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  • Direito Constitucional 531

    Direito Constitucional

    Paulo Lpore

    infraconstitucional. Exemplo: Braslia a Capital Fede-ral (art. 18, 1, da CF). Normas de eficcia contida ou restringvel so aquelas que tm aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, pois admitem que seu con-tedo seja restringido por norma infraconstitucional, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profis-so, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, da CF). Para ilustrar: a funo de advogado, somente pode ser exercida atendida a qua-lificao profissional de ser bacharel em direito, apro-vado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8, IV, da Lei 8.906/94). Normas de eficcia limitada so aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (no direta, no imediata e no integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materia-lizem na prtica. Elas podem ser de princpio progra-mtico ou princpio institutivo. As normas de eficcia limitada de princpio programtico (tambm referidas apenas como normas programticas) so aquelas que no regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas se limitam a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, da CF), e a determinao de organizao de um regime de colaborao dos sistemas de ensino dos Entes da Federao (art. 211, da CF). J as normas de eficcia limitada de princpio institutivo so aquelas responsveis pela estruturao do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territrios Fede-rais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero regu-ladas em lei complementar (art. 18, 2, da CF).

    Alternativa correta: letra c: trata-se de norma de eficcia limitada, pois exige a edio de lei com-plementar que delimite o procedimento de avaliao peridica de desempenho que possa levar o servidor pblico estvel a perder o cargo, nos termos do art. 41, 1, III, da CF.

    QUESTES1. CONSTITUIO. CONCEITO. CLAS-SIFICAO. APLICABILIDADE E IN-TERPRETAO DAS NORMAS CONS-TITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIO.

    01. (FCC Promotor de Justia PE/2014) Possui efi-ccia limitada a norma constitucional segundo a qual

    a) livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.

    b) ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

    c) o servidor pblico estvel s perder o cargo mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, asse-gurada ampla defesa.

    d) a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jur-dico perfeito e a coisa julgada.

    e) assegurado categoria dos trabalhadores doms-ticos o direito a dcimo terceiro salrio, com base na remunerao integral ou no valor da aposenta-doria.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do autor: a questo aborda a classificao quanto eficcia das normas constitucionais proposta por Jos Afonso da Silva. Segundo o eminente constitu-cionalista, as normas constitucionais podem ser: plenas, contidas e limitadas. Normas de eficcia plena so aque-las dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois no necessitam de lei infraconstitucional para tor-n-las aplicveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o contedo. Em outras palavras: elas trazem todo o contedo necessrio para a sua materia-lizao prtica. So entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois no necessitam de lei

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    Alternativa a: a norma descrita no art. 5, XIII, da CF de eficcia contida, conforme explicao na nota do autor.

    Alternativa b: o princpio da legalidade, disposto no art. 5, II, da CF apresenta-se sob a forma de norma de eficcia plena.

    Alternativa d: o art. 5, XXXVI, da CF revela norma de eficcia plena.

    Alternativa e: o dcimo terceiro salrio est ins-culpido no art. 7, VIII, da CF como norma de eficcia plena.

    02. (Vunesp Promotor de Justia SP/2013) Assi-nale a alternativa CORRETA.

    O Decreto Legislativo n 186, de 09 de julho de 2008, aprovou o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007. O Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.Tais normas ingressaram no ordenamento jurdico bra-sileiro com o grau hierrquico de:

    a) norma supralegal e norma constitucional, respecti-vamente.

    b) norma constitucional e norma supralegal, respecti-vamente.

    c) ambas com a natureza de norma constitucional.

    d) ambas com a natureza de norma supralegal.

    e) ambas com natureza de lei ordinria.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra b (responde a todas as alternativas): os tratados e convenes internacio-nais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (status de norma constitucional), nos termos do art. 5, 3, da CF, includo pela EC 45/04. Essa nova sistemtica de incor-porao de tratados (art. 5, 3, da CF) foi aplicada pela primeira vez em 2008, na votao do Decreto Legis-lativo 186, que acabou culminando na promulgao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Defi-cincia com fora constitucional, segundo o Decreto 6.949/2009. Ademais, sem prejuzo da supremacia da Constituio sobre os tratados e convenes interna-cionais, a norma convencional internacional em vigor e aplicvel no Brasil e que disponha acerca de direitos humanos, no tendo sido objeto de processo legislativo que a equiparasse a emenda constitucional (art. 5, 3, da CF, nos termos da EC 45/04), tem fora jurdico-nor-mativa suficiente para restringir a eficcia e indireta-mente obstar a aplicabilidade da norma constitucional paradigma, gozando de status supralegal. Tal posio foi firmada no RE 466.343, julgado em 2008 e relatado

    pelo Ministro Cezar Peluso. Vale destacar trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes: Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direi-tos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relao ao art. 652 do Novo CC (Lei 10.406/2002). (RE 466.343, julgado em 2008 e relatado pelo Ministro Cezar Peluso).

    03. (Vunesp Promotor de Justia SP/2013) A repristinao a possibilidade de uma norma revogada passar novamente a ter vigncia pelo fato de a norma revogadora ser revogada. O efeito repristinatrio pode ocorrer nos casos

    I. de entrada em vigor de lei que revogue a lei revoga-dora expressar o restabelecimento da lei revogada.

    II. de entrada em vigor de lei que revogue a lei revo-gadora, ainda que no expresse o restabelecimento da lei revogada.

    III. de concesso da medida cautelar em autos de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, voltada contra a lei revogadora, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

    IV. de concesso da medida cautelar em autos de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal voltada contra a lei revogadora, exceto nos casos em que a Unio for interessada.

    V. em que o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de lei e, por maioria simples de seus membros, determinar o efeito ex nunc da deciso.

    Est CORRETO apenas o afirmado nos itens

    a) I e IV.

    b) II e IV.

    c) I e V.

    d) I e III.

    e) IV e V.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra d (responde a todas as alternativas): repristinao o fenmeno que se d pela recuperao da vigncia de uma norma que tinha sido revogada, se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razo, perder a vigncia (porque foi revo-gada, por exemplo). Simplificando: tomemos trs leis 1,

  • Direito Constitucional 533

    2 e 3. Se 2 revoga 1, mas 3 revoga 2, 1 volta a ter vigncia. No plano legal, esse fenmeno s existe de forma expressa (se a lei que entra em vigor revogando a lei revogadora expressar o restabelecimento da lei inicialmente revogada), no havendo repristinao tcita. Mas, no plano constitucional, fala-se na existncia de um efeito repristinatrio tcito, em que no con-trole de constitucionalidade concentrado, a conces-so da medida cautelar ou deciso de mrito torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio (art. 11, 2, da Lei 9.868/99). Vale ressaltar, com Pedro Lenza, que o STF vem utilizando a expresso efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade (c.f. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rel. Ministro Celso de Mello, Informativo 224 do STF). Isso porque, se a lei nula, ela nunca teve eficcia. Se nunca teve eficcia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente revogada continua tendo efi-ccia (Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 342).

    04. (MPE MS Promotor de Justia MS/2013) Relativamente aos princpios de interpretao especifi-camente constitucionais, incorreto afirmar:

    a) o princpio da interpretao conforme a Constitui-o no atua no campo do controle de constitucio-nalidade das leis, porque, declarando o Judicirio que certas aplicaes da lei no so compatveis com a Constituio, est ele apenas conservando a lei no sistema jurdico, evitando a sua no conti-nuidade, ainda que com caractersticas diferentes, podendo-se, em razo disso, sustentar-se a atuao do julgador como legislador positivo.

    b) o princpio da supremacia constitucional resul-tado da rigidez normativa que ostentam os precei-tos de nossa Constituio, impondo ao Poder Judi-cirio, qualquer que seja a sede processual, que se recuse a aplicar leis ou atos estatais reputados em conflito com a Carta Federal.

    c) o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico tambm sig-nifica que, no sendo evidente a inconstituciona-lidade, havendo dvida ou possibilidade de razoa-velmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade.

    d) o princpio da unidade da Constituio tem o efeito prtico de harmonizar as normas constitucionais, na medida em que se tem de produzir um equil-brio, sem negar por completo a eficcia de qual-quer delas.

    e) o princpio da razoabilidade traduz limitao mate-rial tambm s atividades normativas do Estado, controlando o arbtrio do legislador.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do Autor: os princpios de interpretao constitucional so cobrados com grande frequncia nos

    concursos para Promotor de Justia. Vale a pena estud--los com afinco.

    Alternativa certa: a: o princpio da interpretao conforme consiste em conferir-se a um ato normativo polissmico (que admite vrios significados) a interpre-tao que mais se adque ao que preceitua a Constitui-o, sem que essa atividade se constitua em atentado ao prprio texto constitucional. Aplicvel ao controle de constitucionalidade, a interpretao conforme per-mite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretao de acordo com os valores constitucionais. No h que se sustentar que a partir de sua aplicao o julgador estaria atuando como legislador positivo. O julgador no est proibido de conferir s normas uma interpretao conforme a Constituio, alis, essa sua obrigao.

