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1599 leia algumas paginas

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    C A P T U L O I I

    Poder constituinteSumrio: 1. Conceito e generalidades 2. Origens da teoria do poder cons-tituinte 3. Natureza 4. Titularidade e exerccio 5. Espcies de poder constituinte: originrio e derivado 6. Poder constituinte originrio: 6.1. Conceito; 6.2. Caractersticas 7. Poder constituinte derivado: 7.1. Concei-to; 7.2. Caractersticas; 7.3. Espcies: Reformador e Decorrente; 7.4. Poder Constituinte Reformador: 7.4.1. Conceito e espcies; 7.4.2. Limitaes; 7.5. Poder Constituinte Decorrente 8. Mutao constitucional ou poder consti-tuinte difuso 9. Tpico sntese.

    \ Leia a Lei: Artigos 1, pargrafo nico; 5, 2; 36, III; 34, VI e 60, da CF. Art. 3 do ADCT.

    1. CONCEITO E GENERALIDADESNo sentido mais tcnico da palavra, a expresso poder constituinte traduzumaideiadefundao,decriao,deinstituio,enfim,deConsti-tuio. Todavia, comum na doutrina constitucionalista ptria aceitar-se, na utilizao da mesma expresso, no s a noo de poder criador, como tambm o poder de reformar e atualizar o texto que foi criado (este lti-mo, tecnicamente, um poder constitudo, mera criatura).Nesse passo, poder constituinte pode ser conceituado como o po-der de instituir uma nova ordem jurdica, de criar uma nova Constitui-o, ou de proceder s reformas necessrias sua atualizao, seja atra-vsdasupresso,modificaoouacrscimodenormasconstitucionais.Pensando alm do pder de reforma, mas ainda dentro da conceitua-o de poder constituinte, ainda possvel extrair a ideia de institucio-nalizar coletividades, com carter de organizaes polticas regionais. Isso se d quando da manifestao do poder constituinte decorrente, a exemplo do poder atribudo aos Estados-membros de elaborarem suas prprias Constituies Estaduais.No Brasil, com o verbo criar, o poder constituinte j foi exercido oito vezes. Foram elas: Constituio Imperial de 1824, Constituio Re-publicana de 1891, Constituio de 1934, Constituio Polaca de 1937, Constituio Social de 1946, Constituio ditatorial de 1967, a EC n.

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    edem npoli1/69 (que formalmente era uma emenda, mas, materialmente falando, tratava-se de uma Constituio escancaradamente outorgada pela jun-ta militar) e a Constituio Cidad de 1988. No verbo atualizar, por sua vez, a Constituio brasileira de 1988 j foi objeto de seis emendas de reviso, e, at o fechamento desta obra, 86 emendas constitucionais. 2. ORIGENS DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTEAntes de enfrentar as origens da teoria preciso advertir que o po-der constituinte sempre existiu. No necessariamente de modo solene e formal, mas no sentido de Constituio das regras de convivncia da vida em comunidade. Assim, seja nas sociedades tribais, primitivas, ou at mesmo nas sociedades absolutistas, o fato que o poder sempre se fez presente. De outra banda, o que nem sempre existiu foi uma teoria sobre o poder constituinte. Nem sempre houve uma teoria que reivindicasse o pleno e legtimo exerccio desse poder. Com base nessa ideia, pergunta comum (e clssica!) que vem se repetindo nas provas e concursos, : quem foi o precursor, o principal expoente, o grande terico do poder constituinte?

    \ AtenoTradicionalmente (e como resposta correta para a prova), a gnese, a fonte, o nascedou-ro, a origem da teoria do poder constituinte vem sendo atribuda ao Abade Emmanuel Joseph Sieys, jovem revolucionrio francs que, na antevspera da revoluo francesa, publicou um pequeno livro, um panfleto (ou opsculo) intitulado Que o terceiro Esta-do? (no Brasil, A constituinte burguesa).

    3. NATUREZAPara explicar a natureza do poder constituinte, duas clssicas teo-rias se apresentaram: a jusnaturalista e a positivista.Para a corrente jusnaturalista, o poder constituinte nada mais do que um poder jurdico. E como todo poder jurdico, possui a carac-terstica peculiar que sofrer limitaes impostas pelo direito, no caso, limites advindos do direito natural.

