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2ª Conferência de abertura: O papel das cortes supremas entre uniformidade e justiça

AS FUNÇÕES DAS CORTES SUPREMAS ENTRE UNIFORMIDADE E JUSTIÇA1

Michele TaruffoProfessor Catedrático de Direito Processual Civil na Universidade de Pavia.

SUMÁRIO: 1. O VALOR DA UNIFORMIDADE; 2. AS FUNÇÕES DAS CORTES SUPREMAS; 3. UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO; 4. CONCLUSÕES.

1. O VALOR DA UNIFORMIDADE

A uniformidade na interpretação e na aplicação do direito há muito consti-tui um valor fundamental (pode-se mesmo dizer: um objeto de desejo) presen-te em quase todos os ordenamentos, que tentam de vários modos – como se verá – realizá-lo da forma mais ampla possível.

As justificativas que estão na base dessa aspiração geral são várias e não podem ser examinadas aqui de forma completa2. Para indicar apenas aquelas a que se faz referência recorrentemente, é possível recordar, antes de tudo, da exigência de assegurar a certeza do direito, dado que uma jurisprudência uni-forme evita a incerteza na interpretação do direito e a consequente variedade e variabilidade das decisões judiciárias. Também se faz referência à garantia de igualdade dos cidadãos perante à lei, de acordo com o princípio do stare decisis típico dos ordenamentos anglo-americanos, segundo o qual casos iguais devem ser decididos de modo igual.3

1. Texto traduzido por João Eberhardt Francisco, doutorando em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

2. Sobre o tema, ver também para outras referências, TARUFFO, Giurisprudenza, in Enc.Treccani Sc.Soc., vol. IV, Roma 1994, p.357. V. ainda BANKOWSKI-MACCORMICK-MORAWSKI-RUIZ MIGUEL, Rationales for Precedent, in Interpreting Precedents. A Comparative StudySydney 1997, p. 481 ss.

3. propósito, se pode observar en passant que esse argumento, bastante difundido em muitos ordenamentos que visam a utilizar os precedentes, é – se considerado literalmente – filosoficamente inconsistente. Na verdade, ele viola a lei lebniziana dos indiscerníveis, segundo a qual dois fatos iguais não existem, e se se diz que dois fatos são iguais, na realidade esses são um só fato. Muitas vezes acontece, no entanto, que os juristas não sejam filósofos sofisticados.

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Frequentemente se faz referência à necessária previsibilidade das deci-sões futuras, segundo a qual as partes devem poder confiar no fato de que os juízes futuros se comportarão do mesmo modo que aqueles passados. A pre-visibilidade pode desempenhar, além disso, também uma função econômica, dado que se a decisão é previsível se pode evitar de ir ao judiciário. Enfim, uma jurisprudência constante na interpretação e aplicação das normas é mais facilmente apreendida e assim orienta de modo mais eficaz os comportamen-tos dos jurisdicionados.

É fácil ver que essas justificativas não estão em conflito umas com as ou-tras, ao contrário convergem para a necessidade de que interpretação e apli-cação do direito sejam as mais uniformes e constantes possíveis. À base delas, e malgrado as respectivas diferenças de formulação, se entrevê uma imagem ideal do ordenamento jurídico segundo a qual esse deveria ser completo e sincronicamente coerente, estático e uniforme, e deveria ainda assegurar que todas as controvérsias que surgem no seu bojo alcancem uma solução estável e unitária.

Permanece, ao contrário, em segundo plano, ou à margem do horizonte conceitual em que se coloca essa imagem, a dimensão do ordenamento que se poderia chamar dinâmica ou diacrônica, uma vez que esta pressupõe que no sistema existam incertezas e variações, diferenças e mudanças. A existência desta dimensão é indubitável e inevitável, como se verá melhor em seguida, mas tende a ser vista negativamente, como uma exceção que, como tal, deveria ser reduzida e circunscrita o máximo possível. Admite-se então – nem poderia ser diferente – a variação da jurisprudência, mas se tende a considerá-la possí-vel apenas quando existam razões particularmente relevantes, que geralmente são indicadas em termos bastante vagos com referência a mudanças sociais, morais ou econômicas. Não por acaso busca-se, por vezes, conciliar as exigên-cias opostas da previsibilidade e da mudança da jurisprudência, como se dá por exemplo no prospective overruling da suprema corte dos Estados Unidos.4

2. AS FUNÇÕES DAS CORTES SUPREMAS

A concretização da finalidade representada pela uniformidade da inter-pretação e aplicação do direito é geralmente confiada, sobretudo, às cortes supremas5. Trata-se na verdade de um aspecto importante – talvez o mais im-

4. Cfr., também para outras referências, TARUFFO, Giurisprudenza, cit., p. 561.5. Sobre as principais funções que são atribuídas a essas cortes v.TARUFFO, Le funzioni delle Corti Supreme.

