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1768 leia algumas paginas

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    1. Introduo

    1. INTRODUO

    o objetivo desta obra consiste em estudar as consequncias jurdicas da adoo de comportamentos processuais contraditrios, traduzindo para o campo processual a ideia nemo potest venire contra factum proprium.

    Essa figura foi compreendida com maior profundidade no mbito do direito civil, seara jurdica que definiu como sendo a finalidade pri-mordial do venire1 a proteo da confiana originada a partir da adoo de determinado comportamento, e que venha a ser rompida pelo exer-ccio de conduta posterior, nitidamente contraditria primeira. no se trata de instituto destinado a vedar a contradio por si s que, por vezes, benfica e necessria evoluo da sociedade2 , mas a obstar a produo de efeitos do comportamento que, por ser contraditrio postura anteriormente assumida, fira as expectativas geradas em terceiros.

    Constataram os civilistas que o venire contra factum proprium fi-gura parcelar da boa-f objetiva, sendo essa a sua principal base jur-dica.3 Assim, uma vez rompido o dever de pautar-se na lealdade no

    1. Por uma questo de praticidade e fluidez do texto, utilizaremos a expresso venire como sinnimo de todo o fenmeno da vedao de comportamentos contraditrios.

    2. nesse sentido, Judith Martins-Costa afirma que evidentemente, a contraditorie-dade, em si mesma, no sancionada. A vida tecida por imprevistos, a surpresa pode ser um dom, viver adaptar-se ao inesperado no que este tem de vantagens e desvantagens: s os robs (mecnicos ou humanos...) tudo tm programado de forma inflexvel. Por isso mesmo, nem toda conduta contraditria constitui requisito suficiente para invocao do princpio, nem h um dever de coerncia absoluta que possa ser apreciado in abstracto. (A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium, p. 120).

    3. A boa-f, sem dvida, apontada como a principal base jurdica para a incidn-cia do venire, mas no a nica fonte destacada pela doutrina civil, sendo co-mum tambm a classificao do venire como uma espcie de abuso do direito (e, portanto, embasado no art. 187 do Cdigo Civil), bem como fundamentado no princpio constitucional da solidariedade social (art. 3o da Constituio Federal). Sobre as bases jurdicas do venire no nosso ordenamento, cf. Anderson Schreiber,

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    LARISSA GASPAR TUNALA

    transcorrer das interaes sociais, por meio do exerccio de condutas contraditrias, surge espao para incidncia do venire.

    Essa teoria tem grande aplicabilidade, no mbito do direito civil, em contextos negociais, nos quais h uma expectativa de cooperao entre as partes para que seja possvel a formao de um acordo de von-tades quanto concluso do negcio. todavia, a aplicao do instituto se expandiu, passando a ser admitida tambm em casos concernentes a ramos do direito pblico, dentre os quais, o processo civil.4

    o primeiro captulo evidencia essa realidade: a anlise da jurispru-dncia nacional revela que o venire j vem sendo aplicado no mbito processual de maneira quantitativamente expressiva, e nos mais varia-dos contextos processuais. todavia, essa mesma anlise demonstra a carncia terica sobre o tema:5 muitas vezes a invocao do venire feita sem qualquer justificativa mais aprofundada, e, como se ver, sua aplicao era dispensvel diante da existncia de outros institutos que solucionariam a problemtica concreta.

    diante dessa realidade, justifica-se a escolha do tema. necessrio estabelecer as premissas tericas que justifiquem a vedao a compor-tamentos contraditrios em mbito processual. Isso pressupe, primei-ramente, conhecer como o nemo potest venire contra factum proprium

    A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra fac-tum proprium, pp. 69-114. o tema ser aprofundado no Captulo 3 infra.

    4. Judith Martins-Costa apresenta uma coletnea de casos de aplicao do venire nas mais diversas reas do direito: Foram contempladas situaes de contradio des-leal no direito de Famlia, no direito Contratual, no direito Societrio, no di-reito tributrio, no direito Administrativo e no direito Processual. (A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium, pp. 116-122).

