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Direito Material

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Tributo. Conceito e Espécies

De acordo com o artigo 30 do Código Tributário Nacional – CTN:

Art. 30 Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, ninguém o paga por ter desrespeitado uma lei, pois ele não é castigo. Ao contrário, paga-se o tributo por incorrer em uma situação prevista em lei como hipótese de incidência tributária.

As hipóteses de incidência da norma tributária são sempre constituídas por fatos lícitos que, uma vez ocorridos no mundo jurídico, originam a obrigação de pagar o tributo.

Embora a hipótese de incidência tributária não se refira a ações ilícitas, os frutos de uma atividade ilegal podem ser objeto de tributação.

No caso do sujeito que aufere renda pela venda de entorpecentes, a ilicitude é irrelevante para fins tributários, o que importa é que foi praticado o fato gerador, “auferir renda” e, por essa razão, o indivíduo deverá pagar Imposto sobre Renda e proventos de qualquer natureza – IR.

Aplica-se o princípio pecunia non olet, isto é, o dinheiro não tem cheiro. Não importa de onde vem, nesse caso, a renda auferida, o que interessa é que ocorreu o fato gerador do IR, “auferir renda”.

Consoante o entendimento do STF, há cinco espécies tributárias em nosso ordenamento:

1) Impostos;

2) Taxas;

3) Contribuição de Melhoria (arts. 5o do CTN e 145 da CF);

4) Contribuições (art. 149 da CF) e

5) Empréstimo Compulsório (art. 148 da CF).

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Competência Tributária

É a outorga de poder concedido pela Constituição Federal (CF) aos Entes Fede-rativos para que eles possam criar, instituir e majorar tributos.

A principal característica da competência tributária é que ela é indelegável, quer dizer, o Ente Federativo não poderá transferi-la para nenhum outro Ente.

Enquanto a competência tributária que consiste na criação, instituição e ma-joração de tributo é indelegável, as funções administrativas de arrecadar, fiscalizar tributos e executar leis, que compreendem a capacidade ativa tributária, podem ser delegadas.

Exemplo disto é o caso do Imposto Territorial Rural (ITR) cuja competência tri-butária é da União, segundo estabelece o artigo 153, VI, da Lei Maior, que poderá, no entanto, delegar as funções de arrecadar e fiscalizar (a capacidade ativa tributá-ria) aos Municípios, nos termos do artigo 153, § 4o, III, da Carta Magna.

Importante ressaltar que os Entes Federativos não estão obrigados a instituir os tributos, cuja competência tributária lhe foi atribuída pela Constituição, logo podemos concluir que a competência tributária é facultativa.

O Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF –, que compete à União a sua insti-tuição, até hoje não foi criado e não há problema algum, porque a competência tributária é facultativa!

O direito do Ente Federativo de instituir o tributo pode ser exercido a qualquer tempo, isso porque a competência tributária é incaducável.

Outra característica da competência tributária é que ela não pode ser alterada por lei infraconstitucional, apenas por meio de emenda ao Texto Maior.

Para memorizar:

A competência

tributária é:

1) Indelegável

2) Facultativa

3) Incaducável

4) Inalterável

5) Irrenunciável

Conforme a Lei Magna, a competência tributária está disposta da seguinte forma:


OAB (1ª e 2ª fases) Josiane Minardi20

UNIÃO ESTADOSDISTRITO

FEDERALMUNICÍPIOS

Impostos do

art. 153 da CF

Impostos do

art. 155 da CF

Impostos

do art. 155 CF

Impostos do

art. 156 da CF

causa mortis causa mortis

Impostos

do art. 154 da CF

Impostos

do art. 147 da CF

Taxas Taxas Taxas Taxas

Contribuições de

melhoria

Contribuições de

melhoria

Contribuições de

melhoria

Contribuições de

melhoria

Contribuições

art. 149 da CF

Contribuições

art. 149, § 1o, da

CF

Contribuições

art. 149, § 1o, da

CF

Contribuições

art. 149, § 1o, da

CF

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cial Previdenciária

Contribuição

art. 149-A da CF

Contribuição

art. 149-A da CF

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Empréstimo

compulsório

art. 148 da CF

OBSERVAÇÃO: O Distrito Federal apresenta competência tributária para instituir o IPTU, ITBI e ISS, por força do disposto no artigo 147 da CF que estabelece que os impostos dos Municípios serão do Distrito Federal.