    Alternativa b: a noo de supremacia da Consti-tuio oriunda de dois conceitos essenciais: 1. a ideia de superioridade do Poder Constituinte sobre as insti-tuies jurdicas vigentes e 2. A distino entre Consti-tuies Rgidas e Flexveis. Nesse sentido, a supremacia prega que as normas constitucionais representam o paradigma mximo de validade do ordenamento jur-dico, de modo que todas as demais normas so hierar-quicamente inferiores a ela. Na pirmide normativa de Hans Kelsen, a Constituio est no pice, e as demais normas esto abaixo dela (relao de compatibilidade vertical). Assim, correto dizer que princpio da supre-macia constitucional resulta da rigidez normativa que ostentam os preceitos de nossa Constituio, impondo ao Poder Judicirio, qualquer que seja a sede proces-sual, que se recuse a aplicar leis ou atos estatais reputa-dos em conflito com a Carta Federal.

    Alternativa c: a alternativa reflete a doutrina de Lus Roberto Barroso sobre o princpio da presuno de constitucionalidade das leis: a) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibi-lidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declara-o de inconstitucionalidade; b) havendo alguma inter-pretao possvel que permita afirmar-se a compatibi-lidade da norma com a Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar pela interpretao legitimadora, man-tendo o preceito em vigor (Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 165).

    Alternativa d: o princpio da unidade da Cons-tituio preceitua que a interpretao constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucio-nais em conjunto, como um sistema unitrio de princ-pios e regras, de modo a se evitarem contradies (anti-nomias aparentes) entre elas. Assim, ele tem o efeito prtico de harmonizar as normas constitucionais, na medida em que se tem de produzir um equilbrio, sem negar por completo a eficcia de qualquer delas.

    Alternativa e: o contedo da alternativa espelha o voto do Ministro Celso de Mello, do STF, na relatoria do HC 94404 MC/SP, julgado em 2008, e que, pela absoluta pertinncia, segue transcrito em parte: Como se sabe, a exigncia de razoabilidade traduz limitao mate-

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    rial ao normativa do Poder Legislativo. O exame da adequao de determinado ato estatal ao prin-cpio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5, LV, da Carta Poltica, inclui-se, por isso mesmo, no mbito da prpria fiscalizao de constitucionali-dade das prescries normativas emanadas do Poder Pblico. Esse entendimento prestigiado pela jurispru-dncia do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, j advertiu que o Legislativo no pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo contedo revele deliberao absolutamente divorciada dos padres de razoabilidade. Coloca-se em evidncia, neste ponto, o tema concernente ao princpio da pro-porcionalidade, que se qualifica enquanto coeficiente de aferio da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Admi-nistrativo, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4 ed., 1993, Malhei-ros; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Admi-nistrativo, p. 46, item n 3.3, 2 ed., 1995, Malheiros) como postulado bsico de conteno dos excessos do Poder Pblico. Essa a razo pela qual a doutrina, aps destacar a ampla incidncia desse postulado sobre os mltiplos aspectos em que se desenvolve a atuao do Estado inclusive sobre a atividade estatal de produo normativa adverte que o princpio da proporcionali-dade, essencial racionalidade do Estado Democr-tico de Direito e imprescindvel tutela mesma das liberdades fundamentais, probe o excesso e veda o arbtrio do Poder, extraindo a sua justificao dogm-tica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimenso substantiva ou material, a garantia do due process of law (RAQUEL DENIZE STUMM, Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Direitos Humanos Fundamentais, p. 111/112, item n 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 352/355, item n 11, 4 ed., 1993, Malheiros). (grifos nossos)

    05. (Cespe Promotor de Justia PI/2012) Assinale a opo correta no que diz respeito classificao das constituies.

    a) A doutrina denomina constituio semntica as cartas polticas que apenas refletem as subjacentes relaes de poder, correspondendo a meros simula-cros de constituio.

    b) No que refere forma, as constituies recebem a denominao de materiais, quando consolida-das em instrumento formal e solene, e no escri-tas, quando baseadas em usos, costumes e textos esparsos.

    c) A Constituio da Inglaterra classifica-se como orto-doxa, por ser produto do tempo, ou seja, de vaga-roso processo de filtragem e absoro de ideias.

    d) Diz-se que uma constituio prolixa quando, por decorrncia do tempo ou de radical mudana do contexto social e poltico, deixa de refletir os anseios e a realidade de determinado povo.

    e) Quanto origem, as constituies se classificam em populares deliberadas democraticamente e pro-mulgadas impostas pelos governantes.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do Autor: o amigo leitor deve estudar o tema da classificao das Constituies, que vem sendo cobrado com mais frequncia nas provas.

    Alternativa correta: a: quanto ao valor ou onto-logia, segundo Karl Loewenstein, Constituio Semn-tica aquela que tem importncia jurdica, mas no valorao legtima, pois criada apenas para justificar o exerccio de um Poder no democrtico Assim, cor-reto dizer que so as cartas polticas que apenas refle-tem as subjacentes relaes de poder, correspondendo a meros simulacros de constituio.

    Alternativa b: no que se refere forma, as cons-tituies recebem a denominao de formais (no materiais), quando consolidadas em instrumento for-mal e solene, e no escritas quando identificada a partir dos costumes, da jurisprudncia predominante e at mesmo por documentos escritos (por mais contra-ditrio que possa parecer). Como esclarece Dirley da Cunha Jnior, no existe Constituio inteiramente no EScrita ou costumeira, pois sempre haver nor-mas escritas compondo o seu contedo. A Constituio inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espao, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120).

    Alternativa c: a Constituio da Inglaterra classi-fica-se como histrica, por ser produto do tempo, ou seja, de vagaroso processo de filtragem e absoro de ideias. Constituio ortodoxa aquela forjada sob a tica de somente uma ideologia, a exemplo das Consti-tuies da Unio Sovitica de 1923, 1936 e 1977.

    Alternativa d: constituio prolixa sinnima de analtica, e reflete aquela que vai alm dos princpios bsicos, detalhando outros assuntos.

    Alternativa e: quanto origem, as constituies se classificam em populares, democrticas ou promul-gadas deliberadas democraticamente e outorga-das impostas pelos governantes.

    06. (UFMT Promotor de Justia MT/2012) Nos termos da clebre classificao sobre a eficcia e aplica-bilidade das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva, assinale a afirmativa INCORRETA.

    a) A norma A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio [...] (art. 144, caput, CF/88)

    b) A norma A lei dispor sobre a organizao admi-nistrativa e judiciria dos territrios (art. 33, caput, CF/88) de eficcia limitada de princpio institutivo.

  • Direito Constitucional 535

    c) A norma As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos (art. 145, 2, CF/88) de efi-ccia plena e aplicabilidade imediata.

    d) A norma s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar (art. 143, 1, CF/88) de eficcia limitada.

    e) A norma So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] proteo do mercado de traba-lho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei (art. 7, XX, CF/88) de eficcia limi-tada de princpio programtico.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa certa: a: a norma A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio [...] (art. 144, caput, CF/88) norma de eficcia limitada de princpio programtico pois no regula diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas se limita a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado.

    Alternativa b: a norma A lei dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos territrios (art. 33, caput, CF/88) de eficcia limitada de princ-pio institutivo.

    Alternativa c: a norma As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos (art. 145, 2, CF/88) de eficcia plena e aplicabilidade imediata.

    Alternativa d: a norma s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar (art. 143, 1, CF/88) de efic-cia limitada.

    Alternativa e: a norma So direitos dos traba-lhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] proteo do mer-cado de trabalho da mulher, mediante incentivos espe-cficos, nos termos da lei (art. 7, XX, CF/88) de efic-cia limitada de princpio programtico.

    07. (MPE GO Promotor de Justia GO/2012) A respeito da estrutura da constituio e seus reflexos na jurisdio constitucional e na prxis constitucional, assi-nale a alternativa correspondente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

    a) dado o carter normativo do prembulo da Cons-tituio da Repblica, correto invoc-lo como parmetro de controle em sede de ao direta de inconstitucionalidade;

    b) juridicamente possvel, dada a hierarquia axio-lgica existente entre normas constitucionais, que ao direta de inconstitucionalidade ostente pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional originria;

    c) quaisquer normas constitucionais contidas no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sujei-tam-se ao poder de emenda, no se podendo, no entanto, cogitar, em relao a elas, de limites impostos por clusulas ptreas, cuja proteo se volta, exclusivamente, a normas da parte perma-nente da Constituio;

    d) o poder de emenda Constituio encontra limites nas chamadas clusulas ptreas, independente de a ao reformadora projetar-se sobre normas cons-tantes da parte permanente ou do Ato das Disposi-es Constitucionais Transitrias.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: d: de fato, o poder de emenda Constituio encontra limites nas chamadas clusulas ptreas, que se apresentam como limitaes materiais ou substanciais ao poder constituinte derivado reformador, e esto arroladas no art. 60, 4, da CF. Sua imposio independe de a ao reformadora projetar-se sobre normas constantes da parte perma-nente ou do Ato das Disposies Constitucionais Tran-sitrias, pois se impem a todas as normas dispostas em articulados que formalmente integram a Constituio.

