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    2 Conferncia de abertura: O papel das cortes supremas entre uniformidade e justia

    AS FUNES DAS CORTES SUPREMAS ENTRE UNIFORMIDADE E JUSTIA1

    Michele TaruffoProfessor Catedrtico de Direito Processual Civil na Universidade de Pavia.

    SUMRIO: 1. O VALOR DA UNIFORMIDADE; 2. AS FUNES DAS CORTES SUPREMAS; 3. UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO; 4. CONCLUSES.

    1. O VALOR DA UNIFORMIDADE

    A uniformidade na interpretao e na aplicao do direito h muito consti-tui um valor fundamental (pode-se mesmo dizer: um objeto de desejo) presen-te em quase todos os ordenamentos, que tentam de vrios modos como se ver realiz-lo da forma mais ampla possvel.

    As justificativas que esto na base dessa aspirao geral so vrias e no podem ser examinadas aqui de forma completa2. Para indicar apenas aquelas a que se faz referncia recorrentemente, possvel recordar, antes de tudo, da exigncia de assegurar a certeza do direito, dado que uma jurisprudncia uni-forme evita a incerteza na interpretao do direito e a consequente variedade e variabilidade das decises judicirias. Tambm se faz referncia garantia de igualdade dos cidados perante lei, de acordo com o princpio do stare decisis tpico dos ordenamentos anglo-americanos, segundo o qual casos iguais devem ser decididos de modo igual.3

    1. Texto traduzido por Joo Eberhardt Francisco, doutorando em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP).

    2. Sobre o tema, ver tambm para outras referncias, TARUFFO, Giurisprudenza, in Enc.Treccani Sc.Soc., vol. IV, Roma 1994, p.357. V. ainda BANKOWSKI-MACCORMICK-MORAWSKI-RUIZ MIGUEL, Rationales for Precedent, in Interpreting Precedents. A Comparative StudyDCAT$-,@B#[email protected]!JCDNOGP"[email protected] 1997, p. 481 ss.

    3. propsito, se pode observar en passant que esse argumento, bastante difundido em muitos ordenamentos que visam a utilizar os precedentes, se considerado literalmente filosoficamente inconsistente. Na verdade, ele viola a lei lebniziana dos indiscernveis, segundo a qual dois fatos iguais no existem, e se se diz que dois fatos so iguais, na realidade esses so um s fato. Muitas vezes acontece, no entanto, que os juristas no sejam filsofos sofisticados.

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    Frequentemente se faz referncia necessria previsibilidade das deci-ses futuras, segundo a qual as partes devem poder confiar no fato de que os juzes futuros se comportaro do mesmo modo que aqueles passados. A pre-visibilidade pode desempenhar, alm disso, tambm uma funo econmica, dado que se a deciso previsvel se pode evitar de ir ao judicirio. Enfim, uma jurisprudncia constante na interpretao e aplicao das normas mais facilmente apreendida e assim orienta de modo mais eficaz os comportamen-tos dos jurisdicionados.

    fcil ver que essas justificativas no esto em conflito umas com as ou-tras, ao contrrio convergem para a necessidade de que interpretao e apli-cao do direito sejam as mais uniformes e constantes possveis. base delas, e malgrado as respectivas diferenas de formulao, se entrev uma imagem ideal do ordenamento jurdico segundo a qual esse deveria ser completo e sincronicamente coerente, esttico e uniforme, e deveria ainda assegurar que todas as controvrsias que surgem no seu bojo alcancem uma soluo estvel e unitria.

    Permanece, ao contrrio, em segundo plano, ou margem do horizonte conceitual em que se coloca essa imagem, a dimenso do ordenamento que se poderia chamar dinmica ou diacrnica, uma vez que esta pressupe que no sistema existam incertezas e variaes, diferenas e mudanas. A existncia desta dimenso indubitvel e inevitvel, como se ver melhor em seguida, mas tende a ser vista negativamente, como uma exceo que, como tal, deveria ser reduzida e circunscrita o mximo possvel. Admite-se ento nem poderia ser diferente a variao da jurisprudncia, mas se tende a consider-la poss-vel apenas quando existam razes particularmente relevantes, que geralmente so indicadas em termos bastante vagos com referncia a mudanas sociais, morais ou econmicas. No por acaso busca-se, por vezes, conciliar as exign-cias opostas da previsibilidade e da mudana da jurisprudncia, como se d por exemplo no prospective overruling da suprema corte dos Estados Unidos.4

    2. AS FUNES DAS CORTES SUPREMAS

    A concretizao da finalidade representada pela uniformidade da inter-pretao e aplicao do direito geralmente confiada, sobretudo, s cortes supremas5. Trata-se na verdade de um aspecto importante talvez o mais im-

    4. Cfr., tambm para outras referncias, TARUFFO, Giurisprudenza, cit., p. 561.5. Sobre as principais funes que so atribudas a essas cortes v.TARUFFO, Le funzioni delle Corti Supreme.