Cenni generali, in Ann.dir.comp.e st.leg. 2011, p. 11 ss. De uma função jurisprudentielle et normative da Corte de Cassação francesa. CADIET, Le rôle institutionnel et politique de la Cour de Cassation en France: tradition,

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portante – daquilo que eu chamaria o mito das cortes supremas: essas se colo-cam no centro do sistema jurídico e no ápice da estrutura judiciária, e se tende a pensar que nelas se concentra o aspecto mais relevante da administração da justiça. Disso resulta que incumbe a esses tribunais a função fundamental de assegurar o valor representado pela uniformidade da jurisprudência.

Trata-se na verdade de fatos conhecidos: no que toca à Itália, basta a referência ao Cassazione Civile6 de Calamandrei, à unificação da Cassação re-alizada em 19237, e ao art. 65 da lei de 1941 sobre o sistema judiciário, que ainda está em vigor, onde se lê que a corte “assegura a exata observância e a interpretação uniforme da lei”, além de garantir “a unidade do direito objetivo nacional”8.

Todavia, é interessante observar que os diversos ordenamentos empre-gam técnicas variadas para disciplinar o modo pelos quais deveria ser atuada a função “uniformizadora” das respectivas cortes supremas. A mais difusa dessas técnicas certamente consiste na stare decisis, ou seja, na atribuição a uma de-cisão anterior, e essencialmente a ratio decidendi que justifica juridicamente o resultado, da capacidade de influenciar9 a decisão de um caso sucessivo idênti-co ou análogo10. Surgida principalmente nas cortes inglesas e norte-americanas, a prática do precedente se difundiu em muitíssimos ordenamentos, mesmo de civil law11. Em alguns casos, na verdade, a referência ao precedente tornou-se uma espécie de mantra que é recitado à repetição, até se tornar uma espécie de obsessão que influência até o legislador processual.

transition, mutation?, ivi, p.191 ss. Cfr. também os ensaios reunidos no volume The Role of the Supreme Courts at the National and International Level, ed by P.Yessiou-Faltsi, Thessaloniki 1998.

6. Cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile.II.Disegno generale dell’istituto (1920), in ID., Opere Giuridiche, vol.VII, Napoli 1976, p. 57 ss.

7. Cfr. TARUFFO, Calamandrei e l’unificazione della Cassazione, in ID., Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991, p.51 ss., e por último RICCI, Il giudizio civile di Cassazione, Torino 2013, p. 23 ss.

8. Sobre o tema, remete-se a TARUFFO, La Corte di Cassazione e la legge, in Id., Il vertice ambiguo, cit., p.59 ss., 70 ss.. V. ainda RICCI, Il giudizio civile, cit., p. 32 ss.

9. Uso aqui deliberadamente um termo atécnico e genérico, a fim de não tomar posição sobre a vexata quaestio, que conhece soluções diversas em função dos diferentes contextos normativos, relativamente a se o precedente tem uma eficácia vinculante ou somente persuasiva. Nesta sede não é necessário, e não seria de todo modo possível, enfrentar o tema. Permanece, contudo, importante, o estudo de PECZENIK, The Binding Force of Precedent, in Interpreting Precedents, cit., p.461 ss.

10. Não repito aqui a menção já feita à lei di Leibniz. Sua correta aplicação requereria ainda estabelecer que a aplicação da ratio decidendi sobre a qual se fundou a decisão do caso precedente, ao caso sucessivo, requer que o segundo juiz encontre uma analogia suficiente entre os fatos do caso que deve decidir e os fatos que foram objeto da decisão precedente. Sobre o tema v. a ampla análise de SERIO, La rilevanza del fatto nella struttura del precedente giudiziario inglese, in Casistica e giurisprudenza, a cura di L.Vacca, Milano, 2014, p. 91 ss.

11. literatura sobre os precedentes atualmente é imensa, ao ponto que qualquer indicação bibliográfica seria incompleta e não confiável. Veja-se não obstante uma útil análise comparativa nos estudos reunidos em Interpreting Precedents, cit.