    Alternativa a: segundo posio exarada pelo STF no bojo da ADI 2076, julgada em 2002, o Prembulo da Constituio da Repblica no tem fora norma-tiva, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o Prembulo no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica, refletindo posio ideolgica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamao ou exortao no sentido dos princpios inscritos na Constituio Federal. Quanto natureza jurdica do Prembulo, a posio do STF filia-se Tese da Irrelevncia Jurdica, afastando-se da Tese da Plena Eficcia (que defende ter o Prembulo a mesma eficcia das normas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevncia Jurdica Indireta (para a qual o Prembulo parte da Constituio, mas no dotado das mesmas caractersticas normativas da parte articu-lada). Por essa razo, tambm no serve de parmetro para controle de constitucionalidade. Esse posicio-namento do STF serviu para definir que a invocao proteo de Deus, constante do Prembulo da Consti-tuio da Repblica vigente somente denota inspirao do constituinte, no violando a liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiros.

    Alternativa b: juridicamente impossvel que ao direta de inconstitucionalidade ostente pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma constitu-

  • 536 Paulo Lpore

    cional originria, pois estas gozam de presuno abso-luta de constitucionalidade.

    Alternativa c: verdade que quaisquer normas constitucionais contidas no Ato das Disposies Consti-tucionais Transitrias sujeitam-se ao poder de emenda, mas se pode cogitar em relao a elas, de limites impostos por clusulas ptreas, pois estas protegem todas as normas articuladas da Constituio.

    08. (MPE SP Promotor de Justia SP/2011) O livre exerccio de qualquer trabalho, o direito de greve no servio pblico e a inadmissibilidade de provas obti-das por meios ilcitos no processo so, respectivamente, normas constitucionais de eficcia

    a) plena, limitada e contida.

    b) limitada, contida e plena.

    c) plena, contida e limitada.

    d) contida, limitada e plena.

    e) contida, plena e limitada.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: d (responde a todas as alternativas): nos termos da classificao das normas constitucionais proposta por Jos Afonso da Silva, o livre exerccio de qualquer trabalho, nos termos do art. 5, XIII, da CF ( livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profis-sionais que a lei estabelecer) uma norma de eficcia contida, pois tem aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, pois admite que seu contedo seja restrin-gido por norma infraconstitucional. J o direito de greve do servidor pblico, insculpido no art. 37, VII, da CF (o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica) uma norma de eficcia limitada, uma vez que possui aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (no direta, no imediata e no inte-gral), pois exige norma infraconstitucional para que se materialize na prtica. Por fim, a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos no processo, contida no art. 5, LVI, da CF (so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos) se traduz em norma de eficcia plena, que no necessita de lei infraconsti-tucional para torn-la aplicvel e nem admite lei infra-constitucional que lhe restrinja o contedo.

    09. (MPE MS Promotor de Justia MS/2011) A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil considerada rgida em razo:

    a) das suas alteraes exigirem procedimento para alterao mais qualificado que o das leis ordinrias;

    b) da possibilidade de ser alterada aps determinado prazo de sua promulgao;

    c) de no permitir emenda constitucional quando houver violao s denominadas clusulas ptreas;

    d) da possibilidade de haver modificao da Constitui-o Federal mediante plebiscito;

    e) Nenhuma das alternativas anteriores.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: a: Constituio rgida aquela em que o processo para a alterao de qualquer de suas normas mais difcil do que o utilizado para criar leis. Esse o caso da Constituio de 1988, cujo processo para edio de emenda constitucional (art. 60 da CF) bem mais complexo do que o utilizado para a criao de lei.

    Alternativa b: a possibilidade de alterao de uma constituio aps determinado prazo de sua pro-mulgao apresenta-se como um limitao temporal, que no existiu ou existe na Constituio de 1988.

    Alternativa c: a no permisso de emenda cons-titucional quando houver violao s denominadas clusulas ptreas refere-se a uma limitao material ao poder de reforma que, apesar de estar presente na Constituio de 1988 (art. 60, 4), no o que caracte-riza uma Constituio como rgida.

    Alternativa d: a Constituio Federal no admite a sua modificao mediante plebiscito, pois segundo o art. 60, ela somente poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; e III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

    Alternativa e: prejudicada pela correo da alternativa a.

    10. (MP DFT Promotor de Justia DFT/2011) Analise as afirmaes abaixo e depois assinale a alter-nativa correta:

    I. O conceito de Estado de Direito moderno no era incompatvel com prticas democrticas restritivas.

    II. As teorias mais aceitas contemporaneamente defendem um conceito de Constituio que no seja mera forma nem contedo estritamente diri-gente.

    III. Estado Democrtico de Direito zeteticamente um conceito com muitas concepes.

    IV. A orientao constitucional sinepeica formal positivista, preocupando-se com a perfeio das normas em seu plano dentico ou de dever ser.

    a) Esto corretos os itens I, II e III.

    b) Apenas IV est correto.

    c) Apenas os itens I e II esto corretos.

    d) Esto corretos os itens II e IV.

    e) Apenas I falso.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do Autor: a questo tem alto nvel de difi-culdade, pois exige aprofundamento terico, o que uma praxe nas provas para o MP DFT.

    Alternativa correta: a.

  • Direito Constitucional 537

    Item I. Correto. O conceito de Estado de Direito moderno, cristalizado aps as revolues liberais do Sculo XVIII, no era incompatvel com prticas demo-crticas restritivas, ao contrrio, por estar forjado em um ideal de direito positivo e legalista, permitia sua manipulao com o objetivo de se sustentar um regime totalitrio.

    Item II. Correto. as teorias mais aceitas contem-poraneamente defendem um conceito de Constituio que no seja mera forma nem contedo estritamente dirigente, ou seja, que se extraia a mxima efetividade do Texto Constitucional por meio de uma atividade do intrprete que otimize a norma constitucional para dela extrair a maior efetividade possvel, guardando estreita relao com o princpio da fora normativa. Esse ideal tambm se relaciona ao mtodo hermenutico-concre-tizador de Konrad Hesse, segundo o qual o intrprete deve se valer de suas pr-compreenses valorativas para obter o sentido da norma em um determinado problema. O contedo da norma somente alcanado a partir de sua interpretao concretizadora, dotada do carter criativo que emana do exegeta. Nesse sentido, o mtodo de Hesse possibilita que a Constituio tenha fora ativa para compreender e alterar a realidade.

    Item III. Correto. A zettica admite questiona-mentos em relao aos conceitos que estruturam um saber, diferentemente do que ocorre com a dogm-tica. Assim, correto dizer que Estado Democrtico de Direito zeteticamente um conceito com muitas concepes, porque no h consenso sobre o seu sig-nificado, que varia conforme a concepo ideolgica do intrprete.

    Item IV. Falso. A orientao constitucional sine-peica (que se traduz em uma consequncia lgica) entende que o direito se aperfeioa metodicamente no tempo, figurando como instrumento de realizao da justia. Assim, no se preocupa com a perfeio das normas em seu plano dentico ou de dever ser, pois seu objetivo outro.

    11. (MP DFT Promotor de Justia DFT/2011) Assi-nale a alternativa incorreta:

    a) H uma onda de direitos bsicos que reivindicam a superao do especismo e que j encontra, ainda que de modo limitado, expresso na Constituio brasileira.

    b) Embora em fase de afirmao, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal identifica a proteo constitucional da vida humana a partir, pelo menos, da nidao do embrio no endomtrio materno.

    c) O princpio da proporcionalidade deve ser enten-dido como mtodo objetivo, e no como critrio argumentativo ou subjetivo, de interpretao cons-titucional para aferir a legitimidade de intervenes legislativas no mbito dos direitos fundamentais.

    d) O princpio da razoabilidade tem sentido variado (medida de justia, natureza das coisas, senso comum, etc.), sendo mais empregado no mbito

    dos direitos de igualdade como forma de identificar discriminaes injustificadas.

    e) A hermenutica filosfica, base para entendimento da hermenutica constitucional, reala a influncia das pr-compreenses do intrprete nos processos de atribuio de sentidos e significados s normas constitucionais.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa certa: c: no HC 82.959, julgado em 2006 e relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, o STF traz h didtica lio sobre o tema: [...] prope Hesse uma frmula conciliadora, que reconhece no princpio da proporcionalidade uma proteo contra as limitaes arbitrrias ou desarrazoadas (teoria relativa), mas tam-bm contra a leso ao ncleo essencial dos direitos fun-damentais (...) a proporcionalidade no h de ser inter-pretada em sentido meramente econmico, de adequa-o da medida limitadora ao fim perseguido, devendo tambm cuidar da harmonizao dessa finalidade com o direito afetado pela medida. Assim, o princpio da proporcionalidade deve ser entendido como um cri-trio argumentativo ou subjetivo, de interpretao constitucional para aferir a legitimidade de interven-es legislativas no mbito dos direitos fundamentais.