2.1 REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS

A Lei Maior prevê algumas hipóteses de transferência obrigatória da arrecada-ção dos impostos, consoante dispõem os artigos 153, § 5o, 157, 158 e 159.

O artigo 153, § 5o, da Carta Magna estabelece que a União é obrigada a repassar 30% da arrecadação do IOF incidente sobre o ouro tido por lei como ativo financeiro para o Estado, de acordo com a origem, e 70% para o Município pátrio.

Segundo o artigo 157 da Constituição, competem aos Estados e ao Distrito Federal:

a) 100% da arrecadação do IR incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

b) 20% do produto da arrecadação do imposto residual.

À luz do artigo 158 do Texto Maior, competem aos Municípios:

a) 100% da arrecadação do IR incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Municípios, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

b) 50% do ITR, como via de regra, e 100% do ITR quando o Município detiver a capacidade ativa tributária, ou seja, a função de arrecadar e fiscalizar esse imposto;

c) 50% do IPVA;

d) 25% do ICMS.

O artigo 159 da Lei Magna prevê que a União entregará 49% da arrecadação do Imposto sobre Renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre produtos industrializados (IPI) da seguinte forma:

a) 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;



b) 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, por intermédio de suas instituições financeiras de caráter regional, conforme os planos regionais de desen-volvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será en-tregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano.

Os incisos II e III do artigo 159 da CF, por sua vez, determinam que:

a) 10% da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados serão re-passados aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados;

b) 29% do produto da arrecadação da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), prevista no artigo 177, § 4o, da Lei Maior, será repassada aos Estados e ao Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, “c”, do referido parágrafo.

As transferências de impostos que estão nos artigos 153, § 5o, 157, 158 e 159 da Carta Magna só poderão deixar de serem repassadas no caso do artigo 160 da Cons-tituição, que serão quando o Ente Federativo não estiver aplicando o percentual exigido na área da saúde, e ainda, no caso de débitos de um Ente e suas Autarquias com o outro que irá fazer o repasse.

2.2 EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Os Entes Federativos irão criar, instituir e majorar os tributos apenas mediante lei e, via de regra, por lei ordinária.

Existem quatro tributos, todavia, que só podem ser instituídos ou majorados em virtude de Lei Complementar (LC):

a) Contribuição Social Residual (art. 195, § 4o, da CF);

b) Empréstimo Compulsório (art. 148 da CF);

c) IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas – art. 153, VII, da CF); e

d) Imposto Residual (art. 154, I, da CF).

Para fins mnemônicos, os tributos que só podem ser instituídos e majorados em decorrência de lei complementar estão indicados no CEGI!


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De acordo com a literalidade do artigo 62, § 2o, do Texto Maior, a Medida Pro-visória (MP) é um instrumento normativo, com força de lei, que poderá instituir e majorar impostos.

Porém, para instituir ou majorar impostos, a MP deverá observar dois requi-sitos:

Primeiro: o Imposto deve ser instituído por meio de lei ordinária, pois o artigo 62, § 1o, III, da Lei Magna, veda a MP tratar sobre matérias reservadas à lei com-plementar.

Segundo: em se referindo aos impostos, excepcionados o Imposto Extraordi-nário de Guerra (IEG), Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre a Exportação (IE), Imposto sobre Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), é ne-cessário que a Medida Provisória que os criar seja convertida em lei até o final do exercício financeiro, para que possa produzir efeitos no exercício subsequente.



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Princípios do Direito Tributário

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Nos preceitos do artigo 150, I, da CF, nenhum tributo será instituído ou aumen-tado, a não ser por meio de LEI!

Consoante o artigo 97, § 1o, do CTN, considera-se majoração de tributo a modi-ficação da base de cálculo de forma a torná-lo mais oneroso.