    Cenni generali, in Ann.dir.comp.e st.leg. 2011, p. 11 ss. De uma funo jurisprudentielle et normative da Corte de Cassao francesa. CADIET, Le rle institutionnel et politique de la Cour de Cassation en France: tradition,

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    portante daquilo que eu chamaria o mito das cortes supremas: essas se colo-cam no centro do sistema jurdico e no pice da estrutura judiciria, e se tende a pensar que nelas se concentra o aspecto mais relevante da administrao da justia. Disso resulta que incumbe a esses tribunais a funo fundamental de assegurar o valor representado pela uniformidade da jurisprudncia.

    Trata-se na verdade de fatos conhecidos: no que toca Itlia, basta a referncia ao Cassazione Civile6 de Calamandrei, unificao da Cassao re-alizada em 19237, e ao art. 65 da lei de 1941 sobre o sistema judicirio, que ainda est em vigor, onde se l que a corte assegura a exata observncia e a interpretao uniforme da lei, alm de garantir a unidade do direito objetivo nacional8.

    Todavia, interessante observar que os diversos ordenamentos empre-gam tcnicas variadas para disciplinar o modo pelos quais deveria ser atuada a funo uniformizadora das respectivas cortes supremas. A mais difusa dessas tcnicas certamente consiste na stare decisis, ou seja, na atribuio a uma de-ciso anterior, e essencialmente a ratio decidendi que justifica juridicamente o resultado, da capacidade de influenciar9 a deciso de um caso sucessivo idnti-co ou anlogo10. Surgida principalmente nas cortes inglesas e norte-americanas, a prtica do precedente se difundiu em muitssimos ordenamentos, mesmo de civil law11. Em alguns casos, na verdade, a referncia ao precedente tornou-se uma espcie de mantra que recitado repetio, at se tornar uma espcie de obsesso que influncia at o legislador processual.

    transition, mutation?, ivi, p.191 ss. Cfr. tambm os ensaios reunidos no volume The Role of the Supreme Courts at the National and International Level, ed by P.Yessiou-Faltsi, Thessaloniki 1998.

    6. Cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile.II.Disegno generale dellistituto (1920), in ID., Opere Giuridiche, vol.VII, Napoli 1976, p. 57 ss.

    7. Cfr. TARUFFO, Calamandrei e lunificazione della Cassazione, in ID., Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991, p.51 ss., e por ltimo RICCI, Il giudizio civile di Cassazione, Torino 2013, p. 23 ss.

    8. Sobre o tema, remete-se a TARUFFO, La Corte di Cassazione e la legge, in Id., Il vertice ambiguo, cit., p.59 ss., 70 ss.. V. ainda RICCI, Il giudizio civile, cit., p. 32 ss.

    9. Uso aqui deliberadamente um termo atcnico e genrico, a fim de no tomar posio sobre a vexata quaestio, que conhece solues diversas em funo dos diferentes contextos normativos, relativamente a se o precedente tem uma eficcia vinculante ou somente persuasiva. Nesta sede no necessrio, e no seria de todo modo possvel, enfrentar o tema. Permanece, contudo, importante, o estudo de PECZENIK, The Binding Force of Precedent, in Interpreting Precedents, cit., p.461 ss.

    10. No repito aqui a meno j feita lei di Leibniz. Sua correta aplicao requereria ainda estabelecer que a aplicao da ratio decidendi sobre a qual se fundou a deciso do caso precedente, ao caso sucessivo, requer que o segundo juiz encontre uma analogia suficiente entre os fatos do caso que deve decidir e os fatos que foram objeto da deciso precedente. Sobre o tema v. a ampla anlise de SERIO, La rilevanza del fatto nella struttura del precedente giudiziario inglese, in Casistica e giurisprudenza, a cura di L.Vacca, Milano, 2014, p. 91 ss.

    11. literatura sobre os precedentes atualmente imensa, ao ponto que qualquer indicao bibliogrfica seria incompleta e no confivel. Veja-se no obstante uma til anlise comparativa nos estudos reunidos em Interpreting Precedents, cit.