    Alternativa a: h uma onda de direitos bsicos que reivindicam a superao do especismo, ou seja, da proteo exclusiva aos direitos dos seres humanos, e que j encontra, ainda que de modo limitado, expresso na Constituio brasileira, haja vista o art. 225, 1, VII, prever proteo a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecol-gica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.

    Alternativa b: no bojo da ADI 3510, que versava sobre a constitucionalidade da utilizao de clulas--tronco embrionria, restou consolidado pelo STF que: A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a pr-pria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. (...) A opo do casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do apro-veitamento reprodutivo de todos os embries even-tualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pes-soa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertiliza-o artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui enten-dida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condi-es de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto

  • 538 Paulo Lpore

    da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade respon-svel ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incom-patvel com o prprio instituto do planejamento fami-liar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em con-trapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. (ADI 3.510, julgada em 2008 e relatada pelo Ministro Ayres Britto).

    Alternativa d: o princpio da razoabilidade, de tradio estadunidense, tem sentido variado (medida de justia, natureza das coisas, senso comum, etc.), sendo mais empregado no mbito dos direitos de igualdade como forma de identificar discriminaes injustificadas, a exemplo das ponderaes sobre critrios discrimina-trios utilizados em concursos pblicos. Por exemplo, quanto a concurso pblico e o princpio da igualdade, ponderados com proporcionalidade, segundo entendi-mento do STF, possvel: a) fixao limites etrios mxi-mos para a admisso de pessoal no servio pblico em ateno natureza das atribuies do cargo a ser preen-chido; b) estabelecimento de limites mnimos de altura para candidatos em concurso pblico e; c) distino em razo da raa, pois em 2012, o STF afirmou a constitu-cionalidade da poltica de cotas que reserva vagas para negros em universidades pblicas.

    Alternativa e: a hermenutica filosfica, base para entendimento da hermenutica constitucional, reala a influncia das pr-compreenses do intrprete nos processos de atribuio de sentidos e significados s normas constitucionais, o que se reflete claramente no mtodo hermutico-concretizados de Konrad Hesse, segundo o qual o intrprete se vale de suas pr-com-preenses valorativas para obter o sentido da norma em um determinado problema. O contedo da norma somente alcanado a partir de sua interpretao con-cretizadora, dotada do carter criativo que emana do exegeta. Nesse sentido, o mtodo de Hesse possibilita que a Constituio tenha fora ativa para compreender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto consti-tucional apresenta-se como um limite intrans-ponvel para o intrprete, pois se o exegeta passar por cima do texto, ele estar modificando ou rompendo a Constitui-o, no interpretando-a.

    12. (MP DFT Promotor de Justia DFT/2011) Analise as enunciaes e marque a alternativa correta:

    I. As declaraes de direito, no constitucionalismo brasileiro, mostraram-se em geral mais avanadas do que as prticas polticas de seu tempo.

    II. O Brasil adotou o cesarismo ou bonapartismo como efetiva tcnica de elaborao constitucional no curso de sua histria.

    III. As eleies a bico de pena foram resultados da efetividade das normas constitucionais atinentes participao poltica do povo brasileiro.

    IV. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no foi discutida em processos constituintes anteriores Constituio de 1946.

    a) Apenas o item I verdadeiro.

    b) Esto corretos os itens I, II e IV.

    c) Apenas o item IV verdadeiro.

    d) Apenas o item II falso.

    e) Apenas II e IV so verdadeiros.

    |COMENTRIOS|.`

    Nota do Autor:Alternativa correta: a.

    Item I. Verdadeiro. De fato, as declaraes de direito, no constitucionalismo brasileiro, mostraram-se em geral mais avanadas do que as prticas polticas de seu tempo, a exemplo da primeira vontade do Sculo XX, que pode contar com uma Constituio de 1934, prdiga em garantir direitos sociais, notadamente os trabalhistas, mas que foi criada durante a Era Vargas, claro Estado de exceo.

    Item II. Falso. Cesarismo e bonapartismo podem ser entendidos como formas de exerccio de poder quase absoluto pelo Chefe de Estado, que se apre-senta como uma figura carismtica, mas que promove um enfraquecimento do Poder Legislativo. Apesar de o Brasil ter contado com vrias Constituies outorga-das ou impostas, no se pode dizer que ele adotou o cesarismo ou bonapartismo como efetiva tcnica de elaborao constitucional no curso de sua histria, pois a maioria das constituies tem origem democr-tica no vinculada a esse ideal.

    Item III. Falso. As eleies a bico de pena remon-tam Repblica Velha, do Caf-com-Leite, em que paulistas e mineiros se revezavam no poder. poca o voto era aberto e, por isso, fomentava o voto de cabresto, ou controlado. O bico de pequena refere-se s listas em que eram dispostos os nomes e votos dos eleitores, e que, no raras as vezes, eram manipuladas. Da no se poder sustentar que essas eleies foram resultados da efetividade das normas constitucionais atinentes participao poltica do povo brasileiro, pois traduziam um verdadeiro engodo.

    Item IV. Falso. A fiscalizao abstrata de consti-tucionalidade foi discutida em processos constituintes anteriores Constituio de 1946. A ADI Interventiva j estava prevista na Constituio de 1934.

    13. (MP DFT Promotor de Justia DFT/2011) Assinale a alternativa incorreta:

    a) Norma constitucional de proibio sempre uma ordem autoaplicvel, que independe da prtica de

  • Direito Constitucional 735

    vimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho;

    IV. o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais;

    V. o Estado promover e incentivar o desenvolvi-mento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecno-lgicas.

    a) todas as assertivas esto corretas;

    b) apenas a assertiva I est incorreta;

    c) apenas a assertiva II est incorreta;

    d) apenas a assertiva III est incorreta;

    e) apenas as assertivas IV e V esto incorretas.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: letra a: todas as assertivas esto corretas.

    Assertiva I: a previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preser-vem o equilbrio financeiro e atuarial, de acordo com o caput, do art. 201, da CF.

    Assertiva II: a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de con-tribuio seguridade social, nos termos do art. 203, caput, da CF.

    Assertiva III: consoante art. 205, caput, da CF, a educao, direito de todos e dever do Estado e da fam-lia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho

    Assertiva IV: o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cul-tura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais, nos exatos ditames do art. 215, caput, da CF.

    Assertiva V: o Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas, de acordo com o art. 218, caput, da CF.

    11. DISPOSIES CONSTITUCIONAIS GERAIS

    397. (MPE RJ Promotor de Justia RJ/2011) No que concerne aos servios notariais e de registro, leia as afirmativas abaixo:

    I. So exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.

    II. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico por provas e ttulos.

    III. A Constituio da Repblica veda que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de 3 anos.

    Est(o) correta(s) a(s) afirmativa(s):

    a) somente I;

    b) somente I e II;

    c) somente I e III;

    d) somente II e III;

    e) I, II e III.

    |COMENTRIOS|.`

    Alternativa correta: b.

    Item I: conforme art. 236, caput, da CF.

    Item II: fundamento no art. 236, 3, da CF.

    Item III: a Constituio da Repblica veda que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de con-curso de provimento ou de remoo, por mais de 6 meses (no de 3 anos), nos termos do art. 236, 3, da CF.

    DICAS (RESUMO)1. CONSTITUCIONALISMO. CONSTI-TUIO. CONCEITO. CLASSIFICAO. APLICABILIDADE E INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SU-PREMACIA DA CONSTITUIO. Constitucionalismo: movimento evolutivo de cria-

    o das Constituies.

    Constitucionalismo Primitivo (aproximada-mente de 30.000 a. C. at 1.000 a. c): na anti-guidade clssica, os lideres das famlias ditavam e resguardavam as regras supremas para o convvio social. Segundo Karl Loewestein, o povo hebreu, teve grande destaque no movimento constitucio-nalista desse perodo, notadamente por reconhe-cer que os valores garantidos pelos primeiros tex-tos bblicos no podiam ser violados por ningum (Teoria de La Constitucin. Barcelona: Ariel, 1986, p. 154-157).

    Constitucionalismo Antigo (aproximadamente de 1.000 a.c. ao Sc. V d.c.): os Parlamentos e Monarcas formulavam as normas de convvio social, e j existia uma exortao aos direitos fundamen-tais dos indivduos. Entretanto, o constituciona-lismo tinha pouco efetividade, pois os Monarcas no cumpriam as garantias dispostas nos direitos fundamentais.