A mera atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo NÃO constitui majoração de tributo, nos ditames do artigo 97, § 2o, do CTN, podendo ser realizada em decorrência de simples Decreto.

Contudo, se a “atualização monetária” ocorrer com índices superiores ao ofi-cial, não se tem uma mera atualização de valores, e sim, uma majoração da base de cálculo disfarçada, e por isso, nesse caso o instrumento normativo necessário será a Lei.

3.1.1 Atenuação do princípio da legalidade

Todos os tributos estão sujeitos ao princípio da legalidade, isto é, só podem ser instituídos ou majorados por meio de lei.

Conquanto, a Lei Maior, em seu artigo 153, § 1o, prevê alguns impostos que podem ter as alíquotas alteradas, inclusive majoradas, desde que observados os limites e as condições estabelecidos em lei, em virtude de ato do Poder Executivo, o que se dá comumente por decreto presidencial. São eles:

i) Imposto sobre a Importação (II);

ii) Imposto sobre a Exportação (IE);

iii) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

iv) Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros (IOF).

O artigo 177, § 4o, I, “b”, da C também possibilita ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas da CIDE COMBUSTÍVEL, por intermédio de ato próprio, no caso, o decreto presidencial.


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Processo Tributário

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Petição Inicial

19.1 ASPECTOS GERAIS

A abordagem inicial do processo tributário será pela petição inicial, a qual iremos trabalhar de forma genérica, pois a partir deste ponto de partida teremos um modelo a ser seguido, independentemente da demanda proposta, visto que em todas as peças processuais teremos de manter o mesmo raciocínio, partindo da premissa de que sempre haverá:

i) endereçamento;

ii) qualificação da parte autora;

iii) nome da demanda com menção ao respectivo número da lei que segue;

iv) qualificação da parte ré;

v) síntese dos fatos;

vi) parte do mérito;

vii) tópico sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se for o caso, tutela antecipada ou depósito do montante integral; e

viii) pedidos.

Na confecção da petição inicial, podemos nos valer do artigo 282 do CPC, pois esse dispositivo demonstra, de forma lógica, o que deverá conter em uma petição. Por isso, antes de iniciar qualquer peça, abra o Código de Processo Civil nesse ar-tigo e o siga para não se esquecer de nenhum detalhe, lembrando que tudo será pontuado em sua prova.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;



IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.

Para uma melhor compreensão, vamos trabalhar com cada parte de nossa petição de forma separada.

19.1.1 Endereçamento

Ao iniciarmos a petição inicial nos deparamos com o primeiro problema: o endereçamento. Este, por sua vez, será dividido em três etapas para ser cumprido com sucesso e obtermos a pontuação integral neste quesito:

1a etapa: 2a etapa: 3a etapa:

-

da lide

-

tente

19.1.1.1 Primeira etapa: competência para julgamento da lide

Para definir a competência, deve-se verificar sempre quem é a parte envolvida na lide, independentemente do tributo que está sendo discutido. Isso porque o artigo 109 da CF determina que:

Art. 109. Sempre que a União, suas Autarquias ou Empresas Públicas Federais forem parte na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho será competente para julgar a JUSTIÇA FEDERAL!

Assim, não sendo parte a União, suas Autarquias e Empresas Públicas Fede-rais, será competente para julgamento da lide a Justiça Estadual.

CUIDADO! Muitos alegam que para definir a competência bastaria olhar para o tributo, de modo que se for tributo federal, seria competente para julgar a Justiça Federal, e se for tributo estadual ou municipal seria competente para julgar a Justiça Es-tadual. Esse macete não pode ser aplicado na definição da com-petência para o julgamento da lide, pois não tem base legal e é fácil de induzir o candidato a erro.


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No exame unificado VII realizado pela banca da FGV, por exemplo, o enunciado da proposta de peça mencionava que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) recebera uma notificação de lançamento para pagamento do IPVA.

