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    P A R T E O U C A P T U L O

    TITULO RECORRENTE

    2.1 Origem da expresso Crime Organizado (Organized crime)

    A criminologia estadunidense concebeu a expresso Organized crime em 1919, que tem por significado literal Crime Organizado (no Brasil).

    Segundo JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a expresso Organized crime surgiu para designar:

    um feixe de fenmenos delituosos mais ou menos indefinidos, atribu-dos a empresas do mercado ilcito da economia capitalista criado pela lei seca do Volstead Act, de 1920 portanto, uma categoria ligada ao aparecimento de crimes definidos como mala quia prohibita, por oposio aos crimes definidos como mala in se.40

    2.2 Evoluo conceitual no Brasil

    No Brasil, o embrio do sistema repressivo contra as organizaes criminosas encontrava-se na ementa e no artigo 1 da Lei 9.034/1995 (em sua redao origin-ria), que rezava:

    Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.

    CAPTULO I - Da Definio de Ao Praticada por Organizaes Crimino-sas e dos Meios Operacionais de Investigao e Prova -

    Art. 1 Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos inves-tigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando.

    A Lei 9.034, de 3 de maio de 1995, foi o primeiro diploma normativo que tratou do tema das Organizaes Criminosas no Brasil. Contudo, ao faz-lo, fez referncia ao crime do artigo 288 do Cdigo Penal ( poca ainda denominado de quadri-lha ou bando41). Desta feita, naquele momento histrico, Organizao Criminosa resumia-se impropriamente ao crime de quadrilha ou bando.

    40. SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime Organizado. Disponvel em Acesso em 31 de janeiro de 2015.

    41. Atualmente, com o advento da Lei 12.850/13, houve alterao do nomen iuris quadrilha ou bando para associao criminosa.

    C A P T U L O 2

    EVOLUO CONCEITUAL DA EXPRESSO ORGANIZAES

    CRIMINOSAS NO BRASIL

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    A referida legislao ento vigente (em sua redao originria) no escapou s crticas deste coautor (LUIZ FLVIO GOMES), porque, em suma, no se poderia confundir quadrilha ou bando com Organizaes Criminosas, haja vista que estas demandariam uma estrutura quase-empresarial com lastros na hierarquia, conti-nuidade, e a busca dos ganhos econmicos, podendo ainda haver a interconexo com o poder pblico por meio da corrupo e um grande poder de intimidao, caractersticas estas inexistentes no tipo penal estampado no artigo 288 do Cdigo Penal. Havia, portanto, incoerncia na Lei 9.034/1995, pois sua ementa destinava a aplicao do diploma legal ao mbito das Organizaes Criminosas e, noutro giro, em seu artigo 1, reduzia as Organizaes Criminosas aos crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando, figura tpica esta que dispensa o fator organizao, vale dizer, a Lei 9.034/1995 (em sua redao originria) no era fiel semntica.

    Nada obstante, autores como o saudoso mestre JLIO FABRINI MIRABETE e o promotor de justia FERNANDO CAPEZ, dentre outros, sustentavam que a Lei 9.034/1995 havia equiparado quadrilha a Organizao Criminosa.

    Avante, a Lei 10.217/2001, talvez sensvel s crticas defendidas por este co-autor (LUIZ FLVIO GOMES), alterou a redao do artigo 1 da Lei 9.034/1995, para ento desvincular a expresso de quadrilha ou bando da expresso organizao criminosa, nos seguintes termos:

    Artigo 1. Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticados por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.

    Diante desta bipartio ora verificada (quadrilha ou bando de um lado e or-ganizao criminosa de outro), a expresso organizao criminosa ficou sem uma definio legal, gerando uma crise de eficcia com relao aos artigos da Lei 9.034/1995, bem como com relao ao artigo 1, inciso VII da Lei 9.613/199842 (Lei de Lavagem de Capitais em sua redao originria).