    Constitucionalismo Medieval (Sc. V a XVIII): surgimento de documentos que limitavam os poderes dos Monarcas e garantiam liberdades pblicas aos cidados, a exemplo da Magna Charta de 1215, no Reino Unido. Tambm desta poca o que se denomina constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza a evoluo lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que

  • 736 Paulo Lpore

    se materializou com a ascenso de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do sculo XVII, tambm marcado pela edio da Bill of Rights (1689).

    Constitucionalismo Moderno (Sc. XVIII a Sc. XX): materializao e afirmao das Constituies Formais Liberais, que representavam garantias srias de limitao dos Poderes Soberanos, e eram dotadas de legitimidade democrtica popular. Desenvolveu-se partir das revolues liberais (Revoluo Francesa e Revoluo das 13 Colnias Estadunidenses). Representou o incio do garan-tismo e o surgimento das primeiras Constituies dirigentes.

    Constitucionalismo Contemporneo (Sc. XX a Sc. XXI): caracteriza-se pela consolidao da existncia de Constituies garantistas, calcadas na defesa dos direitos fundamentais igualitrios, sociais e solidrios. As disposies constantes nas Constituies tm reafirmada sua fora normativa destacada em relao s prescries de outras fontes jurdicas (leis e atos estatais). Esse perodo marcado pelas constituies dirigentes, que prescrevem programas a serem implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programticas. Vale destacar que esse perodo aca-bou manchado por algumas constituies criadas apenas para justificar o exerccio de um Poder no democrtico, a exemplo da Carta Polaca de 1937, que sustentou a Era Vargas no Brasil, e que faz parte do que se denomina constitucionalismo semn-tico, uma vez que se busca extrair da Constituio apenas os significados que possam reconhecer a tomada e manuteno de Poder por regimes auto-ritrios.

    Neoconstitucionalismo (Sc. XX e Sc. XXI): como um aprimoramento do Constitucionalismo Contemporneo, prega a importncia destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predo-minantemente por meio de princpios. No se con-forma com as normas programticas e as consti-tuies dirigentes, afirmando que as Constituies devem ser dotadas de fora normativa. Para confe-rir normatividade Constituio, destaca o Poder Judicirio como garantidor, colocando a atividade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extrao da mxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituio deve ocu-par o centro do sistema jurdico.

    Segundo Ana Paula de Barcellos (Neoconstitucio-nalismo, Direitos Fundamentais e Polticas Pblicas, disponvel em www.mundojuridico.adv.br), o Neo-constitucionalismo tem as seguintes caracters-ticas:

    1. Do ponto de vista metodolgico-formal:

    a) Normatividade da Constituio: todas as disposi-es constitucionais so normas jurdicas;

    b) Superioridade da Constituio sobre o restante da ordem jurdica: o que se d por meio de constitui-es rgidas;

    c) Centralidade da Constituio nos sistemas jurdicos: os demais ramos do Direitos devem ser compreen-didos e interpretados a partir do que dispe a Cons-tituio.

    2. Do ponto de vista material:

    a) Incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais;

    b) Expanso de conflitos especficos e gerais entre as opes normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional: envolve as coli-ses reais e aparentes entre regras e princpios (con-flitos especficos) e o papel da Constituio (conflito geral). Esse conflito geral sobre o papel da constitui-o divide os autores em duas correntes.

    Correntes sobre o papel da Constituio no Neo-constitucionalismo, segundo Ana Paula de Bar-cellos:

    a) Percepo/Viso Substancialista: cabe Consti-tuio impor ao cenrio poltico um conjunto de decises valorativas que se consideram essenciais e consensuais.

    b) Percepo/Viso Procedimentalista: cabe Consti-tuio apenas garantir o funcionamento adequado do sistema de participao democrtico, ficando a cargo da maioria, em cada momento histrico, a definio de seus valores e de suas polticas.

    Concepes de Constituio

    Constituio Sociolgica (Ferdinand Lassalle 1862): aquela que deve traduzir a soma dos fato-res reais de poder que rege determinada nao, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que no corresponda Constituio real.

    Constituio Poltica (Carl Schmitt 1928): aquela que decorre de uma deciso poltica fun-damental, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes, e na presena de um rol de direitos funda-mentais. As normas que no traduzirem a deciso poltica fundamental no sero constituio pro-priamente dita, mas meras leis constitucionais.

    Constituio Material: o arcabouo de normas que tratam da organizao do poder, da forma de governo, da distribuio da competncia, dos direi-tos da pessoa humana, considerados os sociais e individuais, do exerccio da autoridade, ou seja, trata da composio e do funcionamento da ordem poltica. Tem relao umbilical com a Constituio Poltica de Carl Schimitt.

    Constituio Jurdica (Hans Kelsen 1934): aquela que se constitui em norma hipottica funda-mental pura, que traz fundamento transcendental para sua prpria existncia (sentido lgico-jurdico), e que, por se constituir no conjunto de normas com

  • Direito Constitucional 737

    mais alto grau de validade, deve servir de pressu-posto para a criao das demais normas que com-pem o ordenamento jurdico (sentido jurdico-po-sitivo).

    Constituio Culturalista (Michele Ainis 1986): aquele que representa o fato cultural, ou seja, que disciplina as relaes e direitos fundamentais perti-nentes cultura, tais como a educao, o desporto, e a cultura em sentido estrito.

    Constituio Aberta (Peter Haberle 1975): aquela interpretada por todo o povo em qualquer espao, e no apenas pelos juristas, no bojo dos processos.

    Constituio Pluralista (Gustavo Zagrebelsky): no nem um mandato nem um contrato. aquela dotada de princpios universais, segundo as preten-ses acordadas pelas partes. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da cincia constitucional de buscar e encontrar essas respostas na constituio.

    Classificao das Constituies:

    I. Quanto Origem

    1. Democrtica ou Promulgada ou Popular: elaborada por legtimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assemblia Constituinte.

    2. Outorgada: aquela elaborada sem a presena de legtimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitrio, no democrtico.

    3. Constituio Cesarista, Bonapartista, Plebiscitria ou Referendria: aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida aprova-o popular por plebiscito ou referendo.

    4. Heteroconstituio (ou Constituio Dada): aquela criada fora do Estado em que ir vigorar. Ex: Constituio do Chipre (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Gr-Bretanha, a Grcia e a Turquia).

    II. Quanto ao Contedo:

    1. Formal: compe-se do que consta em documento solene que tem posio hierrquica de destaque no ordenamento jurdico.

    2. Material: composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizaes dos Poderes e direi-tos fundamentais. Portanto, suas normas so aque-las essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem impor-tncia secundria.

    III. Quanto Forma:

    1. Escrita/Instrumental: formada por um texto.

    1.1. Escrita Legal (Paulo Bonavides): formada por texto oriundo de documentos esparsos ou fragmenta-dos.

    1.2. Escrita Codificada (Paulo Bonavides):formada por texto inscrito em documento nico.

    2. No Escrita: identificada a partir dos costumes, da jurisprudncia predominante e at mesmo por documentos escritos (por mais contraditrio que possa parecer). Como esclarece Dirley da Cunha Jnior, no existe Constituio inteiramente no--escrita ou costumeira, pois sempre haver normas escritas compondo o seu contedo. A Constituio inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espao, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120).

    IV. Quanto Estabilidade:

    1. Imutvel: no prev qualquer processo para sua alterao.

    2. Fixa: s pode ser alterao pelo Poder Constituinte Originrio, circunstncia que implica, no em alte-rao, mas em elaborao, propriamente, de uma nova ordem constitucional (CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 122-123)

    3. Rgida: aquela em que o processo para a alterao de qualquer de suas normas mais difcil do que o utilizado para criar leis.

    Vale ressaltar que alguns autores falam em Consti-tuio super-rgida, como aquela em que alm de o seu processo de alterao ser mais difcil do que o utilizado para criar leis, dispe ainda de uma parte imutvel (clusulas ptreas).

    4. Flexvel: aquela em que o processo para sua altera-o igual ao utilizado para criar leis.

    5. Semi-rgida ou semiflexvel: aquela dotada de parte rgida (em que somente pode ser alterada por processo mais difcil do que o utilizado para criar leis), e parte flexvel (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis).