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É significativo nesse sentido o exemplo italiano, dado que o legislador re-cente tenta, de todos os modos, sem êxito contudo (dada a escassa qualidade técnica das normas de que se serve), fazer com que na Itália se instaure uma praxe de precedente séria, naturalmente sob a iluminada direção da Corte de Cassação. Basta aqui recordar o já famigerado “filtro” dos recursos de cassa-ção previsto no art. 360 bis n. 1, cod. proc. civ., introduzido em 2009, segundo o qual seria inadmissível o recurso quando a sentença impugnada estiver em conformidade com a jurisprudência da Corte de Cassação (e o recurso não ofereça elementos que induzam a confirmar ou a modificar tal jurisprudên-cia)12. Além das numerosas críticas de caráter técnico, sobre as quais não vale a pena insistir, é possível notar que o legislador italiano ignora totalmente que coisa seja o precedente: é de fato negligenciada a natureza fundamental do verdadeiro precedente, ou seja – como se disse – a analogia entre os fatos dos dois casos, e se considera como precedente uma afirmação abstrata qualquer da Corte de Cassação sobre uma quaestio juris que de alguma forma se rela-ciona ao caso em espécie13. A consequência é que na maior parte dos casos o “precedente” da Corte de Cassação não é a sentença na sua integralidade, mas sim uma “máxima” de poucas linhas que enuncia uma regra em termos gerais e abstratos14.

Uma técnica muito diversa consiste em configurar a possibilidade de a cor-te suprema emanar pronunciamentos dotados de eficácia ultra partes, ou seja, de efeitos vinculantes capazes de determinar diretamente as decisões dos ca-sos sucessivos. O exemplo mais conhecido do passado foi aquele das diretivas da corte suprema da URSS, mas não se olvide que esta técnica está ainda pre-sente na cassação cubana, que segue o modelo soviético. Na Rússia, ainda, essa prática prossegue com os decretos – verdadeiros e próprios atos normativos – que são emanados pelo plenum da corte suprema com eficácia vinculante para todos os juízes que devam aplicar a mesma norma ou julgar casos análogos, e também para todos os órgãos administrativos. O mesmo sistema se aplica aos decretos da Corte Suprema Comercial, e também às decisões que o presidium dessa corte profere em sede de revisão de casos concretos15.

12. Sobre essa discutível norma, criou-se uma rica literatura, e uma não menos rica jurisprudência. A propósito, ver por todos, também para mais referências, RICCI, Il giudizio civile, cit., p.209 ss.; POLI, Le modifiche relative al giudizio di cassazione, in PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, Torino 2013, p.193 ss.

13. Sobre a incompreensão radical que está na base de muitos discursos que são feitos na Itália –in primis da parte do legislador- a propósito do precedente, ver mais amlamente, e também para mais referências, TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, in Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 2007, p. 709 ss.

14. propósito, ver mais amplamente TARUFFO, op.ult.cit., p. 712 ss.15. Cfr. RUDOVKAS, Precedente giudiziario come fonte del diritto nell’ordinamento giuridico della Federazione Russa,

in Casistica e giurisprudenza,cit. , p. 129 ss.

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Uma técnica análoga muito interessante, e em certo sentido extrema, é aquela que está na base das súmulas vinculantes do sistema brasileiro. A for-mulação das súmulas remonta a uma praxe consolidada naquele ordenamento: essas no passado não possuíam eficácia vinculante, enquanto agora possuem essa eficácia, depois de uma reforma constitucional ocorrida em 200416. São enunciados formulados pelo Supremo Tribunal Federal depois de uma reunião de seus membros e de uma votação (com uma maioria de dois terços). Esses têm a função de resolver um conflito que se tenha verificado na jurisprudência das cortes inferiores. Vale a pena observar que a súmula não deriva da deci-são de um caso concreto, uma vez que se trata de um enunciado interpretativo formulado em termos gerais. Consequentemente, a súmula não faz qualquer referência aos fatos que fundamentam a questão jurídica enfrentada, e, por-tanto, não pode ser considerado como um precedente em sentido próprio, mas apenas como uma decisão que exprime a escolha entre duas opções interpre-tativas relativas a normas gerais e abstratas17. Sua função evidente consiste na eliminação da incerteza e dos conflitos no âmbito da jurisprudência, asseguran-do-lhe uniformidade18. Para esse escopo se prevê que terá eficácia vinculante para todos os juízes e para todos os órgãos públicos do Estado federal.

