C A P T U L O 2

PODERES ADMINISTRATIVOS

Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas concedidas Administrao Pblica, pode-se definir que todo poder corresponde a um dever. A administrao no s pode como deve atuar em nome do interesse pblico, sob pena de omisso ilcita.

Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Administrao soPoderes-deveres instrumentais J no so poderes em si mesmos; so somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse pblico. S existem enquanto instrumento na busca do interesse pblico.

Se o exerccio destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo praticado alm dos limites do estritamente necessrio busca do interesse pbli-co, ocorrer abuso de poder.

Abuso de poder se divide em:

texcesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa os limi-tes de sua competncia. um vcio que atinge a competncia. O adminis-trador pblico extrapola o limite da competncia estabelecido na lei.

tdesvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competncia legalmente definida, mas visando a uma finalidade diversa daquela que estava prevista inicialmente.

2.1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO

A fim de entender acerca dos Poderes da Administrao Pblica, indispen-svel definir os conceitos de Poder Discricionrio e Poder Vinculado. a lei quem determina se a atuao administrativa ser vinculada ou discricionria.

tPoder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os elementos do ato de forma objetiva. O administrador est limitado a essas regras, porquanto a lei no d margem de escolha na atuao.

tPoder Discricionrio: situaes nas quais a lei d margem de opo ao admi-nistrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha do agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse pblico.

Este poder de escolha o mrito administrativo J nos limites da lei, o admi-nistrador deve definir a melhor situao do caso concreto. Desde que restrito aos limites estipulados legalmente, a atuao ser lcita. Dessa forma, o administrador dever buscar a soluo mais oportuna e conveniente ao interesse pblico.

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Ex.: administrador pode alienar bem imvel adquirido por meio de deciso judicial atravs de concorrncia ou leilo. Cabe ao administrador, no caso concreto, se valer de um ou outro instrumento.

Em alguns momentos, a lei no to clara no que tange existncia de discricio-nariedade, haja vista se valer de conceitos jurdicos vagos (ou indeterminados) a fim de dar margem de escolha ao administrador. Mesmo nesses casos, o administrador dever efetivar uma escolha, ao definir a melhor forma de atuao em cada caso concreto.

Ex.: administrao pode dissolver passeata se houver tumulto. O que tu-multo? A conceituao deste termo feita com base no juzo de convenincia e oportunidade do agente pblico.

A margem de escolha poder conferido ao administrador, aplicador da lei; poder administrativo e no jurisdicional. Nesse sentido, o Poder Judicirio no pode substituir a deciso do administrador, no pode fazer anlise de oportunidade e convenincia, no pode analisar o mrito de um ato administrativo.

Importante ressaltar que o judicirio apenas pode anali-sar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legali-dade. Ainda que o ato administrativo seja discricionrio, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito sua adequa-o com a lei nunca na anlise meritria.

Todo ato pode ser analisado no mbito legal e do interesse pblico, entretanto, o juiz fica adstrito anlise da legalidade.

Importante observar, ainda, que o juiz pode analisar os limites do mrito administrativo, uma vez que so impostos pela lei. De fato, a anlise dos limites do mrito no mrito, mas sim legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurdicos vagos. H uma zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse pblico. Ocorre que a interpretao destes conceitos deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade.

2.2. PODERES ADMINISTRATIVOS

tPoder Normativo: o poder de editar normas gerais, atos administrativos gerais e abstratos. No poder de edio de lei, no poder legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela lei.

O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o intuito de facilitar o entendimento da lei; seus atos so sempre inferiores lei, facilitam a execuo da lei.

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H diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste captulo, do Regulamento.

REGULAMENTO: Regulamento e Decreto so referncias ao mesmo ato. Re-gulamento o ato; Decreto a forma deste ato.

Os regulamentos so atos privativos do chefe do Poder Executivo (presi-dente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os regulamen-tos em duas espcies:

A) Regulamentos executivos: aquele editado para a fiel execuo da lei, minu-denciando os aspectos legais.

B) Regulamentos autnomos: atuam substituindo a lei. So substitutos da lei e no facilitadores da lei.

A Constituio Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a competncia do Presidente da Repblica para extino de cargo pblico vago e para tratar da organizao administrativa, desde que no implique em aumento de despesas e no crie rgos:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional no 32, de 2001)

A) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no impli-car aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

B) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

A doutrina majoritria vem-se posicionando no sentido de que, com a inser-o desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autnomos constitucionalmente admitidos. So excees regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execuo da lei.

Importa ressalvar posicionamento doutrinrio contrrio que, por sua vez, en-tende serem decretos executivos que regulamentam diretamente texto constitu-cional, no criando direito ou obrigao a ningum, no inovando o ordenamento. Este entendimento no prevalece em provas objetivas. Mas, sim, o primeiro.

t Poder Hierrquico: poder que a Administrao tem de se estruturar internamente.

Poder de estruturao INTERNA. No existe hierarquia externa, entre pessoas jurdicas diferentes. A hierarquia s se manifesta dentro de uma mesma PJ.

Importante! ressaltar, portanto, a ausncia de hierarquia entre Unio, Estados e Municpios, ou entre os entes da adminis-trao direta e os entes da administrao indireta.

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O poder hierrquico fundamenta a possibilidade de delegao e avocao de competncias estampada no artigo 12 da lei 9784/99, seno vejamos.

Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Importante! relembrar sempre a vedao legal para de-legao de competncia e, consequentemente, de avocao de competncia para edio de atos de carter normativo a deciso de recursos administrativos, as matrias de competncia exclusi-va do rgo ou autoridade.

tPoder Disciplinar: poder de aplicar sanes, penalidades. Entretanto, no qualquer sano.

Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sano decorrente de um vnculo especial entre a administrao pblica e o sujeito que est sendo penalizado.

Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso penalidade, porm, no se trata de manifestao do poder disciplinar. No h vnculo especial entre a administrao e o particular infrator. Esta multa decorre do poder geral da administrao.

Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierrquico.

A doutrina mais moderna acrescenta que tambm pode decorrer de contratos, sempre, porm, em situao de um vnculo especial.

Logo, o poder disciplinar do Estado o poder de aplicao de sanes por parte do poder pblico, sendo que estas sanes decorrem de vinculao es-pecial entre o sancionado e o Estado notadamente, a relao hierrquica e a relao contratual.

t Poder de Polcia: decorre da supremacia geral da administrao pblica. Ressalte-se, a princpio, que se trata de poder de polcia de carter admi-nistrativo, uma vez que o poder de polcia judiciria no interessa ao direito administrativo. A polcia judiciria o poder de represso a ilcitos penais, estudada pelo direito processual penal.

Conceito de Polcia Administrativa: poder que a administrao tem de restringir o exerccio de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposio da pro-priedade privada, sempre na busca do interesse pblico supremacia do interesse pblico sobre o privado aplicado no caso concreto.

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Em suma, trata-se da restrio do exerccio de garantias privadas na busca do interesse coletivo, adequao do exerccio da liberdade e da propriedade ao bem comum.

Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada.

Ex.: Gabarito de prdios, estabelecendo que uma construo no pode ultra-passar x andares.

Ex.: Autorizao para o porte de armas.

Ex.: Semforo de trnsito.

Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode-se

manifestar por atos discricionrios ou vinculados.

OBS.: Hely Lopes Meirelles: uma das caractersticas do poder de polcia a discricionariedade

De fato, a doutrina tradicional entende que a discricionariedade a regra do poder de polcia. A maioria das bancas de concursos adota a ideia da discriciona-riedade como caracterstica do poder de polcia.

Logo, no se pode dizer que o poder de polcia sempre discricionrio, porque ele tambm pode-se manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, licenas para construo. Todavia, pode-se dizer, para fins de provas objetivas, que a discri-cionariedade caracterstica geral do poder de polcia.

No que tange possibilidade de delegao, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 1717, declarou que os conselhos reguladores de profisso tm natureza de autarquia, uma vez que o exerccio do poder de polcia indele-gvel a particulares.

Radar de controle de velocidade: poder de polcia. Discute-se acerca da pos-sibilidade de contratao de uma empresa que colocaria o radar e expediria as multas. A doutrina entende que possvel a delegao destas atividades de mera execuo do poder de polcia. So os chamados aspectos materiais do poder de polcia que podem ser delegados aos particulares. Em suma, delega-se apenas a execuo, mas no o poder de polcia em si.

2.3 SMULAS DE JURISPRUDNCIA

2.3.1 Smulas do Supremo Tribunal Federal

SMULA N.419. OS MUNICPIOS TM COMPETNCIA PARA REGULAR O HORRIO DO COMRCIO LOCAL, DESDE QUE NO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VLIDAS.

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SMULA N.645. COMPETENTE O MUNICPIO PARA FIXAR O HORRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

2.3.2 Jurisprudncias 2012/2013

CONFLITO DE COMPETNCIA. REINTEGRAO DE POSSE. DECISO PROFERIDA PELA JUSTIA ESTADUAL. DEMANDA AUTNOMA AJUIZADA NA JUSTIA FEDERAL VISANDO A REVOGAR DECI-SO DE JUIZ DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS RAMOS DO PODER JUDICIRIO. 1. Ao possessria na Justia estadual com liminar deferida e confirmada pelo Tribunal, determinando a desocupao de rea. Demanda em que a Unio no parte. 2. Ajuizamento, pela Associao Democrtica por Moradia e Direitos Sociais, s vsperas da reintegrao de posse, de medida cautelar visando a impedir o cumprimento da liminar emanada da Justia estadual, alegando interesse da Unio na causa. 3. Decises conflitantes. Inexistncia de hierarquia entre os ramos do Poder Judicirio. Impossibilidade de revogao de deciso da Justia estadual pelo Judicirio Federal. 4. A parte inconformada com a deciso liminar deve interpor os recursos ade-quados no momento oportuno. A Unio, se possuir interesse jurdico, deve manifest-lo nos prprios autos da ao que tramita na Justia estadual, requerendo sua remessa Justia Federal para que esta examine o pedido (Smula n. 150/STJ). No cabe ajuizamento de nova demanda na Justia Federal para obstar o cumprimento da liminar oriunda da Justia estadual. 5. Conflito admitido com a declarao de competncia do Juzo estadual para anlise dos pedidos relacionados reintegrao de posse.

