1ª Rodada - ATA

1º Curso de Preparação Intensiva para o V Concurso da DPU Ata da 1ª Rodada

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Ata da 1ª Rodada GRUPO 1 (Direito Civil)

Mediador: Pedro Wagner Considerando os conceitos de constitucionalização e publicização do direito civil, esclareça se tais institutos são sinônimos ou não, estabelecendo sua distinção, ou o fundamento para que sejam considerados um mesmo instituto. Espelho/Gabarito Os fenômenos da constitucionalização e da publicização não se confundem, sendo, portanto, distintos, conforme adiante tentaremos demonstrar. Havia um entendimento doutrinário que considerava os referidos fenômenos como semelhantes, posição doutrinária esta que foi ultrapassada pelo pensamento atual, tendo como um dos principais expoentes desta distinção Paulo Lôbo. Não há como negar a forte ligação entre os institutos, mas isto não os torna idênticos, haja vista que a publicização é, em certa parte, a intervenção estatal, através de sua atividade legislativa, nas relações privadas, que à época juridicamente não muito distante eram tratadas exclusivamente pelo Direito Civil. Deste fenômeno resultou a criação do Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, entre outros, fazendo surgir microssistemas jurídicos em nosso ordenamento; enquanto que a constitucionalização traduz no respeito aos preceitos fundamentais, previstos na norma criadora de uma nova ordem jurídica, de um novo Estado, nossa Constituição de 1988, pelo direito civil. Surgem normas constitucionais, sejam normas-regras ou normas-princípios, que passam a interferir nas relações privadas. Há, assim, uma importante relativização em diversos institutos do direito civil, quando podemos citar como exemplo a figura da função social da propriedade, a boa-fé objetiva nos contratos, etc. Na verdade, a constitucionalização se dá, como afirmam vários autores, com a elevação ao status constitucionais de normas-princípios do direito civil. Erros mais comuns 1) Não identificação do que o examinador queria na questão. Na questão em voga, ele queria saber se os fenômenos da constitucionalização e da publicização eram distintos ou não. O candidato tem que ficar esperto. Primeiro ele tem que fazer esta identificação, para depois ele responder a questão; 2) Identificada a indagação do examinador pelo aluno, ele só respondeu ao questionamento feito ao final de sua resposta (ou no meio), o que dificultaria a correção do examinador. Temos que ter em mente que o examinador não corrige apenas a sua prova, mas, muitas vezes, mais de 500, como será no concurso da DPU.


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Assim, se o candidato ajudar, colocando a resposta desejada desde o começo da questão, este terá uma correção mais “carinhosa”. Demonstra firmeza. Então, identifique o questionamento do examinador, responda-o logo de início e só depois justifique sua resposta! Isto é importante! Diferencia as notas da prova! Bateremos nesta tecla até que todos tomem ciência dessa técnica e passem a utilizá-la com naturalidade; 3) A cereja do bolo! CUIDADO! Nós temos a tendência a querer enfeitar demais o bolo, embora este já esteja com um delicioso sabor. Aí vamos lá e colocamos uma bela cereja (isto nós representamos). A cereja está estragada e contamina todo o bolo. Se você não tem a nítida certeza de que aquela palavra em língua estrangeira se escreve de tal forma, não a escreva. Da mesma forma, se você não tem a absoluta certeza de que certo autor pensa de algum modo, ou até mesmo se a banca “gosta” dele, por qual motivo, você, criatura de Deus, vai colocar isto na prova? Não estou dizer que é proibido, estou a dizer que o candidato tem que estar com muita segurança e com a certeza de que o examinador é simpático ao seu autor. Trago uma situação pessoal. Certa vez, numa dessas provas orais, no meio da arguição, eu, achando a coisa mais linda do mundo, como bom confeiteiro jurídico, no grupo de administrativo, soltei “ínclito examinador, segundo José dos Santos Carvalho Filho...”. O examinador demonstrou facialmente o seu descontentamento pela minha citação. Resultado: tinha dado uma resposta excelente, segundo as pessoas que assistiram, e eu fiquei com metade dos pontos atribuídos à banca. Doeu, mas me ensinou! Não queremos que vocês, nossos amigos, sintam tal dor. Sendo assim, é permitido enfeitar o bolo, desde que seja com muita convicção, entendido?; 4) Não é um erro em si, mas percebi alguns amigos, sem a intenção, eu sei, dando a resposta como se estivesse dando uma aula ao examinador. É bom ter cuidado com a forma que se escreve. Não estaremos defendendo tese, mas apenas respondendo uma questão de concurso deveras concorrido, que não nos permite a ingenuidade de perdermos pontos bobos e preciosos. No mais, entendo que todos nós estamos no início da jornada e que a aprovação de vocês na DPU será igual a resultado positivo de DNA! Apostem nisto, pois estamos maravilhados com o potencial de todos vocês! “Tente e não diga que a vitória está perdida...” (Raulzito).

Melhores respostas A seguir as respostas eleitas para a presente ata. Quero deixar claro que a escolha foi bem difícil, ante a gama de respostas bem elaboradas. Como limitamos o número de escolhas, acabamos deixando muitas respostas excelentes de fora desta primeira eleição. Esperamos que entendam e tirem proveito das respostas aqui escolhidas. Por fim, cabe salientar que cada uma representa um grupo de pessoas que responderam de maneira semelhante, o que faz dar relevo ao pensamento de que, apesar da boa técnica, não há nada que uniformize as respostas em um concurso público, sendo todas valoradas sempre, mesmo as que estejam erradas. Ei-las: Christiano Assunção: Os fenômenos da constitucionalização e da publicização do direito civil, não são apontados pela doutrina como manifestação sinônima, haja vista que, conquanto, guardem o mesmo direcionamento de despatrimonialização do direito civil e crescente preocupação desse ramo do direito com a pessoa, se revelam de maneira distinta. Apesar de atualmente se considerar inadequada a divisão do direito em ramos de direito público e de direito privado, tem-se utilizado o termo “publicização” para se referir a fenômeno ocorrido no âmbito infraconstitucional, em que tem se criado normas de ordem pública em áreas do direito que eram tradicionalmente reguladas pela autonomia privada. Tal “publicização”, conquanto presente até mesmo no âmbito do próprio Código Civil de


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2002, v. g. função social do contrato (art.421,CC), tem se manifestado sobremaneira através de leis específicas, que têm criado microssistemas que disciplinam relações jurídicas especiais que, com a intervenção legislativa estatal, objetivam tutelar hipossuficientes e/ou estabelecer a solidariedade social nessas citadas relações, como ocorre no Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, etc. Por sua vez, a constitucionalização do direito civil tem por finalidade submeter o direito civil aos fundamentos de validade constitucionais, aplicando-se, de um lado, princípios e regras estabelecidas na Constituição diretamente a diversas relações jurídicas de direito civil, como direito de propriedade, direito de família, ordem econômica (contratos), e de outro lado, servindo de instrumento de interpretação para a aplicação das normas infraconstitucionais a casos concretos, servindo-se de princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da solidariedade social (art. 3º, CF) e da igualdade substancial (artigos 3º e 5º, CF). Jórgia Carbonera: A publicização e a constitucionalização do direito civil são conceitos distintos. O direito civil tradicionalmente estabeleceu os principais institutos jurídicos, os quais se estabeleceram em torno do respeito à autonomia privada, com caráter claramente individualista, próprio do liberalismo, cujo Estado não intervém nas relações privadas. A publicização do direito civil pressupõe um Estado mais interventor, característica do Estado Social do Século XX, e ocorre no âmbito infraconstitucional, com a saída do âmbito do direito civil de importantes institutos que se caracterizam por tutelar interesses coletivos, cuja proteção demanda maior atuação estatal, limitando, portanto, a autonomia privada. Esses institutos coletivistas criaram verdadeiros microssistemas legais, fora do Código Civil, os quais possuem características de normas cogentes, de inserção na ordem pública, de irrevogabilidade pela vontade das partes. São exemplos desse fenômeno da publicização o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, a CLT. Todos eles regulam relações entre indivíduos, mas dada sua situação de vulnerabilidade, demandam proteção publicística do direito. O direito privado vai assim se confundindo, em certos conceitos, com o direito público. A constitucionalização do direito civil é um fenômeno oriundo do prestígio que adquiriu a Constituição, principalmente após a Segunda Guerra Mundial e, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988. Se antes disso o direito civil era o ramo que definia os principais institutos jurídicos e estava situado longe da Constituição, a qual era vista como mera catalogação de princípios não vinculantes, hoje a aplicação do direito civil exige a filtragem constitucional. A Constituição irradia seus efeitos sobre todos os ramos do direito. Os institutos civis como a família, o consumidor, a propriedade, a personalidade, entre outros, estão previstos na Constituição. Além disso, o Código Civil só pode ser aplicado quando suas normas não conflitem com os princípios e regras constitucionais. Não se imagina, atualmente, que filhos sejam tratados desigualmente, sejam eles advindos do casamento ou não, com base no sobreprincípio da dignidade humana e do princípio da igualdade, por exemplo. A constitucionalização do direito civil dá-se, portanto, entre normas de hierarquias distintas, com a prevalência da Constituição sobre o direito civil e não o contrário. Renata Peruzzo: Os conceitos de constitucionalização e de publicização do direito civil não são sinônimos. Constitucionalização do direito civil significa a interpretação e aplicação das regras desse ramo do direito à luz das normas e princípios constitucionais; o reconhecimento de que o direito civil tem como fundamento a Constituição Federal. Por outro lado, considera-se publicização do direito civil o movimento, diga-se assim, de intervenção do Estado nas relações privadas por meio da regulação de questões antes reguladas pela autonomia privada.


