2016

RENATO BRASILEIRO DE LIMA

Código de

PROCESSO PENAL Comentado

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LIVRO I

DO PROCESSO EM GERAL1-2

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art . 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código,3 ressalvados:4-6

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;7

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos mi-nistros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, §2º, e 100);8

III - os processos da competência da Justiça Militar;9

IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, nº 17);10

V - os processos por crimes de imprensa.11 (vide ADPF n. 130)Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos

referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dis-puserem de modo diverso.12

1. Processo penal e o Estado Democrático

de Direito: quando o Estado, por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster de praticar a infração penal. No entanto, a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto. O Estado, que até então tinha um poder abstrato,

genérico e impessoal, passa a ter uma preten-são concreta de punir o suposto autor do fato delituoso. Surge, então, a pretensão punitiva, a ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar

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a pena. Todavia, esta pretensão punitiva não pode ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator sujeitar-se à pena. Em outras palavras, essa pretensão já nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal não é um direito de coação direta. Apesar de o Estado ser o titular do direito de punir, não se admite a imposição imediata da sanção sem que haja um processo regular, assegurando-se, assim, a apli-cação da lei penal ao caso concreto, consoante as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judicio). Aliás, até mesmo nas hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal, com a ime-diata aplicação de penas restritivas de direitos ou multas, não se trata de imposição direta de pena. Utiliza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional para a resolução da causa, sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade, mediante supervisão ju-risdicional, privilegiando-se, assim, a vontade das partes e, principalmente, do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação. É daí que sobressai a importância do processo penal, pois funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal ao possível autor do fato delituoso. Mas o Estado não pode punir de qualquer maneira. Com efeito, considerando-se que, da aplicação do direito penal pode resultar a privação da liberdade de locomoção do agente, entre outras penas, não se pode descurar do necessário e indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo que a própria Constitui-ção Federal estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal. É a boa aplicação (ou não) desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie. De fato,

como adverte Norberto Bobbio, a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime demo-crático daquele de índole totalitária. Na dicção do autor ((As ideologias e o poder em crise. Tradução de João Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. 4ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 96-97), “a diferença fundamental entre as duas formas antitéticas de regime político, entre a demo-cracia e a ditadura, está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que subsistem, e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico fundado sobre o direito do mais forte, são transformadas em relações de direito, ou seja, em relações reguladas por nor-mas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que não podem valer nunca retroativamente. A conse-quência principal dessa transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima ‘Tem razão quem vence’ é substituído pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima ‘Vence quem tem razão’; e o direito público externo, que se rege pela supremacia da força, é substituído pelo direito público interno, inspirado no princípio da ‘supremacia da lei’ (rule of law)”. É esse, pois, o grande dilema do processo penal: de um lado, o necessário e indispensável respeito aos direitos fundamen-tais; do outro, o atingimento de um sistema criminal mais operante e eficiente. Na linha do ensinamento de Antônio Scarance Fernandes, o vocábulo eficiência aqui empregado “é usado de forma ampla, sendo afastada, contudo, a ideia de eficiência medida pelo número de condenações. Será eficiente o procedimento que, em tempo razoável, permita atingir um resultado justo, seja possibilitando aos órgãos da persecução penal agir para fazer atuar o di-reito punitivo, seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal”. (Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. Coordenação Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.

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10). Há de se buscar, portanto, um ponto de equilíbrio entre a exigência de se assegurar ao investigado e ao acusado a aplicação das garan-tias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior efetividade do sistema persecutório para a segurança da coletividade. É dentro desse dilema existencial do processo penal – efetividade da coerção penal versus observância dos direitos fundamentais – que se buscará, ao longo da presente obra, um ponto de equilíbrio no estudo do processo penal, pois somente assim serão evitados os extremos do hipergarantismo e de movimentos como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito Penal da Lei e da Ordem.

2. Sistemas processuais penais: histori-camente, sempre existiram dois sistemas ou modelos processuais, quais sejam, o acusatório e o inquisitório. Também houve uma tentativa de fundir os dois sistemas, dando origem ao sistema misto. Nos dias de hoje, não existem sistemas acusatórios ou inquisitórios “puros”. Na verdade, ora o processo penal é predomi-nantemente acusatório, ora apresenta caracte-rísticas peculiares dos sistemas inquisitoriais. Quando o nosso Código de Processo Penal entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1942, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da perse-cução penal, caracterizada pelo inquérito poli-cial, era inquisitorial. Porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém, com o advento da Constituição Fede-ral, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar (art. 129, I), estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório. É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que o Código de Pro-cesso Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir que se pro-cure delimitar o sistema brasileiro a partir do Código de Processo Penal. Pelo contrário. São as leis que devem ser interpretadas à luz dos

direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988.

2.1. Sistema inquisitorial: adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se pro-pagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor. Essa concentração de poderes nas mãos do juiz compromete, invariavelmente, sua imparciali-dade. De fato, há uma nítida incompatibilidade entre as funções de acusar e julgar. Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento. Em virtude dessa concentração de poderes nas mãos do juiz, não há falar em con-traditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acu-sação e defesa. Ademais, geralmente o acusado permanecia encarcerado preventivamente, sendo mantido incomunicável. No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fa-tos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possível a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao ob-jeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso. No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo

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considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, escrito e sigiloso, mas essas formas não lhe eram essenciais. Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e públicas. Como se percebe, há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui. A característica fundamental do pro-cesso inquisitório é a concentração de poderes nas mãos do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança da reunião de poderes de adminis-trar, legislar e julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo com o regime político do absolutismo. Em síntese, podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há falar em contraditório, pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. O magistrado, cha-mado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual. Por essas características, fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os direitos e garantias individuais, violando os mais ele-mentares princípios processuais penais. Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, n. 1).