(120788 SP 2012/0011161-1, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julga-mento: 22/05/2013, S2 - SEGUNDA SEO, Data de Publicao: DJe 04/06/2013)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO. PAPILOSCOPISTA POLICIAL 3a CLASSE. AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO RECORRIDO. DECISO SUFICIENTEMENTE FUNDA-MENTADA. EXERCCIO DO PODER DISCIPLINAR. DISCRICIONARIEDADE INEXISTENTE. CONTROLE JURISDICIONAL AMPLO. PRECEDENTES DO STJ. FRAUDE AO CONCURSO. NO-COMPROVAO. LAUDO ESTATSTICO. INSUFICINCIA. RECURSO PROVIDO. 1. No h que se falar em violao do art. 535 do CPC quando o acrdo recorrido aborda de forma suficientemente funda-mentada todas as questes necessrias para o deslinde da controvrsia sub examine. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orienta no sentido de que no h que se falar na presena de discricionariedade no exerccio do poder disciplinar pela auto-ridade pblica, sobretudo no que tange imposio de sano disciplinar. Por esse motivo, possvel o controle judicial de tais atos administrativos de forma ampla. 3. No caso em concreto, a autoridade pblica, com base exclusivamente em laudo estatstico, mera prova indiciria, determinou a excluso da parte recorrente do certame. Este ato extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade porquanto o referido meio de prova no suficiente para a demonstrao da autoria e da materialidade de que tenha efetivamente se valido da fraude perpetrada. 4. Prejudicada a anlise da divergncia jurisprudencial, ante o deficiente cotejo analtico necessrio para o provimento do recurso especial interposto com fundamento na alnea c do permissivo constitucional. 5. Recurso especial parcialmente provido.

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(1307532 RJ 2011/0296468-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julga-mento: 09/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 16/04/2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINARIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE LOCALIZAO E FUNCIONAMENTO. PODER DE POLCIA. LEGITIMIDADE. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de ser legtima a instituio de taxa de localizao e funcionamento pelo municpio, em decorrncia de seu poder de polcia. Entendimento reafirmado em sede de repercusso geral, no RE 588.322, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido.

(392224 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 14/06/2011, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-182 DIVULG 21-09-2011 PUBLIC 22-09-2011 EMENT VOL-02592-01 PP-00095)

2.4 INFORMATIVOS

2.4.1 Informativos do STJ

INFORMATIVO N. 509

DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITA-O NO PREVISTA NA LEI REGULAMENTADA.

ilegal o art. 2o da Res. n. 207/2006-Aneel que, ao exigir o adimplemento do consumidor para a concesso de descontos especiais na tarifa de fornecimento de energia eltrica relativa ao consumidor que desenvolva atividade de irrigao ou aquicultura (Lei n. 10.438/2002), estabeleceu condio no prevista na lei para o benefcio, exorbitando o poder de regulamentar. Precedentes citados: REsp 1.048.317-PR, DJe 30/9/2010, e RMS 26.889-DF, DJe 3/5/2010. AgRg no REsp 1.326.847-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012.

INFORMATIVO N. 508

DIREITO TRIBUTRIO. REGIME TRIBUTRIO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE INCLU-SO DA TCFA.

No possvel a incluso da TCFA no regime tributrio do Simples. A Taxa de Con-trole e Fiscalizao Ambiental (TCFA), instituda pela Lei n. 6.938/1981 e alterada pela Lei n. 10.165/2000, decorre da fiscalizao de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, ou seja, remunera o exerccio do poder de polcia exercido pelo Ibama. O Sistema Integrado de Recolhimento de Tributos (Simples) engloba o recolhimento exclusivo de tributos e contribuies expressamente elencados na Lei n. 9.317/1996 e LC n. 123/2006, no sendo possvel abranger, por ausncia de previso legal, a TCFA. Precedentes citados do STF: RE 416.601-DF, DJ 30/9/2005; do STJ: AgRg

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no Ag 1.419.767-MG, DJe 1o/8/2012, e REsp 695.368-RJ, DJ 11/4/2005. REsp 1.242.940-PR, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMUNERAO POR USO DE VIAS PBLICAS POR CON-CESSIONRIA DE SERVIO PBLICO.

A utilizao das vias pblicas para prestao de servios pblicos por concessionria como a instalao de postes, dutos ou linhas de transmisso no pode ser objeto de cobrana pela Administrao Pblica. A cobrana ilegal, pois a exao no se enquadra no conceito de taxa no h exerccio do poder de polcia nem prestao de algum servio pblico , tampouco no de preo pblico derivado de um servio de natureza comercial ou industrial prestado pela Administrao. Precedentes citados: REsp 1.246.070-SP, DJe 18/6/2012, e REsp 897.296-RS, DJe 31/8/2009. AgRg no REsp 1.193.583-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

INFORMATIVO N. 507

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRORROGAO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PBLICO. ATO DISCRICIONRIO.

A prorrogao do prazo de validade de concurso pblico ato discricionrio da admi-nistrao, sendo vedado ao Poder Judicirio o reexame dos critrios de convenincia e oportunidade adotados. Precedentes citados: RMS 25.501-RS, DJe 14/2009; MS 9909-DF, DJ 30/2005. AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 23/10/2012.

INFORMATIVO N. 501

PLANO DE SADE COLETIVO. MANUTENO APS APOSENTADORIA.