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Rafaela Andreola: A publicização e a constitucionalização do Direito Civil são fenômenos distintos, embora apresentem algumas semelhanças e se relacionem entre si. Tradicionalmente, costuma-se afirmar uma divisão dicotômica entre os diversos ramos do Direito: ou o ramo pertence ao direito público, ou ao direito privado. Ocorre que tem se observado uma mudança nesse panorama, na medida em que normas de direito público passaram a ser determinantes também em áreas consideradas de direito privado, como o direito civil. Como exemplo, podem ser citadas as normas que impõem a função social da propriedade e dos contratos. Deste modo, a divisão entre público e privado não pode mais ser considerada estanque. As áreas de direito privado devem observar regras de direito público, uma vez que não pode ofender o interesse público, ainda que se trate de uma relação tipicamente de direito privado, na qual o Estado não deveria, em regra, interferir. Na constitucionalização do direito civil, várias normas que regulam relações privadas passaram a constar no corpo da Constituição. Isso se deve ao fato de que a Constituição irradia sua força para todo o ordenamento jurídico, todos os ramos do direito lhe devem observância obrigatória. A importância da Constituição passou a ser cada vez maior, de modo que assuntos como família, contratos e propriedade, típicos de direito privado, foram tratados na CF de 1988. Graziela Ramalho: “Constitucionalização do direito civil” e “publicização do direito civil” são fenômenos inseridos no mesmo contexto etimológico, porém não são institutos sinônimos. Ambos têm sua origem no processo histórico-cultural de construção das modernas concepções de estado (como Estado Social) e de Constitucionalismo, fundadas, especialmente, no valor: dignidade da pessoa humana. A constitucionalização do direito civil consiste em encontrar o fundamento de validade da legislação civil nos princípios e fundamentos adotados pela Constituição. Trata-se de fazer com que o operador do direito realize o direito privado a partir da realização dos valores escolhidos pelo constituinte para integrar a Carta Maior. Nesse sentido é que, por exemplo, o direito de propriedade deve ser concretizado à luz do princípio constitucional da função social da propriedade, a qual não deve ser entendida apenas como limite, mas também como parte fundamental do próprio conteúdo do direito. Já a publicização do direito civil é instituto que também deve sua origem à mudança de paradigma proposta pelo constitucionalismo, baseada, de maneira especial, na valorização da pessoa humana como fim último do próprio ordenamento. Contudo, caracteriza-se, por sua vez, na intervenção do Estado no âmbito legislativo infraconstitucional para atribuir a proteção típica do caráter de “ordem pública” a matérias tradicionalmente reservadas ao direito privado. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. GRUPO 2 (Direito Penal)

Mediador: Caio Cezar Em que consiste a “natureza binária” do crime de estelionato previdenciário e qual a sua principal relevância para a dogmática penal? Espelho/Gabarito Caros, vou me empenhar para sempre abordar, em Direito Penal, temas que se relacionam com a atuação prática do Defensor Público Federal, trazendo para nosso Curso discussões atinentes, portanto, à Justiça Federal. Não poderíamos deixar de começar, assim, com o


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crime de estelionato previdenciário, com o qual o DPF que oficia em juízo criminal lida com acentuada frequência. A questão foi simples. Quem acompanha a jurisprudência dos Tribunais Superiores, não teve dificuldade alguma para responder. Vejam a seguinte definição, que extraí da ementa do ARE 663735 AgR, julgado pela 2ª Turma do STF em 07/02/2012, a qual elucida perfeitamente a primeira parte da questão:

Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva.

Em suma, portanto: a natureza binária consiste no tratamento dual, aceitando dois tipos de crimes, sendo o crime permanente para o beneficiário e o crime instantâneo de efeitos permanentes para o agente que pratica a fraude. E qual seria a principal relevância para a dogmática penal? Vários participantes elencaram a possibilidade temporal do flagrante (a qualquer tempo no caso do benefício), e também a exceção que a natureza binária acaba por criar em relação à teoria monista encampada pelo art. 29 do Código Penal. Confesso que tenho um pouco de dificuldade para aceitar este segundo aspecto, pois penso que a teoria monista pressupõe apenas que os agentes respondam pelo mesmo crime, e não que recebam, necessariamente, o mesmo tratamento penal. De qualquer forma, esta é uma posição minha; talvez o examinador admita mais esta consequência da natureza binária. Pelo gabarito/espelho que elegi para esta questão, a principal relevância da distinção relaciona-se com o termo inicial do prazo prescricional: no caso do beneficiário, por se tratar de crime permanente, a prescrição começa a correr apenas com o cessar da permanência, ou seja, a partir do recebimento do último benefício; enquanto que, para o agente que perpetra a fraude (seja ele funcionário ou não da previdência – percebam, aqui, que o crime é comum), a prescrição começa a contar a partir do momento que o instituto de previdência é lesado, isto é, com o recebimento do primeiro benefício. Erros mais comuns De um modo geral, o sentimento nosso, como mediadores, foi extremamente positivo. Não digo isso apenas para agradá-los, pois não precisamos disso, e muito menos vocês. Particularmente, nessa 1ª Rodada já notei que encontrarei muitos de vocês na DPU! Não identifiquei muitos erros repetidos. Anotei apenas dois:


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1) Muitos participantes – muitos mesmo! – afirmaram que o crime de estelionato

previdenciário, quando praticado pelo próprio beneficiário, logo, crime permanente, apenas se consuma com o recebimento do último benefício. Caros, isso não está certo. É fundamental não confundir consumação e o termo inicial da prescrição, ao menos no crime permanente. Ao notar tantos participantes se manifestando nesse sentido, fui pesquisar e, infelizmente, existem até julgados do STJ incorrendo nesse equívoco. Consta da ementa do HC 190071 (6ª Turma, j. 02/05/2012), p. ex., que “O ilícito praticado pelo segurado da previdência é de natureza permanente e se consuma apenas quando cessa o recebimento indevido do benefício (...)”. Se a consumação ocorre apenas quando cessa o recebimento do benefício, qual é a natureza jurídica do que ocorreu antes disso? Atos preparatórios? O STJ não está certo e aqui arrisco em lhes aconselhar a não seguir esta orientação. A consumação, no caso do crime de estelionato previdenciário, na modalidade de crime permanente, ocorre com o recebimento do primeiro benefício e se “protrai” no tempo, renovando-se a cada benefício recebido.

2) Outro erro que notei, amigos, foi alguns participantes se arriscando em dizer o posicionamento de tal Turma do STJ, tal Turma do STF... Caros, desde que a informação esteja precisa, isso é ótimo e demonstra conhecimento, mas o risco é enorme. Falo isso com conhecimento de causa, pois acompanho de forma muito atenta a jurisprudência dos Tribunais Superiores para manter meu site atualizado (www.oprocesso.com), e as reviravoltas da jurisprudência é algo muito comum. Portanto, muito cuidado, principalmente quando a questão não exigir esse conhecimento de vocês, como foi o caso desta que elaborei. De qualquer forma, informo-lhes que o entendimento pela natureza binária do crime de estelionato previdenciário, hoje, está pacificado não somente no STF, mas também no STJ. Melhores respostas Jórgia Carbonera: O estelionato previdenciário regula-se pelo art. 171, § 3º do CP e consuma-se com obtenção de vantagem ilícita (o benefício previdenciário) em prejuízo da Previdência Social. A natureza binária do crime de estelionato previdenciário consiste nas duas formas que ele pode assumir: será crime permanente quando o agente recebe, mensalmente, benefício previdenciário com fraude contra a Previdência Social; será crime instantâneo de efeitos permanentes quando o beneficiário do crime é um terceiro, o qual viabiliza a fraude. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de conceituar as duas formas do crime e o interesse dessa diferenciação para a dogmática penal está no fato de que a prescrição é contada de forma distinta conforme esteja-se diante de estelionato previdenciário cometido pelo próprio beneficiário ou por terceiro. Quando o crime for praticado pelo próprio beneficiário, o estelionato previdenciário terá natureza de crime permanente, ou seja, quem recebe o benefício mensalmente o faz com fraude à Previdência Social e em benefício próprio, sendo que o termo inicial para a contagem da prescrição somente será fixado quando cessar a permanência: a data em que foi recebida a última parcela do benefício previdenciário. Quando o crime for praticado por terceiro não beneficiário, o estelionato previdenciário terá natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes, o que leva a contagem da prescrição a se iniciar quando da consumação da fraude, ou seja, o prazo começa a fluir quando do recebimento da primeira parcela do benefício previdenciário.