2.2. Sistema acusatório: de maneira dis-tinta, o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separa-ção das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum. Nesse sentido: PRA-DO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformi-

dade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 114. Historicamente, o processo acusa-tório tem como suas características a oralidade e a publicidade, nele se aplicando o princípio da presunção de inocência. Logo, a regra era que o acusado permanecesse solto durante o processo. Não obstante, em várias fases do Di-reito Romano, o sistema acusatório foi escrito e sigiloso. Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, preva-lecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista pro-batório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes. Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutórios, essa iniciativa deve ser possível apenas no curso do processo, em caráter excepcional, como atividade subsidi-ária da atuação das partes. No sistema acusa-tório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inqui-sitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimen-to dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as prin-cipais características desse modelo. Segundo Ferrajoli (Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518), são características do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julga-mento. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e

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secreto da instrução. O sistema acusatório vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Média, nos domínios do direito germano. A partir do século XIII entra em declínio, passando a ter prevalência o sistema inquisitivo. Atualmente, o processo penal inglês é aquele que mais se aproxima de um sistema acusatório puro. Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, inciso I), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente tem início me-diante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, abster-se de promover atos de ofício na fase investigató-ria, atribuição esta que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público. Como se percebe, o que efetivamente diferen-cia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusiva-mente às partes a produção do material pro-batório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova.

2.3. Sistema misto ou francês: após se dis-seminar por toda a Europa a partir do século XIII, o sistema inquisitorial passa a sofrer al-terações com a modificação napoleônica, que instituiu o denominado sistema misto. Trata-se de um modelo novo, funcionando como uma fusão dos dois modelos anteriores, que surge com o Code d’Instruction Criminelle francês, de 1808. Por isso, também é denominado de sistema francês. É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas

fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vi-gorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

3. Lei processual penal no espaço (prin-

cípio da territorialidade): enquanto à lei penal aplica-se o princípio da territorialida-de (CP, art. 5º) e da extraterritorialidade in-condicionada e condicionada (CP, art. 7º), o Código de Processo Penal adota o princípio da territorialidade ou da lex fori. E isso por um motivo óbvio: a atividade jurisdicional é um dos aspectos da soberania nacional, logo, não pode ser exercida além das fronteiras do respectivo Estado. Assim, mesmo que um ato processual tenha que ser praticado no exterior, v.g., citação, intimação, interrogatório, oitiva de testemunha, etc., a lei processual penal a ser aplicada é a do país onde tais atos venham a ser realizados. Na mesma linha, aplica-se a lei processual brasileira aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades es-trangeiras que devam ser praticados em nosso país, tais como os de cumprimento de carta rogatória (CPP, arts. 783 e seguintes), homolo-gação de sentença estrangeira (CPP, arts. 787 e seguintes), procedimento de extradição (Lei n. 6.815/80, arts. 76 e seguintes), etc. Todavia, há situações em que a lei processual penal de um Estado pode ser aplicada fora de seus limites territoriais: a) aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullius; b) quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guer-ra, em território ocupado. Confirmando a ado-ção do princípio da territorialidade, o art. 1º do CPP dispõe que o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, pelo Código de Processo Penal, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presi-dente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribu-nal Federal, nos crimes de responsabilidade;

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III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial; V - os processos por crimes de imprensa. Portanto, como se percebe, a regra é que todo e qualquer processo penal que surgir no território nacional deva ser so-lucionado consoante as regras do Código de Processo Penal (locus regit actum). Há, todavia, exceções.

4. Tribunal Penal Internacional: além das ressalvas listadas nos incisos do art. 1º do CPP, especial atenção também deve ser dispensada ao art. 5º, §4º, da Constituição Federal, que prevê que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Tem-se aí mais uma hipótese de não aplicação da lei proces-sual penal brasileira aos crimes praticados no país, nas restritas situações em que o Estado brasileiro reconhecer a necessidade do exercí-cio da jurisdição penal internacional. Com as inúmeras violações de direitos humanos ocor-ridas a partir das primeiras décadas do século XX, notadamente com as duas grandes guerras mundiais, surgiu a ideia de um ius puniendi em nível global, buscando a instituição de uma moderna Justiça Penal Internacional. Como anota Mazzuoli (O Tribunal Penal Internacio-nal e o direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 20-21), essa expressão Justiça Penal Internacional pode ser compreendida como “o aparato jurídico e o conjunto de normas instituídas pelo Direito Internacional, voltados à persecução e à re-pressão dos crimes perpetrados contra o pró-prio Direito Internacional, cuja ilicitude está prevista nas normas ou princípios do ordena-mento jurídico internacional e cuja gravidade é de tal ordem e de tal dimensão, em decor-rência do horror e da barbárie que determinam ou pela vastidão do perigo que provocam no mundo, que passam a interessar a toda a so-ciedade dos Estados concomitantemente”. Um sensível incremento ao movimento de inter-nacionalização e proteção dos direitos huma-nos teve início com os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio. Por meio do Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, e em evidente reação às barbáries do Holocausto, foi criado pelas

nações vencedoras o Tribunal Militar Interna-cional de Nuremberg, com o objetivo de pro-cessar e julgar os criminosos de guerra do Eixo europeu, acusados de colaboração direta com o regime nazista. Também foi criado o Tribu-nal Militar Internacional de Tóquio, com a finalidade precípua de julgar os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade per-petrados pelas autoridades políticas e militares do Japão Imperial. Algum tempo depois, em virtude de deliberações do Conselho de Segu-rança das Nações Unidas, dois tribunais inter-nacionais de caráter não-permanente também foram criados: o primeiro, com sede na Ho-landa, para julgar as barbáries cometidos no território da antiga Iugoslávia; o segundo, se-diado na Tanzânia, para processar e julgar as violações de direitos humanos perpetradas em Ruanda. Várias críticas recaíram sobre esses tribunais, dentre elas a de que tais tribunais teriam sido criados por resoluções do Conse-lho de Segurança da ONU, e não por tratados internacionais multilaterais, como se deu com o Tribunal Penal Internacional. Outra crítica era no sentido de que a criação desses tribunais após a prática dos fatos delituosos (ex post facto), com o objetivo único e exclusivo de julgá-los, configuraria flagrante violação ao princípio do juiz natural. Surgiu daí a necessi-dade de criação de uma instância penal inter-nacional, de caráter permanente e imparcial, instituída para processar e julgar os acusados pela prática dos crimes mais graves que afetas-sem a comunidade internacional no seu con-junto. Assim é que, em julho de 1998, foi aprovado na Conferência Diplomática de Ple-nipotenciários das Nações Unidas o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, constituindo um tribunal internacional com jurisdição criminal permanente sobre as pes-soas responsáveis pelos crimes de maior gra-vidade com alcance internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia (Holanda). No âmbito internacional, o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em data de 1º de julho de 2002, data esta que corresponde ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de rati-