    Nesta senda, aqueles que porventura foram condenados ao crime de lavagem em razo dos crimes cometidos em Organizao Criminosa (artigo 1, inciso VII da lei 9.613/1998) mereciam abolitio criminis43.

    42. Havia at ento um rol taxativo de crimes antecedentes que podiam ser objeto do crime de lavagem de capitais, sendo que a ocultao ou dissimulao da natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado por organizao criminosa possibilitava a incriminao por lavagem de capitais. Hodiernamente, com o advento da Lei 12.683/2012 o rol no mais taxativo, permitindo que qualquer infrao penal (crime ou contraveno penal) figure como antecedente do crime de lavagem de capitais.

    43. Posio em sentido contrrio: Ao Penal 470 (Mensalo) O Ministro Joaquim Barbosa adotou o seguinte posicionamento: Portanto, no procede a alegao de que o inciso VII do artigo 1 da Lei n. 9.613/98 era desprovido de eficcia antes da internalizao da Conveno de Palermo

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    No mbito das Execues penais, a Lei 10.792/2003 modificou o artigo 52 da Lei 7.210/1984, e instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), possibilitando (pelo 2 do referido dispositivo) incluir preso provisrio ou condenado no referido regi-me, caso recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas. Muito embora tenha feito previso da expres-so organizaes criminosas, a referida lei tambm no instituiu o seu conceito, obstaculizando, ao menos na teoria, a incluso do preso que se encontrasse nestas condies no RDD.

    Diante deste panorama, verificava-se grande dificuldade44 ou, qui, o como-dismo do legislativo em estabelecer um conceito legal de organizao criminosa.

    Alguns doutrinadores, em atropelo aos princpios da legalidade, taxatividade e reserva legal, a exemplo de VALDIR SZNICK, manifestaram poca que o legisla-dor teria acertado em no definir o que fosse organizao criminosa, pois no se trataria de figura tpica, devendo a sua conceituao ficar a cargo da doutrina e da jurisprudncia45.

    De todo modo, no dia 12 de maro de 2004, foi promulgada pelo Brasil, atravs do Decreto-Lei 5.015/2004, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organiza-do Transnacional com status de lei ordinria, ocasio em que o artigo 2, a definiu o que vinha a ser Grupo Criminoso Organizado, muito embora no tenha tipificado esta conduta associativa.

    Diante deste conceito de Organizao Criminosa estabelecido na Conveno de Palermo, o Superior Tribunal de Justia e boa parte da doutrina (a exemplo de FERNANDO CAPEZ46) e inclusive a Resoluo n. 3/2006 do CNJ (Conselho Nacional de Justia) passaram a aceitar o uso desta definio para o direito penal e processual penal interno, seja para o emprego dos meios especiais de obteno de provas previstos na Lei 9.034/1995, para fins de reconhecimento do crime antecedente do j revogado inciso VII do art. 1. da Lei n. 9.613/1998, pois enxergavam o Decreto

    no ordenamento jurdico ptrio a complementao da norma j era realizada, embora com espectro mais restrito, pelo artigo 288 do Cdigo Penal.

    44. A partir de uma anlise emprica, autores como Morash apostavam na impossibilidade de for-mao de uma definio do que seja Organizao Criminosa (MORASH, M. Organized crime: ma-jor forms of crime. Bervely Hills: Sage Publications, 1984 apud in MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado aspectos gerais e mecanismos legais. 4a ed. So Paulo: Atlas. 2012. p. 11), haja vista que tais organizaes assumem caractersticas que se adaptam s mudanas do ambiente social onde se encontram inseridas e portanto apresentam conotaes diversas, no tempo e no espao (ZINCANI, Vito. La criminalit organizzata: strutture criminale e controlo sociale. Bologna: Editrice Clube. 1989, p. 77).

    45. SZNICK, Valdir. Crime organizado: comentrios. So Paulo: LEUD. 1997. p. 15 apud in FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. Cit. p. 39.

    46. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial. 2a ed. So Paulo. Saraiva, 2007. Vol. 4. P 30.