O trabalhador que participou de plano de sade coletivo, decorrente do vnculo empre-gatcio, por mais de dez anos tem direito manuteno do benefcio com a mesma cobertura, sem nenhuma carncia, desde que assuma o pagamento integral da contri-buio operadora do plano de sade. No caso, o trabalhador aposentou-se em 1.994, mas continuou como beneficirio do plano de sade coletivo custeado pela empregadora, por liberalidade desta, por mais cinco anos aps a aposentadoria. Assim, o trabalhador aposentado ainda era beneficirio de plano de sade coletivo mantido em razo de vnculo empregatcio quando do incio da vigncia da Lei n. 9.656/1998, o que atraiu a aplicao do disposto no art. 31 dessa lei, segundo o qual o aposentado tem direito manuteno do benefcio nas mesmas condies dos beneficirios da ativa. De acordo com a jurisprudncia do STJ, o disposto no art. 31 da Lei n. 9.656/1998 autoaplicvel, ou seja, contm todos os elementos necessrios ao exerccio dos direitos que assegura. Dessa forma, a Res. n. 21/1999 do Conselho de Sade Suplementar CONSU, que limitou a aplicao do disposto no art. 31 a aposentadorias ocorridas aps 2 de janeiro de 1.999, extrapolou o poder regulamentar e fez restrio no existente na mencionada lei. Quanto aplicabilidade da norma no tempo, o Min. Relator afirmou ser certo que a Lei

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n. 9.656/1998 aplica-se a fatos ocorridos a partir de sua vigncia, mas o diploma deve atingir tambm as relaes de trato sucessivo, mesmo que constitudas anteriormente, tal como no caso examinado. Ademais, o art. 31 determina que o beneficirio deve assumir integralmente a mensalidade do plano de sade, o que no gera desequilbrio econmico-financeiro do contrato da aplice coletiva. Precedentes citados: REsp 650.400-SP, DJe de 5/8/2010; REsp 925.313-DF, DJe 26/3/2012; REsp 1.078.991-DF, DJe de 16/6/2009, e REsp 820.379-DF, DJ 6/8/2007. REsp 531.370-SP, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 7/8/2012.

INFORMATIVO N. 500

ECA. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIRIA. LIMITES.

Nos termos do art. 149 do ECA (Lei n. 8.069/1990), a autoridade judiciria pode discipli-nar, por portaria, a entrada e permanncia de criana ou adolescente desacompanhados dos pais ou responsveis nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral, ex vi do 2o. REsp 1.292.143-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/6/2012.

INFORMATIVO N. 498

SERVIDOR PBLICO. ATESTADO MDICO. PRAZO. HOMOLOGAO. DESCONTO DOS DIAS NO TRABALHADOS. PAD. DESCABIMENTO.

A Turma entendeu que no se mostra desarrazoada ou exorbitante dos limites do poder regulamentar a resoluo que, falta de norma disciplinadora da lei federal poca, fixa prazo para a apresentao do atestado mdico particular para homologao, sob risco de que j tenha terminado o tratamento de sade quando vier a ser concedido o afastamento ao servidor. Assim, deixando de apresentar antecipadamente o atestado particular para homologao, no ilegal ou abusivo o ato que importou no desconto dos dias em que o servidor no compareceu ao servio, nem justificou sua falta, nos estritos limites do art. 44 da Lei n. 8.112/1990. Sendo descabida, assim, a instaurao de processo administrativo disciplinar quando no se colima a aplicao de sano disciplinar de qualquer natureza, mas o mero desconto da remunerao pelos dias no trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor pblico. RMS 28.724-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/5/2012.

INFORMATIVO N. 515

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INOCORRNCIA DE PERDA DO OBJETO DE MANDADO DE SEGURANA EM RAZO DO ENCERRAMENTO DO CERTAME, DO TRMINO DO CURSO DE FORMAO OU DA HOMOLOGAO DO RESULTADO FINAL DO CONCURSO IMPUGNADO.

O encerramento do certame, o trmino do curso de formao ou a homologao do resul-tado final do concurso pblico no acarretam perda do objeto de mandado de segurana impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma

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de suas etapas. Com efeito, entender como prejudicado o pedido nessas situaes seria assegurar indevida perpetuao da eventual ilegalidade ou do possvel abuso praticado. RMS 28.400-BA, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/2/2013.

2.4.2 Informativos do STF

INFORMATIVO N. 656:

REVISO DE ANISTIA POLTICA E DECADNCIA - 1

A 1a Turma, por maioria, desproveu recursos ordinrios em mandados de segurana nos quais alegado direito lquido e certo de que no fosse iniciado procedimento de reviso de ato que concedera anistia poltica, com as consequentes reparaes econmicas. Na espcie, o STJ denegara o writ preventivo l impetrado sob fundamento de que o ato coator portaria interministerial que deflagrara a criao de grupo de trabalho para rea-lizao de estudos preliminares acerca de anistiados no teria atingido qualquer direito individual. Sustentava-se decadncia do reexame da concesso de anistia, porquanto este se submeteria fluncia do prazo decadencial de cinco anos. De incio, entendeu-se que a portaria impugnada no teria anulado a anistia concedida, tampouco suspendido o seu pagamento, visto que apenas permitiria a instaurao de procedimento preliminar de reviso para apurar eventuais ilegalidades. Nesse contexto, salientou-se o poder-dever da Administrao Pblica de rever seus atos, nos termos do Enunciado 473 da Smula do STF (A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial). RMS 30973/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 28.2.2012. (RMS-30973). RMS 30975/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 28.2.2012. (RMS-30975)

INFORMATIVO N. 693

CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO E SEPARAO DOS PODERES

Ao assinalar que no viola o princpio da separao dos Poderes o controle de legalidade exercido pelo Judicirio, a 1a Turma negou provimento a agravo regimental, das Centrais Eltricas da Mantiqueira S/A, interposto de deciso do Min. Dias Toffoli, que desprovera agravo de instrumento, do qual relator. No acrdo recorrido, o Tribunal de origem consignara que em linha de princpio, o Poder Judicirio controla somente o aspecto da legalidade estrita do ato administrativo, ou seja, o plano de validade do mesmo. 7. Todavia, em se tratando de direitos da terceira gerao, envolvendo interesses difusos e coletivos, como ocorre com afetao negativa do meio ambiente, o controle deve ser da legalidade ampla. Inicialmente, explicitou-se que, na espcie, referir-se-ia suspenso de estudos de viabilizao de usina hidreltrica. Asseverou-se no ser o caso de ofensa ao aludido princpio (CF, art. 2o). No mais, sublinhou-se ser vedado o reexame de fatos e provas dos autos. AI 817564 AgR/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 18.12.2012. (AI-817564).