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    significativo nesse sentido o exemplo italiano, dado que o legislador re-cente tenta, de todos os modos, sem xito contudo (dada a escassa qualidade tcnica das normas de que se serve), fazer com que na Itlia se instaure uma praxe de precedente sria, naturalmente sob a iluminada direo da Corte de Cassao. Basta aqui recordar o j famigerado filtro dos recursos de cassa-o previsto no art. 360 bis n. 1, cod. proc. civ., introduzido em 2009, segundo o qual seria inadmissvel o recurso quando a sentena impugnada estiver em conformidade com a jurisprudncia da Corte de Cassao (e o recurso no oferea elementos que induzam a confirmar ou a modificar tal jurisprudn-cia)12. Alm das numerosas crticas de carter tcnico, sobre as quais no vale a pena insistir, possvel notar que o legislador italiano ignora totalmente que coisa seja o precedente: de fato negligenciada a natureza fundamental do verdadeiro precedente, ou seja como se disse a analogia entre os fatos dos dois casos, e se considera como precedente uma afirmao abstrata qualquer da Corte de Cassao sobre uma quaestio juris que de alguma forma se rela-ciona ao caso em espcie13. A consequncia que na maior parte dos casos o precedente da Corte de Cassao no a sentena na sua integralidade, mas sim uma mxima de poucas linhas que enuncia uma regra em termos gerais e abstratos14.

    Uma tcnica muito diversa consiste em configurar a possibilidade de a cor-te suprema emanar pronunciamentos dotados de eficcia ultra partes, ou seja, de efeitos vinculantes capazes de determinar diretamente as decises dos ca-sos sucessivos. O exemplo mais conhecido do passado foi aquele das diretivas da corte suprema da URSS, mas no se olvide que esta tcnica est ainda pre-sente na cassao cubana, que segue o modelo sovitico. Na Rssia, ainda, essa prtica prossegue com os decretos verdadeiros e prprios atos normativos que so emanados pelo plenum da corte suprema com eficcia vinculante para todos os juzes que devam aplicar a mesma norma ou julgar casos anlogos, e tambm para todos os rgos administrativos. O mesmo sistema se aplica aos decretos da Corte Suprema Comercial, e tambm s decises que o presidium dessa corte profere em sede de reviso de casos concretos15.

    12. Sobre essa discutvel norma, criou-se uma rica literatura, e uma no menos rica jurisprudncia. A propsito, ver por todos, tambm para mais referncias, RICCI, Il giudizio civile, cit., p.209 ss.; POLI, Le modifiche relative al giudizio di cassazione, in PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, Torino 2013, p.193 ss.

    13. Sobre a incompreenso radical que est na base de muitos discursos que so feitos na Itlia in primis da parte do legislador- a propsito do precedente, ver mais amlamente, e tambm para mais referncias, TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, in Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 2007, p. 709 ss.

    14. propsito, ver mais amplamente TARUFFO, op.ult.cit., p. 712 ss.15. Cfr. RUDOVKAS, Precedente giudiziario come fonte del diritto nellordinamento giuridico della Federazione Russa,

    in Casistica e giurisprudenza,cit. , p. 129 ss.

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    Uma tcnica anloga muito interessante, e em certo sentido extrema, aquela que est na base das smulas vinculantes do sistema brasileiro. A for-mulao das smulas remonta a uma praxe consolidada naquele ordenamento: essas no passado no possuam eficcia vinculante, enquanto agora possuem essa eficcia, depois de uma reforma constitucional ocorrida em 200416. So enunciados formulados pelo Supremo Tribunal Federal depois de uma reunio de seus membros e de uma votao (com uma maioria de dois teros). Esses tm a funo de resolver um conflito que se tenha verificado na jurisprudncia das cortes inferiores. Vale a pena observar que a smula no deriva da deci-so de um caso concreto, uma vez que se trata de um enunciado interpretativo formulado em termos gerais. Consequentemente, a smula no faz qualquer referncia aos fatos que fundamentam a questo jurdica enfrentada, e, por-tanto, no pode ser considerado como um precedente em sentido prprio, mas apenas como uma deciso que exprime a escolha entre duas opes interpre-tativas relativas a normas gerais e abstratas17. Sua funo evidente consiste na eliminao da incerteza e dos conflitos no mbito da jurisprudncia, asseguran-do-lhe uniformidade18. Para esse escopo se prev que ter eficcia vinculante para todos os juzes e para todos os rgos pblicos do Estado federal.