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ficação, nos termos do art. 126, §1º, do Esta-tuto do Tribunal. O governo brasileiro assinou o tratado internacional do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em 7 de feve-reiro de 2000, sendo o mesmo posteriormente aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, e promulgado pelo Presidente da República através do Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. A carta de ratificação brasileira foi depositada em data de 20 de ju-nho de 2002, razão pela qual, em virtude da regra constante do art. 126, n. 2, do Dec. 4.388/2002, tem-se que o Estatuto de Roma entrou em vigor no Brasil em data de 1º de setembro de 2002. Em 8 de dezembro de 2004, entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 45, reconhecendo formalmente a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, por intermédio do acréscimo do §4º ao art. 5º da Magna Car-ta, segundo o qual O Brasil se submete à juris-dição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Como ob-serva Mazzuoli (op. cit. p. 45), a jurisdição do Tribunal não é estrangeira, mas sim interna-cional, podendo afetar todo e qualquer Estado--parte da Organização das Nações Unidas. Não se confunde com a chamada jurisdição uni-versal, que consiste na possibilidade de o Poder Judiciário de determinado país julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territórios alheios, tal qual ocor-re nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira admitidos expressamente pelo art. 7º, incisos I e II, do Código Penal. Como se percebe pela leitura do art. 1º do Decreto n. 4.388/02, o Tribunal Penal Internacional será complementar às jurisdições penais nacionais, sendo chamado a intervir somente se e quando a justiça repressiva interna não funcionar. Ado-tou-se, pois, o denominado princípio da com-plementariedade. Daí a observação de Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Cons-titucional Internacional. 9ª ed.. São Paulo: Sa-raiva, 2008. p. 223-224), que, após acentuar a responsabilidade primária dos Estados nacio-nais quanto ao julgamento de transgressões aos direitos humanos, assinala as condições em que se legitima o exercício, sempre em

caráter subsidiário, da jurisdição pelo Tribunal Penal Internacional: “Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves cri-mes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrência de tais crimes, as institui-ções nacionais se mostram falhas ou omissas na realização da justiça. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado com relação ao julgamento de violações de direitos humanos, tendo a comunidade inter-nacional a responsabilidade subsidiária. Vale dizer, a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado, ficando, pois, condicionada à incapacidade ou à omis-são do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacio-nais, tendo a comunidade internacional a res-ponsabilidade subsidiária. Como enuncia o art. 1º do Estatuto de Roma, a jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. Des-sa forma, o Estatuto busca equacionar a garan-tia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementaridade e do princípio da coope-ração.” Esse caráter complementar do Tribu-nal Penal Internacional pode ser extraído do art. 17 do Estatuto. Segundo o referido dispo-sitivo (art. 17, §1º), o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se: a) o caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer; b) o caso tiver sido objeto de inquéri-to por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) a pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em vir-

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tude do disposto no parágrafo 3º do artigo 20; d) o caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal. Por outro lado, segundo o art. 17, §2º, do Es-tatuto, a fim de determinar se há ou não von-tade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em consideração as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias: a) o processo ter sido instaurado ou estar penden-te ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em cau-sa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5º; b) ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça; c) o processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de manei-ra independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça. Por fim, de acordo com o art. 17, §3º, do Estatuto, a fim de determinar se há incapa-cidade de agir num determinado caso, o Tri-bunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não estará em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoi-mentos necessários ou não estará, por outros motivos, em condições de concluir o processo. Quanto à competência do TPI, dispõe o art. 5º do Estatuto que está restrita aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Detém o Tribunal competên-cia para o processo e julgamento dos seguintes crimes: a) crime de genocídio; b) crimes con-tra a humanidade; c) crimes de guerra; d) crime de agressão. Registre-se que o Tribunal somente é dotado de competência em relação aos crimes cometidos após a sua instituição, ou seja, depois de 1º de julho de 2002, data em que seu Estatuto entrou em vigor internacio-nal. Ademais, nos termos de seu art. 11, §2º, se um estado se tornar parte depois da entrada

em vigor do Estatuto, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do Es-tatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração específica em sentido contrário. Desde a vigência do Estatuto de Roma para o Brasil em 1º de se-tembro de 2002, faz-se necessária a regulamen-tação dos tipos penais criados pelo Estatuto de Roma e ainda não previstos em nosso ordena-mento jurídico interno. De fato, com exceção do crime de genocídio, já tipificado em lei própria (Lei n. 2.889/56), os crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão ainda não estão previstos em nossa legislação e deman-dam regulamentação legal. Tendo-se presente a perspectiva da autoria dos crimes submetidos à competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, convém destacar que o Estatuto de Roma submete à jurisdição dessa Alta Cor-te judiciária qualquer pessoa que haja incidido na prática de crimes de genocídio, de guerra, contra a humanidade ou de agressão, indepen-dentemente de sua qualidade oficial (Art. 27). Ao assim dispor, o Estatuto de Roma proclama a absoluta irrelevância da qualidade oficial do autor dos crimes submetidos, por referida convenção multilateral, à esfera de jurisdição e competência do Tribunal Penal Internacio-nal. Isso significa, portanto, em face do que estabelece o Estatuto de Roma em seu Artigo 27, que a condição política de Chefe de Estado não se qualifica como causa excludente da responsabilidade penal do agente nem fator que legitime a redução da pena cominada aos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Nesse ponto, enquanto parte da doutrina sustenta a tese do caráter absoluto da soberania estatal, parte considerá-vel da doutrina prefere conferir dimensão re-lativa à noção de soberania do Estado, justifi-cando a cláusula convencional do Estatuto (art. 27) a partir da idéia de prevalência dos direitos humanos, positivada no art. 4º, II, da Magna Carta. Quanto à discussão, Carlos Eduardo Adriano Japiassú (O Direito Penal Internacio-nal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009, p. 115-116) pondera que “os crimes de compe-tência do Tribunal Penal Internacional, de