    V. Quanto Extenso:

    1. Sinttica: a Constituio que regulamenta apenas os princpios bsicos de um Estado.

    2. Analtica ou prolixa: a Constituio que vai alm dos princpios bsicos, detalhando tambm outros assuntos.

    VI. Quanto Finalidade:

    1. Garantia: contm proteo especial s liberdades pblicas.

    2. Dirigente: confere ateno especial implementa-o de programas pelo Estado.

    VII. Quanto ao Modo de Elaborao:

    1. Dogmtica: sistematizada a partir de ideias funda-mentais

    2. Histrica: de elaborao lenta, pois se materializa partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo.

  • 738 Paulo Lpore

    VIII. Quanto Ideologia:

    1. Ortodoxa: forjada sob a tica de somente uma ide-ologia.

    2. Ecltica: fundada em valores plurais.

    IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loewes-tein):

    1. Normativa: dotada de valor jurdico legtimo

    2. Nominal: sem valor jurdico, apenas social

    3. Semntica: tem importncia jurdica, mas no valo-rao legtima, pois criada apenas para justificar o exerccio de um Poder no democrtico. So meros simulacros de Constituio.

    Mximas quanto s Classificaes das Constitui-es

    Toda Constituio rgida escrita, pois no h rigi-dez em uma Constituio No Escrita ou Costu-meira.

    Toda Constituio costumeira , ao menos concei-tualmente, flexvel, pois seu processo de alterao no se diferencia do que se utiliza para a alterao de qualquer outra norma que discipline o convvio social.

    Nem toda Constituio escrita rgida, pois a Cons-tituio formada por um texto pode ser imutvel, fixa, rgida, flexvel, ou semiflexvel.

    Uma Constituio pode ter partes rgidas e partes flexveis, e nesse caso ser denominada de semi-r-gida ou semiflexvel.

    CLASSIFICAO DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

    1. Democrtica ou Promul-gada ou Popular

    Elaborada por legtimos representantes do povo

    2. Formal Documento solene

    3. Escrita ou Instrumental Texto nico

    4. Rgida ou Super-rgida Rgida: seu processo de alte-rao mais difcil do que o utilizado para criar leis; Super-rgida: alm de o seu processo de alterao ser mais difcil do que o utili-zado para criar leis, ela tem uma parte imutvel (clusu-las ptreas)

    5. Analtica Vai alm dos princpios bsi-cos, trazendo detalhamento tambm de outros assuntos

    6. Dirigente Confere ateno especial implementao de progra-mas pelo Estado

    7. Dogmtica Sistematizada a partir de ideias fundamentais

    8. Ecltica Fundada em valores plurais

    9. Normativa Tem valor jurdico legtimo (no apenas social)

    Elementos das Constituies (Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1990, p. 43-44)

    Elementos Orgnicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder

    Elementos Limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atuao do Estado, protegendo o povo.

    Elementos Scio-ideolgicos: revelam o compro-misso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto Constitucional.

    Elementos de Estabilizao Constitucional: asseguram a soluo de conflitos institucionais entre Poderes, e tambm protegem a integridade do Estado e da prpria Constituio.

    Elementos Formais de Aplicabilidade: refe-rem-se s regras de interpretao e aplicao da Constituio, a exemplo do prembulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais.

    Bloco de Constitucionalidade

    O bloco de constitucionalidade (ideia de Louis Favoreu, mas desenvolvida por Canotilho e consa-grada nas ADIs 595 e 514, pelo Ministro Celso de Mello) consiste no conjunto de normas material-mente constitucionais, que at servem de para-digma para controle de constitucionalidade, mas que, no necessariamente, integram formalmente a Constituio, a exemplo dos tratados internacio-nais de direitos humanos aprovados de acordo com o regramento do art. 5, 3, da CF.

    Convenes Constitucionais: (...) consistem em acordos, implcitos ou explcitos, entre as vrias foras polticas, sobre o comportamento a adoptar para se dar execuo ou actuao a determinadas normas constitucionais, legislativas ou regimen-tais. Esses acordos no necessariamente criam normas solenes, mas tem fora material, apresen-tando-se como verdadeiras limitaes aos poderes constitudos. (Direito constitucional e teoria da Cons-tituio. Coimbra: Almedina, 2007).

    Normas, Postulados Normativos, Princpio e Regras

    Normas Jurdicas de Primeiro Grau (Princpios e Regras): os Princpios so mandados de otimiza-o que impem a promoo de um fim, na maior medida possvel, com abstrao e generalidade, enquanto as Regras prescrevem comportamentos imediatos, de modo mais completo e preciso.

    Normas Jurdicas de Segundo Grau/Postulados Normativos (Humberto vila): situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no inter-pretao de acordo com sua estruturao. No impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim. No prescrevem imediatamente comporta-mentos, mas modos de raciocnio e de argumen-

  • Direito Constitucional 739

    tao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.

    Coliso de Direitos Fundamentais: a coliso ocor-rida em mbito constitucional, no pode ser con-siderada na mesma perspectiva do conflito entre leis ordinrias, (tambm chamadas de regras), ou seja, como um conflito aparente de normas para cuja soluo seriam utilizados os critrios crono-lgico, hierrquico ou da especialidade, na forma do tudo ou nada (all or nothing), em que s se aplica um documento normativo daqueles que apa-rentemente conflitavam. Essa soluo inaplicvel aos princpios, que no se sujeitam a esses critrios apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razo de outro. Assim, em toda coliso de princpios deve ser respeitado o ncleo intangvel dos direitos fundamentais concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posio em que um prepondere sobre outro (mas, sem elimin-lo). A coliso deve ser resolvida por concordncia pr-tica (Konrad Hesse), com aplicao do princpio da proporcionalidade (tradio alem) ou pela dimen-so de peso e importncia (Ronald Dworkin), com aplicao do princpio da razoabilidade (tradio norte-americana).

    Classificao das Normas Constitucionais quanto Eficcia

    No que tange eficcia, segundo classificao de Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser: plenas, contidas e limitadas.

    Normas de eficcia plena so aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois no necessitam de lei infraconstitucional para torn-las aplicveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o contedo. Em outras palavras: elas trazem todo o contedo necessrio para a sua materializao prtica. So entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois no necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Bra-slia a Capital Federal (art. 18, 1, da CF).

    Normas de eficcia contida ou restringvel so aquelas que tm aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, pois admitem que seu contedo seja restringido por norma infraconstitucional, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exerccio de qualquer trabalho, of-cio ou profisso, atendidas as qualificaes profis-sionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, da CF). Para ilustrar: a funo de advogado, somente pode ser exercida atendida a qualificao profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8, IV, da Lei 8.906/94).

    Normas de eficcia limitada so aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e redu-zida (no direta, no imediata e no integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prtica. Entretanto, apesar de no se realizarem sozinhas na prtica, elas so dotadas de eficcia jurdica, pois revogam as leis anteriores

    com elas incompatveis; vinculam o legislador, de forma permanente, sua realizao; condicionam a atuao da administrao pblica e informam a interpretao e aplicao da lei pelo Poder Judici-rio. Elas podem ser de princpio programtico ou princpio institutivo.

    As normas de eficcia limitada de princpio programtico (tambm referidas apenas como normas programticas) so aquelas que no regu-lam diretamente interesses ou direitos nelas con-sagrados, mas se limitam a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como pro-gramas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objeti-vos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, da CF), e a determinao de organizao de um regime de colaborao dos sistemas de ensino dos Entes da Federao (art. 211, da CF).

    J as normas de eficcia limitada de princpio institutivo so aquelas responsveis pela estru-turao do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar (art. 18, 2, da CF).

    CLASSIFICAO DAS NORMAS

    CONSTITUCIONAIS QUANTO EFICCIA

    1. Eficcia Plena

    2. Eficcia Contida

    3. Eficcia Limitada

    a) Princpio Progra-mtico

    (Programticas)

    b) Princpio Institu-tivo

    Mtodos de Interpretao Constitucional

    Mtodo Jurdico ou Hermenutico Clssico (Ernest Forsthoff): parte de uma Tese da Identi-dade que existiria entre a Constituio e as demais leis, ou seja, se a constituio uma lei, no h por-que ter mtodo especfico para interpret-la. Ele se vale basicamente dos seguintes elementos: a) gentico (origem do ato); b) gramatical ou filol-gico (anlise textual e literal); c) histrico (momento e contexto de criao do ato); d) lgico (no contra-dio); e) sistemtico (anlise do todo ou conjunto); f) teleolgico (finalidade social do ato).

    Mtodo Cientfico-espiritual, Valorativo ou Sociolgico (Rudolf Smend): tem como norte o esprito constitucional, ou seja, valores consagra-dos nas normas constitucionais. Alm dos valores, levam-se em conta tambm outros fatores extra-constitucionais, como a realidade social e cultural do povo, exigindo-se uma interpretao elstica do texto constitucional, alando a Constituio a ins-trumento de integrao e soluo de conflitos em

  • 740 Paulo Lpore

    busca da construo e da preservao da unidade social.