    5. A aplicao pela jurisprudncia sem um respaldo terico consistente sobre o venire tambm uma realidade na Argentina: El caso es que, salvo excepciones honro-sas, hasta aqu la doctrina se ha aplicado en Argentina sin mayor precisin y ha servido en ocasiones para hacer justicia y en otras, simplemente, para acallar al judiciable, sin entrar a analizar si se deban los presupuestos para la aplicacin de la doctrina en el caso concreto y, en muchos casos, no concurriedo ellos. (Marcelo J. Lpez Mesa, La doctrina de los actos propios: esencia y requisitos de aplicacin, p. 194). no mesmo sentido, Jorge Peyrano, La doctrina de los propios actos en el mbito del procedimiento civil, p. 224.

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    1. Introduo

    foi estudado pelo direito civil, ou seja, seus principais pressupostos, as bases jurdicas que fundamentam sua aplicabilidade e quais os efeitos decorrentes de sua observncia.

    Em seguida, o foco ser analisar a manifestao do fenmeno em m-bito processual, revelando-se as peculiaridades com relao a outras searas, principalmente de modo a identificar e compreender as possveis consequ-ncias da adoo de comportamentos processuais contraditrios. E, para isso, compreendamos desde j que, assim como no direito civil, h valores a serem preservados no processo, que, uma vez rompidos pela adoo de condutas processuais contraditrias, do espao incidncia do venire.

    Entretanto, antes mesmo da anlise das expectativas que norteiam o processo e que devem ser preservadas, para que seja possvel enfrentar o tema da incidncia do venire em mbito processual, preciso compreen-der quais os possveis comportamentos a serem adotados, ou seja, quais as situaes jurdicas processuais postas disposio dos sujeitos do processo e que, uma vez exercidas em contradio, podem configurar o venire.

    Fundamental esclarecimento a ser feito em carter introdutrio, ainda quanto aos possveis comportamentos processuais, a omisso tida ao longo de todo o trabalho como um comportamento processual e que, nos casos em que responsvel por gerar uma expectativa poste-riormente rompida pelo exerccio de situao jurdica contraditria, capaz de configurar o venire. Esses casos so tratados por grande parte da doutrina civilista no como venire, e sim como suppressio, outra fi-gura parcelar da boa-f objetiva, mas, como ser abordado com maior profundidade no Captulo 3 infra, adotamos a corrente segundo a qual a suppressio nada mais do que uma subespcie do venire.6

    Estabelecidas as premissas quanto s situaes jurdicas processu-ais e a possibilidade de contradio, surge a necessidade de analisar as expectativas que norteiam o processo, o que implica o estudo no s da incidncia da boa-f objetiva a ser observada sempre que existente uma relao jurdica processual, mas tambm do princpio da coopera-o, cuja efetividade no est associada ilusria ideia de que as partes

    6. Anderson Schreiber, A proibio de comportamento contraditrio, p. 189.

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    cooperaro espontaneamente entre si, 7 mas sim relacionada identifica-o de elementos legislativos que demandam sua observncia, a fim de melhor serem atingidos os escopos do processo. E, como ferramenta disposio dos sujeitos processuais para exigir a cooperao e o respeito boa-f objetiva, destaca-se a vedao de comportamentos contraditrios.

    Esses princpios boa-f objetiva e cooperao sero temas ne-cessariamente enfrentados para viabilizar a anlise das expectativas que norteiam os comportamentos processuais, de modo a estabelecer que tipo de proteo valorativa o venire visa a assegurar. Afinal, conforme j se afirmou, a finalidade do venire no vedar qualquer tipo de con-tradio, mas apenas aquelas que afrontem expectativas geradas pela conduta inicialmente praticada, razo pela qual, para sua incidncia, fundamental realizar frente ao caso concreto um juzo valorativo sobre as circunstncias processuais e a confiana gerada.