Algo semelhante, embora não comparável em importância e dimensão à experiência brasileira, verificou-se recentemente na Espanha: com um Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de dezembro de 2011, o Tribunal Supremo es-panhol indicou, com um ato que não foi decisão sobre um recurso, mas uma declaração extrajudicial, suas próprias orientações relativas à intepretação de uma norma de grande importância em termos de admissibilidade dos recursos ao mesmo Tribunal, ou seja do art. 477 n. 3 da Ley de Enjuiciamiento Civil. Trata--se da norma que condiciona a admissibilidade do recurso à presença de um interés casacional, e é precisamente com o fim de esclarecer como deve ser interpretada essa cláusula, de significado incerto, que o Tribunal emitiu aquela declaração19.

Às vezes, então, se faz uma referência mais ou menos apropriada à efi-cácia do precedente em sentido próprio; outras vezes se cai no equívoco em

16. Cfr. HIGASHIYAMA, Teoria do Direito Sumular, in Rev.de processo 2011, p. 74 ss.; BAHIA, As Súmulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese, ivi 2012, p. 362 ss.

17. Cfr. HIGASHIYAMA, Teoria, cit., p. 87, 9918. Cfr. ainda HIGASHIYAMA, Teoria, cit., p.109 ss., 118. Em sentido critico BAHIA, As Súmulas, cit., p. 360 ss, trata da

uniformidade a todo custo, procurada com enunciados gerais e abstratos que não decidem um caso e se prestam a operações exegéticas fundamentalmente não distintas daquelas de que são objeto das normas.

19. Sobre o tema, cfr. DE LA OLIVA SANTOS-DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ-VEGAS TORRES, Curso de derecho procesal civil.II. Parte especial, Madrid 2012, p. 282 ss.

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torno do que constitui ou não constitui um precedente, e outras vezes ainda se abandona a referência à técnica do precedente para se recorrer a pronúncias ou provimentos que não são precedentes, dado que não são pronunciados por ocasião das decisões dos casos concretos, e possuem além do mais a natureza de atos normativos, embora não sejam de fonte legislativa. Todavia, à parte a variedade dessas técnicas, e das diferenças concernentes aos efeitos que pos-sam produzir, uma orientação constante é no sentido de individuar nas cortes supremas os órgãos aos quais se confia a tarefa de assegurar a uniformidade da interpretação e da aplicação do direito. Nisso nada há de surpreendente, tratando-se de cortes tipicamente colocadas no vértice das pirâmides judiciá-rias. Vem assim exaltada a posição de vértice desses órgãos, já que se prevê que eles possam impor – de uma forma ou de outra – as próprias escolhas interpretativas e aplicáveis a todos os tribunais que se encontrem nos níveis inferiores da pirâmide. Isso corresponde ao modelo clássico da burocracia cen-tralizada, no qual o poder aumenta e se concentra à medida em que sobe de baixo para cima, e se torna máximo quando se chega ao vértice. Naturalmente, esse modelo implica que o poder seja inferior e decentralizado à medida em que se desce do vértice à base, ou seja, aos juízes de primeira instância.

Sob outra perspectiva, adverte-se que nesse modelo de ordenamento a corte suprema acaba sendo mais importante que o legislador: a este incumbe a função de produzir normas gerais e abstratas, mas é a corte suprema que estabelece o significado que deve ser atribuído a essas normas e que deve ser tendencialmente aplicado por todos os juízes inferiores, e então a todos os sujeitos do ordenamento, sem contar que, não raro – como se viu nos exem-plos citados mais acima –, é a mesma corte suprema a produzir normas gerais e abstratas com o escopo de vincular a interpretação que pode ser dada por outros órgãos.

3. UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO

A concepção sumariamente exposta constitui uma versão específica, mas deveras difusa, daquilo que os filósofos chamam “universalismo jurídico”20, fun-dada essencialmente sobre a ideia segundo a qual existem regras gerais des-tinadas a serem aplicadas de modo uniforme pelos juízes, e que a respectiva decisão se justifica apenas se o caso particular que é objeto da decisão pode ser “subsumido” a uma norma geral que deve se aplicar do mesmo modo em

20. Sobre o tema cfr. BOUVIER, Particularismo y derecho. Un abordaje postpositivista en el ámbito práctico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2012, p. 19 ss., 21 ss., 38 ss. Cfr. igualmente GROSSI, Universalismo e particolarismo nel diritto, Napoli 2011; SACCO, Il diritto tra uniformazione e particolarismi, Napoli 2011; PALAZZO, Il diritto penale tra universalismo e particolarismo, Napoli 2011.

