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Principais Temas Discutidos na Justiça do Trabalho

Antes de adentrarmos no conteúdo prático do presente trabalho, torna-se im-prescindível que passemos ao leitor noções mínimas dos principais temas dis-cutidos no âmbito da Justiça do Trabalho, os quais são fundamentais para que o candidato, quer atue na qualidade de patrono do reclamante, quer atue como advogado do reclamado, possa no exame de ordem desenvolver seu raciocínio jurídico, fundamentando a petição inicial, a defesa, ou mesmo o recurso cabível.

Vamos a eles.

2.1 GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Na Justiça do Trabalho, a teor do art. 14 da Lei 5.584/1970, a assistência judi-ciária é prestada exclusivamente ao trabalhador, por intermédio do sindicato da categoria profissional à qual pertence o obreiro.

A assistência judiciária, prevista na Lei 1.060/1950, será prestada ao trabalha-dor que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando asse-gurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Por sua vez, o art. 790, §3.o, da CLT estabelece que o benefício da justiça gratuita pode ser concedido por juiz ou tribunal de qualquer instância, a requerimento ou de ofício, atendidos os requisitos legais.

Com a edição da Lei 7.115/1983 (art. 1.o), deixou de ser obrigatória a apresen-tação do atestado de pobreza, bastando que o interessado, de próprio punho, ou por procurador com poderes específicos, sob as penas da lei, declare na petição inicial que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

É muito comum numa inicial trabalhista existir pedido de gratuidade de Justi-ça, principalmente em função da hipossuficiência do trabalhador para arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais.

Por outro lado, não há qualquer óbice a que o trabalhador esteja assistido por advogado particular e requeira os benefícios da gratuidade de justiça, sendo muito comum tal ocorrência.

Na petição inicial, este requerimento é realizado logo após cabeçalho da peça inaugural (endereçamento, qualificação das partes e identificação da peça), antes da exposição dos fatos. No exame de ordem, dependendo dos dados do problema, você poderá utilizarˆ este requerimento, principalmente se a questão informar, por

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exemplo, que o trabalhador ganha até dois salários mínimos, ou que está desem-pregado em função de ter sido imotivadamente dispensado.

Todavia, nos últimos anos verificamos que as diversas bancas examinadoras não têm colocado no espelho de correção a obrigatoriedade de menção da gratui-dade de justiça. Logo, aconselhamos que você somente requeira os benefícios da justiça gratuita caso o problema assim determine.

Exemplificativamente, teríamos:

Do benefício da justiça gratuita

Nos termos do art. 14, §1.o, da Lei 5.584/1970, das Leis 1.060/1950 e 7.115/1983 e do art. 790, §3.o, da CLT, o Reclamante declara para os devidos fins e sob as penas da Lei, ser pobre, encontrando-se desempregado e não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais sem prejuízo do próprio sus-tento e de sua família, pelo que requer os benefícios da justiça gratuita.

Vale ressaltar que a parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, reque-rer a revogação dos benefícios de assistência, desde que comprove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão (art. 7.o da Lei 1.060/1950). Portanto, nada impede que numa contestação, atuando como patrono do reclamado, você requeira a revogação dos benefícios da gratuidade de justiça, desde que atendidos os requisitos legais.

2.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tema polêmico nos domínios do processo do trabalho diz respeito, nas lides decorrentes da relação de emprego, à condenação ou não do sucumbente em ho-norários advocatícios, havendo forte dissenso doutrinário e jurisprudencial, com a formação de duas correntes.

A primeira corrente, minoritária, entende que os honorários advocatícios em caso de sucumbência são sempre devidos ao advogado, tendo em vista o disposto no art. 133 da CF/1988, no art. 20 do CPC e no art. 22 da Lei 8.906/1994.

Com efeito, o art. 133 da CF/1988 menciona que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exer-cício da profissão, nos limites da lei.

Por sua vez, o art. 20 do CPC estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

Ademais, também o art. 22 da Lei 8.906/1994, que disciplina o Estatuto da Advocacia, dispõe que a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial

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e aos de sucumbência.

Nesse contexto, para essa corrente, a condenação em honorários advocatícios decorre da simples sucumbência.

A segunda corrente, majoritária, defendida pelo Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada nas Súmulas 219 e 329, entende que os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, não decorrem simplesmente da sucumbên-cia, devendo a parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita e estar assistida pelo sindicato profissional, limitada a condenação em honorários a 15%.

Vale frisar que, adotando-se o posicionamento do Tribunal Superior do Traba-lho, os honorários do advogado, pagos pelo vencido, reverterão em favor do sindi-cato assistente, conforme previsto no art. 16 da Lei 5.584/1970.

Todavia, após a edição da EC 45/2004, que ampliou a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar qualquer ação envolvendo relação de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 126/2005, editou a IN 27/2005, dispondo sobre inúmeras normas procedimentais aplicáveis ao proces-so do trabalho, estabelecendo no art. 5.o que, “exceto nas lides decorrentes da rela-ção de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.

Portanto, distribuída na Justiça do Trabalho uma ação que envolva relação de trabalho diversa da relação de emprego (relação de trabalho autônomo, eventual etc.), passou a admitir o Tribunal Superior do Trabalho a condenação do vencido em honorários advocatícios de sucumbência. No entanto, se a lide decorrer da relação de emprego, a condenação de honorários, para o Tribunal Superior do Trabalho, somente será possível nos exatos termos das Súmulas 219 e 329.

No exame de ordem, considerando que o tema é polêmico e que existem muitos juízes que não seguem a orientação contida nas Súmulas 219 e 329 do TST, a conduta a ser adotada pelo candidato dependerá de sua posição na relação processual.

Caso esteja atuando como patrono do reclamante numa demanda oriunda da relação de emprego, você sempre requererá na petição inicial a condenação do reclamado em honorários advocatícios, fundamentando seu pedido no art. 133 da CF/1988, no art. 20 do CPC e no art. 22 da Lei 8.906/1994.

Da mesma forma, atuando como patrono do reclamante numa ação que en-volva relação de trabalho diversa da relação de emprego, com base na Instrução Normativa 27/2005 do TST (art. 5.o), você deverá também requerer a condenação do reclamado em honorários advocatícios.