Como a ECT goza de imunidade reconhecida pelo STF, como visto no capítulo 4, item 4.1, ela, na condição de parte autora, ingressaria com petição inicial (no caso anulatória ou mandado de segurança repressivo) em face do Estado para não pagar o IPVA. Nesse caso, a demanda deveria ser ajuizada perante a Justiça Federal, uma vez que a ECT é empresa pública federal. O candidato que endereçou a petição para justiça estadual, por entender que se tratava de cobrança de tributo estadual (IPVA), perdeu 0,5 pontos.

Conclusão:

Será de

competência

federal:

1)

-

2) mandado de segurança -

19.1.1.2 Segunda etapa: juizados especiais

Com a finalidade de verificar se é cabível o julgamento pelas varas do juizado especial, a primeira constatação é com relação ao valor da causa, pois apenas as demandas com valores de causa iguais ou inferiores a 60 salários mínimos têm chance de serem julgadas pelo juizado especial.

Observa-se, no entanto, que não basta o valor da causa ser igual ou inferior a 60 salários mínimos para ser julgada no juizado especial, pois só podem ser parte autora: as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte.

Assim, dois são os requisitos cumulativos para análise quanto ao cabimento de juizado especial, tanto no âmbito federal como no estadual. Primeiro: valor da causa igual ou inferior a 60 salários mínimos; e segundo: a parte autora só pode ser pessoa física, microempresa e empresa de pequeno porte. Nesse sentido, temos os artigos 3o e 6o da Lei no 10.259/2001 (que trata sobre as varas do juizado especial na Justiça Federal) e artigos 2o e 5o da Lei no 12.153/2009 (que discorre sobre as varas do juizado especial na Justiça Estadual).



Lei no 10.259/2001 Lei no 12.153/2009

Art. 3o Art. 2

-

-

Art. 6o - Art. 5

I –

9.317, de 5

I –

II – - II –

É microempresa aquela que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); enquanto empresa de pequeno porte é a que recebe, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), conforme preceitua o artigo 3o da LC no 123/2006.

Além de verificarmos os artigos 3o e 6o da Lei no 10.259/2001 e os artigos 2o e 5o da Lei no 12.153/2009 para decidir se o endereçamento caberá ao juizado especial, também é importante ressaltar que não poderá ser julgado pelas varas do juizado especial:


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Em âmbito Estadual, à luz da

Lei no 12.153/2009, art. 2o, § 1o:

Em âmbito Federal, de acordo com a

Lei no 10.259/2001, artigo 3o, § 1o:

Art. 2o, § 1o (…)

I –

-

II –

III –

-

12.153/2009, art. 2 , § 1 e Lei

n 10.259/2001, art. 3 , § 1

Art. 3o, § 1o (…)

I – -

-

-

II –

III – -

IV – -

Conclusão: Via de regra, será julgado pelo juizado especial quando a parte autora for pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que não ultrapasse os 60 salários mínimos.

19.1.1.3 Terceira etapa: Foro competente

O foro competente para julgar a demanda indica o município em que deve ser ajuizada a petição inicial.

Na justiça federal, o foro competente é definido pelo artigo 109, §§ 1o e 2o da CF:

Art. 109. (…)

§ 1o As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§ 2o As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judi-ciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou



fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

Atenção!

Nas demandas

em face da União, o

autor terá 4 opções

para seu

ajuizamento:

Na esfera estadual, o foro competente é, via de regra, o domicílio do réu, con-soante determina o artigo 94 do CPC.

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será propos-ta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Se a prova não mencionar o Município na proposta de peça, não podemos inventá-lo e nem mesmo presumi-lo, sob pena de identificação de prova. Nesse caso, deve-se redigir o endereçamento de forma genérica, deixando o nome do Mu-nicípio, bem como do Estado com reticências. Exemplo: (Município.... – Estado...).

Passadas as três etapas para identificação do endereçamento correto, será a hora de transcrevê-lo para obtenção da pontuação integral, que em média tem sido atribuído a 0,2 pontos nesse quesito.

19.1.1.3.1 Redação do endereçamento

Na Justiça Federal, vara comum:


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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ... Vara Federal Cível da Subseção de ..., Seção Judiciária do Estado do(e) ...

Na Justiça Federal, vara juizado especial:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ... Vara do Juizado Especial Federal da Subseção de ..., Seção Judiciária do Estado do(e)...