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todos os casos iguais ou semelhantes. Nessa versão, o elemento caracterizan-te é representado pelo fato que – como se viu – se atribui à corte suprema a função de estabelecer quais são as regras gerais que devem ser aplicadas em cada caso, e qual é o significado constante a ser atribuído a cada regra geral em cada caso.

O universalismo jurídico é objeto de várias críticas, fundadas sobretudo na consideração – que agora constitui lugar-comum entre os filósofos do direito – que a decisão não é nunca o fruto da aplicação mecânica de normas gerais, mas que a aplicação da norma não pode ser feita sem referência à complexida-de do caso particular sobre o qual incide a decisão. As correntes que de formas variadas seguem essa perspectiva são comumente indicadas como “particu-larismo jurídico”21, e fazem referência em particular ao raciocínio com que se formulam as decisões judiciárias22.

O particularismo se apresenta em diversas versões, algumas das quais são bastante radicais e chegam a sustentar que a decisão deve se fundar somente sobre as circunstâncias particulares do caso concreto, sem qualquer referência a normas. Não é o caso de considerar aqui essas teses23. É possível, todavia, ob-servar que mesmo se se seguem versões moderadas do particularismo, como aquela que considera sempre necessária a referência à regra geral mesmo quando a decisão se concentra sobre particulars do caso específico24, é sempre o destaque que se dá aos particulars que determina a configuração da regra que constitui o critério de decisão. Disso decorrem algumas considerações tal-vez não destituídas de relevância no discurso que aqui se vai desenvolvendo.

Antes de mais nada, observa-se que a decisão judicial não consiste na mera enunciação de regras (ou máximas) apresentadas como a única interpretação abstratamente correta, uniforme e vinculante, da disposição normativa, uma vez que – como hoje se reconhece uniformemente – é o interprete que escolhe e de-termina o seu significado25. Por outro lado, é necessário reconhecer que pode ha-ver boas razões para decidir casos semelhantes de formas diversas: uma vez que não existem dois fatos iguais26, é sobretudo sobre as diferenças, ou seja, sobre os particulars, que se deve fundar a intepretação da norma que deve ser aplicada

21. Para uma análise ampla dessas orientações cfr. BOUVIER, Particularismo, cit., p.58 ss., 175 ss., 309 ss., 349 ss., e os outros escritos citados na nota n.14. Cfr. ainda TARUFFO, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari 2009, p. 200 ss., também para outras referências.

22. Cfr. os estudos reunidos no volume The Universal and the Particular in Legal Reasoning, ed.by Z.Bankowski and J. MacLean, Aldershot 2006.

23. Sobre o tema cfr. PAVLAKOS, Two Conceptions of Universalism, in The Universal, cit., p.163 ss.; TARUFFO, La semplice verità, cit., p. 200.

24. Trata-se por exemplo da posição sustentada por MACCORMICK, Particulars and Universals, in The Universal, cit., p.3 ss., e compartilhada por WALKER, The Burden of Universalism, ivi, p.53 ss.

25. Sobre o tema, ver GENTILI, Il diritto come discorso, Milano 2013, p.8 ss., 15 ss.26. Sobre o ponto, cfr. MACCORMICK, Particulars, cit., p.5, e v. supra, n. 2.

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ao caso específico. Parece evidente que quando uma norma é interpretada para extrair a regra de julgamento a ser aplicada a um caso concreto, como ocorre no processo, é a referência aos fatos daquele caso que guia a interpretação da norma27. Caso contrário, ou seja, se a norma não é interpretada com referência àqueles fatos, a consequência é que aquela norma não é aplicável àquele caso28. Analogamente, como já se acenou29, é essencialmente analisando os fatos e esta-belecendo uma analogia suficiente entre os fatos do caso precedente e os fatos do caso sucessivo que o juiz do segundo caso decide acerca da aplicabilidade da ratio decidendi que constitui o precedente.

Em essência, é o fato que determina a interpretação da regra de direito que a ele deve ser aplicada. Não por acaso, é justamente a relação da norma com o fato que constitui um dos problemas fundamentais da teoria do direito30 e do direito processual31. Consequentemente, são as peculiaridades dos fatos dos vários casos que podem levar a diversas intepretações da mesma regra, e em consequência a não aplicá-la em casos aparentemente semelhantes ou aplicá-la em casos aparentemente distintos. Esse discurso não pode ser aqui aprofundado como mereceria, mas alguns exemplos podem ser úteis para es-clarecer seu significado.