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    Nessesentido,luzdospreceitosfixadosporestateoria,opoderconstituinte seria um poder limitado juridicamente. Um poder que no pode tudo, porque no pode, por exemplo, violar as regras impostas pelo direito natural.Em sentido oposto se posiciona a teoria positivista. Para essa cor-rente de pensamento, o poder constituinte no percebido como um poder jurdico, mas sim como um poder de fato. E como no poder jurdico, no sofre qualquer tipo de limitao imposta pelo direito. Os positivistas enxergam o poder constituinte como uma energia ou fora social, um poder ftico, um poder supremo e ilimitado que no temqueobedeceranenhumaregrajurdicapr-fixada.Nas provas, normalmente questionado qual a teoria que adota-da no Brasil. Objetivamente, tomando por base o fato de ordenamento ptriotersefiliadocorrentepositivista(emborahojejsevivencieum momento de ps-positivismo), tem-se que a natureza do poder cons-tituinte de poder de fato, energia ou fora social. Dessa forma, um poder (uma potestade) que no sofre qualquer tipo de ingerncia ou limitao. Em tese, portanto, para provas objeti-vas, adotar o posicionamento de que o poder constituinte um poder ilimitado juridicamente, logo, um poder que, a rigor, tudo pode. 4. TITULARIDADE E EXERCCIOEmbora Sieys tenha sinalizado que a titularidade do poder cons-tituinte pertence nao, nas provas adotar o entendimento de que o titular por excelncia do poder constituinte o povo.Todavia, insta salientar que nem sempre o povo ser o titular do poder constituinte. Principalmente quando est a se referir aos Estados absolutistas ou totalitrios. Nesses exemplos, certamente a titularidade no estar com o povo, mas sim com o dspota ou com outro detentor do poder de fato no momento.De todo modo, em se tratando de Estados democrticos, efetiva-mente, a titularidade do poder constituinte deve ser atribuda ao povo desse Estado. Esse o caso tpico da realidade poltica brasileira, nota-damenteemfacedoart.1,pargrafonico,daCF/88.

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    edem npoliDe mais a mais, no se deve perder de vista, ainda, que a titulari-dade no se confunde com o exerccio. E que saber quem o titular do podernosignifica,necessariamente,conhecerquem,defato,irexer-c-lo. Assim, as pessoas que exercem o poder, muitas vezes, so apenas representantes do povo da sociedade, como ocorre, por exemplo, nas Assembleias Nacionais Constituintes.

    Nessatoada,aindapossvelidentificarumagrandecaractersticadistintiva da titularidade para o exerccio do poder constituinte. que enquanto o Estado ostentar a sua marca democrtica, o povo ser sem-pre o titular do poder, diferentemente das pessoas que o exercem, pois concluda a obra, cessa a atividade, e, com ela, as atribuies que foram conferidas queles representantes. 5. ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADOMuito se diz que o poder, assim como Direito, uno e indivisvel, vale dizer, indecomponvel. Assim, sendo o poder uma unidade, no se-ria possvel falar em espcies de poder. Entretanto, tradicionalmente, o poder constituinte vem sendo di-vidido em originrio e derivado. Essa tendncia clssica, vale ressaltar, vem sendo adotada pelas diversas bancas examinadoras.Por isso, para as provas, adotar o entendimento de que o poder constituinte pode, sim, ser percebido como um gnero do qual o poder originrio e o poder derivado so apenas espcies. o que se passar a estudar agora. 6. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

    6.1. ConceitoPoder constituinte originrio (tambm chamado de primrio ou de primeiro grau) o poder de criar uma nova Constituio, de inaugu-rar um novo Estado e instituir uma nova ordem jurdica, rompendo por completo com a ordem jurdica antecedente.A partir de uma metfora, possvel comparar o poder constituin-te originrio a um vulco adormecido que, a qualquer momento, como uma energia, pode entrar em erupo. Trata-se de poder que anterior, superior e posterior a qualquer criao constitucional.

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    6.2. CaractersticasDe um modo geral, a doutrina constitucionalista ptria costuma apontar para o poder constituinte originrio as seguintes caractersti-cas: inicial, autnomo, ilimitado e incondicionado. inicial porque cria um novo Estado, inaugura uma nova ordem jurdica, rompendo por completo com a ordem precedente. o poder de criar uma nova Constituio.Tambm autnomo porque s s pessoas que vo exercer o poder dadoodireitode fixaros termosemqueanovaConstituio serestabelecida. Ainda, ilimitado juridicamente porque no sofre qualquer limita-o imposta pelo direito anterior.