    Mtodo Tpico-problemtico (Theodor Viehweg): atua sobre as aporias (aporia: dificuldade de escolher entre duas opinies contrrias e igual-mente racionais sobre um dado problema). Topos que no plural so os topoi representam formas de pensamento, raciocnio, argumentao, pontos de vista ou lugares comuns. Os topoi so retirados da jurisprudncia, da doutrina, dos princpios gerais de direito e at mesmo do senso comum. Trata-se de uma teoria de argumentao jurdica em torno do problema. A partir do problema expem-se os argumentos favorveis e contrrios e consagra-se como vencedor aquele capaz de convencer o maior nmero de interlocutores. Tem aplicabilidade nos casos de difcil soluo, denominados por hard cases.

    Mtodo Hermenutico-concretizador (Konrad Hesse): aquele em que o intrprete se vale de suas pr-compreenses valorativas para obter o sentido da norma em um determinado problema. O contedo da norma somente alcanado a par-tir de sua interpretao concretizadora, dotada do carter criativo que emana do exegeta. Nesse sen-tido, o mtodo de Hesse possibilita que a Constitui-o tenha fora ativa para compreender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto constitucional apresenta-se como um limite intrans ponvel para o intrprete, pois se o exegeta passar por cima do texto, ele estar modificando ou rompendo a Cons-tituio, no a interpretando.

    Mtodo Normativo-estruturante (Friedrich Ml-ler) ou Concretista (Paulo Bonavides): aquele em que o intrprete parte do direito positivo para chegar estruturao da norma, muito mais com-plexa que o texto legal. Nesse caminho, h influn-cia da jurisprudncia, da doutrina, da histria, da cultura e das decises polticas. Em outras palavras: o exegeta colhe elementos da realidade social para estruturar a norma que ser aplicada.

    6. Mtodo Concretista da Constituio Aberta (Peter Hberle): traz a ideia que a Constituio deve ser interpretada por todos e em quaisquer espaos (abertura interpretativa), e no apenas pelos juristas no bojo de procedimentos formais.

    7. Mtodo da Comparao Constitucional (Peter Hberle): prega a interpretao partir da compa-rao entre diversas Constituies.

    Leitura Moral da Constituio: Segundo Ronald Dworkin, a leitura moral da Constituio elucida que a interpretao jurdica deve valer-se de uma teoria poltica, sem que isso signifique uma corrup-o da interpretao. Os princpios e valores dos jul-gadores tendem a influenciar no desvelar das nor-mas jurdicas (Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes: 2001, p. 246-247).

    Princpios de Interpretao Constitucional

    Princpios Enunciados por Canotilho:

    Princpio da unidade da Constituio: preceitua que a interpretao constitucional deve ser rea-lizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto (interpretao sistmica), como um sis-tema unitrio de princpios e regras, de modo a se evitarem contradies (antinomias aparentes) entre elas.

    Princpio do efeito integrador ou da eficcia integradora: traz a ideia que as normas constitu-cionais devem ser interpretadas com objetivo de integrar poltica e socialmente o povo de um Estado Nacional.

    Princpio da mxima efetividade ou eficincia: exige que o intrprete otimize a norma constitucio-nal para dela extrair a maior efetividade possvel, guardando estreita relao com o princpio da fora normativa. Segundo Luis Roberto Barroso, por meio dele realiza-se uma aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da rea-lidade social. (Curso de direito constitucional contem-porneo. So Paulo: Saraiva, 2009).

    Princpio da conformidade/correo/exatido funcional ou da justeza: limita o intrprete na atividade de concretizador da Constituio, pois impede que ele atue de modo a desestruturar as premissas de organizao poltica previstas no Texto Constitucional.

    Princpio da concordncia prtica ou da har-monizao: a interpretao de uma norma consti-tucional exige a harmonizao dos bens e valores jurdicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a se evitar o sacrifcio total de um em relao a outro.

    Princpio da fora normativa: a partir dos valo-res sociais, o intrprete, em atividade criativa, deve extrair aplicabilidade e eficcia de todas as normas da Constituio, conferindo-lhes sentido prtico e concretizador, em clara relao com o princpio da mxima efetividade ou eficincia. Por meio dele, a Constituio tem fora ativa para alterar a reali-dade.

    Outros Princpios:

    Princpio da razoabilidade ou da proporciona-lidade: exige a tomada de decises racionais, no abusivas, e que respeitem os ncleos essenciais de todos os direitos fundamentais. Por meio dele, ana-lisa-se se as condutas so adequadas, necessrias e trazem algum sentido em suas realizaes.

    Princpio da interpretao conforme: consiste em conferir-se a um ato normativo polissmico (que admite vrios significados) a interpretao que mais se adque ao que preceitua a Constituio, sem que essa atividade se constitua em atentado ao prprio texto constitucional. Aplicvel ao controle de cons-titucionalidade, a interpretao conforme permite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretao de acordo com os valores constitucionais.

  • Direito Constitucional 741

    Princpio da presuno de constitucionalidade das leis: traz a ideia que todas as normas infra-constitucionais criadas esto de acordo com a lei. Toda lei vlida e constitucional at que se prove o contrrio, portanto, a presuno de constituciona-lidade relativa ( juris tantum). Esse princpio ainda tem por misso orientar que o judicirio declare a inconstitucionalidade de uma norma apenas se ela for patente ou chapada, no permitindo uma inter-pretao conforme a constituio. Sobre o princ-pio, a lio de Lus Roberto Barroso: a) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade; b) havendo alguma interpretao possvel que per-mita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar pela interpretao legitimadora, mantendo o pre-ceito em vigor (Interpretao e aplicao da Consti-tuio. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 165).

    Princpio da vedao do retrocesso: significa que uma vez garantido em um ordenamento jurdico, notadamente no Texto Constitucional, um direito humano (que se torna fundamental pela positiva-o na Constituio) no pode mais deixar de exis-tir naquela sociedade ou Estado. Tal princpio est implcito nos ordenamentos jurdicos de todos os pases que reconhecem a importncia e a validade do direito internacional dos direitos humanos.

    Classificao dos princpios constitucionais segundo Jos Afonso da Silva

    Princpios Constitucionais Sensveis: so aqueles que devem ser observados, sob pena de interven-o federal, consoante art. 34, II, da CF.

    Princpios Constitucionais Extensveis: so aqueles que trazem as normas de organizao que a Constituio Federal estendeu aos Estados-mem-bros, a exemplo do art. 6 da CF.

    Princpios Constitucionais Estabelecidos: so aqueles que limitam a autonomia organizatria do Estado, a exemplo do art. 37 da CF.

    2. PODER CONSTITUINTE. CONCEITO, FINALIDADE, TITULARIDADE E ESP-CIES. REFORMA DA CONSTITUIO. CLUSULAS PTREAS. Ideia ou Teoria Clssica de Poder Constituinte

    (de Emmanuel Joseph Sieys, na obra Que o Ter-ceiro Estado?): a soberania popular consiste essen-cialmente no poder constituinte da nao. Entre-tanto, atualmente, a ideia de nao cedeu lugar ao poder do povo. Assim, o povo que atribui seus poderes a rgos estatais especializados, que pas-sam a se denominar Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). E se o povo delega certas partes do seu poder s diversas autoridades constituintes,

    ele mantm o poder constituinte. Nesse sentido, o Poder Constituinte tem suas razes em uma fora geral da Nao (JJ. Gomes Canotilho).

    A titularidade do Poder Constituinte do povo, mas o Estado quem o exerce.

    O Poder Constituinte Originrio (tambm deno-minado por Genuno, Primrio ou de Primeiro Grau) cria a primeira ou nova constituio de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele inicial (no existe outro poder anterior ou superior a ele) aut-nomo (tem autonomia para escolher o Direito que ir viger, ou seja, no se subordina qualquer ideia jurdica preexistente) e incondicionado ( dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criao da Constituio, ou seja, no precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida).

    J o Poder Constituinte Derivado Reforma-dor (tambm denominado por Secundrio, de Segundo Grau, Institudo, Constitudo, ou de Reforma) responsvel pela reforma da Constitui-o (no Brasil, por meio de Emendas Constitucio-nais ou da incorporao de tratados internacionais de direitos humanos). Vale notar que a CF de 1988 no prev expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra implcito, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prev propostas de emendas Constituio.

    A seu turno, o Poder Constituinte Derivado Decor-rente aquele exercido pelos Estados-membros, na construo das Constituies Estaduais (art. 25, da CF).

    No h manifestao de Poder Constituinte (Ori-ginrio, Derivado, ou Decorrente) nos Municpios, pois estes tm sua estruturao jurdica dada por meio de Lei Orgnica, no de Constituio.