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maneira geral, são cometidos por indivíduos que exercem determinada função estatal. Des-ta forma, a regra do Artigo 27 do Estatuto de Roma busca evitar que aqueles se utilizem dos privilégios e das imunidades que lhes são conferidos pelos ordenamentos internos como escudo para impedir a responsabilização em face dos crimes internacionais. Por fim, enten-de-se que o princípio da prevalência dos direi-tos humanos, insculpido no Artigo 4º, II, da Constituição Federal, ‘permite implicitamente que haja restrições às imunidades usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional em casos de violações a direitos humanos, não colidindo, por conse-guinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma’.” Do ponto de vista pessoal, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não alcança pes-soas menores de 18 (dezoito) anos (vide art. 26 do Estatuto). Por fim, ressalte-se que o pedido de entrega (‘surrender’) não se confun-de com a demanda extradicional. Com efeito, o próprio Estatuto de Roma estabelece, em seu texto, clara distinção entre os referidos insti-tutos – o da entrega (“surrender”/”remise”) e o da extradição -, fazendo-o, de modo preciso, nos seguintes termos: “Artigo 102 Termos Usados Para os fins do presente Estatuto: a) Por ‘entrega’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto. b) Por ‘extradição’, enten-de-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito in-terno.” Vê-se, daí, que, embora a entrega de determinada pessoa constitua resultado co-mum a ambos os institutos, considerado o contexto da cooperação internacional na re-pressão aos delitos, há, dentre outros, um elemento de relevo que os diferencia no plano conceitual, eis que a extradição somente pode ter por autor um Estado soberano, e não orga-nismos internacionais, ainda que revestidos de personalidade jurídica de direito internacional público, como o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Artigo 4º, n. 1).

5. Crimes eleitorais: apesar de os incisos do art. 1º do Código de Processo Penal não faze-rem expressa referência aos processos crimi-

nais da competência da Justiça Eleitoral, isso se justifica pelo fato de, à época da elaboração do CPP, estar em vigor a Constituição de 1937, que não tratava da Justiça Eleitoral, e muito menos dos crimes eleitorais, já que, vigia, então, um regime de exceção. Todavia, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 121 que Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de di-reito e das juntas eleitorais. Destarte, embora editado como lei ordinária, o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) foi recepcionado pela Cons-tituição Federal como Lei complementar, mas tão somente no que tange à organização judi-ciária e competência eleitoral, tal qual prevê a Carta Magna (CF, art. 121, caput). Portanto, no tocante à definição dos crimes eleitorais, as normas postas no Código Eleitoral mantêm o status de lei ordinária. A competência criminal da Justiça Eleitoral é fixada em razão da maté-ria, cabendo a ela o processo e julgamento dos crimes eleitorais. Mas o que se deve entender por crimes eleitorais? Somente podem ser considerados crimes eleitorais os previstos no Código Eleitoral (v.g., crimes contra a honra, praticados durante a propaganda eleitoral) e os que a lei, eventual e expressamente, defi-na como eleitorais. Todos eles referem-se a atentados ao processo eleitoral, que vai desde o alistamento do eleitor (ex: falsificação de título de eleitor para fins eleitorais – art. 348 do Código Eleitoral) até a diplomação dos eleitos. Crime que não esteja no Código Eleitoral ou que não tenha a expressa definição legal como eleitoral, salvo o caso de conexão, jamais será de competência da Justiça Eleitoral. A motiva-ção política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando. Da mesma forma, a existência de campanha eleitoral é irrelevante, pois, de per si, não é suficiente para caracte-rizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes. Assim, por exemplo, a prática de um homicídio, ainda que no período que antecede as eleições, e mesmo que por moti-vos político-eleitorais, será julgado pelo Júri comum, porquanto tal delito não é elencado como crime eleitoral.

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Art. 1º

6. Outras exceções: o art. 1º do CPP faz menção expressa apenas às ressalvas listadas em seus incisos. Todavia, face a existência de diversas leis especiais, editadas após a vigência do CPP (1º de janeiro de 1942), com previsão expressa de procedimento distinto, conclui-se que, por força do princípio da especialidade, a tais infrações será aplicável a respectiva le-gislação, aplicando-se o Código de Processo Penal apenas subsidiariamente (CPP, art. 1º, parágrafo único). Vários exemplos podem ser lembrados: 1) O processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade é regulado pela Lei n. 4.898/65; 2) Os crimes da competência originária dos Tribunais possuem procedi-mento específico previsto na Lei n. 8.038/90; 3) As infrações de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, devem ser pro-cessadas e julgadas pelos Juizados Especiais Criminais, pelo menos em regra, com proce-dimento regulamentado pela Lei n. 9.099/95; 4) Os crimes falimentares também possuem procedimento especial disciplinado na Lei n. 11.101/05 (arts. 183 a 188); 5) O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03, art. 94) também possui dispositivos expressos acerca do procedimento a ser aplicado aos crimes ali previstos; 6) A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) tam-bém estabelece dispositivos processuais penais específicos quanto às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher; 7) A Lei de drogas (Lei n. 11.343/06) traz em seu bojo um capítulo inteiro dedicado ao procedimento penal, prevendo expressamente a possibilidade de aplicação, subsidiária, do Código de Proces-so Penal e da Lei de Execução Penal (art. 48, caput).

7. Tratados, convenções e regras de direito

internacional: Chefes de Governo estrangei-ro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família, assim como fun-cionários de organizações internacionais em

serviço (ONU, OEA, etc.) gozam de imunidade diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo deli-to praticado no Brasil (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964, e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08/06/1965). Como se percebe, por conta de tratados ou conven-ções que o Brasil haja firmado, ou mesmo em virtude de regras de Direito Internacional, a lei processual penal deixa de ser aplicada aos crimes praticados por tais agentes no território nacional, criando-se, assim, verdadeiro obstá-culo processual à aplicação da lei processual penal brasileira. Destarte, tais pessoas não po-dem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. 1º, inciso I). Em caso de falecimento de um diplomata, os membros de sua família “continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acredita-do” (art. 39, §3º, da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas). Admite-se renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante, ou seja, aquele que envia o Chefe de Estado ou representante. Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos. Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais (Convenção de Viena de 1963 so-bre Relações Consulares – Decreto n. 61.078, de 26/07/1967). Esse o motivo pelo qual, ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares.

Jurisprudência selecionada:

STF: “(...) Prisão preventiva. Fundamentos. Acusado que exercia as funções de Cônsul de Israel no Rio de Janeiro. Crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Pena de reclusão, cujo início deve se dar em estabelecimento de segurança máxima ou média (regime fechado).