Ao revés, se a inicial trabalhista envolver demanda oriunda da relação de empre-go, se o reclamante estiver postulando por meio de advogado particular e existindo pedido de condenação em honorários de sucumbência, você, como patrono do re-clamado, deverá negar o pedido na peça de resistência (contestação), com base nas Súmulas 219 e 329 do TST.


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2.3 HOMOLOGAÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DO ART. 477, §8.O,

DA CLT

Conforme previsto no art. 477, §1.o, da CLT, sempre que o empregado tiver tra-balhado mais de 1 ano na empresa, sua rescisão contratual deverá ser homologada ou pelo sindicato profissional ou pelo Ministério do Trabalho.

O recibo de quitação das verbas rescisórias, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado, discriminando seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativa-mente a tais parcelas.

É importante destacar que o pagamento feito ao obreiro quita as parcelas, mas não o impede de postular no Judiciário trabalhista eventuais diferenças ou, até mesmo, verbas que não foram pagas, sendo esse o entendimento predominante extraído do art. 477, §2.o, da CLT e da Súmula 330 do TST.

O pagamento da rescisão será feito em espécie ou cheque visado (atualmente cheque administrativo garantido pelo banco), salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser realizado em dinheiro.

É fundamental que o candidato tenha ciência do prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois a não quitação dos haveres rescisórios ou o pagamento fora do prazo legal ensejará no pagamento de multa a favor do trabalhador, conforme abaixo descrito.

Nesse contexto, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de res-cisão ou recibo de quitação, nos termos do art. 477, §6.o, da CLT, deve ser efetuado nos seguintes prazos:

» Caso o aviso-prévio seja trabalhado, ou mesmo tratando-se de terminação nor-mal do contrato por prazo determinado, as verbas rescisórias deverão ser pagas até o 1.o dia útil imediato ao término do pacto laboral.

» Caso o aviso-prévio não seja trabalhado, seja o mesmo indenizado ou dispen-sado o seu cumprimento, ou ainda na hipótese de dispensa por justa causa do empregado, as verbas rescisórias deverão ser quitadas até o 10.o dia contado da data da notificação da dispensa.

Vale destacar que o TST, por meio da OJ 14, da SDI-I, firmou entendimento no sentido de que, caso o aviso-prévio tenha sido cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias será até o 10.o dia da notificação da dispensa.

O não pagamento dos haveres rescisórios, ou mesmo a inobservância do pra-zo para quitação das atinentes verbas (art. 477, §6.o, da CLT), importará o paga-mento de uma multa em favor do empregado, equivalente a um salário contratual (CLT, art. 477, §8.o), salvo quando, comprovadamente, o obreiro der causa à mora.

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Muitas vezes, é o empregado que motiva o descumprimento do prazo previsto no art. 477, §6.o, da CLT, seja pelo não comparecimento ao Sindicato profissional ou à Superintendência Regional do Trabalho para receber suas verbas rescisórias, seja pela recusa ao recebimento e quitação das atinentes verbas. Nesse caso, demons-trado que foi o trabalhador que deu causa à mora, a multa de um salário contratual prevista no art. 477, §8.o, da CLT, não será devida pelo empregador.

Embora o tema ainda seja polêmico, tem prevalecido o entendimento jurisprudencial de que não cabe a incidência da multa do art. 477, §8.o, da CLT, em caso de diferenças de verbas rescisórias controvertidas não honradas pelo empregador (ou seja, quando o empregador paga as verbas rescisórias no prazo legal, porém a menor do que o devido), incidindo tão somente o pagamento da multa de um salário contratual se as verbas não forem pagas ou forem pagas fora do prazo legal.

Seria a hipótese, por exemplo, do empregador que paga as verbas resci-sórias apenas considerando o salário contratual, desconsiderando na base de cálculo a média das horas extras habitualmente prestadas pelo obreiro. Para alguns, esse pagamento a menor, daria ensejo à multa do art. 477, §8.o, da CLT.

2.4 FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o fundo de garantia por tempo de serviço passou a ser o regime obrigatório para todos os trabalhadores rurais e urbanos (art. 7.o, III, da CF/1988).

Além da previsão constitucional, o FGTS está regulamentado pela Lei 8.036/1990 e pelo Dec. 99.684/1990.

O empregador, nos termos do art. 15 da Lei 8.036/1990, fica obrigado a deposi-tar, até o dia 7 (sete) de cada mês, na conta vinculada do trabalhador (conta aberta em nome do empregado na CEF, agente operador do FGTS) 8% (oito por cento) da remuneração paga ao obreiro, e em caso de aprendiz 2% (dois por cento). Também haverá recolhimento deste percentual calculados sobre a gratificação natalina (13.o salário), recolhimento que será sem ônus para o empregado.

Por outro lado, caso o empregado seja dispensado sem justa causa, estabelece o art. 18, §1.o, da Lei 8.036/1990 que o empregador, a título de indenização compensatória em função da dispensa imotivada do obreiro, es-tará obrigado a depositar na conta vinculada do empregado, 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho.

É importante destacar que o trabalhador não terá direito à indenização compensatória de 40% do FGTS quando pedir demissão, quando for dispensa-do por justa causa ou se o contrato for declarado nulo como dispõe a súmula

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EXAME DE ORDEM II (2010.2)

Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT no 1234/2010), em 13/09/2010. A reclamante afirma que foi admi-tida em 04/08/2002 para exercer a função de gerente de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda a sexta, das 09h00 às 20h00, com intervalo para repouso e alimentação de 30 minutos diários, apesar de não se submeter a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15/07/2009, em razão de dispensa imoti-vada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00, acrescido de 45% a título de gratificação de função.

Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas cole-tivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio educação, de natureza indenizató-ria, para custear as despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, sendo expressamente revogada no instrumento normativo posterior aplicável a categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito a percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequen-tes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual, sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configuran-do direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador.

Em janeiro de 2009, a reclamante foi nomeada para exercer o cargo de delega-da sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade. Inobstante, tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por iso-nomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais.

Alegou, também, fazer jus à isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readap-tado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal, desde janeiro/2008 exerce a função de GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo su-perava R$ 8.000,00, acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega também a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada por 32 dias durante aquele período aquisitivo.

