pelos trs Poderes, entretanto, de forma predominante pelo Poder Executivo. A funo tpica do Poder Judicirio o exerccio da Jurisdio e assegurar a supremacia da Constituio; O Poder Legislativo tem por funo tpica a confeco de leis, a fiscalizao poltico-administrativa (art. 58, CF) e econmico-financeira (art. 70 a 75, CF); Ao Poder Executivo que coube tipicamente o exerccio da funo administrativa.

    6) ADMINISTRAO PBLICA NO SENTIDO MATERIAL / OBJETIVO: atividade, tarefa, funo. Significa: O QU? So as atividades de fomento, interveno, poder de polcia e prestao de servios pblicos.

    7) ADMINISTRAO PBLICA NO SENTIDO SUBJETIVO / ORGNICO / FORMAL: Expresso que indica o universo de rgos e pessoas que desempenham a funo adminis-trativa. Significa QUEM? rgos pblicos, entidades pblicas e agentes pblicos.

    6. QUESTES

    01. (PGDF/IADES/2011) No contraria a caracterstica central dos atos legislativos, qual seja, o atingi-mento da generalidade das situaes, por exemplo, a aprovao de uma lei, pelo prprio Legislativo, mas que concede uma penso especial a determinada pessoa. A esse efeito, denomina-se correta-mente de lei de efeitos concretos. No mesmo sentido, no seu mbito de atuao, tambm o Poder Judicirio exerce o que se denomina de funo materialmente administrativa, da mesma maneira em consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro.

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    Noes preliminares

    02. (FCC TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO Analista Judicirio rea Administra-tiva) Considerando a Organizao Administrativa Brasileira, correto afirmar que

    (A) a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so entidades estatais.

    (B) o Brasil uma confederao formada pela unio indissolvel dos Estados-membros, dos Municpios e do Distrito Federal

    (C) os poderes e competncias dos Municpios so delimitados por ato do Presidente da Repblica.

    (D) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista integram a administrao direta da Unio, dos Estados-membros e dos Municpios.

    (E) Os Ministrios so rgos autnomos, unipessoais, integrantes da administrao indireta, porm vinculados Presidncia da Repblica.

    03. (ESAF/ TRF) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo a (o) (A) Motivao que a fundamenta.

    (B) Povo.

    (C) Parlamento.

    (D) Dirio Oficial.

    (E) Lei.

    04. (FCC/ Analista de Planejamento e Oramento) A Constituio brasileira prev, em certos casos, que os Poderes do Estado exeram atipicamente funes que no lhes so prprias. Exemplo disso o exerccio de funo

    (A) Jurisdicional pelo Poder Legislativo, quando o Senado Federal processa e julga os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade.

    (B) Legislativa pelo Poder Judicirio, ao suprir a ausncia de lei nos casos de mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

    (C) Jurisdicional pelo Poder Legislativo, quando, por intermdio do Tribunal de Contas, julga as contas do Presidente a Repblica.

    (D) Legislativa pelo Poder Executivo, por delegao do Congresso Nacional, nos casos de edio de medi-das provisrias e leis delegadas.

    (E) Jurisdicional pelo Poder Executivo, quando decreta a perda dos direitos polticos dos servidores p-blicos por atos de improbidade administrativa.

    05. (CESPE / Tcnico Administrativo) Embora vigore, no Brasil, o sistema presidencialista de governo, a CF atribui ao Congresso Nacional o poder de sustar os atos normativos e os atos administrativos do chefe do Poder Executivo sempre que os julgar inoportunos e inconvenientes ao interesse pblico.

    06. (SEJUS ES / Tcnico Penitencirio / 2009) A CF adota o presidencialismo como forma de Estado, j que reconhece a juno das funes de chefe de Estado e chefe de governo na figura do presidente da Repblica.

    07. (OAB SP 137 2009) De acordo com dispositivo constitucional vigente, a smula com efeito vinculante.(A) ser editada pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), para a correta interpretao de lei federal.

    (B) ser editada por qualquer tribunal, quando houver reiteradas decises que recomendem a uniformi-zao do entendimento pelos juzes de primeiro grau.

    (C) ser editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), aps reiteradas decises sobre matria constitucional.

    (D) ser editada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), para o aprimoramento das rotinas administra-tivas dos rgos do Poder Judicirio.

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    Gustavo Scatolino Joo Trindade

    8. (CESPE 2012 MPE-RR Promotor de Justia) Segundo a doutrina, em sentido formal ou orgnico, a expresso administrao pblica, que abrange a natureza da atividade exercida pelos entes pbli-cos, representa a prpria funo administrativa.

    9. (CESPE 2012 TJ-RR Administrador) Pelo critrio teleolgico, define-se o direito administrativo como o sistema dos princpios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins

    10. (CESPE 2012 TJ-RR Administrador Administrao Direta) A jurisprudncia, fonte no escrita do direito administrativo, obriga tanto a administrao pblica como o Poder Judicirio.

    11. (CESPE 2014 TJ-CE Analista Judicirio rea Administrativa) No Brasil, vigora um sistema de governo em que as funes de chefe de Estado e de chefe de governo no so concentradas na pes-soa do chefe do Poder Executivo.

    12. (CESPE 2014 SUFRAMA Nvel Superior Acerca do direito administrativo), julgue o item a seguir. Do ponto de vista objetivo, a expresso administrao pblica se confunde com a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado

    13. (CESPE 2013 SEFAZ-ES Auditor Fiscal da Receita Estadual) Acerca do direito administrativo, assinale a opo correta.

    (A) A administrao pblica confunde-se com o prprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princpio da separao dos poderes, a exclusiva funo administrativa.

    (B) A ausncia de um cdigo especfico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa rea jurdica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente.

    (C) O direito administrativo visa regulao das relaes jurdicas entre servidores e entre estes e os r-gos da administrao, ao passo que o direito privado regula a relao entre os rgos e a sociedade.

    (D) Em sentido subjetivo, a administrao pblica confunde-se com os prprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado.

    14. (CESPE 2013 MS Analista Tcnico Administrativo) A administrao o aparelhamento do Es-tado preordenado realizao dos seus servios, com vistas satisfao das necessidades coletivas

    15. (CESPE 2013 MI Analista Tcnico Administrativo) Os conceitos de governo e administrao no se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente poltica, ao passo que o se-gundo, a uma atividade eminentemente tcnica

    16. (CESPE 2013 MI Analista Tcnico Administrativo) Em sentido objetivo, a expresso adminis-trao pblica denota a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado

    17. (CESPE 2013 TJ-DF Analista Judicirio rea Judiciria) Administrao pblica em sentido org-nico designa os entes que exercem as funes administrativas, compreendendo as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes incumbidos dessas funes

    Questo Resposta Gabarito anotado

    01 C Tpico n 9

    02 A Tpico n 7

    03 E Tpico n 4

    04 A Tpico n 7

    05 E Tpico n 7

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    Noes preliminares

    Questo Resposta Gabarito anotado

    06 E Tpico n 7

    07 C Tpico n 4

    08 E Tpico n 8 e 9

    09 C Tpico n 5

    10 E Tpico n 4

    11 E Tpico n 7

    12 C Tpicos n 8 e 9

    13 D Tpicos n 8 e 9

    14 C Tpico n 7.5

    15 C Tpico n 7

    16 C Tpicos n 8 e 9

    17 C Tpicos n 8 e 9