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INFORMATIVO N. 677

CONCURSO PBLICO: MRITO DE QUESTES E ANULAO - 5

Em concluso de julgamento, a 1a Turma, por maioria, concedeu, em parte, mandado de segurana a

fim de anular questes objetivas de concurso pblico para provimento de cargo de Pro-curador da Repblica, em virtude de equvoco na elaborao destas v. Informativos 658 e 660. Afirmou-se que, observada erronia no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situao jurdica do impetrante pela comisso do concurso. Destacou-se precedente da 2a Turma segundo o qual, em que pese a mxima de que o Judicirio no poderia substituir a banca examinadora, a verificao de erro grosseiro levaria ao reconhecimento de ilegalidade. Por fim, mantiveram-se os efeitos da liminar concedida, que assegurava a participao do candidato nas demais fases do certame e reservava vaga em caso de aprovao final. Vencidas as Ministras Rosa Weber e Crmen Lcia. Esta destacava a impossibilidade de o Poder Judicirio fazer o controle jurisdicional de mrito do ato administrativo, que, no caso, seria da alada das bancas examinadoras. MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012. (MS-30859).

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C A P T U LO 20

HABEAS DATA

20.1. CABIMENTO

O habeas data, tem base constitucional no art. 5o, LXXII da Constituio Federal e se encontra regulado pela Lei n 9.507/97.

Conforme j explicitado, o habeas data cabvel sempre que for necessria uma providncia judicial para garantir o direito a informao acerca da pessoa do impetrante. Neste sentido, o art. 7o da lei 9.507/97 define ser cabvel a medida em 3 hipteses distintas, a saber:

a) o impetrante quer obter informaes acerca da sua pessoa que constam de um determinado registro pblico.

b) o impetrante pretende retificar informaes de sua pessoas que esto in-corretamente postas em registro pblico.

c) o impetrante pretende acrescentar informaes neste registro.

Ademais, para que seja cabvel a medida judicial, se faz necessria a com-provao de recusa da autoridade pblica em prestar as informaes, retificar ou acrescentar. Caso a autoridade no se manifeste no prazo legal, ocorre a recusa tcita. Com efeito, a lei define que:

a) quando o impetrante pretende obter informaes, o decurso de mais de 10 dias sem prestar as informaes requeridas configuram recusa tcita.

b) quando o impetrante pretende acrescentar ou retificar informaes, a recu-sa tcita se presume aps mais de 15 dias sem manifestao da autoridade competente.

Por fim, ressalte-se no ser cabvel o habeas data para obteno de certides. De fato, se, alm de obter as informaes, o particular quiser uma certido acerca destas informaes, ter que pleitear por meio de mandado de segurana.

20.2. ESTRUTURA

Em termos de estrutura, o habeas data funciona de forma muito parecida com o mandado de segurana. Haver a autoridade coatora, o autor e o ru. E, assim como no mandamus, a competncia do habeas data definida pela autoridade coatora. Inclusive, por isso foi sugerida, como macete, a leitura do art. 20 da lei 9507/97 para fins de definio da competncia do mandado de segurana.

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Entretanto, a estrutura do habeas data mais simples, porque, nesta ao, no h a necessidade de cientificao do ru para participar da ao. Com efeito, a medida funciona, em verdade, como funcionava o mandado de segurana antes da Lei n 12.016/09.

Desta forma, o habeas data impetrado contra ato de autoridade coatora. O ru chamado para participar da ao somente se houver alguma deciso contra ele.

Ademais, nas aes de habeas data, no se admite a cobrana de honorrios advocatcios e nem de custas processuais, por se tratar de procedimento gratuito, nos moldes da Constituio Federal.

20.3. MARCAO DO CDIGO

A princpio devem ser grifados alguns dispositivos da Lei n 9.507/97. Logo no incio da lei (antes do artigo 1), deve-se escrever vide art. 5, XIV, XXXIII e LXXII, da CF (deve-se marcar, na Constituio Federal a pgina e grifar estes incisos do art. 5). Alm disso, importante colocar: vide Lei n 12.527/11 (lei de acesso a informaes). Esta ltima lei ser marcada com clipe e os arts. 5, 7, 8 e o 10 sero grifados.

Desta forma, o nico mrito que voc ser discutido, no habeas data, o direito a informao acerca da pessoa do impetrante, utilizando-se de todos estes artigos.

O art. 7, da lei 9507/97 deve ser grifado integralmente. Esse dispositivo dis-pe que cabvel a impetrao do habeas data quando o impetrante quiser obter informaes acerca de sua pessoa, retificar informaes constantes em um registro pblico acerca de sua pessoa ou acrescentar informaes.

Deve ser grifado, tambm, o paragrafo nico, do art. 8, da Lei n 9.507/97, que dispe que se faz necessria a recusa tcita da Administrao pbica, ou expressa, para que seja possvel a impetrao do habeas data. Ento, dispe o dispositivo legal, no caso de obteno de informaes, ou o Estado nega, ou no presta as informaes no prazo de 10 dias. No caso de acrscimo e retificao, ou o Estado nega, ou no retifica e nem acrescenta no prazo de 15 dias.