Diante do exposto, POSTULOU a reintegração ao emprego em face da estabi-lidade acima perpetrada, ou indenização substitutiva, e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 horas extraordinárias diárias, com adicional de

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Peças –Exame de Ordem


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50%, de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e

dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salá-

rio integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40%, assim como

dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data de sua

supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela

denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da

lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais,

décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparação

e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não conces-

são a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento

de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do

Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo

banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses

de seu cliente.

EXAME DE ORDEM II (2010.2) - RESOLUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª. VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA – MG.

Processo no 1234/2010

BANCO FINANÇAS, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (procuração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER

CONTESTAÇÃO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move KELLY AMARAL, já qualificada nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – Preliminar de mérito

01. Inépcia da petição inicial

A reclamante, na petição inicial, postula o pagamento de indenização por danos morais, sem, contudo, articular os fundamentos de fato e de direito que amparam sua pretensão.

Segundo estabelece o art. 295, §único, I do CPC, a petição inicial é inepta, dentre outras hipóteses, quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, sendo o que aconteceu com o pedido de indenização por danos morais, em que a Reclamante não apresentou a causa de pedir quanto ao mesmo.


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Esclarece-se que nos termos do art. 301, III do CPC, a inépcia da inicial deve ser analisada em preliminar de contestação.

Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos dos arts. 267, I e 295, I do CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, com fulcro no art. 267, IV do CPC (ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo), em relação ao pedido de indenização por danos morais, por ser tratar de pedido inepto.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.

Legislação aplicável

Art. 301, CPC. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I – inexis-

tência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; III – inépcia da petição

inicial; IV – perempção; V – litispendência; VI – coisa julgada; VII – conexão; VIII

– incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX –

convenção de arbitragem; X – carência de ação; Xl – falta de caução ou de outra

prestação, que a lei exige como preliminar.

Art. 295, CPC. A petição inicial será indeferida: I – quando for inepta; II – quando a

parte for manifestamente ilegítima; III – quando o autor carecer de interesse pro-

cessual; IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art.

219, §5°); (...) Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe

faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamen-

te a conclusão; III – o pedido for juridicamente impossível; IV – contiver pedidos

incompatíveis entre si.

Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz

indeferir a petição inicial; II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por

negligência das partes; III – quando, por não promover os atos e diligências que Ihe

competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se

verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido

e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litis-

pendência ou de coisa julgada; VI – quando não concorrer qualquer das condições

da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse pro-

cessual; VII – pela convenção de arbitragem; VIII – quando o autor desistir da ação;

IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;


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II – Prejudicial de mérito

1. Prescrição quinquenal

A Reclamante postulou em sua reclamatória trabalhista, ajuizada em 13.09.2010, parcelas que retroagem à data de sua admissão, que ocorreu em 04.08.2002.

Nos termos do art. 7o, XXIX da Constituição Federal e art. 11, I, da CLT, o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação (súmula 308, I, do TST).

Diante do exposto, requer a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, quanto às parcelas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 13.09.2005.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a prescrição, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.


Art. 7°, XXIX, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social: XXIX – ação, quanto aos créditos

resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para

os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do

contrato de trabalho.

Art. 11, I, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de tra-

balho prescreve: I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois

anos após a extinção do contrato.

Súmula 308, TST. Prescrição Quinquenal da Ação Trabalhista;I – Respeitado o

biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista

concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da

data da extinção do contrato. II – A norma constitucional que ampliou o prazo

de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata

e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da pro-

mulgação da CF/1988.

Art. 269, IV, CPC.Haverá resolução de mérito:: IV - quando o juiz pronunciar a deca-

dência ou a prescrição ;


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III – Mérito

1. Reintegração

A Reclamante postulou a reintegração ao emprego, ou a equivalente indenização substitutiva, tendo em vista a suposta estabilidade adquirida em janeiro de 2009 por ter sido nomeada para exercer o cargo de delegada sindical de representação obreira.

Não assiste razão à Reclamante, pois conforme estabelece a OJ 369 da SDI-I do TST, o delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8o, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de reintegração, bem como, de indenização substitutiva.


OJ 369, SDI-I do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8°, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocu-pem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

Art. 8°, VIII, CF. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguin-te: VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Súmula 369, TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, §5°, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, §3° , da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n° 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998) IV – Haven-do extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n° 86 da SBDI-1 – inserida em 28.04.1997) V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sin-


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dical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do §3° do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ n° 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)

OJ 365, SDI-I, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008 Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, §3°, da CLT e 8°, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, §2°, da CLT).

2. Horas extras e intervaloA Reclamante postulou a condenação do Reclamado ao pagamento de 02

(duas) horas extraordinárias com adicional de 50% por laborar de segunda a sexta-feira das 09h00min às 20h00min, bem como o pagamento de mais uma hora extra pela supressão do intervalo intrajornada mínimo de 01 (uma) hora e seus reflexos.

Não assiste razão à Reclamante, pois conforme estabelece a Súmula 287 do TST, para o gerente geral de agência bancária presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62, II, da CLT. Tal artigo estabelece que não são abrangidos pelo regime do capítulo da duração da jornada de trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial, que recebem gratificação de função superior a 40%. Assim sendo, a Reclamante, por ser gerente geral de agência e perceber gratificação de função de 45%, não se submete ao controle de jornada de trabalho, não fazendo jus às horas extras pleiteadas.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de 2 horas extras diárias e do intervalo intrajornada, bem como de seus reflexos.


Súmula 287, TST. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, §2°, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Art. 224, §2°, CLT. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. §2º – As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.


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Art. 62, II, CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II – os

gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se

equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departa-

mento ou filial. Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável

aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo

de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao

valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

3. Parcela quebra de caixa

A Reclamante postulou o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e seus reflexos legais, alegando isonomia ao cargo de caixa bancário.

Não assiste razão à Reclamante, pois tal parcela é devida somente ao caixa bancário, uma vez que suas atividades demandam uma maior responsabilidade ao lidar diretamente com dinheiro. Logo, é incabível a percepção da parcela quebra de caixa pela Reclamante, que exerce função de gerente geral de agência.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de recebimento da parcela quebra de caixa, bem como de seus reflexos.

4. Auxílio-educaçãoO Reclamante postulou os valores mensais correspondentes ao auxilio

educação, desde a data de sua supressão até o advento do término de seu contrato.Não assiste razão ao reclamante, pois nos termos da súmula 277 do TST “as

cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho” e, no presente caso, a vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, sendo expressamente revogada no instrumento normativo posterior, tornando indevido ao auxílio-educação a partir de então.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do reclamante.