Na Justiça Estadual, vara comum:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara da Fazenda Pública da Comarca de ... Estado do(e) ...

Na Justiça Estadual, vara juizado especial:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de ... Estado do(e) ...

19.1.2 Qualificação das partes

A qualificação sempre será de acordo com o artigo 282, II, do CPC, que esta-belece como requisito da petição inicial a indicação dos nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu. Apesar de a lei não exigir o número do Registro Geral (RG), Cadastro da Pessoa Física (CPF) ou Cadastro Na-cional da Pessoa Jurídica (CNPJ), é de praxe no meio forense o fornecimento destas informações na petição inicial.

A qualificação das partes é importante principalmente por dois motivos:

1) que a sentença possa obrigar pessoas certas e

2) verificação da legitimidade processual ativa e passiva.

Ressalta-se, ainda, que se a prova não fornecer dados específicos, como a profissão exercida pela parte, nacionalidade e endereço, eles não podem ser inven-tados, mas devem ser escritos de forma genérica para demonstrar ao examinador seu conhecimento jurídico, conforme exemplos a seguir:

1) Pessoa física


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Exame IV

Equipamentos (partes e peças) que estavam sendo transportados para a em-presa Microinformática LTDA. e que seriam utilizados em sua produção foram apre-endidos, sob a alegação da Secretaria de Arrecadação Estadual de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto. Na ocasião, houve o auto de infração e foi realizado o respectivo lançamento. A empresa, que tem uma en-comenda para entregar, procura você, na condição de advogado, para a defesa de seus interesses. Na qualidade de advogado da empresa Microinformática, apresen-te a peça processual cabível para a defesa dos interesses da empresa, empregando todos os argumentos e fundamentos jurídicos cabíveis. (Valor: 5,0)

1ª SUGESTÃO DE RESOLUÇÃO DA PEÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ... DO ESTADO DE(O) ...

Microinformática LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob no ..., com sede na Rua..., no.., bairro ..., cidade..., estado..., CEP ..., vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado abaixo assinado (procuração em anexo), com escritório na Rua..., no.., bairro..., cidade..., estado..., CEP ..., onde recebe intimações, com fulcro nos artigos 38 da Lei no 6.830/80 e 282 do CPC, propor

AÇÃO ANULATÓRIA C/C TUTELA ANTECIPADA

em face do Estado/Fazenda Pública Estadual; pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua..., no.., pelos motivos de fato e direito abaixo aduzidos.

I) DOS FATOS

Equipamentos, partes e peças, que seriam utilizados na produção da empresa Microinformática LTDA., estavam sendo transportados para a respectiva empresa quando foram apreendidos pela Secretaria de Arrecadação Estadual.

A apreensão ocorreu sob a alegação de que a nota fiscal dos equipamentos não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e, por isso, o imposto não teria sido recolhido. Então, foi lavrado auto de infração e realizado o lançamento.

Observa-se que a medida da autoridade foi abusiva e prejudicial à atividade econômica. A empresa necessita urgentemente da liberação de tal mercadoria, já que tem uma encomenda para entregar. Assim sendo, não restou outra alternativa ao autor senão buscar a tutela jurisdicional.



II) DO DIREITO

II.1) Da Inconstitucionalidade de apreensão de mercadorias como forma de coagir ao pagamento de tributo – Súmula no 323 do STF

Os equipamentos que estavam sendo transportados para a Impetrante foram apreendidos pela Impetrada sob a alegação de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria, portanto, ocorrido o recolhimento do imposto.

Acontece que a tal medida é inconstitucional. O artigo 5o, XXII, da CF assegura o direito de propriedade, e o artigo 170 da CF, que dispõe sobre a ordem econômica, garante o direito à livre-iniciativa. O STF firmou entendimento, conforme a Súmula no 323, no sentido de não admitir a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo. No mesmo sentido, tem-se a Súmula no 70 do STF que estabelece não se admitir, como meio coercitivo para a cobrança de tributo, a interdição de estabelecimento. Há, ainda, a Súmula no 547 do STF que determina não ser permitido à autoridade proibir o contribuinte em débito de adquirir estampilhas, despachar mercadoria nas alfandegas, de exercer sua atividade profissional.