Marque, ainda, os arts. 9, que determina a notificao da autoridade coatora (aqui no h cientificao do ru); 12, que trata a intimao do ilustrssimo repre-sentante do Ministrio Pblico; e o art. 20, que define a competncia do habeas data e do mandado de segurana.

Como o ru no chamado para participar da ao, no esquema do habeas data vai constar somente: autor, autoridade coatora, competncia, pedido e fun-damentao.

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20.4. TUTELA DE URGNCIA

No obstante seja possvel o requerimento de tutela antecipada, nos moldes do art. 273 do CPC (conforme estudado para as aes ordinrias), no habeas data deve-se atentar para o fato de que a prestao de informaes em sede de tutela de urgncia satisfaz o resultado final do processo, o que no se admite.

Sendo assim, possvel o requerimento de urgncia, desde que seja somente para providenciar as informaes ou para retificar informaes provisoriamente at a deciso final do processo. Nestes casos, ser elaborada a medida emergencial, com fulcro no art. 273 do CPC, desde que demonstrada a verossimilhana das ale-gaes do autor e o fundado receio de dano irreparvel.

20.5. MODELO DE HABEAS DATA

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DA BAHIA.

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(10 linhas)

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JOO SILVA, brasileiro, solteiro, profisso, RG n ..., CPF n ..., residente e domiciliado na rua..., vem, por seu advogado infrafirmado com procurao em anexo e endereo profissional na rua ..., onde sero encaminhadas as intimaes do feito, impetrar HABEAS DATA, contra ato do CHEFE DO SETOR DE PESSOAL DO MINISTRIO DA FAZENDA, agente pblico, com endereo profissional na Rua...., pelos fatos e fundamentos a seguir:

DO CABIMENTO

cabvel a impetrao do habeas data, com fulcro no art. 5, LXXII, a, da CFB, e art. 7, I, da Lei n 9.507/97, por tratar-se de direito a informao acerca da pessoa do impetrante.

DOS FATOS

O impetrante exerceu por 20 (vinte) anos o cargo de tcnico da receita federal. Pretendendo concorrer a outro cargo pblico, no momento est organizando curriculum vitae, e precisa ter conhecimento do que consta em sua folha de assentamentos no Ministrio da Fazenda, informaes que esto sendo dificultadas pelo servidor impetrado;

H 3 (trs) meses o impetrante protocolou a solicitao pleiteada (cpia em anexo, doc. 2) junto ao referido rgo, no entanto, at a presente data, no obteve sucesso quanto ao pedido;

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Em razo da demora em receber a informao solicitada, o impetrante dirige-se seo de registro funcional, e obteve do impetrado a alegao escrita, atravs de uma certido (doc. 3), de que a quantidade de servios no departamento que acarretava tal delonga.

DO MRITO

A princpio Constituio da Repblica, de 1988, em seu art. 5, XIV e XXXIII garante o direito informao do cidado dos atos praticado pela Administrao Pblica. Vejamos:

Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

No mesmo sentido o art. 5, da Lei N 12.527/11 garante a todos o direito informaes de interesse pblico ou pessoal.

Ainda na mesma esteira, o art. 7, da Lei N 12.527/11 define que o direito informao abrange as informaes constantes de registros pblicos.

Na situao apresentada, foi negado ao autor as informaes pessoais que constam em seu assentamento individual. Tal negativa configura ato ilcito, inclusive guerrevel por habeas data, nos moldes do art. 8, pargrafo nico, I, da Lei n 9.507//97.

Ademais, o poder pblico tem o dever de publicidade dos atos e registros mantidos por ele.

Com efeito, o princpio da publicidade tem base no art. 37, da CFB/88 e foi desrespeitado na situao em epgrafe.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto requer:

1)a notificao da autoridade coatora para que preste suas informaes no prazo de 10 dias;

2)a procedncia do pedido, determinando autoridade coatora que preste as informaes pleiteadas em dia e hora determinados pelo juzo;

3) a intimao do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico para atuar como fiscal da lei;

4) a juntada dos documentos que comprovam o direito do Autor;

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5) a tramitao prioritria do feito, nos moldes do art. 19 da lei 9.507/97.

D-se a causa o valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Nesses termos, pede deferimento.

Local, data

Advogado

OAB no ...

20.6. CASOS CONCRETOS

I. Jos, cidado estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara os ltimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este pas. Aps fixar residncia no Brasil, tomou a iniciativa de re-ver os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamen-tos do Ministrio X que Jos havia se envolvido em atividade terrorista reali-zada no territrio brasileiro, trinta e cinco anos atrs. Jos decidiu averiguar a informao e apresentou uma petio ao Ministrio X, requerendo cpia de todos os documentos de posse do referido ministrio em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, Jos obteve vrias cpias de documen-tos. A cpia do processo entregue a Jos apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reunies do grupo subversivo em questo. Porm, ao conferir a cpia que lhe foi entregue, Jos percebeu que, alm de falta-rem folhas no processo, este continha folhas no-numeradas. Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documen-to em que constasse seu nome, Jos formulou novo pedido ao Ministrio X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, Jos recebeu comunicado de uma deciso que indeferia seu pedido, assinada pelo prprio ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionrio j rece-bera cpias de todos os documentos pertinentes. Incrdulo e inconformado com a deciso, Jos procurou os servios de um advogado para tomar a providncia judicial cabvel.