Um primeiro exemplo pode ser constituído por uma situação que há algum tempo é objeto de particular atenção dos constitucionalistas e dos filósofos do direito: trata-se do chamado equilíbrio (ou ponderação) entre princípios, que ocorre quando se trata de resolver antinomias entre diversos princípios cons-titucionais distintos. Em tal caso, são as particularidades do caso que devem ser determinantes na escolha favorável à aplicação de um princípio em vez da aplicação de um outro princípio32.

Um segundo exemplo, que parece particularmente significativo em vários países da América Latina, diz respeito às situações em que existem popula-ções indígenas às quais são reconhecidas condições particulares de autono-mia, até a criação de jurisdição específica. Nesses casos, parece evidente o

27. Sobre o tema, ver mais amplamente TARUFFO, Il fatto e l’interpretazione, in La fabbrica delle interpretazioni, a cuidado de B.Biscotti, P.Borsellino, V.Pocar e D.Pulitanò, Milano 2012, p.123 ss.

28. propósito, ver mais amplamente TARUFFO, La semplice verità, cit., p.199.29. V. supra, n.9 e ali no texto.30. sempre fundamental a referência a ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2 Aufl., Heidelberg

1960.31. Particularmente interessante é a análise desse problema nos termos em que é enfrentado pela doutrina

da primeira metade dos ‘900. Cfr. a respeito NITSCH, Il giudice e la legge. Consolidamento e crisi di un paradigma nella cultura giuridica italiana del primo Novecento, Milano, 2012.

32. propósito, cfr. em particular LUZZATI, Il giurista che cambia e non cambia, in Dir.pubbl., 2013, 2, p. 432, o qual enfatiza oportunamente a variabilidade dessas escolhas, que são realizadas com base nas particularidades dos casos singulares que são decididos optando-se, vez por outra, por um ou por outro princípio constitucional aplicável.

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reconhecimento explícito de diferenças subjetivas relevantes, em face das quais parece difícil, senão impossível, pregar a absoluta uniformidade da interpreta-ção e da aplicação das normas do ordenamento jurídico estatal.

Um outro exemplo se identifica quando se reconhece que as caracterís-ticas étnico-culturais do autor de um delito são significativas para a decisão que deve ser tomada em relação a esse indivíduo, por exemplo, em termos de punibilidade ou determinação da pena33. Nesses casos, de fato, a decisão deve ter em conta as específicas caraterísticas culturais do indivíduo, resultantes de pertencer a um particular grupo étnico.

Esses exemplos, e muitos poderiam ser dados, mostram que são nume-rosas as situações nas quais emergem aspectos relevantes que induzem o juiz a empregar diversos argumentos jurídicos, por exemplo, fazendo de vez em quando referência a diferentes princípios gerais ou constitucionais34, e também para invocar várias razões metajurídicas, inspiradas por diferentes valores sociais ou morais que orientam a heterointegração da norma. Parece, então, evidente a ausência de fundamento de teses como aquela da one right answer enunciada a seu tempo por Dworkin, segundo a qual um juiz “hercúleo” pode-ria sempre encontrar a única e verdadeira interpretação correta de cada nor-ma35. Por outro lado, os chamados hard cases são muitas vezes hard nos fatos, e é propriamente a complexidade dos fatos a tornar difícil a intepretação e a aplicação da norma que a esses se referem.

Assim, necessário reconhecer que a interpretação da norma, visando à sua aplicação como regra de julgamento em um caso concreto, tem um inevitável e relevantíssimo aspecto particularístico, devendo fundar-se sobre uma completa e analítica consideração dos particulars do caso36: é sobre particulars, então, que se modela a interpretação da norma.

Naturalmente isso levanta um relevante problema adicional: uma vez que as circunstâncias que constituem os fatos do caso são infinitas, e são também infini-tas as suas possíveis descrições37, se trata de determinar quais são os particulars que se consideram significativos e relevantes para a interpretação e a aplicação da norma à qual se faz referência38. Nesse sentido, não existem soluções simples

33. Sobre o tema cfr. DE MAGLIE, I reati culturalmente motivati. Ideologie e modelli penali, Pisa 2010. .34. Cfr. LUZZATI, op.cit., loc.cit.35. Sobre o ponto, ver mais amplamente, e para referências, TARUFFO, La Corte di Cassazione, cit., p.78 ss..

Sobre “titanismo d’oltre Atlantico che…si immagina un Hercules dell’interpretazione”, v. GENTILI, Il diritto, cit., p.130.