    Algo semelhante, embora no comparvel em importncia e dimenso experincia brasileira, verificou-se recentemente na Espanha: com um Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de dezembro de 2011, o Tribunal Supremo es-panhol indicou, com um ato que no foi deciso sobre um recurso, mas uma declarao extrajudicial, suas prprias orientaes relativas intepretao de uma norma de grande importncia em termos de admissibilidade dos recursos ao mesmo Tribunal, ou seja do art. 477 n. 3 da Ley de Enjuiciamiento Civil. Trata--se da norma que condiciona a admissibilidade do recurso presena de um inters casacional, e precisamente com o fim de esclarecer como deve ser interpretada essa clusula, de significado incerto, que o Tribunal emitiu aquela declarao19.

    s vezes, ento, se faz uma referncia mais ou menos apropriada efi-ccia do precedente em sentido prprio; outras vezes se cai no equvoco em

    16. Cfr. HIGASHIYAMA, Teoria do Direito Sumular, in Rev.de processo 2011, p. 74 ss.; BAHIA, As Smulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese, ivi 2012, p. 362 ss.

    17. Cfr. HIGASHIYAMA, Teoria, cit., p. 87, 9918. Cfr. ainda HIGASHIYAMA, Teoria, cit., p.109 ss., 118. Em sentido critico BAHIA, As Smulas, cit., p. 360 ss, trata da

    uniformidade a todo custo, procurada com enunciados gerais e abstratos que no decidem um caso e se prestam a operaes exegticas fundamentalmente no distintas daquelas de que so objeto das normas.

    19. Sobre o tema, cfr. DE LA OLIVA SANTOS-DEZ-PICAZO GIMNEZ-VEGAS TORRES, Curso de derecho procesal civil.II. Parte especial, Madrid 2012, p. 282 ss.

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    torno do que constitui ou no constitui um precedente, e outras vezes ainda se abandona a referncia tcnica do precedente para se recorrer a pronncias ou provimentos que no so precedentes, dado que no so pronunciados por ocasio das decises dos casos concretos, e possuem alm do mais a natureza de atos normativos, embora no sejam de fonte legislativa. Todavia, parte a variedade dessas tcnicas, e das diferenas concernentes aos efeitos que pos-sam produzir, uma orientao constante no sentido de individuar nas cortes supremas os rgos aos quais se confia a tarefa de assegurar a uniformidade da interpretao e da aplicao do direito. Nisso nada h de surpreendente, tratando-se de cortes tipicamente colocadas no vrtice das pirmides judici-rias. Vem assim exaltada a posio de vrtice desses rgos, j que se prev que eles possam impor de uma forma ou de outra as prprias escolhas interpretativas e aplicveis a todos os tribunais que se encontrem nos nveis inferiores da pirmide. Isso corresponde ao modelo clssico da burocracia cen-tralizada, no qual o poder aumenta e se concentra medida em que sobe de baixo para cima, e se torna mximo quando se chega ao vrtice. Naturalmente, esse modelo implica que o poder seja inferior e decentralizado medida em que se desce do vrtice base, ou seja, aos juzes de primeira instncia.

    Sob outra perspectiva, adverte-se que nesse modelo de ordenamento a corte suprema acaba sendo mais importante que o legislador: a este incumbe a funo de produzir normas gerais e abstratas, mas a corte suprema que estabelece o significado que deve ser atribudo a essas normas e que deve ser tendencialmente aplicado por todos os juzes inferiores, e ento a todos os sujeitos do ordenamento, sem contar que, no raro como se viu nos exem-plos citados mais acima , a mesma corte suprema a produzir normas gerais e abstratas com o escopo de vincular a interpretao que pode ser dada por outros rgos.

    3. UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO

    A concepo sumariamente exposta constitui uma verso especfica, mas deveras difusa, daquilo que os filsofos chamam universalismo jurdico20, fun-dada essencialmente sobre a ideia segundo a qual existem regras gerais des-tinadas a serem aplicadas de modo uniforme pelos juzes, e que a respectiva deciso se justifica apenas se o caso particular que objeto da deciso pode ser subsumido a uma norma geral que deve se aplicar do mesmo modo em

    20. Sobre o tema cfr. BOUVIER, Particularismo y derecho. Un abordaje postpositivista en el mbito prctico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2012, p. 19 ss., 21 ss., 38 ss. Cfr. igualmente GROSSI, Universalismo e particolarismo nel diritto, Napoli 2011; SACCO, Il diritto tra uniformazione e particolarismi, Napoli 2011; PALAZZO, Il diritto penale tra universalismo e particolarismo, Napoli 2011.