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    5.015/2004 como incorporao de uma Conveno Internacional ao ordenamento jurdico, internalizada conforme as regras consuetudinrias de direito internacional.

    Nesta trilha, o Superior Tribunal de Justia (STJ, Quinta Turma, no HC 77.771-SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 30.05.08) aceitou tal definio para uso no Direito penal interno brasileiro em um caso concreto em que dois indivduos foram denunciados pelo crime de lavagem de capitais, descrevendo a denncia a exis-tncia de organizao criminosa que se valeria de estrutura de entidade religio-sa e de empresas vinculadas para arrecadar vultuosos valores, ludibriando fiis mediante fraudes, desviando numerrios oferecidos para finalidades ligadas Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito prprio ou de terceiros. Veja-se ementa desta deciso do STJ:

    HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1. DA LEI N. 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAO CRIMINOSA. CONVENO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N. 5.015, DE 12 DE MARO DE 2004. AO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOS-SIBILIDADE. EXISTNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUO PENAL. 1. Hiptese em que a denncia descreve a existncia de organizao criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiis mediante variadas fraudes mormente estelio-natos -, desviando os numerrios oferecidos para determinadas finalidades liga-das Igreja em proveito prprio e de terceiros, alm de pretensamente lucrar na conduo das diversas empresas citadas, algumas por meio de testas-de-ferro, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulao da conduta no inciso VII do art. 1. da Lei n. 9.613/98, que no requer nenhum crime antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organizao crimi-nosa, sendo esta disciplinada no art. 1. da Lei n. 9.034/95, com a redao dada pela Lei n. 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transna-cional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004. Precedente.

    A referida deciso do STJ recebeu as pioneiras crticas deste coautor (LUIZ FLVIO GOMES), dentre as quais passamos a elencar algumas que reputamos mais importantes para esta obra:

    1a) a definio dada vale para nossas relaes com o direito interna-cional, no com o direito interno; de outro lado, da essncia dessa definio a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que organizado, no se encaixa nessa definio). Note-se que a Con-veno exige () grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existen-te h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio eco-nmico ou outro benefcio material. Todas as infraes enunciadas

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    na Conveno versam sobre a criminalidade transnacional. Logo, no qualquer criminalidade organizada que se encaixa nessa definio. Sem a singularidade da transnacionalidade no h que se falar em adequao tpica, do ponto de vista formal;

    2a) definies dadas pelas convenes ou tratados internacionais ja-mais valem para reger nossas relaes com o Direito penal interno em razo da exigncia do princpio da democracia (ou garantia da lex populi)47.

    Isto posto, o mesmo caso concreto ora julgado pelo STJ supra citado (STJ, Quin-ta Turma, no HC 77.771-SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 30.05.08) foi reapreciado em 31 de maio de 2012 pela 1a Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), oportunidade em que o STF encampou a tese defendida outrora por este coautor (LUIZ FLVIO GO-MES), concluindo que a conduta praticada era atpica, haja vista a inexistncia de conceito legal de organizaes criminosas poca. Ultimou ainda o Supremo que o referido conceito no poderia ser extrado da Conveno de Palermo (Decreto n 5.015/2004), sob pena de violao premissa de no existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX)48.

    A deciso do STF in caso irrefutvel, haja vista que se um tratado internacio-nal pudesse definir um conceito de organizaes criminosas importaria, a nosso ver, em evidente violao ao princpio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi49.

    Os tratados e convenes configuram fontes diretas (imediatas) do direito inter-nacional penal (relaes do indivduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais TPI, v.g), mas jamais podem servir de base normativa para o direito penal interno (que cuida das relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), cuja nica fonte direta s pode ser a lei (ordinria ou comple-mentar). A nica manifestao legislativa que atende ao princpio da reserva legal a lei50 formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares51.

    Com efeito, conclui RENATO BRASILEIRO DE LIMA:

    47. GOMES, Luiz Flvio. Definio de crime organizado e a Conveno de Palermo. Disponvel em: http://www.lfg.com.br 30 de novembro de 2013.