    A imprescindibilidade desse juzo valorativo merece ser destacada, pois, esquecendo-se disso, muitos autores relacionam o venire a situa-es em que sua aplicao descabida, vez que realizada a partir de um procedimento lgico que independe de valorao. Isso se verifica in-clusive em mbito processual, como o caso da constante equiparao que se faz entre o venire e a precluso lgica,8 o que, luz dos conceitos a serem aqui desenvolvidos, pode ser mais bem explicado: certo que os institutos possuem semelhanas, mas as diferenas identificadas im-pedem que sejam tratados como figuras absolutamente coincidentes.

    H outras figuras que, da mesma maneira, tem por finalidade coi-bir prticas processuais contrrias aos valores mencionados, como o caso da litigncia de m-f, do abuso do processo e da improbidade.

    7. Como bem aponta Antnio Menezes Cordeiro, existe a cultura da astcia (Li-tigncia de m-f, abuso do direito de ao e culpa in agendo, p. 24), e esse aspecto ftico no pode ser ignorado em desenvolvimentos tericos como o presente, con-forme se aprofundar adiante.

    8. Assim entendem Fredie didier Jr. e Pedro nogueira, pois afirmam que a ideia de precluso lgica a traduo, no campo do direito processual, da regra nemo potest venire contra factum propirum (Teoria dos fatos jurdicos processuais, pp. 98-99). no mesmo sentido, cf. daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, Propriedade industrial. Boa-f objetiva. Proteo da confiana. Proibio do venire contra factum proprium no processo. Dever de no conhecer do recurso, p. 187.

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    1. Introduo

    Isso sem mencionar os institutos provenientes de ordenamentos jur-dicos estrangeiros, como o estoppel e a autocontradiccin. tais figuras sero analisadas a fim de averiguar-se no que diferem, e no que coin-cidem com a vedao de comportamentos processuais contraditrios, estudo que ser imprescindvel para traarmos as possveis consequ-ncias da contradio no processo.

    Finalmente, aproximando-nos da concluso, ser feita uma reto-mada de todos os temas enfrentados, o que permitir a fixao dos principais pressupostos da teoria da vedao a comportamentos con-traditrios aplicada ao processo, suas bases jurdicas, hipteses de inci-dncia, e peculiaridades com relao ao direito material, buscando-se esclarecer as problemticas apontadas no curso do trabalho e contribuir para a aplicao mais adequada do instituto em mbito processual.

    Isso tudo, porm, de modo a estudar apenas as consequncias da adoo de comportamentos contraditrios no processo civil.9 A contradi-o, uma vez observada no processo penal, merece estudo especializado, principalmente porque nesta seara h valores jurdicos que lhe so pe-culiares, comprometendo, assim, uma equiparao que acabaria por ser descompromissada. Em carter exemplificativo, basta pensar que, sob a perspectiva do acusado, o princpio da presuno da inocncia aplicado no contexto do processo penal condenatrio altera bastante as expec-tativas que possam ser extradas de seu comportamento, de modo que a boa-f e a cooperao podem ganham tambm contornos especiais.10

    9. Em princpio, excetuando-se a ressalva feita com relao ao processo penal, no h impedimentos para aplicao do que ser exposto neste trabalho a outras searas processuais nas quais o processo civil sirva de base subsidiria, tais como o processo trabalhista. desde que no haja grandes diferenas valorativas no que se refere anlise do comportamento dos sujeitos processuais, ou seja, desde que as premissas utilizadas neste trabalho sirvam de bases valorativas ao processo que se investigue, possvel vislumbrar a aplicao das consequncias do objeto de nosso estudo.