http://www.oprocesso.com/


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Flávia Albaine: A natureza binária do estelionato previdenciário decorre da classificação feita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores quanto ao momento de consumação do delito de acordo com o sujeito ativo. Se o crime for cometido pelo próprio beneficiário das prestações, então será considerado um crime permanente cuja consumação se protrai no tempo. Se o crime for cometido por um terceiro não beneficiário das prestações, então será considerado um crime de consumação instantânea, porém com efeitos permanentes. Ou seja, a natureza do crime de estelionato previdenciário vária conforme o sujeito ativo do mesmo. Esta diferenciação de natureza feita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores traz importantes conseqüências em termos dogmáticos, como, por exemplo, o momento em que o agente pode ser considerado em flagrante delito, e também o momento inicial de contagem do prazo prescricional. Em caso de crime permanente com consumação prolongada no tempo, enquanto o agente estiver recebendo as prestações o crime estará se consumando e consequentemente ele poderá ser considerado em flagrante delito. Além do que, enquanto as prestações ainda tiverem sendo recebidas, não há que se falar em qualquer início de prazo prescricional eis que o crime ainda não terá se consumado. Em caso de crime instantâneo com efeitos permanentes, o crime restará consumado com o recebimento pelo agente da primeira prestação indevida, ainda que ele venha a receber prestações posteriores por longo tempo. Portanto, o flagrante só poderá ser configurado com o recebimento da primeira prestação e não com o recebimento das prestações posteriores. E o termo inicial do prazo prescricional começa a correr com o recebimento desta primeira parcela por parte do sujeito ativo. Juliana Fantoni: O estelionato previdenciário é um delito de natureza binária, ou seja, é crime permanente em relação ao beneficiário, mas instantâneo – embora com efeitos permanentes – para o agente que viabiliza a fraude. Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Assim, o delito é permanente em relação ao beneficiário porque este recebe de forma indevida, mensalmente, o benefício previdenciário. Já o crime instantâneo caracteriza-se pelo fato de a consumação se perfazer num só momento, sem continuidade temporal. Desta forma, a viabilização da fraude por um agente ocorre em um só momento, a despeito de gerar efeitos permanentes. Por fim, vale ressaltar que a natureza binária do delito em questão possui relevância especial no que tange à prescrição. Nos crimes permanentes, a prescrição só começa a correr após a cessação da permanência, enquanto que nos instantâneos conta-se a partir do momento consumativo. Sendo assim, a prescrição com relação ao beneficiário, inicia-se da cessação do recebimento do benefício. Já em relação aos agentes fraudadores, conta-se a partir da primeira parcela do benefício. Ana Gabriela: O Estelionato Previdenciário é o estelionato com aumento de pena cometido contra o INSS, previsto no artigo 171, §3º do Código Penal. Sua “natureza binária ou dual” consiste no tratamento jurídico penal diverso que se dá ao sujeito que pratica a fraude contra a Previdência Social para beneficiar terceiros e o beneficiário das parcelas, quando ciente da fraude praticado por outrem ou quando executa as manobras fraudulentas para se beneficiar. Segundo posição do Supremo Tribunal Federal, quem pratica a fraude para beneficiar terceiros comete crime instantâneo de efeitos permanentes, sendo o crime consumado instantaneamente. Já o beneficiário das parcelas fraudulentas comete crime permanente, sendo a execução prolongada no tempo, sendo renovada a cada nova parcela recebida. A principal consequência desta dualidade diz respeito à contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva do estelionato. No caso do terceiro fraudador, como pratica crime instantâneo de efeitos permanentes, o prazo prescricional começa a ser contado a partir do recebimento pelo beneficiário da primeira vantagem indevida (benefício previdenciário). Isto se dá em virtude da impossibilidade de o agente fraudador


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sustar, a qualquer tempo, sua conduta delituosa, pois o benefício é recebido por terceiro. Já no caso do beneficiário, ciente da fraude cometida por outrem, ou que comete a fraude para se beneficiar, como o momento consumativo do estelionato previdenciário se renova a cada novo recebimento de prestação mensal, o prazo prescricional tem seu início apenas com a cessação da permanência, com o recebimento da última parcela da vantagem indevida (tendo em vista que o beneficiário tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a fraude). Laís Rangel: A natureza binária do crime de estelionato previdenciário consiste no entendimento do STF e do STJ segundo o qual a natureza do crime varia a depender do agente. Se o agente é o próprio beneficiário, o crime será permanente, pois além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Já se o crime é praticado por agente não beneficiário, será instantâneo, com efeitos permanentes, pois a conduta materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. A principal relevância desse entendimento para a dogmática penal diz respeito à prescrição do crime. Quanto ao beneficiário, a prescrição só começa a correr após a cessação do recebimento do benefício, pois, de acordo com o art. 111, III, do Código Penal, no caso de crime permanente, a prescrição só se inicia com o término da permanência. Com relação ao agente não beneficiário, a prescrição começa a contar a partir da percepção da primeira parcela, tendo em vista que, nos crimes instantâneos, a consumação se dá de imediato, com a prática da conduta, de modo que a prescrição se inicia logo, conforme o art. 111, I, do Código Penal. Luciana Rômulo: O estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, CP), que é o crime em que se pratica fraude contra o INSS com o objetivo de se obter benefício previdenciário indevido, segundo o entendimento sedimentado tanto no STF, quanto no STJ, tem “natureza binária”, ou “dúplice”, porque, em relação ao próprio beneficiário, o crime será permanente. Já em relação aos demais agentes (o sujeito que falsifica documentos, p. ex.), o crime será instantâneo, de efeitos permanentes. A principal importância para a dogmática penal é que representa uma quebra, uma exceção, à “Teoria Monista Temperada”, adotada pelo CP no que toca ao concurso de pessoas. Ou seja, no estelionato previdenciário, tem-se uma exceção dualista ao CP, que é monista. Essa distinção tem grande relevância prática, no que diz respeito ao tema da prescrição. No caso de crime permanente, a prescrição só se inicia com o término da permanência (art. 111, III, CP). Assim, quanto ao beneficiário, a prescrição só começa a correr após a cessação do pagamento do benefício. Ou seja, se o sujeito recebe beneficio fraudulento por 10 anos, somente após a cessação do benefício é que a prescrição inicia-se. Por outro lado, quanto aos crimes instantâneos, com ou sem efeitos permanentes, a consumação dá-se de imediato, com a prática da conduta, de modo que a prescrição inicia-se logo (art. 111, I, CP). Portanto, quanto aos demais agentes que participaram da fraude, a prescrição começa a contar a partir da primeira prestação. GRUPO 3 (Direito/Processo do Trabalho)

Mediador: Alexandre Cabral O trabalhador ajuizou reclamação trabalhista pelo rito ordinário contra sua empregadora (terceirizadora de serviço de limpeza) e o ente público (autarquia federal) que a contratara, por meio de regular licitação. A demanda teve valor liquidado pelo autor em R$ 12.000 (doze mil reais) A pessoa jurídica privada havia fechado o estabelecimento de forma irregular, inexistindo processo de falência ou recuperação judicial. Citado o sócio-gerente para defesa, este alegou que não tinha mais condições de arcar com os custos do


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negócio, por isso “faliu” e deixou de pagar as verbas rescisórias devidas, hoje sobrevivendo apenas ele próprio como empregado em outra empresa, maior. Juntou aos autos documentos que provam que, sem ter ocorrido fraude ou confusão patrimonial, por simples dificuldades empresariais, o empreendimento se tornou inviável. O ente público, por sua vez, apontou que o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade – ADC 16/DF, motivo pelo qual seria ilegítimo para figurar no polo passivo. Analise a questão abordando, obrigatoriamente: A) É correta a demanda para que figure no polo passivo o ente público e, caso positivo, como se dá sua responsabilização? B) O Rito pelo qual proposta a ação foi o correto? C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento não se deu por fraude ou má-fé do empregador, são devidas as verbas rescisórias ao trabalhador? Por que motivo? D) Na hipótese de condenação em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurídica privada, há possibilidade de constrição a bens do(s) sócios? Com quais fundamentos? Espelho/Gabarito Prezados, me empolguei um pouco nesse gabarito, que acaba ficando mais como um adendo de estudos do que propriamente como uma resposta objetiva à questão, mas, de todo modo, melhor pecar pelo excesso que pela ausência. 2.1. Sim, correta a inclusão do ente público. A responsabilização é de natureza subsidiária, nos termos da redação atual da Súmula 331 do TST (notadamente, itens IV e V). Mesmo após a ADC 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei. 8.666/93 é possível a responsabilização da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo sua causa não o mero inadimplemento, mas a falha na fiscalização, com culpa (lato sensu) seja ela in vigilando ou in eligendo:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do


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empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

2.2. Sim, o Rito é o Ordinário, em que pese o valor da causa determinar noutras hipóteses a ação pelo rito Sumaríssimo, isso por força da inclusão no pólo passivo do ente público (Autarquia Federal), nos termos do art. 852-A da CLT e seu parágrafo único, verbis:

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000) Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)

2.3. São devidas as verbas em virtude do risco da atividade ser integralmente suportado pelo empregador. Trata-se de aplicação do princípio da Alteridade que entrega os contratos de emprego (CLT art. 2º, caput):

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

1.1. A questão está a abordar a possibilidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica no processo do trabalho, que é permitida e deveria ser aplicada à hipótese, embora não prevista expressamente na CLT. No dizer de Maurício Godinho Delgado:

[...]“O sócio dotado de responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais obviamente sempre responderá por qualquer dívida da pessoa jurídica respectiva. É o que se passa com as sociedades em nome coletivo e sociedades de fato, por exemplo. No tocante às tradicionais sociedades por cotas de responsabilidade limitada, a jurisprudência trabalhista firmemente já ampliou as hipóteses de responsabilização do sócio-gerente (ou sócio-controlador,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9957.htm#art852a




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quando não o gerente)[...] o crédito trabalhista recebe da ordem jurídica proteção ainda mais acentuada que a deferida ao crédito tributário (art. 8º CLT), e com suporte ainda na teoria da desconsideração da personalidade jurídica (lift the corporate veil) – hoje já claramente incorporada pelo próprio Direito comum, a teor do art. 28 da Lei 8.078, de 1990 (Código do Consumidor) e mais nrecente art. 50 do CCB/2002 [...] (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo. LTr p.469).