Desta forma, fica evidente que a apreensão da mercadoria pela Ré é inconstitucional, tendo em vista que ocorreu como meio coercitivo para o pagamento de tributo. É notório que houve abuso de poder por parte da Ré, já que não poderia ter feito a apreensão com base nos dispositivos constitucionais já citados. O direito à propriedade é um direito fundamental assegurado expressamente na CF e representa também autotutela do próprio direito.

Assim, requer a Autora a liberação da mercadoria apreendida indevidamente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

III) DA TUTELA ANTECIPADA – art. 273, II, do CPC

A prova inequívoca está presente conforme demonstrado nos documentos em anexo. A verossimilhança das alegações existe tendo em vista a violação do direito à propriedade e à livre-iniciativa, nos termos dos artigos 5o, XXII e 170 da CF.

No presente caso, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação se justifica pelos prejuízos que a mercadoria apreendida acarretará para a Autora, se não for liberada imediatamente, pois precisa desta para terminar uma encomenda.

Logo, demonstrado que estão presentes os requisitos do artigo 273, II, do CPC, a prova inequívoca, a verossimilhança das alegações e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a Autora faz jus à concessão da tutela antecipada, a fim de liberar a mercadoria apreendida irregularmente e suspender a exigibilidade do crédito tributário, à luz do artigo 151, V, do CTN.

IV) DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer-se:


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a) A concessão da tutela antecipada, uma vez que estão presentes os requisitos do artigo 273, II, do CPC: prova inequívoca, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a fim de liberar a mercadoria indevidamente apreendida, bem como suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, V, do CTN;

b) a citação do réu, na pessoa de seus representantes legais, para querendo apresentar resposta à luz do artigo 297 do CPC;

c) seja julgada procedente a ação/pedido, a fim de anular o auto de infração eivado de ilegalidade e liberar a mercadoria;

d) a produção de todos os meios de prova em direito admitidas;

e) a condenação do réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios, conforme artigo 20 do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ ...

Termos em que,

Pede deferimento,

Local e data.

Advogado

OAB no

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS

-

-

70 OU 323 OU 547 OU -

, XXII OU


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Prova IV

QUESTÃO 01

A empresa Nova Casa atua no ramo de venda de eletrodomésticos e como tal encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS e ao dever de entregar arquivos magnéticos com as informações das vendas efetuadas em cada período de recolhimento. Em fiscalização realizada em 01/02/2009, o Fisco Estadual constatou a insuficiência do recolhimento do ICMS no período entre 01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou auto de infração exigindo o tributo não recolhido acrescido de multa no montante correspondente a 80% do tributo devido, na forma da legislação estadual. Ainda como consequência da fiscalização, foi lavrado outro auto de infração para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magnético não entregue no mesmo período. Ocorre que, no prazo para apresentação da impugnação administrativa, os sócios da empresa Nova Casa finalizaram as negociações anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e decidiram vender a empresa, a qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuações em questão, a Incasa aciona o seu corpo jurídico.

Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para cobrança do tributo devido e da sua respectiva penalidade?

b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos?

SUGESTÃO DE RESPOSTA

a) Não é possível cancelar o auto de infração lavrado para cobrança do tributo devido, nem cancelar a respectiva penalidade. Nos termos do artigo 132 do CTN, a pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pela pessoa jurídica de direito privado incorporada, transformada ou fusionada. O STJ entende que a expressão utilizada pelo legislador na redação do referido artigo “tributos” refere-se também às multas. Neste sentido, o artigo 129 do CTN dispõe que a responsabilidade dos sucessores tratada pelo CTN compreende os créditos tributários. No presente caso, trata-se de incorporação de empresa, o que acarreta a responsabilidade da pessoa jurídica resultante sobre todos os créditos tributários devidos até então, inclusive



sobre as multas, já que se deve interpretar o artigo 132 do CTN em conjunto com o artigo 129 do CTN.

b) Não é possível cancelar o auto de infração lavrado para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos, pois, de acordo com o artigo 113, § 3o, do CTN, o inadimplemento da obrigação acessória, que no caso em tela era a entrega dos arquivos magnéticos, converte-se em obrigação principal, com relação ao pagamento da penalidade tributária.