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    todos os casos iguais ou semelhantes. Nessa verso, o elemento caracterizan-te representado pelo fato que como se viu se atribui corte suprema a funo de estabelecer quais so as regras gerais que devem ser aplicadas em cada caso, e qual o significado constante a ser atribudo a cada regra geral em cada caso.

    O universalismo jurdico objeto de vrias crticas, fundadas sobretudo na considerao que agora constitui lugar-comum entre os filsofos do direito que a deciso no nunca o fruto da aplicao mecnica de normas gerais, mas que a aplicao da norma no pode ser feita sem referncia complexida-de do caso particular sobre o qual incide a deciso. As correntes que de formas variadas seguem essa perspectiva so comumente indicadas como particu-larismo jurdico21, e fazem referncia em particular ao raciocnio com que se formulam as decises judicirias22.

    O particularismo se apresenta em diversas verses, algumas das quais so bastante radicais e chegam a sustentar que a deciso deve se fundar somente sobre as circunstncias particulares do caso concreto, sem qualquer referncia a normas. No o caso de considerar aqui essas teses23. possvel, todavia, ob-servar que mesmo se se seguem verses moderadas do particularismo, como aquela que considera sempre necessria a referncia regra geral mesmo quando a deciso se concentra sobre particulars do caso especfico24, sempre o destaque que se d aos particulars que determina a configurao da regra que constitui o critrio de deciso. Disso decorrem algumas consideraes tal-vez no destitudas de relevncia no discurso que aqui se vai desenvolvendo.

    Antes de mais nada, observa-se que a deciso judicial no consiste na mera enunciao de regras (ou mximas) apresentadas como a nica interpretao abstratamente correta, uniforme e vinculante, da disposio normativa, uma vez que como hoje se reconhece uniformemente o interprete que escolhe e de-termina o seu significado25. Por outro lado, necessrio reconhecer que pode ha-ver boas razes para decidir casos semelhantes de formas diversas: uma vez que no existem dois fatos iguais26, sobretudo sobre as diferenas, ou seja, sobre os particulars, que se deve fundar a intepretao da norma que deve ser aplicada

    21. Para uma anlise ampla dessas orientaes cfr. BOUVIER, Particularismo, cit., p.58 ss., 175 ss., 309 ss., 349 ss., e os outros escritos citados na nota n.14. Cfr. ainda TARUFFO, La semplice verit. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari 2009, p. 200 ss., tambm para outras referncias.

    22. Cfr. os estudos reunidos no volume The Universal and the Particular in Legal Reasoning, ed.by Z.Bankowski and J. MacLean, Aldershot 2006.

    23. Sobre o tema cfr. PAVLAKOS, Two Conceptions of Universalism, in The Universal, cit., p.163 ss.; TARUFFO, La semplice verit, cit., p. 200.

    24. Trata-se por exemplo da posio sustentada por MACCORMICK, Particulars and Universals, in The Universal, cit., p.3 ss., e compartilhada por WALKER, The Burden of Universalism, ivi, p.53 ss.

    25. Sobre o tema, ver GENTILI, Il diritto come discorso, Milano 2013, p.8 ss., 15 ss.26. Sobre o ponto, cfr. MACCORMICK, Particulars, cit., p.5, e v. supra, n. 2.

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    ao caso especfico. Parece evidente que quando uma norma interpretada para extrair a regra de julgamento a ser aplicada a um caso concreto, como ocorre no processo, a referncia aos fatos daquele caso que guia a interpretao da norma27. Caso contrrio, ou seja, se a norma no interpretada com referncia queles fatos, a consequncia que aquela norma no aplicvel quele caso28. Analogamente, como j se acenou29, essencialmente analisando os fatos e esta-belecendo uma analogia suficiente entre os fatos do caso precedente e os fatos do caso sucessivo que o juiz do segundo caso decide acerca da aplicabilidade da ratio decidendi que constitui o precedente.

    Em essncia, o fato que determina a interpretao da regra de direito que a ele deve ser aplicada. No por acaso, justamente a relao da norma com o fato que constitui um dos problemas fundamentais da teoria do direito30 e do direito processual31. Consequentemente, so as peculiaridades dos fatos dos vrios casos que podem levar a diversas intepretaes da mesma regra, e em consequncia a no aplic-la em casos aparentemente semelhantes ou aplic-la em casos aparentemente distintos. Esse discurso no pode ser aqui aprofundado como mereceria, mas alguns exemplos podem ser teis para es-clarecer seu significado.