Neste contexto, tendo por norte a hipossuficiência que caracteriza a relação do empregado x empregador, o princípio da Direito do Trabalho conhecido como “Aplicação da Norma mais favorável” e, ainda, a aplicação subsidiária das normas civilistas permitida pelo art. 8º, parágrafo único da CLT, se viabiliza na seara do processo laboral aplicar não apenas o art. 50 do Código civil para desconsiderar a personalidade jurídica ao fundamento da teoria maior da desconsideração da personalidade, como também o manejo da teoria a menor prevista no art., 28,§5º, CDC, de forma a havendo inadimplemento de verbas trabalhistas, responsabilizar-se o sócio pelo mero inadimplemento

CLT

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

CC

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

CDC

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

[...]


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§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Assim, e aqui reside a melhor resposta da questão, ante a natureza das verbas trabalhistas (alimentar), a hipossuficiência do trabalhador, a aplicação subsidiária do Direito comum e da norma mais favorável ao obreiro, é o entendimento reiterado das Cortes laborais (inclusive do TST), ser possível a aplicação da Teoria da Desconsideração na seara do processo do trabalho, esta em seu mais amplo grau, segundo a “teoria menor da desconsideração”, adotada pelo art. 28,§5º, do CDC. Nas palavras de CARINA RODRIGUES BICALHO:

"O código de defesa do consumidor (...) estabelece norma de tutela ao hipossuficiente assemelhando-se ao objetivo de tutela do direito do trabalho. Essa similitude de finalidade das normas do consumidor e trabalhista justifica a aplicação da normatização mais ampla do direito do consumidor em detrimento do código civil, que apresenta hipóteses mais restritas da teoria em exame, posto que assegurará garantias mais amplas ao crédito trabalhista." (BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicação sui generis da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no processo de trabalho: aspectos materiais e processuais. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, vol. 39, n. 69/04.)

Registramos, por pertinente, embora não enfocado nos subitens da questão que havendo responsável subsidiário (no caso, o ente público) seria desnecessária a Desaconsideração pois o outro integrante do polo passivo (a Autarquia no caso) deveria arcar com as verbas sendo incabível se obrigar o trabalhador a pedir a Desconsideração se há responsável subsidiário condenado, como confirma o seguinte e recente arresto do C. TST:

Processo: RR 1259006120055150135 125900-61.2005.5.15.0135 Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos Julgamento: 24/04/2013 Órgão Julgador: 5ª Turma Publicação: DEJT 26/04/2013 Ementa RECURSO DE REVISTA. 1. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FALÊNCIA DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de que, falindo o devedor principal, a execução pode ser movida diretamente contra o devedor subsidiário. Precedentes . Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333. Recurso de revista não conhecido.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91896/consolidação-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43




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2. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. ISENÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA PREVIDENCIÁRIA . DESFUNDAMENTADO. Tratando-se de processo em fase de execução, o cabimento do recurso de revista restringe-se à demonstração de violação direta e literal a preceito constitucional, na forma prevista no § 2º do artigo 896 da CLT. Nesse mesmo sentido é o entendimento cristalizado na Súmula nº 266. Todavia, como o recorrente não embasou seu inconformismo no permissivo contido no dispositivo legal citado, o recurso mostra-se desfundamentado. Recurso de revista não conhecido.

Erros mais comuns O nível das respostas foi muito bom e mesmo quem se equivocou num ponto acertou a maioria dos demais, razões pelas quais ficamos otimistas nesta matéria com todo o grupo. Destaco algumas ideias a se reforçar: 1) A responsabilidade subsidiária pode decorrer de culpa da Administração in vigilando E in elegendo (não apenas na primeira modalidade); 2) A “falência” informal (encerramento das atividades) não têm os efeitos jurídicos da falência legal (Lei 11.101/05), inclusive os previstos na CLT, sequer é hipótese de força maior, que, como aponta a doutrina, não inclui atos que decorrem da esfera do empregador; 3) Assim, o insucesso empresarial, ainda que comprovadamente fruto do mercado, das dificuldades, da crise mundial etc. é risco da atividade, e pelo princípio da Alteridade (art. 2º CLT) é exclusivo ônus do empregador, não afastando dever de pagamento de todas as verbas. Melhores respostas Andréa Silva: Sim, o ente público deve estar no polo passivo da demanda, uma vez que sua responsabilização é de natureza subsidiária. E o rito está correto, pois tendo no polo passivo ente autárquico, não poderia o demandante ajuizar ação sob o rito sumaríssimo mesmo diante de causa no valor não excedente a quarenta salários mínimo, conforme previsto no artigo 852-A, par. único, CLT. Sendo certo que as verbas rescisórias são devidas ao trabalhador ainda que o fim do empreendimento não tenha ocorrido por fraude ou má-fe do empregador, porquanto os riscos do empreendimento são da empresa. No caso em tela, considerando que o ente publico figura no polo passivo, não poderia haver constrição a bens dos sócios, tendo em vista que a desconsideração da personalidade jurídica deixaria de ser útil ao próprio trabalhador, que possui, por via subsidiaria, a possibilidade de exigir o credito trabalhista do ente público de modo mais célere. Renata Peruzzo: A) É correta a demanda para que figure no polo passivo o ente público e, caso positivo, como se dá sua responsabilização? Sim, é correto o ajuizamento de ação reclamatória contra o ente público em litisconsórcio com o terceirizado. Não obstante a procedência da ADC nº 16, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula nº 331, segundo a qual o tomador do serviço responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas devidos pelo terceirizado, contanto que participe do processo e figure no título executivo. B) O Rito pelo qual proposta a ação foi o correto?





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O rito ordinário é o correto à propositura de reclamatória trabalhista em que o pólo passivo seja integrado por pessoa jurídica integrante da administração pública, como no caso, em que uma das reclamadas é autarquia federal, nos termos do parágrafo único do artigo 852-A da CLT. C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento não se deu por fraude ou má-fé do empregador, são devidas as verbas rescisórias ao trabalhador? Por que motivo? Sim, as verbas rescisórias são devidas ao trabalhador, mas, em se tratando de trabalhador não beneficiado pela estabilidade, são devidas pela metade. É o que dispõe o artigo 502 da CLT, que regula a hipótese de extinção da empresa por motivo de força maior. D) Na hipótese de condenação em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurídica privada, há possibilidade de constrição a bens do(s) sócios? Com quais fundamentos? Há a possibilidade de constrição de bens dos sócios em caso de inexistência de bens da pessoa jurídica privada por meio da desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se de instituto criado para evitar que a constituição da pessoa jurídica agasalhe a prática de atos ilícitos ou fraudatórios. Há duas teorias acerca do tema, denominadas teoria maior e teoria menor. A teoria maior exige, para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Decorre da interpretação literal do disposto no artigo 50 do Código Civil. A teoria menor, por sua vez, defende a desconsideração da personalidade jurídica diante da demonstração, apenas, da insuficiência de bens à satisfação do crédito. O fundamento legal da teoria menor pode ser extraído do §5º do artigo 58 do Código de Defesa do Consumidor. Tais dispositivos legais são aplicáveis ao direito do trabalho nos termos do parágrafo único do artigo 8º da CLT. Na hipótese, portanto, é viável a constrição dos bens dos sócios por meio da aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Laís Rangel: A) É correta a demanda para que figure no polo passivo o ente público e, caso positivo, como se dá sua responsabilização? Sim, o ente público pode figurar no polo passivo. Conforme o item V da súmula 331 do TST o ente público como tomador de serviços tem responsabilidade subsidiária na terceirização, caso seja demonstrada sua conduta culposa no cumprimento da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Assim, quando o tomador de serviços for integrante da Administração Pública Direta ou indireta, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas só será transferida quando ficarem demonstradas, além da inadimplência do empregador direto, a culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas) ou/e a culpa in eligendo (má escolha da prestadora de serviços) da entidade. B) O Rito pelo qual proposta a ação foi o correto? Sim, pois apesar de o valor da causa ser menor do que quarenta salários mínimos, o que comportaria a sujeição ao rito sumaríssimo, o parágrafo único do art. 852-A da CLT, excluiu