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Art. 1º

Circunstância que, somada ao disposto no art. 61, II, ‘h’, do Código Penal, enfatiza o caráter grave do crime, o que é realçado pela existência de diversos diplomas protetivos da infância subscritos pelo Brasil: Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959), Convenção dos Direitos da Criança (1989), 45ª Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, Declaração pelo Direito da Criança à sobrevivência, à proteção e ao desenvolvimento, Convenção de Nova York sobre os direitos da criança e Convenção Interamericana sobre tráfico internacional de menores. Inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do que dispõe o art. 41 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Atos imputados ao paciente que não guardam pertinência com o desempenho de funções consulares. Necessidade da prisão preventiva para garantiar a aplicação da lei penal. Ordem indeferida”. (STF, 1ª Turma, HC 81.158/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 19/12/2002).

STJ: “(...) A competência internacional é regulada ou pelo direito internacional ou pelas regras internas de determinado país acerca da matéria, tendo por fontes os costumes, os tratados normativos e outras regras de direito internacional. Em matéria penal adota-se, em regra, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pátria o processo e os respectivos inciden-tes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos dos artigos 1º do Código de Processo Penal e 5º, caput, do Código Penal. Doutrina. No caso dos autos, inexiste qualquer ilegalidade na quebra do sigilo bancário dos acusados, uma vez que a medida foi realizada para a obtenção de provas em investigação em curso nos Estados Unidos da América, tendo sido implementada de acordo com as normas do ordenamento jurídico lá vigente, sendo certo que a documentação referente ao resultado da medida invasiva foi posteriormente compartilhada com o Brasil por meio de acordo existente entre os países. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 231.633/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 25/11/2014, DJe 3/12/2014).

8. Prerrogativas constitucionais do Presi-

dente da República e de outras autorida-

des: refere-se o inciso II do art. 1º do CPP às prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades, em relação aos crimes de responsabilidade. A denominada Justiça Política (ou Jurisdição Extraordinária) corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao Poder Judici-ário, apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções. A título de exemplo, de acordo com o art. 52, incisos I e II, da Constituição Federal, compete

privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Re-pública nos crimes de responsabilidade, assim como os Ministros de Estado e os Comandan-tes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, observando--se, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a competência da Câmara dos Deputados para a admissibili-dade e a formalização da acusação (CF, art. 51, I; CF, art. 86; Lei n. 1.079/50, art. 20 e seguintes). Por sua vez, compete a um Tribu-nal Especial, composto por cinco Deputados, escolhidos pela Assembleia, e cinco Desembar-gadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá (Lei n. 1.079/50, art. 78, §3º), processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, o Governador, o Vice-Governador, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais (infrações político--administrativas), que são os tipificados no art. 4º do Decreto-lei n. 201/67, a competência para julgamento é da Câmara Municipal. O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato, na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato. Conquanto a Constituição Federal e a legislação ordinária acima referida (Lei n. 1.079/50 e Decreto-lei n. 201/67) se refiram à prática de crimes de responsabilidade, atri-buindo ao Senado Federal, ao Tribunal Espe-cial e à Câmara Municipal o exercício dessa atividade jurisdicional atípica, tecnicamente não há falar em crime, mas sim no julgamento de uma infração político-administrativa. Ali-ás, segundo Pacelli (op. cit. p. 188), “mesmo quando a Constituição atribui a órgãos do Judiciário a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade (art. 105, I, a,

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Art. 1º

por exemplo), não se estará exercendo outro tipo de jurisdição que não seja a de natureza política, diante da natureza igualmente política das infrações”. Nesse cenário, é indispensável diferenciarmos crimes de responsabilidade em sentido amplo de crimes de responsabilidade em sentido estrito. Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público (CP, art. 327) funciona como elementar do delito. É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública (CP, arts. 312 a 326). Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina de crimes comuns ou infrações penais comuns. Por seu turno, crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente podem ser praticados por determinados agentes políticos. Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados). A título de exemplo, de acordo com o art. 2º da Lei n. 1.079/50, os crimes definidos nesta Lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qual-quer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado, contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República. Além disso, “a imposição da pena referida no artigo anterior (art. 2º) não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal” (Lei n. 1.079/50, art. 3º).Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal, não podem ser qualificados como infrações penais, figurando, pois, como infrações políticas da alçada do Direito Cons-titucional.

9. Processos da competência da Justiça

Militar (da União ou dos Estados): outra ressalva feita pelo art. 1º do CPP diz respeito

aos processos da competência da Justiça Mili-tar. De acordo com o art. 124 da Constituição Federal, à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Lado outro, segundo o art. 125, §4º, da Carta Magna, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos discipli-nares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A inaplicabilidade do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar justifica-se pelo fato de ser aplicável, na Justiça Castrense, o Código Penal Militar (Decreto--Lei n. 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.002/69). Entretanto, é importante destacar que o próprio estatuto processual penal militar prevê a possibilidade de os casos omissos serem supridos pela le-gislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar (CPPM, art. 3º, alínea “a”). Para mais detalhes acerca da competência da Justiça Militar, remetemos o leitor ao nosso Manual de Processo Penal e ao nosso Manual de Competência Criminal, ambos editados pela Juspodivm.

10. Processos da competência do tribunal

especial: o art. 1º, inciso IV, do CPP, faz men-ção aos processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17). Os artigos citados referem-se à Constituição de 1937, sendo que esse tribunal especial a que faz menção o inciso IV é o antigo Tribunal de Segurança Nacional, que já não existe mais, visto que foi extinto pela Constituição de 1946. O art. 122, n. 17 da Carta de 1937 previa que “os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guar-da e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma que a lei instituir”. Hoje, os crimes contra a segurança nacional estão definidos na Lei n. 7.170/83. Apesar de o art. 30 da Lei n. 7.170/83 dispor que os crimes nela previstos são da competência da

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Art. 2º

Justiça Militar, referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto, segundo o art. 109, inciso IV, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos, com recurso ordinário para o Supremo (CF, art. 102, II, “b”).

11. Crimes de imprensa: outra ressalva constante do art. 1º do CPP diz respeito aos processos penais por crimes de imprensa. Referidos delitos estavam previstos na Lei n.5.250/67. Dizemos que estavam previstos na Lei n. 5.250/67 porque, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fun-damental n. 130 (Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 30/04/2009), o Supremo Tribunal Federal jul-gou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67. Como decidiu a própria Suprema Corte, a não recepção da Lei de Imprensa não impede o curso regular

dos processos fundamentados nos disposi-tivos legais da referida lei, nem tampouco a instauração de novos processos, aplicando-se lhes, contudo, as normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal.