Súmula 277, TST. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções

coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser

modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

5. Equiparação salarialA Reclamante postulou equiparação salarial ao Sr. Osvaldo Maleta, readaptado

funcionalmente por causa previdenciária, afirmando estarem presentes os requisitos da Súmula 6 do TST e art. 461 da CLT, pleiteando isonomia salarial e seus reflexos.


400

Não assiste razão à Reclamante, pois conforme estabelece o art. 461, §4o da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de equiparação salarial, bem como de seus reflexos.


Art. 461, §4°, CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado

ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem

distinção de sexo, nacionalidade ou idade. §4º – O trabalhador readaptado em nova

função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente

da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

6. Férias 2007/2008

A Reclamante postulou o pagamento de férias integrais do período aquisitivo de 2007/2008 de forma simples e acrescidas de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Entretanto, afirmou ter se retirado em licença remunerada por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo.

Não assiste razão à Reclamante, pois conforme estabelece o art. 133, II da CLT, não terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de férias.


Art. 133, II, CLT. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período

aquisitivo: II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por

mais de 30 (trinta) dias;

7. Honorários advocatíciosA Reclamante postulou o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.


401

Não assiste razão à Reclamante, pois conforme estabelecem as súmulas 219, I do TST, súmula 329 do TST, a OJ 305 da SDI-1, do TST e o art. 14, caput e §1o, da

Lei 5.584/70, nas relações de emprego, os honorários são devidos apenas quando a reclamante preencher os requisitos para ser beneficiário da justiça gratuita e o advogado estiver vinculado ao sindicato. Assim sendo, não há qualquer amparo legal à pretensão da Reclamante, posto que presente caso, a reclamante está

assistida por advogado particular, não fazendo jus, portanto, aos benefícios aos honorários advocatícios.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de honorários.


Súmula 219, I, TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. I –

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,

nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da

sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profis-

sional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou

encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo

do próprio sustento ou da respectiva família.

Súmula 329, TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988.Mesmo após a

promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na

Súmula n° 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Art. 14, Lei 5.584/70. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere

a Lei n° 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria

profissional a que pertencer o trabalhador. §1° A assistência é devida a todo aquele

que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegu-

rado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua

situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio

ou da família.

OJ 305, SDI-1, TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO

(DJ 11.08.2003). Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios

sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício

da justiça gratuita e a assistência por sindicato.


402

IV – Requerimentos FinaisDiante do exposto, requer a produção de todos os meios de prova em direito

admitidos, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão.

Por fim, requer o acolhimento da preliminar de mérito para que seja determinada a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I, e 295, I, e, sucessivamente, art. 267, IV, do CPC, em relação ao pedido de indenização por danos morais.

Sucessivamente, o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja determinada a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. E, por fim, sucessivamente, ainda, no mérito, requer a improcedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-a ao pagamento de custas processuais.

Nestes termos,Pede deferimento.

Local e data.Advogado.

OAB n°

EXAME DE ORDEM II (2010.2) - ESPELHO DE CORREÇÃO

Quesitos AvaliadosFaixa de

ValoresNota

1. Encaminhamento adequado: juiz do trabalho da 1ª

vara do trabalho de Boa Esperança – MG 0,0 a 0,25

Indicação das partes envolvidas: Banco Finanças S/A e

Kelly Amaral (contestação – Art. 847, CLT) 0,0 a 0,25

2. Preliminar: inépcia; danos morais; ausência de causa

de pedir0,0 a 0,3

Indicação das normas: art. 267, I, CPC e art. 295, I,

§único, CPC 0,0 a 0,2

3. Prejudicial: Arguição da prescrição quinquenal 0,0 a 0,3

Indicação da norma: art. 7º, XXIX, CF 0,0 a 0,2

4. Horas extras, intervalos e reflexos: gerente geral

de agência sem controle de horário – não tem horas

extras nem supressão de intervalo – improcedência

0,0 a 0,3


403

Quesitos AvaliadosFaixa de

ValoresNota

Indicação das normas: art. 62, II, CLT; Súmula 287, TST 0,0 a 0,2

5. Alteração contratual lesiva e integração auxílio-e-

ducação: validade temporal da CCT – improcedência0,0 a 0,3

Norma aplicável – Súmula 277, I, TST 0,0 a 0,1

Alteração não afronta o art. 468, CLT 0,0 a 0,1

6. Estabilidade – reintegração ou indenização: Dele-

gado sindical não tem estabilidade – falta de represen-

tação eletiva – improcedência

0,0 a 0,3

Indicação da norma: OJ 369 SDI-1, TST 0,0 a 0,2

7. Quebra de caixa – pagamento e integração: ativida-

de exercida não enseja percepção da parcela – impro-

cedência

0 \ 0,1 \ 0,2\ 0,3\

0,4 \ 0,5

8. Equiparação Salarial – impossibilidade: paradigma

em readaptação impede pleito equiparatório – impro-

cedência

0,0 a 0,3

Indicação da norma: art. 461, §4º, CLT 0,0 a 0,2

9. Férias vencidas e não usufruídas: licença remune-

rada superior a 30 dias dentro do período aquisitivo

– improcedência

0,0 a 0,3

Indicação da norma: art. 133, II, CLT 0,0 a 0,2

10. Honorários advocatícios: não preenchimento dos

requisitos – improcedência0,0 a 0,15

Indicação das normas: lei nº 5584/70 e (0,05) Súmulas

nº 219, I e 329/TST (0,05) 0,0 a 0,1

11. Requerimentos: acolhimento da preliminar de

inépcia (0,05) e prescrição quinquenal (0,05) e, no mé-

rito, improcedência dos pedidos (0,10), protesto pelos

meios de prova admitidos em Direito (0,05)

0,0 a 0,25

NOTA FINAL

EXAME DE ORDEM III (2013.3)

Em face da sentença abaixo, você, na qualidade de advogado do reclamante,

deverá interpor o recurso cabível para a instância superior, informando-a acerca de

preparo porventura efetuado.