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da incidência do procedimento sumaríssimo as causas em que figurarem os órgãos da Administração Direta, autárquica e fundacional. C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento não se deu por fraude ou má-fé do empregador, são devidas as verbas rescisórias ao trabalhador? Por que motivo? Sim. As verbas rescisórias são devidas ao trabalhador porque se considera que a extinção da empresa faz parte do risco empresarial assumido pelo empregador. A circunstância de o empregador assumir os riscos da atividade econômica caracteriza o princípio da alteridade, previsto no art. 2º da CLT. Assim, são devidas ao trabalhador as verbas rescisórias próprias à dispensa sem justa causa. D) Na hipótese de condenação em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurídica privada, há possibilidade de constrição a bens do(s) sócios? Com quais fundamentos? Sim, há possibilidade de constrição a bens dos sócios. O TST entende que, nesse caso, aplica-se ao processo do trabalho, por analogia, o art. 28 do CDC, que prevê a desconsideração da personalidade jurídica, instituto que estende os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas. Assim, o TST entende que pode haver a desconsideração da personalidade de uma sociedade limitada se constatada a insuficiência do patrimônio societário e, concomitantemente, a dissolução irregular da sociedade. A responsabilidade patrimonial da sociedade pelas dívidas trabalhistas que contrair não exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial pessoal do sócio, solidária e ilimitadamente, por dívida da sociedade, em caso de estado de insolvência. Luciana Rômulo: A) Sim. A Súmula 331, itens IV, V e VI, do TST, estabelece que todo aquele que se aproveita da mão de obra contratada por outro, deve responder por sua culpa “in vigilando”, na medida em que tem o dever de fiscalizar a execução do contrato celebrado. Em que pese a declaração de constitucionalidade, resta claro o entendimento do STF no sentido de reputar cabível a responsabilidade subsidiária do ente público, quando verificada a ocorrência de culpa. Portanto, a responsabilização do ente público tomador de serviços se dá de forma subsidiária. B) Sim. O art. 852-A, p. ú., CLT, que trata do procedimento sumaríssimo, diz estarem excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que seja parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. C) Sim. Porque, de acordo com o art. 2º, “caput”, CLT, é o empregador que assume os riscos da atividade econômica. A isso o Direito do Trabalho chama de “alteridade”. A hipossuficiência do empregado é que faz nascer a “alteridade” do empregador. Aconteça o que acontecer, os riscos serão suportados pelo empregador. D) A JT, justamente em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, tem aplicado a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, buscando atingir, quando da impossibilidade de execução em face empresa, os bens particulares dos sócios. O instituto da desconsideração da pessoa jurídica, previsto no art. 28, § 5º, da Lei 8.078/90, pode perfeitamente ser aplicado, por analogia, ao processo do trabalho. Observe-se que não há necessidade que se tenha configurado fraude à execução, bastando, para a despersonalização da personalidade jurídica, a impossibilidade de execução em face da empresa. Paula Peres: a) Nos moldes da Súmula 331, item V, do TST, o ente público possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. No caso, a responsabilidade da


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Administração Pública será subsidiária, desde que esta tenha participado da relação processual, conste do título executivo judicial, bem como reste evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93. b) O rito ordinário foi corretamente adotado. Dado que a Administração Pública é parte na demanda, não seria cabível o procedimento sumaríssimo, por força do que dispõe o art. 852-A, parágrafo único, da CLT. Sendo assim, ainda que o valor não exceda a 40 salários mínimos, deve ser adotado o rito ordinário. c) Tendo em vista que a alteridade é um dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, é de se ter em mente que a insuficiência de recursos, ainda que não constatada fraude ou má-fé por parte da empresa terceirizadora, não exime o empregador do pagamento das verbas rescisórias devidas. d) Embora não haja previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica no Direito do Trabalho, o art. 8º, parágrafo único da CLT, admite a aplicação subsidiária do direito comum naquilo que não contrarie os princípios trabalhistas. Sendo assim, em face ao princípio da proteção do trabalhador, dada a sua hipossuficiência, permite-se a aplicação subsidiária do art. 28 do CDC, a fim de que os bens dos sócios sejam constritos para garantir o pagamento de verbas rescisórias devidas aos empregados. GRUPO 4 (Direito Internacional Público)

Mediador: Caio Cezar Kate Austen, americana, julgando-se detentora de todos os requisitos previstos no art. 112 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), requereu a naturalização brasileira, a qual, após o regular processo administrativo, lhe foi concedida pelo Ministro da Justiça através da Portaria n. 1, publicada no DOU de 13/02/2013. Em 20/02/2013, Kate solicitou ao órgão competente do Ministério da Justiça, com fundamento no art. 119, caput, do Estatuto do Estrangeiro, o seu “Certificado de Naturalização”, tendo este sido devidamente expedido e lhe entregue em sessão solene presidida pelo juiz federal da 1ª Vara Federal de Belo Horizonte/MG. No entanto, tempos depois, o órgão competente do Ministério da Justiça, em apuração administrativa posterior, levou ao conhecimento do Ministro da Justiça o fato de que Kate havia feito, no requerimento de naturalização, declaração falsa de que nunca havia sofrido condenação criminal quando, na verdade, ostentava sim uma condenação criminal em seu país de origem (EUA). Munido desta informação, o Ministro da Justiça expediu a Portaria n. 2, publicada no DOU de 17/04/2013, pela qual cancelou a naturalização de Kate. Sem recursos para contratar um Advogado, Kate comparece na Defensoria Pública da União de Belo Horizonte/MG solicitando uma orientação jurídica sobre o caso. Na condição de Defensor Público Federal, apresente, em no máximo 15 (quinze) linhas, um parecer, abordando obrigatoriamente: a) qual o expediente processual adequado para impugnar o ato do Ministro da Justiça?; b) a quem compete processar e julgar este expediente?; e c) o que pode ser alegado em favor da assistida? Espelho/Gabarito


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Primeiro, quem acompanhou o extraordinário seriado Lost, deve ter se recordado da nossa assistida Kate Austen, não é? Segundo, confesso não ter sido muito claro ao exigir um parecer de vocês. Não pretendia que elaborassem um parecer formal, com a estruturação adequada; mas, quem se dispôs a assim agir, ótimo! Quem assimilou, como gostaria de ser entendido, o parecer como opinião sobre o caso, ótimo também! Assim como ressaltei no gabarito/espelho da questão de “Direito Penal”, irei me empenhar para trazer para o nosso Curso assuntos que se relacionam com o cotidiano da Defensoria Pública da União. A assistência jurídica ao estrangeiro é, certamente, um desses temas. Retornaremos a ele durante o Curso. Começo lhes aconselhando para não deixarem, em hipótese alguma de acompanhar a jurisprudência do STF e do STJ. A leitura dos Informativos é obrigatória! Quem não consegue, eventualmente, acompanhar o ritmo dos Informativos, passe pelo meu site frequentemente, pois resumo praticamente todas as principais decisões, a exemplo da que fornecia resposta para esta questão: http://oprocesso.com/2013/03/12/cancelamento-de-naturalizacao-e-via-jurisdicional/

A questão foi divida em três etapas. A primeira: qual o expediente correto para impugnar o ato do Ministro da Justiça? A resposta correta seria o mandado de segurança. A segunda: a quem caberia julgá-lo? Aqui aproveito para sugerir a leitura repetida e incessante do texto da CF! A resposta estava no art. 105, I, b. Por se tratar de ato ilegal praticado pelo Ministro da Justiça, caberia ao STJ processar o MS. Tudo bem até aqui? O principal da questão, que renderia mais pontos fosse a prova real, era a terceira parte: o que pode ser alegado em favor da assistida? TUDO poderia ser extraído a partir do julgamento, pelo STF, do RMS 27840. A seguinte notícia publicada no site do STF está bem didática: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230282 Uma resposta completa, que o participante que acompanhou o julgamento deste caso daria, poderia ser uma síntese daquela notícia. Deste modo, em favor da assistida o Defensor Público Federal deveria alegar: (i) que o cancelamento de naturalização somente pode se dar pela via judicial, e não por mero ato administrativo; (ii) que o Brasil formalizou, em 2007, sua adesão à Convenção das Nações Unidas (ONU) para Reduzir os Casos de Apatridia (de 1961), e esta convenção prevê que os Estados signatários somente poderão privar uma pessoa de sua nacionalidade por decisão de um tribunal ou órgão independente; e (iii) que o art. 112, §§ 2º e 3º da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não foram recepcionados pela atual Constituição. No mais, recomendo-lhes que deem uma atenção especial, nos estudos, à matéria “nacionalidade”. Erros mais comuns Caros, identifiquei dois erros comuns. O primeiro deles: inventar dados. Sei como é ler uma questão e não fazer a mínima ideia de como responder. Isso acontece, infelizmente. Particularmente, jamais deixei uma questão dissertativa em branco. Sempre arrisquei um

http://oprocesso.com/2013/03/12/cancelamento-de-naturalizacao-e-via-jurisdicional/

http://oprocesso.com/2013/03/12/cancelamento-de-naturalizacao-e-via-jurisdicional/

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230282


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palpite, ao menos para conseguir uns pontinhos. Ocorre, pessoal, que não é interessante inventar dados. Apostem numa tese, mas limitem-se ao texto do enunciado. Alguns participantes questionaram na questão se o crime pelo qual a assistida foi condenada era punido apenas com multa; outros afirmaram que a decisão não havia transitado em julgado. Não recomendo fazer isso. O segundo erro, esse de viés jurídico: uma quantidade razoável de participantes apresentou a reclamação como expediente processual correto a impugnar o ato do Ministro da Justiça, que estaria, então, descumprindo a recente decisão do STF. Não há a menor dúvida de que a reclamação é um instrumento processual poderosíssimo e muito valioso na prática, mas, no caso posto no enunciado, ela não caberia. Explico objetivamente: a reclamação pressupõe que o acórdão invocado como paradigma ostente o caráter de vinculante e erga omnes. A decisão do STF que abordamos foi proferida no julgamento de um RMS, processo marcadamente subjetivo, cuja decisão vincula apenas as partes que dele participaram. Para ilustrar o que estou dizendo, o STF já decidiu que "Inadmissibilidade do uso da reclamação por alegada ofensa à autoridade do STF e à eficácia de decisão proferida em processo de índole subjetiva quando a parte reclamante não figurou como sujeito processual nos casos concretos versados no paradigma. (...) Não cabe reclamação por suposta ofensa à autoridade de decisão proferida em processo subjetivo, do qual não é nem foi parte o reclamante" (Rcl 5335).