    Um primeiro exemplo pode ser constitudo por uma situao que h algum tempo objeto de particular ateno dos constitucionalistas e dos filsofos do direito: trata-se do chamado equilbrio (ou ponderao) entre princpios, que ocorre quando se trata de resolver antinomias entre diversos princpios cons-titucionais distintos. Em tal caso, so as particularidades do caso que devem ser determinantes na escolha favorvel aplicao de um princpio em vez da aplicao de um outro princpio32.

    Um segundo exemplo, que parece particularmente significativo em vrios pases da Amrica Latina, diz respeito s situaes em que existem popula-es indgenas s quais so reconhecidas condies particulares de autono-mia, at a criao de jurisdio especfica. Nesses casos, parece evidente o

    27. Sobre o tema, ver mais amplamente TARUFFO, Il fatto e linterpretazione, in La fabbrica delle interpretazioni, a cuidado de B.Biscotti, P.Borsellino, V.Pocar e D.Pulitan, Milano 2012, p.123 ss.

    28. propsito, ver mais amplamente TARUFFO, La semplice verit, cit., p.199.29. V. supra, n.9 e ali no texto.30. sempre fundamental a referncia a ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2 Aufl., Heidelberg

    1960.31. Particularmente interessante a anlise desse problema nos termos em que enfrentado pela doutrina

    da primeira metade dos 900. Cfr. a respeito NITSCH, Il giudice e la legge. Consolidamento e crisi di un paradigma nella cultura giuridica italiana del primo Novecento, Milano, 2012.

    32. propsito, cfr. em particular LUZZATI, Il giurista che cambia e non cambia, in Dir.pubbl., 2013, 2, p. 432, o qual enfatiza oportunamente a variabilidade dessas escolhas, que so realizadas com base nas particularidades dos casos singulares que so decididos optando-se, vez por outra, por um ou por outro princpio constitucional aplicvel.

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    reconhecimento explcito de diferenas subjetivas relevantes, em face das quais parece difcil, seno impossvel, pregar a absoluta uniformidade da interpreta-o e da aplicao das normas do ordenamento jurdico estatal.

    Um outro exemplo se identifica quando se reconhece que as caracters-ticas tnico-culturais do autor de um delito so significativas para a deciso que deve ser tomada em relao a esse indivduo, por exemplo, em termos de punibilidade ou determinao da pena33. Nesses casos, de fato, a deciso deve ter em conta as especficas caratersticas culturais do indivduo, resultantes de pertencer a um particular grupo tnico.

    Esses exemplos, e muitos poderiam ser dados, mostram que so nume-rosas as situaes nas quais emergem aspectos relevantes que induzem o juiz a empregar diversos argumentos jurdicos, por exemplo, fazendo de vez em quando referncia a diferentes princpios gerais ou constitucionais34, e tambm para invocar vrias razes metajurdicas, inspiradas por diferentes valores sociais ou morais que orientam a heterointegrao da norma. Parece, ento, evidente a ausncia de fundamento de teses como aquela da one right answer enunciada a seu tempo por Dworkin, segundo a qual um juiz hercleo pode-ria sempre encontrar a nica e verdadeira interpretao correta de cada nor-ma35. Por outro lado, os chamados hard cases so muitas vezes hard nos fatos, e propriamente a complexidade dos fatos a tornar difcil a intepretao e a aplicao da norma que a esses se referem.

    Assim, necessrio reconhecer que a interpretao da norma, visando sua aplicao como regra de julgamento em um caso concreto, tem um inevitvel e relevantssimo aspecto particularstico, devendo fundar-se sobre uma completa e analtica considerao dos particulars do caso36: sobre particulars, ento, que se modela a interpretao da norma.

    Naturalmente isso levanta um relevante problema adicional: uma vez que as circunstncias que constituem os fatos do caso so infinitas, e so tambm infini-tas as suas possveis descries37, se trata de determinar quais so os particulars que se consideram significativos e relevantes para a interpretao e a aplicao da norma qual se faz referncia38. Nesse sentido, no existem solues simples

    33. Sobre o tema cfr. DE MAGLIE, I reati culturalmente motivati. Ideologie e modelli penali, Pisa 2010. .34. Cfr. LUZZATI, op.cit., loc.cit.35. Sobre o ponto, ver mais amplamente, e para referncias, TARUFFO, La Corte di Cassazione, cit., p.78 ss..

    Sobre titanismo doltre Atlantico chesi immagina un Hercules dellinterpretazione, v. GENTILI, Il diritto, cit., p.130.