R E S O L V I D A S

509

P A R T E 5

Outras PeçasResolvidas

I - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

EXERCÍCIO 1

Murilo Fininho foi contratado, na data de 15 de outubro de 2008, pela empresa Heart Attack Grill Ltda., para trabalhar na cidade de Florianópolis/SC, como garçom, mediante salário de R$ 1000,00. O empregado afirma que uma das especialidades da Lanchonete era o sanduíche denominado quadruple bypass com 4 hambúrgue-res: 1 quilo de carne e 8000 calorias. Alega que recebia dos clientes cativos, em média, R$ 200,00 mensais de gorjeta, as quais não eram computadas para o cálculo das verbas trabalhistas.

Desde o início do contrato de trabalho, a empresa servia diariamente aos empregados, no horário do lanche, o que chamava de “vale-infarto”, ou seja, um quadruple bypass e um refrigerante ou um sanduiche natural e um suco, sendo a escolha deste, o que correspondia a R$ 150,00 mensais. A supervisora da lanchone-te sempre ressaltava que tal vantagem não correspondia ao salário, mas sim a um agrado aos funcionários para que divulgassem os produtos da empresa. Com base nesse argumento, em outubro de 2009 o empregador resolveu unilateralmente suprimir tal benefício

A jornada de trabalho semanal do reclamante ocorria de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 16h40min, com 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação. Aos sábados, laborava das 19h00 às 22h52min, horário em que normalmente o úl-timo cliente ia embora conduzido ao seu carro em uma cadeira de rodas por uma das garçonetes vestida de enfermeira. A empresa, então, era fechada, sendo que o último ônibus que servia o local de trabalho passava nas proximidades da mesma às 22h00. A empresa, então, colocava à disposição do reclamante um veículo para conduzi-lo até sua casa, o que demorava em média 45 minutos.

O Senhor Fininho relata que foi descontado do seu salário um dia de trabalho e o descanso semanal remunerado relativo à uma semana do mês de novembro de 2010, em razão de ter faltado ao trabalho para comparecer em juízo como parte no processo em que estava litigando contra seu antigo empregador, muito embora tivesse apresentado certidão da Justiça do Trabalho confirmando suas alegações.

Em 09/03/2012, quando carregava uma mesma bandeja cheia de lanches, uma criança atravessou correndo à sua frente e ele caiu no chão. Antes mesmo de conseguir se levantar, sua supervisora, Patrícia Carrask, saiu do caixa e se dirigiu a ele gritando que era um incompetente, afirmando que ‘foi um erro ter contratado


510

um empregado tão magrinho e fraco para trabalhar na empresa. Furiosa, demitiu-o

na frente de todos por justa causa alegando desídia e exigindo que antes de sair

da empresa, ele limpasse toda aquela sujeira. Sentindo-se humilhado na frente de

todos aqueles clientes, o empregado começou a chorar, fez a limpeza como ela

mandou e saiu da empresa. Apesar de tudo, não recebeu suas verbas rescisórias

até o momento.

Passados mais de 30 dias do episódio, o reclamante pede que você o repre-

sente nesta ação. Ele relata que recebeu as férias relativas aos períodos aquisitivos

2008/2009 e 2009/2010 e os décimos terceiros salários dos anos anteriores ao da

rescisão. Admite ainda que recebia adicional noturno.

Na qualidade de advogado do reclamante, apresente a medida processual ca-

bível para a defesa de seus direitos.

EXERCÍCIO 1 - RESOLUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS/SC

MURILO FININHO, garçom, qualificação e endereço completos, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (procuração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações ou notificações, com fulcro no artigo 840 da

CLT, PROPOR:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ordinário

em face de Heart Attack Grill Ltda., qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – MÉRITO

1. Gorjetas

O reclamante recebia, em média, R$ 200,00 mensais de gorjetas dos clientes da Lanchonete reclamada, sem que tal parcela fosse computada no cálculo das demais verbas trabalhistas.

Nos termos do art. 457, “caput”, da CLT as gorjetas integram a remuneração do empregado, de modo que as verbas calculadas sobre esta, como as férias (art. 142 da CLT), décimo terceiro salário (art. 1o, §1o, Lei 4090/62) e FGTS (art. 15 da Lei 8036/90) devem ser pagas considerando o valor recebido a tal título.

Diante do exposto, requer a integração do valor das gorjetas à remuneração do reclamante para fins de gerar reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa de 40% do FGTS).

R E S O L V I D A S

511

Requer, ainda, a anotação do valor médio das gorjetas na CTPS do reclamante, uma vez que nos termos do art. 29, §1o, da CLT, na mesma deve ser registrada a estimativa das gorjetas recebidas pelos empregados.


Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os

efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como

contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

Art. 142, CLT. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for

devida na data da sua concessão.

Art. 1°, Lei 4090/62. No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será

paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remune-

ração a que fizer jus. §1° — A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remunera-

ção devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

Art. 29, CLT. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apre-

sentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá

o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de

admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a

adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem

expedidas pelo Ministério do Trabalho. §1° As anotações concernentes à remunera-

ção devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja

ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

2. Salário in natura

Desde o início do contrato de trabalho, a reclamada servia aos empregados diariamente, no horário do lanche, o que chamava de “vale-infarto”, ou seja, um quadruple bypass e um refrigerante ou um sanduiche natural e um suco, o que correspondia a R$ 150,00 mensais. Tal vantagem não era computada no salário do reclamante para o cálculo das verbas trabalhistas. Em outubro de 2009 o empregador resolveu unilateralmente suprimir tal parcela.

Nos termos do art. 458 da CLT e súmula 241 do TST, a alimentação compreende-se no salário, para todos os efeitos legais. Assim, os R$ 150,00 mensais pagos pelo empregador a título de alimentação devem integrar o seu salário para fins de cálculo das verbas contratuais e rescisórias.


512

A supressão da alimentação concedida espontaneamente pelo empregador desde o início do contrato do trabalho implica em redução salarial unilateral, o que é vedado pelo art. 7o, VI, da Constituição. Outrossim, trata-se de alteração contratual ilícita, uma vez que causa prejuízo ao empregado, sendo, portanto, vedada pelo art. 468 da CLT e súmula 51, I, da CLT. Uma vez concedida, tal vantagem incorporou-se ao salário do reclamante, não podendo ser retirada.