Melhores respostas Jórgia Carbonera: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO Parecer nº.: Ementa: Cancelamento. Naturalização. Via administrativa. I- Relatório dos fatos: A assistida Kate Austen teve sua naturalização cancelada por ato do Ministro da Justiça, através da Portaria nº. 2, publicada no DOU em 17/04/2013. O cancelamento foi realizado com base na apuração de que a assistida teria proferido declaração falsa sobre a ausência de condenação criminal no seu país de origem (EUA). II- Análise jurídica: 2. O expediente processual adequado para impugnar o ato do Ministro da Justiça é o mandado de segurança, a ser processado perante o STJ, com base no art. 105, I, b da CF e art. 1º da Lei 12.016/09. Há decisão do STF sobre a matéria, cuja tese vencedora foi no sentido de que o cancelamento da naturalização só pode se dar pela via jurisdicional e não administrativa, em face do art. 12, §4º da CF. Porém, como o STF não conhece de reclamação constitucional fundada em precedente não vinculante e sem caráter geral, não é possível o manejo da reclamação, pois a referida decisão foi proferida em recurso em mandado de segurança do qual a assistida não é parte.


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III- Conclusão: 3. Pelas razões acima expostas, concluiu-se pela inconstitucionalidade da Portaria do Ministério da Justiça, visto que contraria o artigo 12, § 4º da CF e a orientação do Pretório Excelso de que somente através de processo judicial pode se dar o cancelamento de naturalização, o que enseja a impetração do mandado de segurança para anulação do referido ato. À consideração superior. Belo Horizonte e data. Defensor Público Federal Renata Azevedo: Trata-se de consulta realizada por Kate Austen, americana naturalizada brasileira, conforme Portaria n. 1, publicada no DOU de 13/02/2013, a qual teve seu ato de naturalização cancelado, por meio da Portaria n. 2, publicada no DOU de 17/04/2013, tendo em vista a constatação da existência de declaração falsa em seu requerimento de naturalização. De fato, o art. 112, §§ 2º e 3º da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) apregoa que verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos será declarado nulo o ato de naturalização, sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida, por meio de procedimento administrativo, no Ministério da Justiça. Contudo, em recente decisão proferida pelo Plenário do STF, esta egrégia Corte entendeu que referidos dispositivos não foram recepcionados pela novel ordem constitucional, de modo que em casos desse jaez, o ato de naturalização somente poderá ser anulado por meio de processo judicial. Assim, diante da agressão a direito líquido e certo da consulente, cabível a impetração de mandado de segurança, perante o Superior Tribunal de Justiça, pelos fundamentos acima narrados. É o parecer. S.M.J. Lugar..., data.... Nome... Defensor Público Federal Flávia Albaine: A hipótese narrada assemelha-se ao caso analisado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal e cuja conclusão foi publicada no Informativo 694 daquela Corte. Com base no entendimento da Suprema Corte é possível aferir que o expediente judicial adequado para impugnar o ato do Ministro da Justiça é o Mandado de Segurança, cujo prazo decadencial começa a correr da publicação da Portaria que cancelou a naturalização da impetrante. O Mandado de Segurança se justifica devido à presença do direito líquido e certo ao devido processo legal para cancelamento da naturalização. O referido Mandado de Segurança contra ato do Ministro da Justiça deverá ser proposto no Superior Tribunal de Justiça, com base no artigo 105, I, b da CF 1988, pois o Ministro da


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Justiça é um Ministro de Estado. A fundamentação do Mandado de Segurança deverá ser extraída do entendimento fixado pela Suprema Corte, segundo o qual o desfazimento da naturalização só pode ocorrer mediante processo judicial (e não por processo administrativo), mesmo que o ato de concessão tenha sido embasado em premissas falsas; eis que os parágrafos segundo e terceiro do artigo 112 do Estatuto do Estrangeiro não foram recepcionados pelo artigo 12, parágrafo quarto, inciso I da Constituição Federal. Portanto, a tese de defesa em favor da assistida será o direito ao devido processo judicial com ampla defesa e contraditório. Andréa Muniz: O desfazimento da concessão da naturalização ocorreu na via administrativa, quando o correto seria na via judicial. Logo, uma vez expedida a Portaria nº 2 pelo Ministro da Justiça, cancelando a naturalização de Kate, caberia a esta a impetração de mandado de segurança perante o Superior Tribunal de Justiça, já que este é o tribunal competente para processar e julgar, originariamente, o respectivo writ contra ato de Ministro de Estado. No writ pedir-se-ia a declaração da nulidade deste ato, e, por consequinte, o cancelamento do mencionado desfazimento, sob o fundamento da não recepção constitucional dos § § 2º e 3º, ambos do art. 112 do Estatuto dos estrangeiros, pois, segundo atual entendimento do STF, o cancelamento da naturalização só pode ocorrer por sentença judicial, qualquer que seja a causa, já que a parte final do artigo 12, §4º da Constituição Federal é considerada meramente exemplificativa. Laís Rangel: A portaria expedida pelo Ministro da Justiça deve ser impugnada por meio do mandado de segurança, por se tratar de um ato de autoridade que, com abuso de poder, violou direito líquido e certo da assistida Kate Austen, não amparado por habeas corpus ou habeas data. O mencionado remédio constitucional deve ser impetrado no Superior Tribunal de Justiça, por impugnar ato de Ministro de Estado, conforme o art. 105, I, b, da Constituição Federal. O argumento a ser utilizado no mandamus constitucional deve se basear no recente entendimento do STF, que considerou não recepcionado pela Constituição Federal o artigo 112, §§2º e 3º da Lei 6.815/80. De acordo com o STF, uma vez deferida a naturalização, o desfazimento do ato poderia ocorrer apenas a partir de processo judicial, com fulcro na norma da CF, art. 12, §4º, I, que compreenderia um rol não exaustivo de possibilidades para o cancelamento da naturalização. Aline Andrade: Para a impugnação do ato ilegal do Ministro da Justiça cabe a impetração de mandado de segurança, julgado originariamente pelo STJ, com fulcro no artigo 105, inciso I, alínea “b”, da CR/88, com recurso ordinário para o STF, se denegatória a decisão, nos termos do artigo 102, inciso II, alínea “a” da CR/88. Uma vez deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concessão da naturalização tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). Ou seja, não importa o motivo, tal matéria é de reserva jurisdicional, nos termos do inciso I do § 4º do art. 12 da CR/88 que, apesar de citar como causa a atividade nociva ao interesse nacional, abrange a infinidade de situações que podem surgir a desaguarem no cancelamento da naturalização. Vale ressaltar, ademais, que o STF decidiu pela não recepção do art. 112, §§ 2º e 3º, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual Constituição e que o Brasil aderiu à Convenção das Nações Unidas para reduzir os casos de apatridia em 2007, por meio do Decreto Legislativo 274, onde se prevê que os Estados signatários somente poderão privar uma pessoa de sua nacionalidade por decisão de um tribunal ou órgão independente, o que não é o caso do Ministério da Justiça, subordinado que está ao Poder Executivo.


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Graziela Ramalho: Trata-se de Portaria expedida por Ministro da Justiça para declarar a nulidade de ato de naturalização perfeito, a partir da verificação posterior de falsidade ideológica de um dos requisitos previstos no art. 112 da lei nº 6.815/1980. Para impugnar o ato do ministro em epígrafe, a paciente deverá se socorrer do expediente processual denominado Mandado de Segurança, o qual deverá ser impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, a quem caberá processar e julgar a ação em razão de determinação expressa na alínea b do inciso I do art. 105 da Constituição. Como causa de pedir, poderá ser alegado em favor da assistida o recente entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, em razão da adesão pelo Brasil à Convenção das Nações Unidas para reduzir os casos de Apatridia (1961), uma pessoa naturalizada brasileira somente poderá ser privada de sua nacionalidade por decisão de um tribunal ou órgão independente. E o Ministério da Justiça não pode ser considerado um órgão independente, haja vista estar hierarquicamente vinculado à Presidência da República. No Brasil, para que essa garantia seja observada a anulação deve ocorrer no âmbito do poder judiciário. Ademais, ainda que assim não se entendesse, considerando-se a remota hipótese de se aceitar que não foram revogados os §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei nº 6.815/1980, mereceria ser concedida a segurança por não ter sido observado o direito previsto nesse mesmo diploma à notificação prévia e ao exercício do direito de defesa, violando-se desse modo as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa da assistida. PEÇA JUDICIAL (Grupo 2)