12. Aplicação subsidiária do Código de

Processo Penal: quando houver previsão legal de procedimento diverso pela legisla-ção especial, tal rito procedimental deve ser aplicado em detrimento daquele estabelecido no Código de Processo Penal (princípio da especialidade). É o que ocorre, a título de exemplo, com os crimes de tráfico de drogas, que contam com um procedimento especial regulamentado pela Lei n. 11.343/06. Isso, no entanto, não impede a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, sempre que não houver dispositivo especial em sentido diverso.

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.1-4

1. Lei processual penal no tempo: a legis-lação processual penal tem sofrido inúmeras alterações nos últimos anos. Diante da su-cessão de leis no tempo, apresenta-se de vital importância o estudo do direito intertemporal.

2. Direito intertemporal e normas de Direi-

to Penal: no âmbito do Direito Penal, o tema não apresenta maiores controvérsias. Afinal, por força da Constituição Federal (art. 5º, XL), a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, cuidando-se de norma penal mais gravosa, vige o princípio da irretroatividade. Para mais detalhes acerca do assunto, consultar comentários à súmula n. 711 do STF (“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continua-do ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).

3. Direito intertemporal e normas de Di-

reito Processual Penal: de acordo com o art. 2º do CPP, que consagra o denominado

princípio tempus regit actum, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Incide no processo penal o prin-cípio da aplicabilidade imediata, no sentido de que a norma processual aplica-se tão logo entre em vigor, sem prejuízo da validade dos atos já praticados anteriormente. O funda-mento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que a anterior, por atentar mais aos interesses da Justiça, salvaguardar melhor o direito das par-tes, garantir defesa mais ampla ao acusado, etc. Portanto, ao contrário da lei penal, que leva em conta o momento da prática delituosa (tempus delicti), a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual (tempus regit actum). Do prin-cípio tempus regit actum derivam dois efeitos: a) os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata,

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SÚMULAS CRIMINAIS DO STF E DO STJ COMENTADAS

1. Súmulas Vinculantes – 2. Súmulas do Supremo Tribunal Federal – 3. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

1. SÚMULAS VINCULANTES COM REFLEXOS NO DIREITO

PENAL E NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Súmula vinculante n. 5: A falta de de-fesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.1-3

1. Ampla defesa no processo adminis-

trativo disciplinar: dispondo a Constituição Federal que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, inciso LV), dúvidas não restam quanto à plena aplicação do direito de defesa e do contraditório no âmbito do processo admi-nistrativo disciplinar.

2. Obrigatoriedade de advogado no pro-

cesso administrativo disciplinar: questiona--se se seria necessária a atuação de advogado no processo administrativo disciplinar, tal qual se faz necessário em processo judicial (CPP, art. 261, caput). Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular de n. 343, segundo o qual é obriga-tória a assistência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a garantia constitucional do contraditório. Ocorre que, após a edição da súmula 343 do STJ, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que, em relação às punições disciplinares, o exercício da ampla defesa abrange: a) o direito de informa-

ção sobre o objeto do processo: obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) o direito de manifestação: assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no pro-cesso; c) o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar: exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. Todavia, concluiu a Suprema Corte que não se faz necessária a presença de advogado no processo administrativo discipli-nar. Exatamente em virtude dessa conclusão, foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da Súmula Vinculante n. 5.

Jurisprudência selecionada:

STF: “(...) Recurso extraordinário. Processo Administra-tivo Disciplinar. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de defesa técnica por advogado. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Recursos extraordinários conhe-cidos e providos”. (STF, Pleno, RE 434.059/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/05/2008, DJe 172 11/09/2008).

3. Obrigatoriedade de advogado no curso

da execução penal: a Súmula Vinculante n. 5 é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível, jamais no curso da execução penal, porquanto, nesse caso, está em jogo a

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liberdade de locomoção. Logo, na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor duran-te procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave, há de se reconhecer a nulidade do feito, haja vista a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei n. 12.313/10 na Lei de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio, além de outorgar importantes atribuições à Defensoria Pública.

Jurisprudência selecionada:

STF: “(...) Recurso extraordinário. Execução criminal. Progressão de regime. Processo administrativo discipli-nar para apurar falta grave e determinar a regressão do regime de cumprimento da pena. Inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recur-so conhecido e provido”. (STF, 2ª Turma, RE 398.269/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/2009, DJe 35 25/02/2010).

STJ: “(...) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é impres-cindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Recurso especial não provido”. (STJ, 3ª Seção, REsp 1.378.557/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23/10/2013, DJe 21/03/2014).

Súmula vinculante n. 9: O disposto no art. 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Pe-nal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.1-3

1. Remição: por meio desse importante be-nefício ressocializador, permite-se, no âmbito da execução penal, que o sentenciado reduza o tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade em razão do trabalho ou do estudo, nos termos previstos nos arts. 126 a 130 da Lei de Execução Penal. Originariamente, a Lei de Execução Penal previa a possibilidade de remi-ção da pena tão somente por meio do trabalho do preso. Com o passar do tempo, todavia, os Tribunais passaram a admitir o deferimento do

benefício também nas hipóteses de estudo. A propósito, eis o teor da súmula n. 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. Com a entrada em vigor da Lei n. 12.433/11, a controvérsia foi dirimida, passando a LEP a prever, expressamente, a possibilidade de remi-ção pelo estudo. A proporção de abatimento da pena consta do art. 126, §1º, da LEP: I – um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. O deferimento do benefício inde-pende da natureza do delito. Logo, autores de crimes hediondos e equiparados ou de delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa também podem ser beneficiados com a remição. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa extramuros.