    48. STF, 1a Turma, HC n 96.007/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12/06/12, com entendimento seme-lhante: STF, Pleno, ADI 4.414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2012.

    49. LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao Criminal Especial Comentada. Rio de Janeiro: Impetus. 2013. P. 536.

    50. O conceito de crime organizado matria reservada competncia legislativa da Unio, tema interditado lei estadual, luz da repartio constitucional (art. 22, I, CRFB) - ADI N. 4.414-AL -RELATOR: MIN. LUIZ FUX Informativo 667.

    51. GOMES, Luiz Flvio. Os tratados internacionais podem definir delitos e penas? Revista Juristas. Joo Pessoa. a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponvel em: http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em: 10/12/2007.

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    Admitir que os tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa desempenhar o papel de regulador do direito penal incrimina-dor. Fosse isso possvel, esvaziar-se-ia o princpio da reserva legal, que, em sua garantia da lex populi, exige obrigatoriamente a participao dos representantes do povo na elaborao e aprovao do texto que cria ou amplia o jus puniendi do Estado Brasileiro52.

    Frente a este panorama de total vcuo conceitual legal de Organizao Criminosa no Brasil, agora reconhecido pela Corte Suprema do pas, o legislador resolveu abando-nar a inrcia, e fazer frente ao compromisso internacional assumido na Conveno de Palermo, qual seja: prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada.

    Para tanto, no dia 24 de julho de 2012 promulgou-se a Lei 12.694, que passou a dispor sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas, e o seu artigo 2 passou a concei-tuar organizao criminosa para os fins desta lei. Veja-se o conceito:

    Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a asso-ciao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracteriza-da pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

    A doutrina festejou o conceito de Organizao Criminosa trazido pelo Artigo 2 da Lei 12.694/2012 (que praticamente uma rplica do conceito adotado pela Con-veno de Palermo), chegando a afirmar que, mesmo tendo o legislador previsto que o conceito era para os efeitos desta Lei, a referida definio estender-se-ia inclusive para: a) a incidncia dos meios especiais probatrios da Lei 9.034/1995; b) a incidncia da causa de aumento de pena do crime de lavagem de capitais de um a dois teros se o crime fosse cometido por organizao criminosa (Lei 9.613/1998, art. 1, 4, com redao dada pela Lei 12.683/2012); c) imputar ao acusado a inele-gibilidade decorrente de crimes praticados por Organizaes do artigo 1, inciso I, e, item 10 Lei Complementar 64/1990 (includo pela Lei Complementar 135/2010); d) o no reconhecimento do trfico de drogas privilegiado quando o agente se dedicar a organizaes criminosas (Artigo 33, 4 da Lei 11.343/2006); e) a sujeio do preso provisrio ou condenado sob a qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas (Artigo 52, 2 da Lei 7.210/1984 includo pela Lei 10.792/2003); f) realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de sons e imagens em tempo real, a fim de prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa (Artigo 185, 2, inciso I do Cdigo de Processo Penal).

    52. LIMA, Renato Brasileiro de. Op. cit. p. 536.

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    Doutrinadores como RENATO BRASILEIRO DE LIMA53 e CRISTIANE DUPRET54 eram defensores desta posio que ampliava o mbito de incidncia do conceito, mesmo que em interpretao desfavorvel ao ru.

    Era equivocado o posicionamento destes autores, data mxima venia, em es-pecial por gerar analogia in mallam partem, vedado no direito penal brasileiro. Valem aqui as lies do jurista argentino EUGENIO RAL ZAFFARONI no sentido de ser inadmissvel a interpretao extensiva, se por ela se entende a incluso de hipteses punitivas que no so tolerveis pelo limite mximo da resistncia se-mntica da letra da lei, porque isso seria analogia55.

    Perfilhando do mesmo entendimento que o nosso, temos JOS PAULO BALTAZAR JNIOR, que leciona: tal conceito limitado aos efeitos da prpria lei, como con-signado no prprio texto56.