Mediador: Caio Cezar Joaquim foi denunciado pelo Ministério Público Federal por ter, em tese, praticado o crime de apresentação de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) falso à Polícia Rodoviária Federal. Na denúncia o MPF requereu a condenação de Joaquim como incurso nas penas do art. 304 c/c art. 61, I, ambos do CP, já que o denunciado ostentava uma condenação com trânsito em julgado pela prática do crime de furto, sendo, então, reincidente. A denúncia foi recebida pelo juiz federal da 2ª Vara de Curitiba/PR, que, no mesmo ato, determinou a citação de Joaquim para responder à acusação no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 396 do CPP, a qual foi devidamente apresentada pela Defensoria Pública da União, porquanto Joaquim não dispunha de recursos financeiros para contratar um Advogado particular. Ao final da instrução do processo, após a oitiva dos Policiais Rodoviários Federais responsáveis pelo flagrante, Joaquim confessou a prática da conduta descrita na denúncia. Mediante perícia requerida pela Defesa, porém, constatou-se que o documento usado por Joaquim era grosseiramente falsificado, inábil, consequentemente, para ludibriar o homem médio. Em seus memoriais, o MPF requereu a condenação de Joaquim nos termos da denúncia. Na condição de Defensor Público Federal, apresente os memoriais do réu, alegando as teses eventualmente aplicáveis ao caso. Espelho/Gabarito


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A peça processual é sempre uma incógnita em concursos. Rara é a prova em que caberia, na prática, apenas a peça X e não a Y. Às vezes o examinador é mais consciente do seu papel e admite mais de uma peça; às vezes parece torcer sempre contra o candidato e faz de tudo para reprová-lo. Na DPU/2010 tivemos sorte, pois o examinador admitiu tanto o RE quanto o REsp. Isso não ocorre sempre, infelizmente. Outra dificuldade é conseguir trabalhar todas as teses que o examinador esperava. Pela experiência que tive, concluí que é melhor pecar pelo excesso, desde que com fundamentos sólidos e razoáveis. Pelo gabarito/espelho que estipulei para a peça desta rodada, fosse eu o examinador e a prova, real, me contentaria com apenas duas teses: uma principal (absolvição por se tratar de crime impossível) e outra subsidiária (compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea). Outras teses poderiam ser alegadas? Sim, claro. Muitos participantes, p. ex., sustentaram a inconstitucionalidade do instituto da reincidência. Não sei, sinceramente, se a Defensoria continuará insistindo na tese mesmo depois de o STF ter, por unanimidade, considerado esta agravação compatível com a CF (RE 453000, j. 04/04/2013). De qualquer forma, pode ser que esta ênfase defensiva agrade o examinador; desagradar, acarretando perda de pontos, acho difícil. Segue abaixo uma estrutura básica de memoriais, que vocês não precisam seguir obrigatoriamente. Estilo cada um tem o seu e isso a gente vai aprimorando com o tempo. Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da 2ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR Autos do processo n. X. A Defensoria Pública da União, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal, do art. 1º da LC 80/94, bem como do art. 5º, LXXIV, da CF, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio do Defensor Público Federal ao final subscrito, em favor de JOAQUIM, com fundamento no art. 403, § 3º, do CPP, apresentar MEMORIAIS, pelas razões a seguir expostas. Fatos (Narrar brevemente os fatos). Tese Principal Aqui vocês deveriam alegar a atipicidade da conduta, por se tratar de crime impossível (art. 17 do CP). É uma tese tranquilamente admitida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. O STJ já decidiu que “a falsificação grosseira, notada pelo homem


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comum, afasta a tipicidade do uso de documento falso, por absoluta ineficácia do meio empregado” (6ª Turma, HC 119054, j. 04/03/2010). Tese Subsidiária Escolhi uma tese subsidiária que a DPU tem trabalhado insistentemente nos Tribunais Superiores. Se a peça do V Concurso for criminal, vejo grande possibilidade de o tema ser abordado. Trata-se da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. O STJ já pacificou a sua jurisprudência pela acolhida da tese, conforme se viu em recente julgado de sua 3ª Seção, órgão responsável pela unificação da jurisprudência entre as Turmas Criminais (5ª e 6ª): EREsp 1154752, j. 23/05/2012. Recomendo a leitura do inteiro teor do acórdão, principalmente o voto de desempate da Min. Maria Thereza de Assis Moura. No STF a matéria ainda encontra divergência. A 1ª Turma, p. ex., sempre entendeu pela impossibilidade da compensação neste caso. Decisões mais recentes: HC 106113, j. 18/10/2011; RHC 111454, j. 03/04/2012; RHC 110727, j. 17/04/2012; HC 108391, j. 24/04/2012; e HC 112830, j. 22/05/2012. Já a 2ª Turma proferiu uma decisão muito interessante no HC 101909, impetrado pela DPU e julgado no dia 28/02/2012. Leiam o voto do Min. Ayres Britto, que é uma verdadeira aula sobre o tema. Todavia, esse entendimento não foi seguido nas decisões posteriores da 2ª Turma do STF. Veja-se, assim, assentando a preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea: HC 112774, j. 25/09/2012; HC 111849, j. 02/10/2012; HC 96061, j. 19/03/2013; e RHC 115994, j. 02/04/2013. Em suma: a questão ainda não está pacificada, mas, como Defensor do assistido, não é o seu papel ficar abordando a divergência, e sim as decisões que acolhem a pretensão defensiva, quais sejam, no caso, aquela proferida pela 3ª Seção do STJ e o HC 101909 julgado pela 2ª Turma do STF. Fixação da pena Alguns preferem dividir esse tópico, acerca da aplicação/fixação da pena, em vários. Prefiro concentrar tudo em um só. Sendo assim, esse é o momento para pleitear: fixação da pena no mínimo legal, eventual conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, regime inicial aberto etc. Pedidos Atentar-se para colocar os pedidos em ordem de preferência/importância. Por isso, comecem pela absolvição por se tratar de crime impossível e, subsidiariamente, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, assim como reiterem os pedidos adicionais de fixação da pena (mínimo legal, eventual conversão, regime inicial aberto etc.). Protestem, também, para que, em caso de condenação, o réu possa recorrer em liberdade.


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Por último, embora as prerrogativas funcionais da Defensoria decorram de lei, há um costume, na prática, em se pleitear pela sua observância no caso concreto:

Exemplo: Requer, ainda, que sejam observadas as prerrogativas funcionais dos membros da Defensoria Pública, notadamente a concessão de prazo em dobro, intimação pessoal mediante entrega dos autos e prescindibilidade de apresentação de procuração.

Nestes termos, pede deferimento. Cidade, data.

Defensor(a) Público Federal Erros mais comuns De um modo geral, a maioria conseguiu desenvolver muito bem a peça. Muitos não se recordaram ou desconheciam a tese relativa à compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Notei somente a repetição de dois erros comuns. O primeiro, novamente, a invenção de dados. Tomem cuidado com isso! O enunciado da questão é o limite de vocês. O segundo erro, no qual incidiram uma parcela razoável dos candidatos, foi pleitear o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal porque a CRLV é um documento expedido por órgão estadual. Aproveito para reiterar: não deixem de estudar – muito! – a jurisprudência do STF e do STJ. E faço novamente o meu jabá: www.oprocesso.com A 3ª Seção do STJ decidiu, recentemente, que “Compete à Justiça Federal o julgamento de crime consistente na apresentação de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) falso à Polícia Rodoviária Federal. A competência para processo e julgamento do delito previsto no art. 304 do CP deve ser fixada com base na qualificação do órgão ou entidade à qual foi apresentado o documento falsificado, que efetivamente sofre prejuízo em seus bens ou serviços, pouco importando, em princípio, a natureza do órgão responsável pela expedição do documento” (CC 124498, j. 12/12/2012). Eu havia resumido esta decisão no meu site: http://oprocesso.com/2013/02/07/competencia-uso-de-documento-falso-junto-a-prf/ Apenas mais uma dica: apenas citem um doutrinador em reforço à tese que vocês estão desenvolvendo se estiverem absolutamente seguros! Um excelente participante, que teria, tranquilamente, a sua peça na presente ata das melhores, apenas não logrou isso porque mencionou que o Guilherme de Souza Nucci defendida a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o que, porém, não é verdade: “Portanto, na segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea (...)" (Manual, 7ª ed., p. 499).