    10. A ttulo ilustrativo, valem as advertncias de Julio Chiappini: respecto al proceso penal, pues ni hablar. Porque ya se sabe que el imputado, en su afn de desin-volucrarse, va a apelar a cuanta versin tenga a mano para exculparse, sea o no inocente. Esa proclividad natural y el principio da inocencia, entre otras raziones, coadyuvan a que la doctrina de marras deba ser tomada, en este tipo de procesos, con la mayor precaucin. Por ejemplo, la autocontradiccin podra (con otras pruebas) bastar para un auto de procesamiento, decisin incriminatoria, s, pero

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    Com isso, no se afirma que inexiste espao para vedao da con-tradio no mbito do processo penal,11 mas apenas que optamos por fazer esse corte metodolgico, deixando eventuais peculiaridades da aplicao do venire ao processo penal para um estudo especializado.

    de probabilidad. Su fuerza, en cambio, para una sentencia de condena, se enerva un tanto. (La doctrina de los propios actos: errores, p. 700).

    11. Pelo contrrio, a aplicao possvel evidenciada na anlise da jurisprudncia re-alizada no Captulo 2 infra; na oportunidade, constatamos que de todos os 82 (oitenta e dois) casos de venire processual encontrados, 30 (trinta) foram identifi-cados no contexto do processo penal.

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    2. AnLISE PrELIMInAr dA JurISPrudnCIA

    2. ANLISE PRELIMINAR DA JURISPRUDNCIA

    A pesquisa jurisprudencial realizada no tem a pretenso de esgotar as hipteses em que a referncia vedao de comportamentos contra-ditrios em mbito processual foi feita por nossos tribunais. o objetivo evidenciar a realidade de que o venire j vem sendo aplicado no pro-cesso, de maneira expressiva, e gerando consequncias diversas. Assim, a descrio a seguir tem natureza exemplificativa, propondo-se classi-ficaes didticas que serviro de base para identificar os problemas a serem enfrentados, bem como para justificar a pertinncia dos demais temas abordados no decorrer do trabalho, mas que de maneira nenhu-ma pretendem ser exaustivas ou ter carter conclusivo.

    2.1. FENMENO QUANTITATIVAMENTE EXPRESSIVO

    tendo em vista que a ideia de estudar o comportamento contradi-trio no processo partiu da leitura de um caso especfico do Superior tribunal de Justia, em que a Ministra nancy Andrighi afirma que do mesmo modo que, no direito civil, o comportamento contraditrio im-plica violao do princpio da boa-f objetiva, possvel tambm ima-ginar, ao menos num plano inicial de raciocnio, a violao do mesmo princpio no processo civil, 12 a primeira preocupao foi averiguar se o mesmo fenmeno era identificvel em outros casos, ou seja, se o venire processual j uma realidade admitida pelos tribunais, at mesmo para se identificar a viabilidade do estudo ora proposto.

    Considerando o escopo exemplificativo fixado, a anlise, em um primeiro momento, limitou-se jurisprudncia do Superior tribunal de Justia (StJ) e do Supremo tribunal Federal (StF), utilizando-se como parmetros de pesquisa os termos venire, comportamento contradi-

    12. StJ, MC 15398/rJ, rel. Ministra nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 02/04/2009, dJe 23/04/2009.

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    LARISSA GASPAR TUNALA

    trio e comportamento processual contraditrio. Eliminando-se os resultados coincidentes obtidos com cada parmetro de pesquisa, foram encontrados 10 (dez) casos no StF e 138 (cento e trinta e oito) no StJ.13

    desse montante total, foi preciso estabelecer um critrio de sepa-rao entre as hipteses em que o venire foi invocado em um contexto processual14 e aqueles casos em que a ele se fez referncia em contextos tipi-camente de outras reas do direito, como a do direito civil. E aqui surgiu o primeiro problema: como separar os casos de venire processual dos demais?

    Isso porque, como se afirmou e como se ver de maneira detalhada a seguir (item 3.1 infra), para que se possa falar em vedao a compor-tamentos contraditrios, pressupe-se a existncia de, minimamente, duas condutas: a primeira geradora de expectativas em terceiros, e a segunda, que contrarie essas mesmas expectativas. tais condutas, por sua vez, podem ser ambas praticadas no curso de um processo (ainda que em processos distintos, problemtica que enfrentaremos adiante), ambas fora dele, ou cada uma em momentos diversos, ou seja, fora da sede processu-al e dentro dela. Sero objeto de estudo aprofundado as espcies de situa-es processuais que podem dar espao aplicao do venire no processo, mas, por ora, para essa anlise preliminar da jurisprudncia consideramos os trs critrios seguintes para realizar essa separao.