    Limitaes ao Poder Constituinte Derivado: 1. Temporais: impedem a alterao da Constituio em um determinado perodo de tempo (A CF/88 no prev nenhuma limitao temporal, em pri-vilgio ao ganho de estabilidade); 2. Circunstan-ciais: impedem a alterao da CF em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada (Estado de Defesa, Estado de Stio, e Interveno Federal); 3. Formais/Processuais/Procedimentais, que podem ser de duas espcies: 3.1. Formal Subjetiva (h legi-timados especficos para a propositura de Emen-das Constitucionais); 3.2. Formal Objetiva (qurum qualificado de trs quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulga-o pelas mesas do Senador Federal e da Cmara dos Deputados); 4. Materiais/Substanciais (Clusu-las Ptreas); 5. Implcitas (vedao alterao das regras pertinentes ao processo para modificao da Constituio).

    Ateno! Algumas provas pedem a classificao das limitaes ao Poder Constituinte na Constitui-o de 1988. Para a ESAF, as limitaes so expl-

  • 742 Paulo Lpore

    citas (englobam as circunstanciais e as materiais) e implcitas (se confundem com as formais/proces-suais/procedimentais)

    As clusulas ptreas (de pedra, duras) esto dis-postas no art. 60, 4, da CF: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a aboli-las.

    A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legis-lativa.

    O STF entende que os direitos e garantias indivi-duais considerados clusulas ptreas pela CF no se restringem queles expressos no elenco do art. 5., admitindo interpretao extensiva para defi-nio de direitos anlogos, o que restou claro na ADI 939, julgada em 1993 e relatada pelo Ministro Sydney Sanches, que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributria, consoante art. 5, 2, art. 60, 4, IV, e art. 150, III, b, todos da CF.

    As clusulas ptreas tem como significado ltimo prevenir a eroso da Constituio Federal, ini-bindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte (que normalmente ocor-rem em momentos de presses e revoltas popula-res, consoante lio de Karl Loewenstein (Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1983, p. 222).

    O STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma no significam a intangi-bilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituio originria, mas sim a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos prote-gidos pelas clusulas ptreas, consoante ADI 2.024, julgada em 2007 e relatada pelo Ministro Seplveda Pertence.

    Segundo Jos Afonso da Silva, reforma gnero, e tem como espcies: emenda (mudana pontual) e reviso (modificao mais amplas).

    Reviso constitucional: prevista no art. 3, do ADCT da CF, foi realizada 5 anos aps a promulga-o da CF/88 (em 1993, portanto) pelo voto da maio-ria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral, tendo gerado seis emendas constitucionais de reviso que detm o status de normas constitucionais derivadas, porque mate-rializadas por meio de emendas. Ademais, elas esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, pois apenas as normas constitucionais originrias gozam de presuno absoluta de constitucionali-dade.

    Poder constituinte supranacional: tem capa-cidade para submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurdico positivo interno assim como do direito internacional. Exemplo concreto a tentativa de criao de uma Constituio para

    a Unio Europia, responsvel pela regncia de vrios pases e no se confundindo com cada um dos direitos internos e nem com os tratados inter-nacionais.

    Normas Constitucionais no Tempo

    Revogao: a Constituio nova, mesmo que no diga expressamente ou que no seja incompatvel, revoga inteiramente a Constituio anterior. Trata--se de revogao por normao geral. Ocorre uma ab-rogao da Constituio anterior.

    Desconstitucionalizao: quando do surgimento de uma nova Constituio, apenas a constituio propriamente dita (anterior) revogada, e as nor-mas constitucionais compatveis materialmente com o novo diploma so recepcionadas com sta-tus infraconstitucional (desconstitucionalizadas). Segundo a maioria da doutrina, esse fenmeno nem ocorreu tacitamente e nem foi expressamente adotado pela Constituio Federal vigente.

    Recepo: consiste no fenmeno em que nor-mas pertencentes a uma ordem jurdica anterior so recebidas e consideradas vlidas por uma nova ordem constitucional, porque seus conte-dos so materialmente compatveis. Quando do surgimento de uma nova Constituio as normas materialmente incompatveis sero revogadas (nomenclatura utilizada pelo STF) ou no-recepcio-nadas. A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Exemplo: CTN (Lei 5.172/66) foi recepcionado, por EC pela CF/67 e tambm pela CF/88 como Lei Complementar, logo, s pode ser revogado por outra lei complementar. Em outras palavras: na recepo constitucional s importa o aspecto material. H, ainda, a recep-o expressa, a exemplo da norma do art. 34 do ADCT, segundo a qual o sistema tributrio nacio-nal entraria em vigor apenas a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio, mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas posteriores. Assim, o art. 34 do ADCT recepcionou, expressamente, o sistema tributrio da Constituio de 1967, ainda que por prazo deter-minado.

    Repristinao: fenmeno que se d pela recupe-rao da vigncia de uma norma que tinha sido revogada, se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razo, perder a vigncia (porque foi revogada, por exemplo). Simplificando: tome-mos trs leis 1, 2 e 3. Se 2 revoga 1, mas 3 revoga 2, 1 volta a ter vigncia. No plano legal, esse fenmeno s existe de forma expressa, no havendo repristinao tcita. Mas, no plano constitucional, fala-se na existncia de um efeito repristinatrio tcito, em que no controle de consti-tucionalidade concentrado, a concesso da medida cautelar ou deciso de mrito torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio (art. 11, 2, da

  • Direito Constitucional 813

    dever da famlia, da sociedade e do Estado asse-gurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionali-zao, cultura, dignidade, ao respeito, liber-dade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

    A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.

    Lei estabelecer: I o estatuto da juventude, des-tinado a regular os direitos dos jovens; II o plano nacional de juventude, de durao decenal, visando articulao das vrias esferas do poder pblico para a execuo de polticas pblicas.

    A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua par-ticipao na comunidade, defendendo sua digni-dade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.

    De acordo com o STF, o artigo da CF que assegura a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos de idade cons-titui norma de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, conforme restou decidido no seguinte julgado: Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes pblicos urbanos e semiurbanos aos que tm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficcia plena e aplicabi-lidade imediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedn-cia da ao. O art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art. 230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os seus termos e deter-mina que se concretize o quanto constitucional-mente disposto. Ao direta de inconstituciona-lidade julgada improcedente. (ADI 3.768, julgada em 2007 e relatada pela Ministra Crmen Lcia).

    ndios

    So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicional-mente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens

    As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse

    As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse permanente, cabendo--lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (sem qual-quer participao da Unio), nos termos do art. 231, 1, da CF.

    A CF, em seu art. 231, 5, consagrou o princpio da irremovibilidade dos ndios de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do pas, devendo, cessado o risco, os ndios retornar, de ime-diato, s suas terras

    O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacio-nal (e no da Fundao Nacional do ndio FUNAI), ouvidas, as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

    SMULAS APLICVEIS1. DIREITOS FUNDAMENTAIS Smula Vinculante 1: Ofende a garantia constitu-

    cional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto, des-considera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complemen-tar 110/2001.

    Smula Vinculante 3: Nos processos perante o Tri-bunal de Contas asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposenta-doria, reforma e penso.

    Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

    Smula Vinculante 11: S lcito o uso de alge-mas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justi-ficada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da respon-sabilidade civil do Estado.

    Smula vinculante 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria.

    Smula Vinculante 18: A dissoluo da socie-dade ou do vnculo conjugal, no curso do man-dato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do art. 14 da CF.

  • 814 Paulo Lpore

    Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

    Smula 419 do STJ: Descabe a priso civil do depo-sitrio judicial infiel.

    Smula Vinculante 28: inconstitucional a exi-gncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pre-tenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.

    Smula 654 do STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.

    Smula 667 do STF: viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calcada sem limite sobre o valor da causa.

    Smula 693 do STF: No cabe habeas corpus con-tra deciso condenatria a pena de multa, ou rela-tivo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

    Smula 694 do STF: No cabe habeas corpus con-tra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.

    Smula 695 do STF: No cabe habeas corpus quando j extinta a pena privativa de liberdade.

    Smula 693 do STF: No cabe habeas corpus con-tra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.

    Smula 692 do STF: No se conhece de habeas corpus contra omisso de relator de extradio, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem foi ele provo-cado a respeito.

    Smula 395 do STF: No se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o nus das custas, por no estar mais em causa a liberdade de locomoo.

    Smula 512 do STF: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.

    Smula 270 do STF: No cabe mandado de segu-rana para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12-7-1960, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa.

    Smula 268 do STF: No cabe mandado de segu-rana contra deciso judicial com trnsito em jul-gado.

    Smula 267 do STF: No cabe mandado de segu-rana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.

    Smula 266 do STF: No cabe mandado de segu-rana contra lei em tese.

    Smula 431 do STF: nulo julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intima-

    o ou publicao da pauta, salvo em habeas cor-pus.

    Smula 632 do STF: constitucional lei que fixa prazo de decadncia para impetrao de man-dado de segurana.

    Smula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

    Smula 629 do STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.

    Smula 624 do STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de man-dado de segurana contra atos de outros Tribu-nais.

    Smula 625 do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana.

    Smula 510, do STF: Praticado o ato por autori-dade, n