    Porfim,incondicionado j que no tem de obedecer a nenhuma formapr-fixadademanifestao.Assim, para as provas objetivas, esse o retrato mais tranquilo das caractersticas do poder constituinte originrio: Inicial Autnomo Ilimitado Incondicionado Entretanto, evoluindo um pouco mais no raciocnio, at mesmo pensando numa eventual questo discursiva, deve-se ter em mente que j h quem diga que mesmo o poder constituinte originrio no de todo ilimitado. que apesar de ser inicial, tendo a prerrogativa de inaugurar uma nova ordem jurdica, tal poder no poderia ir de encontro aos princ-pios internacionais de justia, atrelados ideia de proteo aos direi-tos humanos, e amparados no direito supralegal ou suprapositivo. Tudo isso, ainda, tendo por base o famoso princpio da vedao ou proibio do retrocesso.

    \ AtenoMas, como j reiterado, caso a indagao venha em uma prova objetiva, os ltimos ga-baritos fornecidos pelas bancas examinadoras tm apontado como corretas as assertivas segundo as quais o poder constituinte se caracteriza por ser, dentre outras coisas, ilimi-tado juridicamente.

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    7. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

    7.1. ConceitoPoder constituinte derivado, tambm chamado de institudo, se-cundrio ou de segundo grau, como o prprio nome sugere, aquele que deriva do originrio e criado por ele. Nesse passo, enquanto o poder constituinte originrio conside-rado anterior, superior e posterior a qualquer criao constitucional, o poder constituinte derivado est inserto no texto constitucional, dizer, pode ser encontrado inserido na prpria Constituio. O poder constituinte originrio o criador, enquanto o poder constituinte deri-vado apenas e to-somente a criatura. O originrio o poder princi-pal, o derivado, por sua vez, o acessrio. 7.2. CaractersticasA doutrina costuma apontar como caractersticas do poder consti-tuinte derivado o fato de ele ser: derivado, limitado e condicionado.

    Derivado porque, como pode ser extrado da prpria nomenclatura, ele deriva do originrio, institudo por ele. limitado j que, de fato, sofre as limitaes que lhe so impostas pelooriginrioesquaisele ficasubmetido,nopodendo,portanto,contrari-las. Ainda, condicionado pelo fato de, efetivamente, s poder se ma-nifestar a partir do trmite estabelecido na prpria Constituio e nos termosporelafixados.Assim, possvel sintetizar as caractersticas do poder constituinte derivado da seguinte forma: Derivado Limitado Condicionado7.3. Espcies: Reformador e DecorrenteO poder constituinte derivado ainda pode ser dividido em poder reformador e poder decorrente. Parte-se, agora, para o enfrentamento de cada uma dessas espcies.

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    7.4. Poder Constituinte Reformador

    7.4.1. Conceito e espciesPor poder constituinte reformador entende-se a espcie de poder constituintederivadoquetemporfinalidadeprocedersreformas ne-cessrias atualizao da Constituio, seja atravs da supresso, mo-dificaoou,atmesmo,acrscimodenormasconstitucionais.No Brasil, este poder de reforma do texto constitucional j se apre-sentou sob duas modalidades. Reforma atravs de emendas de revi-so (no mais possveis atualmente), e reforma por meio de emendas constitucionais (processo atual de alterao formal do texto).A abordagem sobre as emendas constitucionais ser feita no tpico seguinte, referente s limitaes. As emendas de reviso, por seu turno, tiveram previso no art. 3 do ADCT (ato das disposies constitucionais transitrias), dispositivo este segundo o qual depois de cinco anos de promulgada a CF/88 seria revisada. Conforme j mencionado, a reviso constitucional aconteceu no ano de 1994, e essa nica grande reviso pela qual passou o texto da Constituio do Brasil resultou em seis emendas revisionais. Dvidas no restam que da forma como a Constituio Federal de 1988 se encontra atualmente, no so mais possveis emendas de re-viso. Entretanto, na poca em que foram aprovadas, elas tiveram de obedeceraoscomandosdispostosnoprprioart.3doADCT.Este artigo previu que o procedimento de tramitao de tais emen-das deveria se dar em sesso unicameral do Congresso Nacional, com aprovao por um qurum de maioria absoluta dos votos, e que a promulgao das mesmas seria realizada pela prpria mesa do Con-gresso Nacional.Percebe-se, de logo, que se est diante de um procedimento nitida-mente distinto do procedimento de tramitao e aprovao das emen-das constitucionais, principalmente em face das limitaes, conforme se passar a estudar. 7.4.2. Limitaes