Melhores peças

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Jórgia Carbonera: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA FEDERAL CRIMINAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CURITIBA/PR JOAQUIM, assistido pela Defensoria Pública da União, já qualificado nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público Federal, por meio de seu defensor, vem, à presença de Vossa Excelência, com base no art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelas seguintes razões: DOS FATOS: Narra a denúncia que Joaquim teria apresentado, no dia , no endereço , o documento de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) falso à Polícia Rodoviária Federal. O Ministério Público Federal requereu a condenação do réu nas penas do art. 304 c/c 61, I, ambos do Código Penal, pois o denunciado possui uma condenação com trânsito em julgado pelo crime de furto, sendo, por isso, reincidente. A denúncia foi recebida e, no mesmo ato, determinada a citação de Joaquim, cuja resposta foi apresentada pela Defensoria Pública da União no prazo legal. Ao final da instrução do processo, após a oitiva dos Policiais Rodoviários Federais que efetuaram o flagrante, Joaquim confessou a prática da conduta descrita na denúncia. Porém, a perícia constatou que o documento usado por ele era grosseiramente falsificado, inábil, portanto, para ludibriar o homem médio. Entendendo tratar-se de causa complexa, o magistrado substituiu os debates orais pela apresentação de memorais. DO DIREITO: Embora tenha se dado, no curso do processo, a confissão de Joaquim, esta não basta para a condenação. Há que se ater ao conjunto probatório dos autos. Importa considerar que o réu, ao utilizar-se de documento grosseiramente falsificado, conforme atesta a perícia realizada, não realizou conduta típica de usar documento falso, como quer o douto representante do Ministério Público Federal. Como se vê dos autos, a prova mais robusta, produzida pela perícia, comprova a inocência do réu e a atipicidade de sua conduta, ao apresentar documento impossível de ludibriar o homem comum. A jurisprudência do STJ, seguindo entendimento do Pretório Excelso, também socorre a defesa, ao entender que, como no caso dos autos, quando se trata de falsificação grosseira, não há como reconhecer a tipicidade da conduta, levando assim, impreterivelmente, à absolvição do réu, visto que não há capacidade de ofender a fé pública. A partir disso, impõe-se a absolvição do réu quanto à prática do crime de uso de documento falso, em respeito ao artigo 386 do CPP.


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Porém, caso esse não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer então, subsidiariamente, seja considerada, na dosimetria da pena, a confissão espontânea do réu, a fim de compensá-la com a agravante da reincidência, conforme entendimento pacificado no STJ. DO PEDIDO: Diante do exposto, requer a absolvição do réu, com base no art. 386, CPP e, se assim não for, seja compensada, na dosimetria da pena, atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesses termos, espera deferimento. Curitiba e data. Defensor Público Federal Flávia Albaine: EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL FEDERAL DE CURITIBA/PR Processo Judicial: XXXXXXX JOAQUIM, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, relativo à Ação Penal que lhe move o Ministério Público Federal, vem, por intermédio do Defensor Público que in fine subscreve, com fulcro no artigo 403, § 3o,CPP, apresentar as suas ALEGAÇÕES FINAIS DE DEFESA (através de memoriais escritos) Pugnando pela absolvição no presente processo criminal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor. DOS FATOS: Narra a denúncia que o réu teria cometido a conduta descrita no artigo 304 do CP, por ter apresentado um CRLV falso à Polícia Rodoviária Federal no dia XX e no local XX. No decorrer da instrução criminal, além do réu ter confessado a sua conduta, restou comprovado que o documento utilizado pelo mesmo possui uma falsificação grosseira e totalmente inapta para lubridiar o homem médio. O Parquet Federal, em suas Alegações Finais, requereu a condenação do réu nos termos da denúncia. Data vênia, não assiste razão ao Ministério Público, devendo o réu ser absolvido com base nos fundamentos a seguir expostos. DOS FUNDAMENTOS:


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I – Do crime impossível: De acordo com a perícia realizada no documento falsificado utilizado pelo agente para o cometimento de sua conduta, restou provada que a falsificação realizada é grosseira e totalmente inábil para lubridiar o homem médio. Percebe-se que a presente hipótese enquadra-se dentro do conceito de crime impossível por ineficácia absoluta do meio executório, nos termos do artigo 17 do Código Penal. De acordo com a Doutrina Majoritária, o crime impossível provoca a exclusão da tipicidade, razão pela qual o agente deve ser absolvido devido à inexistência de qualquer conduta criminosa. II - Da incidência da atenuante da confissão: Caso Vossa Excelência entenda por não absolver o réu devido à configuração de crime impossível – o que se admite apenas em apreço ao princípio da eventualidade – a defesa requer a aplicação da atenuante da confissão nos moldes do artigo 65, III, d, CP, eis que o réu confessou espontaneamente a prática da conduta. Esclareça-se que, caso Vossa Excelência entenda pela aplicação da agravante da reincidência – o que, data vênia, resta equivocado conforme será explanado abaixo – esta agravante não tem o condão de preponderar sobre a atenuante da confissão. Neste sentido a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência pode ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. III – Da não incidência da agravante da reincidência. Em caso de aplicação, da sua não preponderância sobre a confissão: Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter pacificado o entendimento no sentido da constitucionalidade do instituto da reincidência enquanto agravante de pena em processos criminais, e com todas as vênias àquela Suprema Corte, mas tal entendimento está totalmente contra a inteligência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o assunto. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em mais de uma oportunidade, já se pronunciou entendendo que a reincidência criminal é um instituto que deve ser repudiado, eis que o autor não é punido pelo que fez (culpabilidade do fato praticado) e sim pelo que é (reincidente e, por presunção, mais perigoso). Além do que, a reincidência viola uma série de princípios expressamente previstos em nosso Ordenamento, tais como o princípio da proibição da dupla incriminação pelo mesmo fato e o princípio da individualização da pena. Caso Vossa Excelência entenda por admitir a aplicação da reincidência – o que violaria frontalmente o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos– cumpre esclarecer que esta não prepondera sobre a confissão, conforme o entendimento pacificado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já acima explanado, que permite a compensação entre estas duas circunstâncias. IV – Da remota hipótese de condenação: da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos:


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Caso Vossa Excelência entenda por condenar o réu – o que, repita-se, somente se admite por amor ao debate tendo em vista que a conduta do mesmo é atípica – a defesa requer a fixação da pena no mínimo legal. Tal fixação no mínimo se justifica uma vez que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. E ainda que se entenda pela aplicação da reincidência enquanto agravante, esta restará compensada com a aplicação da atenuante da confissão. Portanto, não havendo qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu, não havendo agravantes e tampouco majorantes, resta claro que a pena deve ser fixada no mínimo legal. Sendo a pena fixada no mínimo legal, resta imperioso a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, uma vez que o réu cumpre todos os requisitos previstos nos seus incisos. A reincidência não pode servir como obstáculo para que haja tal substituição, eis que o parágrafo terceiro do mencionado dispositivo permite a substituição para o condenado reincidente desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime. DOS PEDIDOS: Por todo exposto, a Defesa vem requerer a Vossa Excelência o que se segue: 1) A absolvição do réu pela inexistência de qualquer conduta criminosa, eis que a configuração de crime impossível tem o condão de afastar a tipicidade da conduta; 2) Na remota hipótese de condenação, que seja afastada a agravante da reincidência e que seja aplicada a atenuante da confissão. Ou, ao menos, a compensação entre estas duas circunstâncias; 3) Na remota hipótese de condenação, que haja a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; Local. Data. Assinatura. Marícula. Joanna Sampaio: ILUSTRISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA – ESTADO DO PARANÁ. Processo nº. _________

JOAQUIM, já devidamente qualificado nos autos em epigrafe, por seu advogado que a esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar em tempo o

MEMORIAL DE DEFESA, com fundamento no artigo 403 parágrafo 3º do Código de Processo Penal, ante os fatos e fundamentos a seguir exposto:


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DOS FATOS O acusado foi denunciado pela suposta prática de crime de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Código Penal, com a circunstância agravante da reincidência pela condenação transitada em julgada por crime anterior. Recebida a denúncia, o acusado respondeu à peça acusatória de fls. Ao fim da instrução e da oitiva das testemunhas, o acusado confessou espontaneamente a prática da conduta descrita na denúncia. Posteriormente, foi constatado em perícia que o documento usado pelo acusado foi grosseiramente falsificado, pois inábil para ludibriar o homem médio. Após a apresentação dos memoriais da acusação de fls, que pediram a condenação do acusado, a defesa apresenta os presentes memoriais, com os fundamentos de direito abaixo descritos.

DO DIREITO

Primeiramente, insta ressaltar o resultado da perícia realizada sobre o documento usado pelo acusado. Conforme a referida perícia, o documento era “grosseiramente falsificado, inábil, consequentemente, para ludibriar o homem médio”. Dessa forma, a perícia demonstra a impossibilidade do cometimento do crime, visto ser o documento falsificado de tal maneira grosseira, que não seria o suficiente para enganar o homem médio. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o documento falsificado grosseiramente, capaz de ser percebido por qualquer pessoa, não é meio hábil para concretizar o crime de uso de documento falso, sendo assim considerado como crime impossível. O crime impossível é considerado atípico, por absoluta ineficácia do meio, conforme previsto no art. 17 do Código Penal e, portanto, exige-se a absolvição do acusado quanto ao crime lhe imputado na peça acusatória. Subsidiariamente, caso não seja aceito o pedido de absolvição do acusado, pugna-se pela compensação entre a confissão espontânea do réu, como circunstância atenuante (art. 65, III, d, do Código Penal) e a reincidência, como circunstância agravante (art. 61, I, do Código Penal). De acordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é possível a compensação entre a confissão e a reincidência, pois não há preponderância da circunstância da reincidência perante a da confissão espontânea.

DO PEDIDO Ante o exposto, requer:

- A absolvição do acusado, ante à atipicidade da conduta, tendo em vista a caracterização de crime impossível – nos termos do art.17 do Código Penal; - Subsidiariamente, caso não seja aceito o pedido anterior, a compensação da circunstância agravante da reincidência com a circunstância atenuante da confissão espontânea – nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal.

Termos em que


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Pede deferimento.

__________________, _____ de junho de 2013

___________________________ Defensor Público

Resumo das principais decisões do STF e do STJ: www.oprocesso.com

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1ª Rodada - ATA