    Assim, se o conceito de organizaes criminosas trazido pela Lei 12.694/2012 era somente para os efeitos daquela lei (com carter exclusivamente procedimen-tal), no poderia, portanto, o intrprete ampliar o mbito do referido conceito de maneira prejudicial ao ru.

    Assim, a Lei 12.694/2012 ao invs de prever que o aludido conceito serviria para todos os fins legais, colocando fim ao vcuo conceitual, fez o contrrio, ou seja, previu que o conceito de organizaes criminosas por ela trazido serviria unicamente para os fins de formao de juzo colegiado em 1 grau de jurisdio, reforando ainda mais a inexistncia de um conceito para outros fins legais.

    Justamente por isso, em 02 de agosto de 2013 foi aprovada e sancionada a lei 12.850/2013 (nova lei de organizaes criminosas), revogando, assim, expressamente a Lei 9.034/1995 (antiga Lei de combate ao Crime Organizado) e trazendo um novo conceito de organizao criminosa (agora para todos os fins), com tnues variaes quando comparadas com os conceitos da lei 12.694/2012 e da Conveno de Palermo. Veja-se o novo conceito de organizao criminosa delineado pela Lei 12.850/2013:

    Art. 1 , 1 Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.

    53. LIMA, Renato Brasileiro de. Op. cit. p. 536.

    54. DUPRET, Cristiane. Leis Penais Especiais direito penal econmico. Minas Gerais: Jus Editora. 2012. p.507-508.

    55. PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1. Parte Geral. 9a ed. So Paulo: RT. 2011. p. 160.

    56. BALTAZAR JNIOR, Paulo. Crimes Federais. 9a ed. So Paulo: Saraiva. 2014. p. 1266.

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    Tal situao s confirma, portanto, que vivemos em uma intensa moderniza-o, uma modernidade lquida. Nos ensinamentos de ZYGMUNT BAUMAN a mo-dernizao significa no aceitar as coisas como elas so, e sim transform-las em algo que consideramos que melhor. Modernizamos tudo. E um exemplo claro dis-to o prprio conceito de Organizaes Criminosas, que, com a mesma facilidade e velocidade de um camaleo mudando de cor, foi alterado em curtssimos espaos de tempo. Como ensina BAUMAN, as coisas hoje no duram muito tempo. Isso o mundo lquido. Nada tem uma forma definida que dure muito tempo. Funde-se o que slido, para transform-lo em lquido e mold-lo novamente. Hoje a maior preocupao da nossa vida social e individual como prevenir que as coisas sejam fixas, que sejam to slidas que no possam mudar o futuro. No acreditamos que existam solues definitivas, e no s isso: no gostamos delas57.

    Em que pesem as crticas, a Lei 12.850/2013 est em plena vigncia, e finalmente temos um conceito de Organizao Criminosa (que esperamos que dure, muito em-bora exista um Projeto de Novo Cdigo Penal com definio distinta da atual).

    A Lei 12.850/2013, de acordo com o seu artigo 27, entrou em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a data da sua publicao oficial (prazo de vacatio legis58). Como a aludida lei foi publicada no Dirio Oficial de Unio no dia 05 de agosto de 2013, e de acordo com o art. 8, 1, da Lei Complementar 95/98 a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a inclu-so da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subse-quente sua consumao integral (Texto includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001), o incio de sua vigncia ocorreu a partir do dia 19 de setembro de 2013.

    Neste cenrio, surgem algumas Questes Controvertidas. Vejamos:

    qcO CONCEITO DE ORGANIZAO CRIMINOSA DADO PELA LEI 12.694/2012 CONTINUA VLIDO?

    f1 POSICIONAMENTO (MAJORITRIO)

    NO 57. BAUMAN, Zygmunt. Entrevista Zygmunta Bauman possvel que j estejamos em plena revo-

    luo. 27 de janeiro de 2015. Disponvel em: http://www.contioutra.com/entrevista-zygmunt--bauman-e-possivel-que-ja-estejamos-em-plena-revolucao/. Acesso em: 26/02/3015.