36. Cfr. em particular MACCORMICK, Particulars, cit., p.10.37. Sobre as narrações factuais que entram no processo, e sobre modalidades com que se selecionam os

aspectos relevantes do fato que é objeto do julgamento, ver em particular TARUFFO, Il fatto, cit., p.127 ss.; Id., La semplice verità, cit., p.32 ss.

38. Sobre esse problema, ver mais amplamente TARUFFO, La semplice verità, cit., p.197 ss.

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que possam valer automaticamente para qualquer decisão. Mesmo a referência à fattispecie definida em termos gerais na norma serve apenas – por assim di-zer – para iniciar a análise dos fatos, fornecendo um paradigma inicial, que na realidade não é mais que uma hipótese provisória, de relevância jurídica39. É, porém, partindo desta hipótese, e eventualmente formulando outras que sejam progressivamente mais adequadas às circunstâncias do caso concreto que o juiz, por meio da assim chamada espiral hermenêutica, estabelece quais são as cir-cunstâncias relevantes do caso. Contudo, uma vez que nesse procedimento de trial and error ou – se se preferir – de abdução interpretativa, nada há de mecâni-co ou predeterminado, é uma atividade eminentemente criativa aquela que cabe ao juiz de atribuir relevância a determinados particulars do caso, e de modelar sobre esses a interpretação da norma que pretende aplicar40.

Se se tem em conta essas considerações, e outras poderiam ser invo-cadas em favor do particularismo, como sobretudo sua maior aderência ao que realmente acontece na administração da justiça, a versão do universa-lismo jurídico de que se falou anteriormente aparece caracterizada, como já se acenou, por uma concessão fortemente burocrática e substancialmente au-toritária. Isso parece evidente no momento em que se consagra um modelo piramidal em que é somente o vértice que “diz o direito”, de modo vinculante para todos e once and forever. Além disso, dessa forma o direito é “dito” com fórmulas com alto grau de abstração, sem considerar uma coisa óbvia, ou seja, que quanto mais alto se vai na escala de abstração, mais se perde de vista o concreto, ou seja, a realidade. O resultado é uma imagem parcial, unilateral e deformada da administração da justiça, como se essa ocorresse apenas no nível das cortes supremas, enquanto as decisões das cortes inferiores, e sobretudo aquelas dos juízes de primeira instância, ou seja, aqueles que se ocupam do acertamento dos fatos e da aplicação da norma nos casos particu-lares, seriam irrelevantes.

Deve notar-se que se se tem em consideração o particularismo, mesmo nas suas versões mais moderadas e razoáveis, se constata que esse não se aplica para cortes que, como a Corte de Cassação italiana e outras mencio-nadas anteriormente, se exprimem quase exclusivamente por meio de enun-ciados gerais que não fazem qualquer referência aos fatos que, todavia, são objeto da decisão, ou mesmo não se ocupam efetivamente das situações con-cretas às quais as normas são aplicadas. O particularismo tem, de outro lado, um significado importante com referência às cortes que interpretam normas com o escopo de aplicá-las aos casos particulares, ou seja, principalmente

39. Sobre o tema, ver mais amplamente TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano 1992, p.74 ss.; E., Il fatto, cit., p.125.

40. Cfr. TARUFFO, La semplice verità, cit., p.203.

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A S F U N Ç Õ E S D A S C O R T E S S U P R E M A S E N T R E U N I F O R M I D A D E E J U S T I Ç A

TRADUÇÃO

quando se analisam as modalidades de decisões que podem se considerar típicas dos juízos de mérito.

4. CONCLUSÕES

Se as considerações precedentes fazem sentido, estamos diante de uma tensão – senão propriamente de uma contradição – entre dois valores ou pa-radigmas divergentes41: de um lado há a versão rigorosa da tese universalista, segundo a qual o juiz estaria vinculado a decidir de modo uniforme, aplicando dedutivamente uma regra geral sem ter em conta os fatos do caso, se não para construí-los de tal modo a fazê-los corresponder à fattispecie abstrata definida por uma norma; de outro lado há a perspectiva particularista, segundo a qual, nas suas versões extremas, o juiz deveria decidir tendo em conta apenas os fatos particulares do caso específico, sem levar em consideração nenhuma regra geral.

Os dois paradigmas ora mencionados parecem além disso pressupor duas ideias diversas de justiça. O universalismo se refere à justiça como a correta interpretação das disposições normativas, ou seja, àquela que se poderia cha-mar “justiça das normas”, a ser individuada de modo imperativa, possivelmen-te vinculante, com formulações gerais, da parte dos órgãos de vértice do sis-tema judiciário. O particularismo, por sua vez, se refere àquela que poderia se definir como “justiça das decisões”, referentes aos singulares casos concretos, ou seja, à justiça substancial daquilo que o juiz diz relacionando as normas às situações reais e efetivas, vistas em todos os seus aspectos relevantes, que são objeto de decisão. Se o universalismo alude a uma “justiça da norma abstrata”, o particularismo se refere à “justiça do caso concreto”.