    36. Cfr. em particular MACCORMICK, Particulars, cit., p.10.37. Sobre as narraes factuais que entram no processo, e sobre modalidades com que se selecionam os

    aspectos relevantes do fato que objeto do julgamento, ver em particular TARUFFO, Il fatto, cit., p.127 ss.; Id., La semplice verit, cit., p.32 ss.

    38. Sobre esse problema, ver mais amplamente TARUFFO, La semplice verit, cit., p.197 ss.

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    que possam valer automaticamente para qualquer deciso. Mesmo a referncia fattispecie definida em termos gerais na norma serve apenas por assim di-zer para iniciar a anlise dos fatos, fornecendo um paradigma inicial, que na realidade no mais que uma hiptese provisria, de relevncia jurdica39. , porm, partindo desta hiptese, e eventualmente formulando outras que sejam progressivamente mais adequadas s circunstncias do caso concreto que o juiz, por meio da assim chamada espiral hermenutica, estabelece quais so as cir-cunstncias relevantes do caso. Contudo, uma vez que nesse procedimento de trial and error ou se se preferir de abduo interpretativa, nada h de mecni-co ou predeterminado, uma atividade eminentemente criativa aquela que cabe ao juiz de atribuir relevncia a determinados particulars do caso, e de modelar sobre esses a interpretao da norma que pretende aplicar40.

    Se se tem em conta essas consideraes, e outras poderiam ser invo-cadas em favor do particularismo, como sobretudo sua maior aderncia ao que realmente acontece na administrao da justia, a verso do universa-lismo jurdico de que se falou anteriormente aparece caracterizada, como j se acenou, por uma concesso fortemente burocrtica e substancialmente au-toritria. Isso parece evidente no momento em que se consagra um modelo piramidal em que somente o vrtice que diz o direito, de modo vinculante para todos e once and forever. Alm disso, dessa forma o direito dito com frmulas com alto grau de abstrao, sem considerar uma coisa bvia, ou seja, que quanto mais alto se vai na escala de abstrao, mais se perde de vista o concreto, ou seja, a realidade. O resultado uma imagem parcial, unilateral e deformada da administrao da justia, como se essa ocorresse apenas no nvel das cortes supremas, enquanto as decises das cortes inferiores, e sobretudo aquelas dos juzes de primeira instncia, ou seja, aqueles que se ocupam do acertamento dos fatos e da aplicao da norma nos casos particu-lares, seriam irrelevantes.

    Deve notar-se que se se tem em considerao o particularismo, mesmo nas suas verses mais moderadas e razoveis, se constata que esse no se aplica para cortes que, como a Corte de Cassao italiana e outras mencio-nadas anteriormente, se exprimem quase exclusivamente por meio de enun-ciados gerais que no fazem qualquer referncia aos fatos que, todavia, so objeto da deciso, ou mesmo no se ocupam efetivamente das situaes con-cretas s quais as normas so aplicadas. O particularismo tem, de outro lado, um significado importante com referncia s cortes que interpretam normas com o escopo de aplic-las aos casos particulares, ou seja, principalmente

    39. Sobre o tema, ver mais amplamente TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano 1992, p.74 ss.; E., Il fatto, cit., p.125.

    40. Cfr. TARUFFO, La semplice verit, cit., p.203.

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    A S F U N E S D A S C O R T E S S U P R E M A S E N T R E U N I F O R M I D A D E E J U S T I A

    TRADUO

    quando se analisam as modalidades de decises que podem se considerar tpicas dos juzos de mrito.

    4. CONCLUSES

    Se as consideraes precedentes fazem sentido, estamos diante de uma tenso seno propriamente de uma contradio entre dois valores ou pa-radigmas divergentes41: de um lado h a verso rigorosa da tese universalista, segundo a qual o juiz estaria vinculado a decidir de modo uniforme, aplicando dedutivamente uma regra geral sem ter em conta os fatos do caso, se no para constru-los de tal modo a faz-los corresponder fattispecie abstrata definida por uma norma; de outro lado h a perspectiva particularista, segundo a qual, nas suas verses extremas, o juiz deveria decidir tendo em conta apenas os fatos particulares do caso especfico, sem levar em considerao nenhuma regra geral.