    58. Tempo de divulgao e de conhecimento da lei.

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    Como j vimos, o art. 1 da Lei 12.694/2012 criou a possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio, nos crimes praticados por organizaes criminosas. Ademais, esta lei trouxe em seu artigo 2 o conceito de organizao criminosa, para fins processuais, mas no criou o crime respectivo.

    Ocorre que a Lei 12.850/2013 tambm trouxe um diferente conceito de Organiza-o Criminosa, no derrogando de maneira expressa o conceito da Lei 12.694/2012.

    Assim, surge a dvida: O conceito de organizao criminosa dado pela Lei 12.694/2012 continua vlido? Para este primeiro posicionamento a resposta : no.

    O conceito dado pela Lei 12.694/2012 estava atrelado ao julgamento colegiado em primeira instncia. Essa possibilidade continua. Mas, agora, o juiz tem que se valer do conceito de organizao criminosa da Lei 12.850/13, pelo seguinte: com esta nova lei que veio, pela primeira vez no Brasil, o conceito de crime or-ganizado. O processo (julgado por juiz singular ou por juiz colegiado) existe para tornar realidade a persecuo de um crime (ele o instrumento da persecutio criminis in iuditio). O julgamento colegiado em primeiro grau instrumento, no a substncia. a forma, no a matria. Se o instrumento processual existe para tornar realidade o material, o substancial (o essencial), claro que esse instrumento deve estar conectado ao principal. O acessrio segue a sorte do principal (teoria da gravitao). Quando os juzes se renem coletivamente para apurar e julgar um crime organizado. Eles no se renem para julgar a organizao criminosa, isoladamente, que constitui apenas uma parte do crime organizado (continente o crime organizado, sendo a organizao criminosa um contedo). O que impor-ta para fins penais e processuais o crime (no a parte dele). Se o conceito de crime organizado est dado pela nova lei, aos juzes competem seguir a nova lei, respeitando o seu conceito de crime organizado, que nada mais que a soma dos requisitos tpicos do art. 2 com a descrio de organizao criminosa do art. 1, ambos da Lei 12.850/2013.

    Em sntese: doravante, somente pode haver julgamento colegiado em primeira instncia quando presentes os requisitos do crime organizado dado pela nova lei (Lei 12.850/13). Desapareceu do ordenamento jurdico vlido o conceito dado pela Lei 12.694/2012. A nova lei regulou a matria (organizao criminosa) de forma integral. Essa uma das formas de revogao da lei anterior. Dois conceitos sobre a mesma essncia s gerariam confuso. Tambm por esse motivo melhor a interpretao do conceito nico: o novo. Agregue-se outro argumento, de poltica criminal: se o legislador, por razes de poltica criminal, optou na nova configurao legal pelo nmero mnimo de 4 pessoas, preciso respeitar essa deciso poltica. E se ela integra o conceito de crime organizado, no h como o juiz aplicar o concei-to anterior da Lei 12.684/12, que foi construdo sob a gide de outras escolhas de poltica criminal. A posterior derroga a anterior.

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    Seguem esta 1a posio: ANDR CARLOS E REIS FRIEDE59, CEZAR ROBERTO BITEN-COURT60, EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE e MARCUS TADEU MACIEL NAHUR61, GUILHER-ME DE SOUZA NUCCI62, EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA63, LUIZ REGIS PRADO64, MARCELO BATLOUNI MENDRONI65, NORBERTO AVENA66, REJANE ALVES DE ARRUDA67, RENATO BRA-SILEIRO DE LIMA68, ROGRIO GRECO69, ROGRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO70. Tambm ns adotamos este mesmo entendimento.

    f 2 POSICIONAMENTO (MINORITRIO)

    SIMSeguem este 2 posicionamento: CLUDIO MIKIO SUZUKI e VINICIUS COTTA AZE-

    VEDO, RMULO ANDRADE MOREIRA, bem como FERNANDO CAPEZ.