Jurisprudência selecionada:

STJ: “(...) Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semia-berto, desempenha atividade laborativa extramuros. O art. 126 da Lei de Execução Penal não fez nenhuma distinção ou referência, para fins de remição de parte do tempo de execução da pena, quanto ao local em que deve ser desempenhada a atividade laborativa, de modo que se mostra indiferente o fato de o trabalho ser exercido dentro ou fora do ambiente carcerário. Na verdade, a lei exige apenas que o condenado esteja cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto. Se o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto pode remir parte da reprimenda pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, não há razões para não considerar o trabalho extramuros de quem cumpre pena em regi-me semiaberto, como fator de contagem do tempo para fins de remição. Em homenagem, sobretudo, ao princípio da legalidade, não cabe restringir a futura concessão de remição da pena somente àqueles que prestam serviço nas dependências do estabelecimen-to prisional, tampouco deixar de recompensar o ape-nado que, cumprindo a pena no regime semiaberto, exerça atividade laborativa, ainda que extramuros. A inteligência da Lei de Execução Penal direciona-se

Lima- CPP Comentado 1ed.indb 1622 27/01/2016 13:54:15

1. SÚMULAS VINCULANTES COM REFLEXOS NO DIREITO PENAL E NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1623

a premiar o apenado que demonstra esforço em se ressocializar e que busca, na atividade laboral, um in-centivo maior à reintegração social (“a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” - art. 1º). A ausência de distinção pela lei, para fins de remição, quanto à espécie ou ao local em que o trabalho é realizado, espelha a própria função ressocializadora da pena, inserindo o condenado no mercado de trabalho e no próprio meio social, mini-mizando suas chances de recidiva delitiva. Ausentes, por deficiência estrutural ou funcional do Sistema Penitenciário, as condições que permitam a oferta de trabalho digno para todos os apenados aptos à ativi-dade laborativa, não se há de impor ao condenado que exerce trabalho extramuros os ônus decorrentes dessa ineficiência. A supervisão direta do próprio trabalho deve ficar a cargo do patrão do apenado, cumprindo à administração carcerária a supervisão sobre a regulari-dade do trabalho. Uma vez que o Juízo das Execuções Criminais concedeu ao recorrido a possibilidade de realização de trabalho extramuros, mostra-se, no mí-nimo, contraditório o Estado-Juiz permitir a realização dessa atividade fora do estabelecimento prisional, com vistas à ressocialização do apenado, e, ao mesmo tempo, ilidir o benefício da remição. Recurso especial representativo da controvérsia não provido”. (STJ, 3ª Seção, REsp 1.381.315/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/5/2015, DJe 19/5/2015).

2. Perda dos dias remidos antes da vi-

gência da Lei n. 12.433/11: em sua redação original, o art. 127 da LEP dispunha que “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito a tempo remido, começando o novo período a partir da data da infra-ção disciplinar. Sempre houve controvérsias acerca da constitucionalidade dessa perda da integralidade dos dias remidos. De um lado, havia quem entendesse que essa normatiza-ção violava não apenas o direito adquirido, mas também a coisa julgada e o princípio da individualização da pena. Destarte, ante a impossibilidade de haver a perda da integrali-dade dos dias remidos, ter-se-ia como viável a aplicação do art. 58 da Lei de Execução Penal para limitar a perda a 30 (trinta) dias. Acabou, prevalecendo, pelo menos no âmbito dos Tri-bunais Superiores, a tese contrária. Aos olhos do Supremo Tribunal Federal, não há falar em direito adquirido à remição, pois o direito foi adquirido sob clara condição legal resolutiva, qual seja, não punição por falta grave. Tam-

bém não há falar em ofensa à cosia julgada, porquanto não há aplicação de outra pena, nem alteração da sentença condenatória. Por fim, revela-se inviável a aplicação do art. 58 da Lei de Execução Penal para limitar a perda a 30 (trinta) dias, uma vez que o dispositivo trata de isolamento, suspensão e restrição de direitos, não tendo, pois, pertinência com a remição. Como espécie de prêmio concedido ao condenado em razão do tempo dedicado ao trabalho ou ao estudo, a remição está su-jeita à cláusula rebus sic stantibus, gerando, portanto, mera expectativa de direito. A con-cessão do benefício não produz coisa julgada material, podendo ocorrer a revogação dos dias remidos diante do reconhecimento da prática de falta grave pelo apenado. Como se pronunciou o Min. Carlos Britto (STF, 1ª Turma, HC 89.784/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/11/2006, DJ 02/02/2007 p. 115), os dias remidos deviam ser contabilizados, como em uma conta bancária, em favor do prisioneiro. Porém, esse registro contábil po-deria ser estornado diante de uma falta grave. E o objetivo dessa contabilização seria levar o próprio apenado a, conhecendo os benefí-cios gradativamente obtidos, motivar-se para não cometer nenhuma falta, pois ele sabia que, cometida uma falta grave, a perda seria enorme, pois ele teria a sua contabilidade zerada. Enfim, com o objetivo de uniformizar a interpretação da legislação federal acerca do assunto à luz da Constituição Federal, o Supremo editou a súmula vinculante n. 9: “O disposto no art. 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58”.

Jurisprudência selecionada:

STF: “(...) Execução penal: o condenado que come-ter falta grave perde o direito ao tempo remido: L. 7.210/84, art. 127 - constitucionalidade. É manifesto que, havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos se ocorrer falta grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à própria sentença. Por isso mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa resolúvel, contra a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave”. (STF, Pleno, RE 452.994/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23/06/2005, DJ 29/09/2006).

Lima- CPP Comentado 1ed.indb 1623 27/01/2016 13:54:15

1873

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

A

- Ab-rogação da lei processual penal: art. 2º;

- Aberratio ictus: consultar erro na execução;

- Abolitio criminis (conceito; natureza jurídica; efeitos; requisitos; abolitio criminis temporária): súmula n. 513 do STJ;

- Absolvição (sentença; espécies de sentença abso-lutória; presunção de inocência e regra probatória; fundamentos; efeitos principais e secundários): art. 386;

- Absolvição anômala: súmula n. 18 do STJ;

- Absolvição e coisa julgada no cível: arts. 65, 66 e 67;

- Absolvição imprópria: art. 386;

- Absolvição sumária (conceito; julgamento antecipado da lide; hipóteses legais; absolvição sumária impró-pria): arts. 397 e 415;

- Abuso de autoridade praticado por militar em serviço (competência de Justiça): súmula n. 172 do STJ;

- Ação civil ex delicto: art. 63;

- Ação controlada (conceito; necessidade de prévia autorização judicial; entrega vigiada): art. 302;

- Ação controlada (medidas assecuratórias): art. 125;

- Ação de prevenção penal: art. 24;

- Ação penal (direito; natureza jurídica; classificação): art. 24;

- Ação penal adesiva: art. 24;