Na qualidade de advogado(a) de Jos, redija a pea jurdica mais adequada ao caso relatado na situao hipottica, atentando aos seguintes aspectos:

- competncia do rgo julgador;

- legitimidade ativa e passiva;

- argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste o nome de Jos, no Ministrio X;

- requisitos formais da pea judicial proposta.

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GABARITO:

A pea cabvel um Habeas data; com fulcro no art. 5.o, LXXII, a, da CF, e no art. 1o e seguintes, da Lei 9.507/97, por se tratar de obteno de informaes acerca da pessoa do impetrante que consta em um registro pblico.

Autor: Jos

Autoridade coatora: Ministro da Pasta X

Competncia: Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supe-rior Tribunal de Justia

Pedido: obteno de informaes.

Por tudo exposto, requer:

a) a notificao da autoridade coatora para que preste informaes no prazo de lei;

b) a procedncia do pedido, marcando data e horrio para que sejam pres-tadas as informaes acerca da pessoa do impetrante;

c) a Intimao do ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, para atuar como fiscal da lei;

d) a juntada de todos os documentos comprobatrios do direito lquido e certo do Autor;

e) a tramitao prioritria da ao, nos moldes do art. 19 da lei 9.507/97.

Cabimento

cabvel a presente ao, com fulcro no art. 5o, LXXII, a da Constituio Federal e art. 1o e seguintes da lei 9.507/97.

Fundamentao Jurdica:

A princpio Constituio da Repblica, de 1988, em seu art. 5, XIV e XXXIII garante o direito informao do cidado dos atos praticado pela Administra-o Pblica.

No mesmo sentido o art. 5, da Lei N 12.527/11 garante a todos o direito informaes de interesse pblico ou pessoal. Ainda na mesma esteira, o art. 7, da Lei N 12.527/11 define que o direito informao abrange as informaes constantes de registros pblicos.

Ademais, o poder pblico tem o dever de publicidade dos atos e registros mantidos por ele. Com efeito, o princpio da publicidade tem base no art. 37, da CFB/88 e foi desrespeitado na situao em epgrafe.

II. Tcio, brasileiro, casado, engenheiro, na dcada de setenta, participou de movimentos polticos que faziam oposio ao Governo ento institudo. Por fora de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasies, preso para averiguaes. Seus movimentos foram monitorados

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pelos rgos de inteligncia vinculados aos rgos de Segurana do Estado, organizados por agentes federais. Aps longos anos, no ano de 2010, Tcio requereu acesso sua ficha de informaes pessoais, tendo seu pedido indeferido, em todas as instncias administrativas. Esse foi o ltimo ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decis-rio, na necessidade de preservao do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos pblicos do perodo desejado esto indisponveis para todos os cidados. Tcio, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que prope apresentar ao judicial para acessar os dados do seu tio.

Na qualidade de advogado contratado por Tcio, redija a pea cabvel ao tema, observando: a) competncia do juzo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos for-mais da pea inaugural.

GABARITO:

A pea cabvel um Habeas data; com fulcro no art. 5.o, LXXII, a, da CF, e no art. 1o e seguintes, da Lei 9.507/97, por se tratar de obteno de informaes acerca da pessoa do impetrante que consta em um registro pblico.

Autor: Tcio

Autoridade coatora: Ministro de Estado da Defesa

Competncia: Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supe-rior Tribunal de Justia

Pedido: obteno de informaes.

Por tudo exposto, requer:

a) a notificao da autoridade coatora para que preste informaes no prazo de lei;

b) a procedncia do pedido, marcando data e horrio para que sejam pres-tadas as informaes acerca da pessoa do impetrante;

c) a Intimao do ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, para atuar como fiscal da lei;

d) a juntada de todos os documentos comprobatrios do direito lquido e certo do Autor;

e) a tramitao prioritria da ao, nos moldes do art. 19 da lei 9.507/97.

Cabimento

cabvel a presente ao, com fulcro no art. 5o, LXXII, a da Constituio Federal e art. 1o e seguintes da lei 9.507/97.

Fundamentao Jurdica:

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A princpio Constituio da Repblica, de 1988, em seu art. 5, XIV e XXXIII garante o direito informao do cidado dos atos praticado pela Administra-o Pblica.

No mesmo sentido o art. 5, da Lei N 12.527/11 garante a todos o direito informaes de interesse pblico ou pessoal. Ainda na mesma esteira, o art. 7, da Lei N 12.527/11 define que o direito informao abrange as informaes constantes de registros pblicos.

Ademais, o poder pblico tem o dever de publicidade dos atos e registros mantidos por ele. Com efeito, o princpio da publicidade tem base no art. 37, da CFB/88 e foi desrespeitado na situao em epgrafe.

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C A P T U LO 30

QUESTES DISCURSIVAS

30.1. CONSIDERAES INICIAIS

Inicialmente, importante ressaltar que uma boa elaborao das questes discursivas depende de uma boa preparao no que tange ao direito material. Com efeito, tratam-se de questionamentos especficos de matria ou, at mesmo, de casos concretos nos quais se pretende que o candidato informa qual a melhor soluo para aplicao do direito ao caso concreto.

No entanto, o candidato deve se preocupar com a apresentao de respostas completas, em que se responda os questionamentos feitos diretamente e tambm se faa uma abordagem acerca do tema discutido na questo. Com efeito, a prova traz algumas perguntas implcitas que estaro no espelho da questo, embora no tenham sido feitas diretamente ao candidato. Cite-se o exemplo da questo que foi cobrada na prova da segunda fase do exame de ordem de 2010.2.