    Os dois paradigmas ora mencionados parecem alm disso pressupor duas ideias diversas de justia. O universalismo se refere justia como a correta interpretao das disposies normativas, ou seja, quela que se poderia cha-mar justia das normas, a ser individuada de modo imperativa, possivelmen-te vinculante, com formulaes gerais, da parte dos rgos de vrtice do sis-tema judicirio. O particularismo, por sua vez, se refere quela que poderia se definir como justia das decises, referentes aos singulares casos concretos, ou seja, justia substancial daquilo que o juiz diz relacionando as normas s situaes reais e efetivas, vistas em todos os seus aspectos relevantes, que so objeto de deciso. Se o universalismo alude a uma justia da norma abstrata, o particularismo se refere justia do caso concreto.

    Do ponto de vista terico, as verses moderadas do particularismo no excluem, no entanto, como se viu anteriormente, que possam e devam existir situaes intermedirias, nas quais a ateno necessria a todos os particulars relevantes se conjuga com a individuao de regras tendencialmente univer-sais, capazes de serem aplicadas tambm em outros casos42. No se exclui, portanto, embora admitindo que essas razes consideram caractersticas singu-lares de cada caso concreto, que caiba aos tribunais, e em particular s cortes supremas, a tarefa de tornar relativamente previsvel e controlvel a interpre-tao das normas43.

    Sob a perspectiva que mais interessa aqui, pode-se dizer que a deciso judi-ciria se coloca no espao intermedirio entre os dois extremos constitudos pelo

    41. De uma tenso anloga fala por exemplo BELL, The Institutional Constraints on Particularism, in The Universal, cit., p.41. Sobre o tema ver tambm PALAZZO, Il diritto penale, cit., p.8 ss.

    42. Nesse sentido, ver os escritos de MacCormick e di Walker citados na nota n.22.43. Nesse sentido, v. Luzzati, op.cit., p.437, com referncia especfica ponderao de princpios.

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    universalismo abstrato e pelo particularismo absoluto. Tendo-se em conta o fato que no existe uma regra urea que determine o ideal ponto de equilbrio en-tre os dois paradigmas, se pode apenas observar que cada deciso pode ser co-locada em qualquer ponto do continuum assim determinado, e, portanto, poder aproximar-se mais do paradigma universalista ou do paradigma particularista, ou efetuar uma combinao oportuna entre os dois paradigmas. A propsito, pos-svel, todavia, traar uma distino no destituda de relevncia: se se considera a jurisprudncia que opera produzindo mximas ou smulas, como acontece nas cortes supremas mencionadas acima, ento parece evidente que essa se coloca em um ponto bastante prximo do extremo universalista, e talvez nos exemplos de pior formalismo vem mesmo a coincidir com ele. Se, ao contrrio, se conside-ram as decises produzidas pelas cortes inferiores, e em particular pelos juzes de primeiro grau, ento se chega a um ponto mais prximo do paradigma parti-cularista, ao menos na medida em que esses juzes individuam e definem todas as circunstncias relevantes dos casos concretos. Seria possvel ainda imaginar uma situao ideal em que a corte suprema, como tal depositria e intrprete do paradigma universalista, seja todavia sensvel exigncia de justia que nascem das situaes concretas que so objeto de deciso, e formule as prprias inte-pretaes embora destinadas a serem aplicadas de modo uniforme tendo o mais em conta possvel as circunstncias relevantes dessas situaes, sobretudo na rpida variao das condies econmicas, sociais e polticas em que surgem as controvrsias. Reciprocamente, os juzes dos casos concretos singulares no deveriam adotar atitudes de particularismo absoluto, e deveriam, ao contrrio, fazer referncia s indicaes interpretativas que proveem das cortes supremas, ao menos na medida em que essas interpretaes forneam regras de julgamen-to capazes de realizar a justia do caso concreto.

    Ambos os paradigmas de deciso, e os respectivos conceitos de justia, podem e talvez devam conviver no mesmo ordenamento jurdico. O que res-ta a ser determinado, mas que no um problema que possa ser enfrentado nesta sede, se ambos os modelos correspondem cada um a seu modo e por razes diversas a uma concepo global e complexa de administrao da justia propriamente dita. possvel, todavia, admitir que seja justia formal aquela em que todos so tratados de forma igual em um sistema de regras gerais, e seja ao contrrio justia substancial aquela realizada tendo em conta os valores e os escopos do direito, relacionando-os com as circunstncias dos casos particulares44. Depender, ento, das escolhas polticas formuladas em cada sistema jurdico se a prevalncia ser atribuda justia formal universa-lista ou justia substancial particularista, ou se se realiza a combinao ideal, mencionada acima, entre as duas formas de justia.

    44. Para uma distino semelhante, cfr.BANKOWSKI e MACLEAN, Introduction, in The Universal, cit., p.XII.

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