    CLUDIO MIKIO SUZUKI e VINICIUS COTTA AZEVEDO:

    Note-se, portanto, que a Lei 12.850/13 no revogou o conceito de orga-nizao criminosa, pois a Lei 12.694/12 dispe da seguinte frase Para efeitos desta Lei, logo para que possa o poder judicirio utilizar os

    59. CARLOS, Andr; FRIEDE, Reis. Aspectos jurdico-operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2014. p. 47-48.

    60. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal parte especial 4. 8a ed. So Paulo: Sarai-va. 2014. p. 455-456.

    61. CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade Organizada & Glo-balizao desorganizada curso completo de acordo com a lei 12.850/13. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. 2014. p. 119-122.

    62. NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao Criminosa Comentrios Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. So Paulo: RT. 2013. p. 22.

    63. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18a ed. So Paulo: Altas. 2014. p. 842.

    64. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. 6a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. p. 406.

    65. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentrios lei de combate ao crime organizado lei 12.850/13. So Paulo: Atlas. 2014.p. 5-6.

    66. AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. 6a ed. So Paulo: Mtodo. 2014. P. 843.

    67. ARRUDA, Rejane Alves de (Coord.). Organizao Criminosa comentrios lei n12.850 de 05 de agosto de 2013. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2013. p. 19-20.

    68. LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao Criminal Especial comentada. 2a ed. Bahia: Editora Jus-podivm. 2014. p.479-480.

    69. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte especial volume IV. 10a ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2014. p. 220-221.

    70. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado comentrios nova lei sobre o Crime Organizado Lei 12.850/2013. Bahia: Jus Podivm. 2013. p. 14-15.

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    parmetros de sua lei de proteo conceituar quadrilha (sic) confor-me o artigo segundo de sua lei. O que ir gerar confuso quanto ao real conceito de organizao criminosa71.

    RMULO ANDRADE MOREIRA:

    Perceba-se que esta nova definio de organizao criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei 12.694/2012) em trs aspectos, o que nos leva a afirmar que hoje temos duas definies para organizao criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir pela formao de um rgo colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei 12.850/2013) que exige uma deciso monocrtica. Ademais, o pri-meiro conceito contenta-se com a associao de trs ou mais pessoas, aplicando-se apenas aos crimes (e no s contravenes penais), alm de abranger os delitos com pena mxima igual ou superior a quatro anos. A segunda exige a associao de quatro ou mais pessoas (e no trs) e a pena deve ser superior a quatro anos (no igual). Ademais, a nova lei bem mais gravosa para o agente; [...] logo, a distino existe e deve ser observada72.

    Veja-se o posicionamento de FERNANDO CAPEZ:

    A lei n. 12.694/2012 dispe sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas.

    Essa lei trouxe um conceito legal de organizao criminosa e, segundo nosso entendimento, deve ser utilizado para os fins processuais pre-vistos na novatio legis de 2012. []

    Referido conceito foi formulado para o fim de permitir ao juiz decidir pela formao de colegiado, visando prtica de qualquer ato proces-sual, com o claro propsito legal de preservar a integridade fsica e psicolgica do julgador na prtica de atos processuais. Tanto que a de-finio de organizao criminosa, no art. 2 da Lei 12.694/2012, comea com a expresso Para os efeitos desta Lei. Assim, sua finalidade nitidamente processual, consistente em permitir a constituio de um colegiado para a prtica de atos processuais, tais como a decretao de priso ou de medidas assecuratrias, a concesso de liberdade pro-visria, a sentena e a execuo da pena (Lei n. 12.694/2012, art. 1).