    Nestemomento, adentra-se especificamente na abordagem refe-rente s emendas constitucionais. Tradicionalmente utilizadas hoje,

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    edem npolitais emendas compreendem um processo formal de alteraes pontu-ais do Texto Maior. Aqui, portanto, sero analisadas as limitaes que devem nortear este processo.No que tange reviso constitucional, para a doutrina, alm das limitaes de cunho formal que j foram ventiladas, as emendas de re-viso tambm deveram obedincia material aos limites previstos nas clusulasptreas(CF,art.60,4).Todavia, quando o assunto so as emendas constitucionais, essas limitaes devem ser estudadas de maneira mais detida. o que se pas-sar a analisar a partir de agora. a)Limites materiais

    Segundoo4doart.60doTextoMaior,nopodeserobjetodedeliberao a proposta de emenda constitucional que seja tendente a abolir: a forma federativa de estado; o voto direto, secreto, univer-sal e peridico; a clssica separao dos poderes e os direitos e ga-rantias individuais.No que tange ao inciso I (forma federativa de Estado) preciso ad-vertir que a CF/88 optou por no erigir ao status de clusula ptrea a forma republicana e o sistema presidencialista de governo, mas apenas a forma federativa de estado. J no inciso II (voto direto, secreto, universal e peridico), por sua vez, no se pode perder de vista que, frequentemente, vem sendo co-brado em concurso se o voto obrigatrio constitui, ou no, clusula p-trea.Comosepodenotar,a respostanegativa,afinal,umaemenda constitucional (no uma lei, s EC), poderia, sim, instituir o voto facul-tativo no Brasil.No inciso III (separao dos poderes), tem-se que violaria material-mente a Magna Carta uma proposta de emenda Constituio brasilei-raquetivesseporfinalidade(ouportendncia)acabarcomessasepa-rao.

    Porfim,noincisoIV(direitos e garantias individuais), o candidato deve atentar que h, a, um grande erro de tcnica. Isso porque, luz da teoria dos direitos fundamentais, dvidas no restam de que direi-tos individuais apenas so espcies das quais direitos fundamentais gnero.

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    Sendo assim, no s os direitos individuais devem ser considerados clusulas ptreas, mas todos os direitos fundamentais previstos no ttu-lo II da Lei Maior, e, inclusive, aqueles que esto fora deste ttulo, mas que assim so considerados do ponto de vista substancial ou material (CF,art.5,2).

    \ AtenoAdvirta-se que se a prova se referir ao texto literal da Constituio de 1988, pode ser que a expresso direito e garantias individuais seja considerada correta. Do contrrio, a melhor interpretao deve abranger, sem dvida, todos os direitos fundamentais.

    b)Limites circunstanciaisPor tais limites se entende aqueles perodos de instabilidade polti-ca e social durante os quais a Magna Carta no pode ser alterada. Nesse sentido, possvel concluir que a Constituio Federal no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, estado de defesa e estado destio(CF,art.60,1).

    c)Limites formais ou procedimentaisAs limitaes formais (tambm chamadas de procedimentais), por seu turno, podem ser divididas nas etapas de legitimidade para encami-nhamento de PECs e demais fases do procedimento.No que se refere legitimidade para apresentao de uma propos-ta de emenda Constituio, temos que, luz do art. 60, I, II e III, da CF/88, so legitimados: um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; Presidente da Repblica; e mais da metade das assembleias legislativas das unidades da fe-derao, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.J no que tange s demais fases do procedimento, podemos sinteti-zar o estudo da seguinte forma:

    qurum de aprovao: trs quintos (3/5); sesso: separada, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal;

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    edem npoli turnos de votao: dois turnos em cada uma das casas; promulgao: mesa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; Ainda em limites formais, insta salientar que conforme prescreve o

    5doart.60doTextoMaior,propostadeemendaconstitucionalrejei-tada ou havida por prejudicada s poder ser objeto de nova proposta na prxima sesso legislativa.Lembrando que sesso legislativa no se confunde com legislatura, nem com perodo legislativo. Uma legislatura tem durao de quatro anos. Cada ano da legislatu-ra corresponde a uma sesso legislativa. Logo, uma legislatura com-posta de quatro sesses legislativas. E cada sesso legislativa, por sua vez, composta de dois perodos legislativos, e eles vo de 02 de feve-reiro a 17 de julho, e de 1 de agosto a 22 de dezembro. d) Limites temporais