    Em primeiro lugar, foram identificados como venire processual aqueles casos em que os prprios julgadores classificam a manifestao do fenmeno como sendo em mbito processual, utilizando-se de ex-presses como no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessria vedao ao comportamento contraditrio, cuja rejeio ju-

    13. disponvel em e . Acesso em 31.10.2014.

    14. tambm foram analisados casos de comportamentos contraditrios processuais observados no contexto do processo penal, pois se observou que, apesar de terem sido identificados nessa seara, o venire se configurou pelo exerccio de condutas que tambm poderiam ter sido observadas no processo civil. Como exemplo, cita--se o Habeas Corpus em que se considerou contraditrio o comportamento da parte que alega a nulidade da citao pela ausncia do recebimento da contra-f diante do fato de ela ter sido citada pessoalmente e, portanto, teria a oportunida-de, a qualquer tempo, de tomar conhecimento do teor da demanda, o que deixou de fazer em afronta boa-f processual (StJ, HC 155056/rJ, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta turma, julgado em 06/12/2012, dJe 13/12/2012).

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    2. AnLISE PrELIMInAr dA JurISPrudnCIA

    rdica est bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princpios da boa-f e da lealdade processual;15 assim agindo, o Poder Judicirio feriu a mxima nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicvel no mbito processual;16 a ningum dado comportar-se contraditoriamente no processo;17 no se admite, no direito processual brasileiro, o venire contra factum proprium;18 o sistema processual civil no se compraz com o compor-tamento processual contraditrio,19 entre muitas outras. E, da mesma forma, evidenciando-se a preocupao apenas com a relao de direito material, o venire foi considerado como material.

    Em segundo lugar, para as hipteses em que o venire foi mencio-nado sem uma referncia expressa a um contexto de direito material ou processual, considerou-se que, quando as duas condutas correspondem a situaes jurdicas processuais, o venire foi classificado como proces-sual. E, portanto, quando tais condutas so ambas praticadas em con-textos negociais ou de direito material, o venire foi enquadrado como sendo de outros ramos do direito.

    Assim, v.g., considerou-se como venire processual a hiptese em que uma das partes alega nulidade pela utilizao de prova emprestada no processo sendo que, anteriormente, havia expressamente concor-dado com o aproveitamento dessa mesma prova.20 note-se que, aqui, os dois comportamentos contraditrios representam situaes jurdicas processuais concordncia com a utilizao da prova e posterior insur-

    15. StF, HC 104185/rS, rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda turma, Julgado em 02/08/2011, dJe em 05/09/2011.

    16. StJ, rEsp 1306463/rS, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda turma, jul-gado em 04/09/2012, dJe 11/09/2012.

    17. StJ, rEsp 1094223/MG, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta turma, julgado em 24/08/2010, dJe 10/09/2010.

    18. StJ, rMS 29356/rJ, rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira turma, julgado em 06/10/2009, dJe 13/10/2009.

    19. StJ, Ar 3579/MG, rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em 27/10/2010, dJe 07/02/2011.

    20. StJ, HC 143414/MS, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta turma, julgado em 06/12/2012, dJe 13/12/2012.

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    gncia, ambas as alegaes formuladas no processo , motivo pelo qual o julgado foi classificado como sendo de venire processual.

    de outro lado, na hiptese em que se reconheceu a configurao do venire por parte do Estado, que cobra Imposto sobre a Propriedade ter-ritorial rural apesar de no ter cumprido com seu dever de garantir a propriedade do contribuinte, vez que ela foi invadida pelo Movimento Sem terra,21 independentemente da anlise quanto ao cabimento ou no da incidncia do venire, o fato que ele foi configurado a partir de duas condutas de direito material, que de modo algum se relacionam com qualquer processo (at porque, so duas condutas tomadas antes da existncia do processo judicial), o que nos fez classificar esse caso, semelhana de outros, como de venire material.