(Exame de Ordem 2010.2) Ablio, vendedor ambulante e camel, comerciali-zava os seus produtos em uma calada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorizao expedida pela Prefeitura do Municpio do Rio de Janeiro. Em razo de obras no local, todos os ambulantes foram reiterados e impedidos de comercializar seus produtos na calada onde Ablio e seus companheiros vendiam seus produtos.

Ablio, no conformado com a deciso da Administrao Pblica municipal, resolve ingressar com uma ao na Justia, por meio da qual pretende uma indenizao por danos morais e materiais, em virtude do perodo em que ficou sem seu tra-balho, alm do restabelecimento da autorizao para que volte a vender seus produtos no mesmo local.

Na qualidade de advogado de Ablio, identifique a natureza jurdica da autoriza-o municipal e exponha, de forma fundamentada, se Ablio possui ou no di-reito s indenizaes pelos danos morais e materiais, alm do restabelecimento da autorizao.

Verifique que a questo somente questiona acerca da natureza jurdica do ato de autorizao de uso, para que o candidato conclua acerca da possibilidade ou no de pleitear indenizao do poder pblico. No entanto, no espelho da prova, para que o candidato fizesse jus pontuao integral, dever informar que a praa bem pblico de natureza especial e que pode ser utilizada por particular me-diante autorizao de uso. Tratam-se de questionamentos implcitos na questo.

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Vejamos:

Distribuio dos pontos

Item Pontuao

Definio e classificao do bem pblico objeto da autorizao 0 / 0,1 / 0,3

Possibilidade de uso mediante autorizao 0 / 0,2

Caractersticas do ato de autorizao (especialmente a sua natureza precria) 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Ausncia de direitos decorrentes do ato 0 / 0,2

Desta forma, o candidato dever sempre elaborar texto dissertativo amplo, com respostas completas tratando acerca do tema referente questo de forma a abarcar qualquer assunto implicitamente considerado importante pela banca.

30.2. QUESTES COM PERGUNTAS DIVIDIDAS EM TPICOS

Muitas vezes, as questes discursivas apresentam mais de uma pergunta, dividindo-as em tpicos (I, II, III... ou a, b e c).

Nestes casos, o candidato s ter uma opo, qual seja responder a ques-to, dividindo a sua resposta nos tpicos especificados. possvel elaborar a resposta, dividindo-a em tpicos, da mesma forma. Assim, a resposta ficaria a seguinte forma:

a) ........

b) .........

c) ..........

Ressalte-se que, a partir do XVI exame, a OAB probe que o candidato escreva um texto dissertativo nico, respondendo todos os questionamentos formulados, ao invs de dividi-los por tpicos. Isso porque, nestes casos, a resposta que for dada para um tpico poder ser aproveitada pela banca se estiver no espelho de outro tpico, diferentemente da situao de diviso da resposta em tpicos , o que, repita-se, passou a ser VEDADO pelo exame.

Logo, quando o questionamento for dividido em tpicos, a respostas igual-mente o ser.

30.3. ESTRUTURA DA RESPOSTA

Por fim, importante salientar que a estrutura da resposta de uma questo dissertativa se aproxima muito a uma fundamentao de parecer. Sendo assim, o candidato no deve resumir o questionamento feito, antes de elaborar a resposta (lembre-se que o nmero de linhas para resposta bastante limitado).

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CONSIDERAES FINAIS: estudo e elaborao da prova

31.1. ORIENTAO DE ESTUDOInicialmente, em relao aos estudos, importante que o candidato se dedi-

que anlise do direito material, que fundamental para uma boa elaborao das peas. Em virtude desta necessidade, esta obra dividida em duas partes, dedican-do toda a primeira parte anlise completa do direito administrativo.

Ressalte-se que muito comum que o candidato esteja ansioso para o treina-mento de peas, haja vista, muitas vezes, ter sado da faculdade sem elaborar uma pea sequer. No entanto, o direito material corresponde a cerca de 75% da prova, pelo menos. De fato, ele ser o caminho para a resoluo das questes discursivas que, somadas, tem valor de 50% da prova e tambm o direito material ser neces-srio para o preenchimento do tpico Do MRITO, que costuma corresponder a metade da pontuao atribuda pea prtico-profissional.

Os temas devem ser analisados, ponto a ponto, dando mais nfase queles que tratam de matria doutrinria, sem regulamentao legal, como ocorre com atos administrativos, poderes administrativos, responsabilidade civil do estado, por exemplo. Se possvel, ao final de cada tema, o aluno poder tentar responder a questes discursivas que trata da matria, como forma de treinar e revisar o assunto estudado.

Logo, aps a anlise do direito material, passa-se anlise das peas, exa-tamente na ordem em que foi posto neste livro, no entanto, antes de aprender a estrutura das peas processuais, o candidato dever fazer a marcao do cdigo.

A obra tem um captulo especfico dedicado marcao do cdigo por cores, como forma de facilitar no momento da prova para que o examinando possa en-contrar os pontos cobrados na questo. importante que o aluno marque somente os dispositivos tratados no livro, caso contrrio, se a legislao ficar toda sublinha-da, na verdade, no se dar destaque a nada.

Para isso o candidato dever ter em mos uma legislao especfica de direito administrativo e uma vade mecum geral, que ser necessrio para a marcao do direito processual, que no costuma estar presente nas coletneas que tratam de direito administrativo.

Aps a marcao dos cdigos, o candidato dever iniciar a preparao das peas.

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