    Porfim,conclui-sequenohouve,noTextodeOutubro,qualquerpreviso de limite temporal para alterao da Constituio brasileira via emendas constitucionais.Assim, tendo por base que a Lei Fundamental foi promulgada no dia 05deoutubrode1988,pode-seafirmarquelogonodia06domesmoms a Carta Magna j poderia ser objeto de uma emenda constitucio-nal. Diferentemente, como visto, das emendas de reviso, que luz do art.3doADCTtiveramqueesperaroprazode,nomnimo,cincoanoscontados da promulgao da Constituio. 7.5. Poder Constituinte DecorrenteComo espcie do poder constituinte derivado, o poder decorren-te historicamente foi conceituado como o poder atribudo aos Estados membros de elaborarem suas prprias Constituies Estaduais. Ocorre que, hodiernamente, e com razo, a doutrina tem sinaliza-do que este poder tambm foi estendido ao Distrito Federal, para que ele pudesse elaborar a sua prpria Lei Orgnica. De fato, sabido que o Distrito Federal abarca tanto competncias de natureza estadual, quanto competncias de natureza municipal, o que atesta a correo da medida.

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    Alm disso, diferentemente das leis orgnicas dos municpios, que devem obedincia Constituio Estadual e Constituio Federal, a Lei Orgnica do Distrito Federal s deve obedincia prpria Constitui-o Federal, de onde retira o seu fundamento de validade. \ Ateno

    Pelo exposto, para as provas adotar o entendimento (majoritrio) de que o poder consti-tuinte derivado decorrente pode ser observado tanto nas Constituies Estaduais, quan-to na Lei Orgnica do Distrito Federal.De mais a mais, como no poderia deixar de ser, este poder consti-tuinte decorrente, justamente por ser derivado, tambm se caracteriza por ser limitado. E segundo a doutrina, os principais exemplos de limi-tes ao exerccio deste poder so:

    a) Princpios constitucionais sensveisExpresso cunhada pelo saudoso alagoano Pontes de Miranda, os princpios constitucionais sensveis podem ser encontrados no art. 34, VII, da CF/88, e, sem dvida, so de observncia obrigatria. So eles: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.Lembrando que luz deste dispositivo, combinado com o art. 36, III, da CF, em caso de violao de tais preceitos possvel at uma inter-veno federal.b) Princpios constitucionais estabelecidos ou organizatriosSo aqueles princpios que j vieram estabelecidos na Constituio Federal, e que, por isso mesmo, no podem ser desrespeitados ou dis-ciplinados de maneira diferente no mbito das Constituies Estaduais. Como exemplos de princpios constitucionais estabelecidos pos-svel citar as normas relacionadas ao direito de nacionalidade, aos di-reitos polticos, organizao do Estado e dos poderes, dentre outras.

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    edem npoli

    c) Princpios constitucionais extensveis

    Osprincpiosconstitucionaisextensveispodemseridentificadosapartir das normas atinentes ao processo legislativo, ao sistema consti-tucional tributrio, aos preceitos ligados Administrao Pblica bem como s normas constitucionais de carter oramentrio.8. MUTAO CONSTITUCIONAL OU PODER CONSTITUINTE DIFUSOInterpretao constitucional evolutiva (outro nome dado ao insti-tuto da mutao constitucional ou poder constituinte difuso) nada mais do que o processo informal de alterao da Constituio a partir do qual se muda a norma, sem a necessria mudana do texto. Texto, na simples anlise literal, apenas o que est escrito. Norma, por sua vez, o alcance interpretativo que pode ser extrado daquele texto. Nesse passo, conforme j sinalizado, mutao constitucional , portanto, a mudana da interpretao, da norma, sem a necessria mu-dana do texto (daquilo que est escrito). 9. TPICO SNTESE

    Origens da teoria

    O grande terico do Poder Constituinte foi o Abade Emmanuel Joseph Sieys, a partir da sua obra intitulada QueoterceiroEstado?.

    NaturezaA rigor, tendo o Brasil optado pelo positivismo, aqui o poder constituinte tem natureza de poder de fato, energia ou fora social, sendo, como regra, um poder ilimitado.

    Titularidade e exerccio

    Num Estado democrtico, o povo titular do poder constituinte. Na maioria das vezes o exerccio se d por meio de representantes. Espcies de poder

    constituinte

    a)Originriob)Derivado Derivado Reformador

    Derivado Decorrentec)Difuso

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