    Tendo em vista que normas processuais admitem interpretao exten-siva e emprego de analogia (CPP, art. 3), mesmo que no haja forma-o de colegiado, podero ser aplicadas todas as regras processuais da Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/2013). No teria sentido apenas pelo fato de o rgo julgador no ser colegiado, mas unitrio deixa-rem de incidir os dispositivos processuais prprios de combate or-ganizao criminosa previstos na Lei do Crime Organizado. O conceito

    71. SUZUKI, Cludio Mikio; AZEVEDO, Vinicius Cotta. Organizao Criminosa: confuses e inova-es trazidas pela Lei 12.850/13. Disponvel em www.atualidadesdodireito.com.br, acesso em 29.08.2013.

    72. MOREIRA, Rmulo Andrede. A nova lei de organizao criminosa Lei N. 12.850/2013. 1a ed., Porto Alegre, Ed. Lex Magister, 2013, p. 30 no prelo.

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    somente no ter aplicao para efeitos penais diante da impossibili-dade de analogia em norma penal incriminadora e in malam partem.

    AURY LOPES JUNIOR, ao tratar em sua obra acerca da Lei 12.694/2012 (Julgamento Colegiado para os Crimes praticados por organizaes criminosas) parece seguir o po-sicionamento da minoria, pois faz referncia que o conceito aplicvel de organizao criminosa para fins de formao do juzo colegiado em primeiro grau de jurisdio o do artigo 2 da referida lei, e no o do artigo 1, 1 da Lei 12.850/201373.

    J ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO limitam-se a dizer que o conceito de organizao criminosa da lei 12.850/13 mais garantista que o da lei 12.694/1274.

    qcOS CASOS EM QUE SE INSTALARAM JUZO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO DENTRO DO CONCEITO DE ORGANIZAO CRIMINOSA DO ARTIGO 2 DA LEI 12.694/12 PODERO TER SUA VALIDADE QUESTIONADA COM O ADVENTO DA LEI 12.850/13 (QUE TROUXE UM NOVO CONCEITO DE ORGANIZAO CRIMINOSA)?

    f 1 POSICIONAMENTO

    SIMDe acordo com MARCO ANTNIO DE BARROS:

    todos os casos em que, por exemplo, foram instalados juzos colegia-dos para julgamentos envolvendo a atuao de organizao crimino-sa, constituda pela integrao de trs sujeitos, conforme dispe a lei 12.694/2012, podero, a partir da vigncia da lei 12.850/2013 ter a sua validade questionada perante os Tribunais75.

    73. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11a ed. So Paulo: Saraiva. 2014. p. 481.

    74. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 2a ed. So Paulo: Saraiva. 2014. p. 1030.

    75. BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. 4a ed. So Paulo: RT. 2013. p. 196-197.

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    f 2 POSICIONAMENTO (Nosso entendimento)

    NOOusamos discordar , com a devida vnia, do posicionamento do ilustre professor

    MARCO ANTNIO DE BARROS, doutor em processo penal pela USP (Universidade de So Paulo), pois a norma do juzo colegiado em primeiro grau de jurisdio estritamente procedimental, e como sabemos, em decorrncia do princpio processual do tempus regit actum, continuam plenamente vlidos os atos processuais anteriores (decises proferidas pelo juzo colegiado) nova Lei 12.850/2013 (que para a maioria da doutri-na e na nossa tica alterou o conceito de organizao criminosa da Lei 12.694/2012). A utilizao do aludido princpio inclusive encontra respaldo no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal, que reza: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Neste sentido, confira NESTOR TVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR acerca do referido princpio: Os atos anteriores j praticados antes da vigncia da nova norma continuam vlidos. Por imperativo constitucional, h de ser respeitado o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, inc. XXXVI da Constituio Federal)76.

    Ademais, conforme artigo 563 do CPP77, no h nulidade se no houver preju-zo para a acusao ou para a defesa pas de nullit sans grief.

    Podemos esquematizar a evoluo conceitual de Organizao Criminosa por meio da ilustrao abaixo:

    Lei 9.033/1995

    Decreto-lei 5.015/2004 (Conven-

    o de Palermo)

    Lei 12.694/2012

    Lei 12.850/2013

    76. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8a ed. Bahia: Juspodivm. 2013. p. 49.

    77. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.