Diante do exposto requer a condenação da reclamada ao pagamento dos valores suprimidos desde outubro de 2009 até o término do contrato de trabalho, bem como, a integração de tal parcela ao seu salário para fins de reflexos nas verbas contratuais e resilitórias em aviso prévio, décimo terceiro integral e proporcional, férias acrescidas de 1/3 integrais e proporcionais e FGTS (depósitos e multa de 40%). Por fim, requer que tal valor seja registrado na CTPS do reclamante, nos termos do art. 29, §1o da CLT.

Legislação específica

Art. 458, CLT. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitu-almente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

SÚMULA 241, TST – SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de tra-balho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Art. 7°, CF/88 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Art. 468, CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

SÚMULA 51, TST – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULA-MENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial n° 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – As cláusulas regulamentares, que revo-guem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

R E S O L V I D A S

513

3. Do intervalo intrajornada

A jornada de trabalho do reclamante, de segunda a sexta-feira, ocorria das 8h00 às 16h40min, com apenas 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação.

Nos termos do art. 71 da CLT o empregado que trabalha mais do que 6 horas diárias tem direito de usufruir de intervalo de, no mínimo, 1 hora, o qual não foi observado.

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento da hora cheia acrescida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, §4o da CLT e súmula 437, I, do TST, bem como, por se tratar de verba de natureza salarial (súmula 437, III, do TST), reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso prévio, 13o salários integrais e proporcionais, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS (depósito e multa de 40%).


Art. 71, CLT – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)

horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação,

o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato

coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. §4º – Quando o

intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido

pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente

com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da

remuneração da hora normal de trabalho.

Súmula 437, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLI-

CAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n° 307,

342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e

27.09.2012. I – Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a conces-

são parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a

empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspon-

dente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50%

sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem

prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, §4°, da CLT, com reda-

ção introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedi-

do ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso

e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.


514

4. Do intervalo interjornadas e descanso semanal remunerado

O reclamante laborava nos sábados das 19h00 às 22h52min e iniciava sua jornada de trabalho na segunda feira às 08h00, totalizando um período de descanso de 33 horas e 8 minutos entre as duas jornadas de trabalho, computando-se o descanso semanal remunerado.

Nos termos do art. 66 da CLT entre duas jornadas de trabalho deverá haver um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso e, conforme estabelecem os arts. 7o, XV da CF, 67 da CLT e 1o da Lei 605/49, será assegurado a todo empregado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos. Sendo assim o reclamante tinha direito a 35 horas de intervalo entre a jornada de trabalho de sábado e a de segunda, uma vez que entre elas estava o repouso semanal remunerado. Intervalo este que não foi observado.

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento como extra das horas faltantes para completar o intervalo de 35 horas, acrescidas do adicional de 50%, uma vez que nos termos da OJ 355, SDI-1, TST, nesses casos, aplica-se analogicamente o art. 71, §4o da CLT e súmula 110 do TST, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitórias em DSR aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias acrescidas do terço constitucional integral e proporcional e FGTS (depósitos e multa de 40%).


Art. 66, CLT – Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Art. 7°, CF/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Art. 67, CLT – Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Art. 1°, Lei 605/49 – Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limi-tes das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

OJ 355, SDI-1 – INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO

R E S O L V I D A S

515

PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO §4° DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4° do art. 71 da CLT e na Súmula n° 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Art. 71, CLT – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. §4º – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

SÚMULA 110 – JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extra-ordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

5. Das horas in itinere

Aos sábados o reclamante laborava até às 22h52min, horário em que normalmente o último cliente ia embora. O último ônibus que servia o local de trabalho, no entanto, passava nas proximidades da mesma às 22h00. A empresa, então, colocava à disposição do reclamante um veículo para conduzi-lo até sua casa, o que demorava em média 45 minutos.

Nos termos do artigo 58, §2o, da CLT o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Ressalte-se que, nos termos da súmula 90, II, do TST a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

Assim, o tempo despendido pelo reclamante, em condução fornecida pelo reclamado, do local de trabalho para sua casa, em razão da incompatibilidade entre o horário de término de sua jornada de trabalho aos sábados e o horário do último ônibus, lhe assegura direito às horas in itinere. Dessa forma, os 45 minutos que permanecia no trajeto devem ser computados em sua jornada de trabalho. Uma vez que este período extrapolava a jornada máxima semanal é devido seu pagamento com o acréscimo de 50% (súmula 90, V, TST).


516

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do tempo do percurso, 45 minutos semanais, acrescido do adicional de 50% (art. 7o, XVI, CF e 59, §1o, CLT), bem como, os reflexos em verbas contratuais e resilitórias em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).


Art. 58, CLT – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fi-xado expressamente outro limite. §2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

SÚMULA 90, TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmu-las n°s 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n°s 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circuns-tância que também gera o direito às horas “in itinere”. V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adi-cional respectivo.

Art. 7°, CF/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI – remuneração do serviço extra-ordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Art. 59, CLT – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suple-mentares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. §1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a im-portância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

6. Adicional noturno

Aos sábados o reclamante laborava até às 22h52min, sendo conduzido pelo empregador até a sua casa em percurso que durava 45 minutos, tempo este em que também se considera à disposição do empregado.

R E S O L V I D A S

517

Nos termos do art. 73, caput e §1o, da CLT é devido o adicional de 20% sobre o valor da hora diurna pelo trabalho executado entre as 22 horas e as 5 horas do dia seguinte.

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de 20% pelas horas laboradas no período noturno, bem como, reflexos em verba contratuais e resilitórias em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).


Art. 73, CLT. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho no-

turno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração

terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. §1°

A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

7. Desconto salarial

A reclamada descontou do salário do reclamante um dia de trabalho e o descanso semanal remunerado relativo à uma semana do mês de novembro de 2010, em razão do reclamante ter faltado ao trabalho para comparecer em juízo como parte no processo em que estava litigando contra seu antigo empregador, muito embora tivesse apresentado certidão da Justiça do Trabalho confirmando suas alegações.

Nos termos do art. 473, VIII, da CLT, o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. Interpretando tal artigo, o TST consolidou na súmula 155 o entendimento de que as horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho, não serão descontadas de seus salários. Da mesma forma, estabelece o art. 6o, §1o, “a” da Lei 605/49 que nas hipóteses do art. 473 da CLT, a remuneração do descanso semanal não poderá ser descontada.

Diante do exposto, requer a condenação da reclamada à devolução do dia de trabalho e remuneração do descanso, descontados de seu salário.