    Em resumo, como critrios utilizados para essa separao prelimi-nar da anlise da jurisprudncia, sem qualquer pretenso ainda con-clusiva: se houve meno expressa dos julgadores como sendo caso de venire no processo, bem como se ambas as condutas correspondem a situaes jurdicas processuais, o julgado foi classificado como de venire processual. Se, todavia, os dois atos no possuam relao com qualquer processo, esse venire foi classificado como de direito material.

    A dvida surge quando identificados inmeros casos em que a ve-dao ao comportamento contraditrio foi feita considerando um pri-meiro ato praticado fora do processo e, o segundo, no desenvolver da relao jurdica processual. Geralmente, isso ocorre pela prtica de um primeiro ato a partir do qual so geradas expectativas que, por sua vez, so contrariadas por alegaes feitas no decorrer do trmite processual espcie bastante frequente nas pesquisas realizadas. Como exemplo, pode-se citar a insurgncia da unio, manifestada no curso de um pro-cesso, quanto ao reconhecimento da insalubridade das condies de trabalho de um servidor pblico sendo que, em mbito administrativo, ela mesma reconhecera essa insalubridade.22

    21. StJ, rEsp 1144982/Pr, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda tur-ma, julgado em 13/10/2009, dJe 15/10/2009.

    22. StJ, Agrg no Ag 1407965/Pr, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira turma, julgado em 15/05/2012, dJe 18/05/2012.

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    2. AnLISE PrELIMInAr dA JurISPrudnCIA

    A classificao dessa espcie de venire como sendo de direito mate-rial ou processual somente poder ser mais bem compreendida aps a exposio dos pressupostos da teoria no direito civil, bem como depois de fixados os elementos configuradores do venire em mbito processual. todavia, j adiantando a explicao do item 8.2.1. infra, considera-mos tais situaes como tambm de venire processual, uma vez que a confiana foi rompida dentro da sede processual, fazendo-se necessrio reestabelecer a confiana do processo.

    diante dessas observaes, os resultados obtidos foram os seguintes: dos 10 (dez) casos relacionados a comportamentos contraditrios encontrados nos Supremo tribunal Federal, 4 (quatro) so de venire processual, 5 (cinco) so de direito material, e um no possui aplicao do venire, a palavra apenas citada como palavra-chave, sem correspondncia no corpo do voto. J no Superior tribunal de Justia, dos 138 (cento e trinta e oito) casos ana-lisados, 109 (cento e nove) so de venire processual, 23 (vinte e trs so de direito material e 6 (seis) citaram as expresses utilizadas como parmetro de pesquisa mas sem que houvesse efetiva discusso sobre o tema.23

    nota-se, portanto, a expressividade quantitativa da invocao da veda-o a comportamentos contraditrios em contextos processuais, superando os casos em que citada no contexto do direito material pelo Superior tribu-nal de Justia, o que justifica a pesquisa proposta, principalmente para que se possa medir esses mesmos julgados em termos qualitativos, ou seja, para se analisar se houve aplicao apropriada do instituto.

    2.2. OS DIVERSOS EFEITOS OBSERVADOS

    A anlise da jurisprudncia relativa ao tema no s surpreendeu quanto aos resultados obtidos com relao expressividade quantitativa da aplicabilidade do venire no processo, mas tambm pela diversidade de consequncias decorrentes dessa aplicao. Com base nisso, buscou-se mapear as manifestaes conforme os reflexos observados no processo, ressaltando-se, mais uma vez, o escopo exemplificativo da classificao.

    23. Vale ressaltar a expressividade do nmero de venire processuais usando-nos apenas dos critrios iniciais, ou seja, quando o prprio julgador afirma que se trata de venire no processo, bem como quando a contradio se d por meio do exerccio de duas condu-tas unicamente processuais. S com base nisso, j seriam 82 casos de venire processual.