Do ponto de vista teórico, as versões moderadas do particularismo não excluem, no entanto, como se viu anteriormente, que possam e devam existir situações intermediárias, nas quais a atenção necessária a todos os particulars relevantes se conjuga com a individuação de regras tendencialmente univer-sais, capazes de serem aplicadas também em outros casos42. Não se exclui, portanto, embora admitindo que essas razões consideram características singu-lares de cada caso concreto, que caiba aos tribunais, e em particular às cortes supremas, a tarefa de tornar relativamente previsível e controlável a interpre-tação das normas43.

Sob a perspectiva que mais interessa aqui, pode-se dizer que a decisão judi-ciária se coloca no espaço intermediário entre os dois extremos constituídos pelo

41. De uma tensão análoga fala por exemplo BELL, The Institutional Constraints on Particularism, in The Universal, cit., p.41. Sobre o tema ver também PALAZZO, Il diritto penale, cit., p.8 ss.

42. Nesse sentido, ver os escritos de MacCormick e di Walker citados na nota n.22.43. Nesse sentido, v. Luzzati, op.cit., p.437, com referência específica à ponderação de princípios.

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M I C H E L E TA R U F F O

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TRADUÇÃO

universalismo abstrato e pelo particularismo absoluto. Tendo-se em conta o fato que não existe uma “regra áurea” que determine o ideal ponto de equilíbrio en-tre os dois paradigmas, se pode apenas observar que cada decisão pode ser co-locada em qualquer ponto do continuum assim determinado, e, portanto, poderá aproximar-se mais do paradigma universalista ou do paradigma particularista, ou efetuar uma combinação oportuna entre os dois paradigmas. A propósito, é pos-sível, todavia, traçar uma distinção não destituída de relevância: se se considera a jurisprudência que opera produzindo máximas ou súmulas, como acontece nas cortes supremas mencionadas acima, então parece evidente que essa se coloca em um ponto bastante próximo do extremo universalista, e talvez – nos exemplos de pior formalismo – vem mesmo a coincidir com ele. Se, ao contrário, se conside-ram as decisões produzidas pelas cortes inferiores, e em particular pelos juízes de primeiro grau, então se chega a um ponto mais próximo do paradigma parti-cularista, ao menos na medida em que esses juízes individuam e definem todas as circunstâncias relevantes dos casos concretos. Seria possível ainda imaginar uma situação ideal em que a corte suprema, como tal depositária e intérprete do paradigma universalista, seja todavia sensível à exigência de justiça que nascem das situações concretas que são objeto de decisão, e formule as próprias inte-pretações – embora destinadas a serem aplicadas de modo uniforme – tendo o mais em conta possível as circunstâncias relevantes dessas situações, sobretudo na rápida variação das condições econômicas, sociais e políticas em que surgem as controvérsias. Reciprocamente, os juízes dos casos concretos singulares não deveriam adotar atitudes de particularismo absoluto, e deveriam, ao contrário, fazer referência às indicações interpretativas que proveem das cortes supremas, ao menos na medida em que essas interpretações forneçam regras de julgamen-to capazes de realizar a justiça do caso concreto.

Ambos os paradigmas de decisão, e os respectivos conceitos de justiça, podem – e talvez devam – conviver no mesmo ordenamento jurídico. O que res-ta a ser determinado, mas que não é um problema que possa ser enfrentado nesta sede, é se ambos os modelos correspondem – cada um a seu modo e por razões diversas – a uma concepção global e complexa de “administração da justiça” propriamente dita. É possível, todavia, admitir que seja justiça formal aquela em que todos são tratados de forma igual em um sistema de regras gerais, e seja ao contrário justiça substancial aquela realizada tendo em conta os valores e os escopos do direito, relacionando-os com as circunstâncias dos casos particulares44. Dependerá, então, das escolhas políticas formuladas em cada sistema jurídico se a prevalência será atribuída à justiça formal universa-lista ou à justiça substancial particularista, ou se se realiza a combinação ideal, mencionada acima, entre as duas formas de justiça.

44. Para uma distinção semelhante, cfr.BANKOWSKI e MACLEAN, Introduction, in The Universal, cit., p.XII.

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