Art. 473, CLT – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo

do salário: VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer

a juízo.


518

SÚMULA 155, TST – AUSÊNCIA AO SERVIÇO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus sa-lários (ex-Prejulgado n° 30).

Art. 6°, Lei 605/49 – Não será devida a remuneração quando, sem motivo justifica-do, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. §1º São motivos justificados: a) os pre-vistos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho;

8. Reversão da dispensa por justa causa em dispensa sem justa causa

Em 09/03/2012, quando carregava uma bandeja cheia de lanches, uma criança atravessou à frente do reclamante e ele caiu no chão. Por esse motivo, foi despedido por justa causa por desídia, sem receber qualquer verba rescisória.

Não houve a prática da desídia, prevista no art. 482, “e” da CLT, imputada ao reclamante, posto que este não agiu com preguiça, falta de atenção, desleixo, negligência ou qualquer conduta correlata. Derrubou os lanches, pois caiu no chão quando uma criança atravessou à sua frente.

Diante do exposto, requer a reversão da dispensa por justa causa em dispensa sem justa causa e a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias dessa modalidade de dispensa, quais sejam: saldo de salário (9 dias), aviso prévio (39 dias), 13o salário (4/12), férias integrais simples acrescidas de 1/3 relativas ao período aquisitivo 2010/2011 e férias proporcionais acrescidas de 1/3 (6/12), e multa de 40% do FGTS.

Requer, ainda, as guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego (súmula 389, TST) e anotação da data de saída na CTPS do reclamante, considerando o aviso prévio indenizado (art. 29, §2o, c, da CLT e OJ 82, SDI-1, TST).


Art. 482, CLT – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: e) desídia no desempenho das respectivas funções;

Art. 29, CLT – A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. §2º – As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: c) no caso de rescisão contratual;

R E S O L V I D A S

519

OJ 82, SDI-1 – AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997) A data de saída

a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio,

ainda que indenizado.

9. Multa do art. 467, CLT

Requer que o pagamento das verbas rescisórias incontroversas seja realizado em primeira audiência, sob pena de multa de 50%, nos termos do art. 467 da CLT.


Art. 467, CLT. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia

sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao tra-

balhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa

dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”.

10. Multa do art. 477, §8º, da CLT

A reclamada dispensou o reclamante por justa causa sem lhe pagar as verbas rescisórias, as quais encontram-se em atraso uma vez que foram decorridos mais de 30 dias da dispensa.

Nos termos do art. 477, §6o, “b”, da CLT, quando o aviso prévio não for cumprido, as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo de 10 dias corridos, sob pena de multa de 1 salário do reclamante, prevista no art. 477, §8o, da CLT. Em razão do atraso, portanto, o reclamante faz jus a tal multa.

Diante do exposto, requer a condenação do reclamante ao pagamento da multa do art. 477, §8o, da CLT.


Art. 477, CLT – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado

para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo

para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma

indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma

empresa. §6º – O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão

ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: b) até o décimo

dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso

prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. §8º – A inobser-

vância do disposto no §6° deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por

trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor

equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN,

salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.


520

12. Indenização por danos morais

Como referido, em 09/03/2012, quando carregava uma bandeja cheia de lanches, uma criança atravessou à frente do reclamante e ele caiu no chão. Antes mesmo de conseguir se levantar, sua supervisora Patrícia Carrask saiu do caixa e se dirigiu a ele gritando que era um incompetente, afirmando que foi um erro ter contratado um empregado tão magrinho e fraco para trabalhar na empresa. Furiosa, o despediu na frente de todos por justa causa alegando desídia, exigindo que antes de sair da empresa o reclamante limpasse toda aquela sujeira. Sentindo-se humilhado na frente de todos os clientes, o empregado começou a chorar, mas antes de ir embora fez a limpeza como ela mandou.

Encontram-se presentes todos os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe-se:

A culpa está presente na conduta da reclamada de ofender o reclamante na frente de todos os demais empregados e clientes da empresa. O dano, por sua vez, está configurado pela profunda humilhação pela qual passou o reclamante na frente de todos os que estavam presentes na lanchonete, chegando inclusive a chorar. Tendo em vista que o dano decorreu da conduta ilícita do empregador, está demonstrado o nexo causal.

Destaca-se, ainda, que a violação do artigo 5, V e X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação.

Diante do exposto, tendo em vista que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relações de trabalho (art. 114, VI, CF e súmula 392, TST) requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz.


Art. 186, CCB/2002 – . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927, CCB/2002 -. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 5°, CF/88 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilida-de do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a

R E S O L V I D A S

521

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito

a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 114, CF/88. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VI – as ações de

indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

13. Honorários advocatícios

Tendo em vista que o jus postulandi foi revogado pelo art. 133 da CF, requer a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em razão da mera sucumbência, no importe de 20%, nos termos do art. 20 do CPC.


Art. 133, CF/88. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo in-

violável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Art. 20, CPC. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que

antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também,

nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

II – PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

a) a integração do valor das gorjetas à remuneração do reclamante para fins de gerar reflexos.

b) a condenação da reclamada ao pagamento dos valores suprimidos desde outubro de 2009 até o término do contrato de trabalho, bem como, a integração de tal parcela ao seu salário para fins de cálculo dos reflexos.

c) a condenação da reclamada ao pagamento da hora cheia acrescida do adicional de 50%, bem como, reflexos.

d) a condenação da reclamada ao pagamento como extra das horas faltantes para completar o intervalo de 35 horas, acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em verbas contratuais e resilitórias.

e) a condenação da reclamada ao pagamento do tempo do percurso, 45 minutos semanais, acrescido do adicional de 50%, bem como, os reflexos em verba contratuais e resilitórias,


522

f) a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de 20% pelas horas laboradas no período noturno, bem como, reflexos em verba contratuais e resilitórias.

g) requer a condenação da reclamada a devolução do dia de trabalho e remuneração do descanso descontados de seu salário.

h) a reversão da dispensa por justa causa em dispensa sem justa causa e a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias dessa modalidade de dispensa e, ainda, as guias para levantamento do FGTS e percepção do seguro desemprego, e anotação da data de saída na CTPS do reclamante, considerando o aviso prévio indenizado.

i) o pagamento das verbas rescisórias incontroversas seja realizado em primeira audiência, sob pena de multa de 50%.

j) a condenação do reclamante ao pagamento da multa do art. 477, §8o, da CLT.

l) a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz.

m) a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em razão da mera sucumbência, no importe de 20%.

III – REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer: a) notificação da Reclamada para oferecer resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato e b) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, o depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas. Por fim, a procedência dos pedidos com a condenação da reclamada ao pagamento das verbas pleiteadas, acrescidas de juros e correção monetária.

Atribui-se a causa valor acima de 40 salários mínimos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local e Data

OAB no

EXERCÍCIO 1 - ESPELHO DE CORREÇÃO

Item Item Pontuação Nota

1. Endereçamento

Endereçamento à Vara do Trabalho

de Florianópolis/SC (0,1), qualificação

da parte (0,1) indicação da espécie de

ação – ação/reclamatória trabalhista

– (0,1)

0 / 0,10 /

0,20 / 0,30

743

P A R T E O U C A P Í T U L O

Titulo recorrenteasjhdajsdhaskjdhaksj

P A R T E 6

Questões de exame deOrdem comentadas

EXAME DE ORDEM II

1. (OAB/FGV – II EXAME - 2010.2) Em ação tra-balhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial. Ao pregão da Vara Trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado. Pela empresa, compareceu o advoga-do, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trân-sito, conforme telefonema recebido. Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuiza-mento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma funda-mentada, às indagações a seguir.

a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda as razões do re-querimento.

Resposta: O advogado do reclamante deve postular a decretação da revelia, com confissão do reclamado quanto à matéria fática, pois ao contrário do que ocorre na Justiça Comum, na Justiça do Trabalho a revelia não decorre da falta de defesa e sim da ausência do réu ou seu representante legal em audiência, sendo que a presença do advogado não elide a ausência do preposto, acarretando a revelia (art. 844 da CLT e súmula 122, do TST).

b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara traba-lhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?

Resposta: Uma vez que a relação de trabalho teve fim ape-nas dois anos após o ajuizamento da reclamação trabalhista, não há prescrição bienal extintiva da ação a ser declarada, uma vez


744

que esta ocorre quando a ação é proposta mais de dois anos após o término da relação contratual (art. 7°, XXIX, CF e 11, I, CLT). A revelia decorrente do não comparecimento do reclamado em audiência tem por efeito a confissão quanto à matéria de fato, sendo assim, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo reclamante na petição inicial, portanto, deve-se admitir que o empregado laborou em regime de horas-extras, devendo serem julgados procedentes os pedidos de horas-extras e suas proje-ções nas parcelas contratuais. Entretanto, deve ser rejeitado o pedido de projeções das horas extraordinárias nas verbas resi-litórias, uma vez que a ação foi proposta enquanto ainda não havia ocorrido a resilição contratual, tratando-se, portanto, de um pedido não determinado, incidente sobre verbas resilitórias desconhecidas na época do ajuizamento da reclamação (art.128 c/c 460, CPC).

ESPELHO DE CORREÇÃO

Quesitos avaliadosNotas

possíveisNota

Item

A

• Deverá requerer a aplicação da revelia e confissão

da matéria fática – advogado com defesa e procu-

ração não elide revelia (0,2)

• Indicação da norma: Súmula nº 122/TST (0,1)

• Razões: na JT a revelia decorre da ausência da

parte (0,2)

• Indicação da norma: Art. 844/CLT (0,1)

0 / 0,1 /

0,2 / 0,3 /

0,4 /0,5 /

0,6

Item

B

• Procedente, em parte. Embora a prescrição seja

matéria de direito, não incide prescrição bienal

extintiva quanto a contrato em curso. (0,15).

• Não pode ser conhecido pedido de integração em

parcelas decorrentes de terminação contratual que

ainda não havia se operado quando do ajuizamen-

to (0,2)

• Indicação das normas: art. 7º, XXIX, CF e art. 128 e

460, CLT (0,3).

0 / 0,15 /

0,2 / 0,3 /

0,35 / 0,4

5/ 0,5 /

0,65

O R D E M C O M E N T A D A S

745

2. (OAB/FGV – II EXAME - 2010.2) Um mem-bro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegra-ção no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispen-sado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3°, da CLT e 8°, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato. O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembleia geral. Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.

a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?

Resposta: O juiz não agiu com acerto ao determinar a ime-diata reintegração do reclamante, pois nos termos do art. 522, § 2°, da CLT, as atividades do conselheiro fiscal limitam-se à fisca-lização da gestão financeira do sindicato, não atuando na repre-sentação ou defesa da categoria, razão pela qual não gozam da estabilidade conferida aos dirigentes sindicais, prevista no art. 8°, VIII, da CF e art. 543, § 3°, da CLT.

Nos mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na OJ 365 da SBDI I, do TST

b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?

Resposta: A decisão que antecipou os efeitos da tutela de mérito é interlocutória, portanto, nos termos do art. 893, § 1° da CLT e súmula 214 do TST, é irrecorrível de imediato. Ao determinar a reintegração de empregado sem estabilidade provisória no emprego, o juiz feriu direito líquido e certo do empregador e, por inexistir uma medida específica para im-pugnar sua decisão desde logo, a medida judicial a ser adota-


746

da pelo reclamado é o mandado de segurança, nos termos da súmula 414, II, do TST.

ESPELHO DE CORREÇÃO

Quesitos avaliadosNotas

possíveisNota

Item

A

• Não. Membro do C. Fiscal não tem estabilidade

– CF não atua na defesa de direitos da categoria –

competência limitada à atividade de fiscalização

da gestão financeira do sindicato (0,30);

• Fundamentar: art. 522, § 2º, CLT (0,20) e OJ 365,

SDI-1, TST (0,15).

0 / 0,15 /

0,20 / 0,30

/ 0,35 /

0,50 / 0,65

Item

B

• decisão interlocutória – irrecorribilidade imedia-

ta (0,20)

• Indicação da norma: Art. 893, § 1º/CLT ou Súmula

nº 214/TST (0,20)

• Indicação da norma: Sumula 414, II/TST (0,25)

0,0 / 0,20 /

0,40 / 0,45

/ 0,65

3. OAB/FGV – II EXAME - 2010.2) Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em vir-tude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória. No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussa-ra Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemu-nha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento de vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se anteci-pou e requereu a substituição da testemunha. Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu.

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1594 leia algumas paginas