- Ação penal condenatória (conceito; classificação): art. 24;

- Ação penal de iniciativa privada (legitimidade; espé-cies); arts. 24 e 30;

- Ação penal extensiva: súmula n. 608 do STF;

- Ação penal indireta: art. 29;

- Ação penal popular: art. 24;

- Ação penal privada subsidiária da pública (acidental-mente privada): arts. 24 e 29;

- Ação penal pública (legitimidade; espécies): art. 24;

- Ação penal pública subsidiária da pública: art. 24;

- Ação penal secundária: art. 24;

- Acareação (conceito; pressupostos; natureza jurídica; procedimento; valor probatório; acareação à distân-cia): arts. 229 e 230;

- Aceleração de julgamento (desaforamento): art. 428, §2º;

- Aceleração de julgamento (excesso de prazo): art. 316;

- Acesso do advogado aos autos da investigação preli-minar: súmula vinculante n. 14;

- Acidente de trânsito: art. 6º, I;

- Acidente de trânsito (preservação do local do crime): art. 169;

- Acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar (competência de Justiça): súmula n. 6 do STJ;

- Acordo de assistência judiciária (prisão preventiva): art. 312;

- Acordo de leniência (brandura ou doçura) como ex-ceção ao princípio da obrigatoriedade: art. 24;

- Acordo de leniência: consultar colaboração premiada;

- Acusado (conceito; capacidade; inimputabilidade): art. 259;

- Acusatório (sistema): art. 1º;

- Adequação (pressuposto objetivo de admissibilidade recursal): art. 574;

- Adequação social (princípio): súmula n. 502 do STJ;

- Aditamento à denúncia: art. 569;

- Aditamento da queixa-crime: art. 45;

- Aditamento provocado (mutatio libelli): art. 384;

- Aeronave (competência): art. 90;

- Afastamento cautelar do magistrado: art. 319;

- Afastamento cautelar do servidor público (improbi-dade administrativa; tráfico de drogas): art. 319;

- Agravo em execução (recurso; cabimento; procedi-mento; prazo recursal): súmula n. 700 do STF;

Lima- CPP Comentado 1ed.indb 1873 27/01/2016 13:54:34

CPP COMENTADO • RENATO BRASILEIRO DE LIMA

1874

- Alegações orais: arts. 403 e 411;

- Algemas: consultar “uso de algemas”;

- Álibi (prova indireta): art. 155;

- Alistamento dos jurados: art. 425;

- Alienação antecipada (conceito; previsão legal; mo-mento adequado; legitimidade; pressupostos; pro-cedimento; destinação do produto da alienação): art. 144-A;

- Ampla defesa (princípio; defesa técnica; direito de escolha do defensor; autodefesa; direito de presença; direito de audiência; capacidade postulatória autôno-ma do acusado): art. 155;

- Ampla defesa na investigação preliminar (exercício exógeno e endógeno): art. 4º;

- Analogia (aplicação analógica): art. 3º;

- Anulabilidade: art. 563;

- Aparte: art. 497;

- Apelação (recurso; conceito; espécies; previsão legal; hipóteses de cabimento; prazo): art. 593;

- Aplicação supletiva e subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal: art. 3º;

- Apreensão: arts. 6º, II, e 118;

- Apreensão (busca): consultar busca;

- Apresentação espontânea do agente: arts. 303 e 317;

- Arguição de parcialidade (testemunha): art. 214;

- Argumento de autoridade: art. 478;

- Arquivamento do inquérito policial (conceito; natureza jurídica; fundamentos; coisa julgada formal e material; procedimento; recorribilidade): art. 28;

- Arquivamento implícito: art. 28;

- Arquivamento indireto: art. 28;

- Arrais-amador: consultar carteira de habilitação de arrais-amador:

- Arresto prévio (ou preventivo): art. 136;

- Arresto subsidiário (conceito; objeto; pressupostos): art. 137;

- Asserção ou afirmação (princípio): consultar recursos de fundamentação vinculada (art. 574);

- Asserção (teoria): art. 24;

- Assistência jurídica dos necessitados: art. 32;

- Assistente da acusação (conceito; habilitação; momen-to oportuno; natureza jurídica dos interesses do assis-tente; atribuições; pedido de admissão; instrumentos de impugnação): arts. 268 a 273;

- Assistente da acusação (interesse de agir para recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus): súmula n. 208 do STF;

- Assistente da acusação (prazo recursal; desnecessida-de de prévia habilitação para fins de interposição de recursos): súmula n. 448 do STF;

- Assistente da acusação (legitimidade restrita e subsi-diária): art. 598;

- Assistente da defesa: art. 268;

- Assistente técnico (conceito; distinção em relação aos peritos; momento adequado para a indicação): art. 159, §3º;

- Ata de julgamento: arts. 494 e 495;

- Atenuantes e possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal: súmula n. 231 do STJ;

- Atestado de antecedentes: art. 20;

- Atos processuais (espécies): art. 563;

- Atualidade (regra): art. 84;

- Audiência bilateral: consultar contraditório (princípio);

- Audiência de conciliação (procedimento dos crimes contra a honra): art. 520;

- Audiência de custódia (ou de apresentação): art. 306;

- Audiência una de instrução e julgamento: arts. 399 e 400;

- Auto de prisão em flagrante (conceito; autoridade dotada de atribuições; fracionamento; formalidades constitucionais; remessa à autoridade competente): art. 304;

- Auto de prisão em flagrante e dispensa do inquérito policial: art. 8º;

- Auto de prisão em flagrante negativo: art. 304;

- Auto-organização dos Tribunais: súmula n. 206 do STJ;

- Autópsia (ou necropsia): art. 162;

- Autoridade coatora (habeas corpus): art. 658;

- Autoritariedade (princípio): art. 24;

- Autorresponsabilidade das provas (princípio): art. 155;

- Auxílio direto (cooperação jurisdicional internacional): art. 780;

- Aviso de Miranda (Miranda rights ou Miranda Warnin-gs): consultar nemo tenetur se detegere (princípio);

- Avocatória (competência): art. 82;

B

- Bafômetro (conceito; espécies; embriaguez ao volante; etilômetro passivo): art. 170;

- Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP): art. 289-A;

- Bens de família (medidas assecuratórias): arts. 125 e 134;

Lima- CPP Comentado 1ed.indb 1874 27/01/2016 13:54:34