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QUESTÃO 02

O Laboratório de Análises Clínicas Almeida Silva Ltda., cuja sociedade é consti-tuída por 3 (três) sócios, um médico, um farmacêutico e uma empresária, explora, no ramo da medicina, serviços de análises clínicas, em caráter empresarial, man-tendo, para tanto, várias filiais em funcionamento em diversas municipalidades de determinada região do país. Ocorre que, a partir de março/2011, a referida empre-sa, na qualidade de contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, deixou de recolher o respectivo tributo, dando origem a diversas autuações fiscais, que geraram defesas administrativas no sentido de que o ISS deveria ser calculado e recolhido como tributo fixo, ou seja, com base em um valor fixo pre-visto na legislação municipal pertinente a ser calculado em relação a cada sócio, não devendo ser considerado, para fins de apuração do imposto, o valor do serviço praticado pela empresa com incidência da alíquota correspondente à sua atividade.

Esclareça se o laboratório tem ou não direito a realizar o recolhimento na forma pretendida. Justifique, com base na legislação tributária pertinente.


O laboratório não tem direito a recolher o ISS como tributo fixo. No presente caso, o ISS deverá ser recolhido, conforme o artigo 7o da LC no 116/2003, baseado no preço do serviço, e a alíquota deverá ser a prevista na legislação municipal, relativa ao serviço prestado.


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Não é possível a aplicação do artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei no 406/68, visto que esse dispositivo trata de casos excepcionais, serviços prestados de forma autônoma pelo contribuinte ou sob a forma de agrupamento uniprofissional, o que não é o caso. Neste sentido, o STJ entende que para a sociedade recolher o ISS como tributo fixo, não poderá ter caráter empresarial.


da LC n

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QUESTÃO 03

Caio e Tício pretendem celebrar contrato de compra e venda de bem imóvel. Contudo, para consumarem o negócio, constituem previamente a pessoa jurídica Provisória Ltda. formada por eles apenas, tendo por fito única e exclusivamente não fazer incidir o ITBI sobre a operação, com amparo no artigo 156, § 2o, I, da CF, que prevê hipótese de imunidade da referida exação sobre o imóvel utilizado na integralização do capital social. Neste aspecto, Caio, originalmente proprietário alienante do bem, integraliza suas quotas na forma do imóvel, e Tício completa o capital social da empresa depositando o montante correspondente ao valor do bem objeto da alienação. Após pouco mais de duas semanas, Caio e Tício dissolvem a sociedade, e, como consequência, Caio recebe sua parcela do capital em dinheiro, ao passo que Tício recebe o seu quinhão na forma do imóvel.

Analise a conduta adotada pelos particulares e responda se, e como, poderia a Fazenda Municipal satisfazer seu crédito com relação à situação apresentada, uma vez descoberta a real intenção dos dois agentes.


Não é correta a conduta descrita no caso, trata-se de hipótese de elusão fiscal, uma vez que Caio e Tício constituíram a sociedade com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do ITBI, de modo a escapar da tributação. Ocorreu abuso de forma.

O Fisco, percebendo a conduta abusiva do contribuinte, poderá lançar o tribu-to, com base no artigo 116, parágrafo único, do CTN, que determina que a autori-dade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. Assim, poderá o Fisco lançar o ITBI com a aplicação dessa norma geral de antielisão.


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Súmulas Vinculantes do STF

1. Ofende a garantia constitucional do ato jurí-dico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela lei com-plementar no 110/2001.

2. É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

3. Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.

7. A norma do § 3o do art. 192 da Constitui-ção, revogada pela emenda constitucional No 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

8. São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do decreto-lei no 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei no 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

12. a cobrança de taxa de matrícula nas uni-versidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

19. a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

20. A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa – data, instituída pela lei no 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002.5o 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1o da medida provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

28. É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário

29. É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

31. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

32. O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.



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