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3. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL COMPARADO: A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL O presente capítulo tem por objeto o estudo da jurisdição constitucional em perspectiva comparativa ou seja, o campo que se pode denominar Direito Processual Constitucional Comparado.[50] Com efeito, embora por muito tempo não se tenha distinguido o Direito Constitucional material do Direito Processual Constitucional, em período relativamente recente tem se desenvolvido certa autonomização epistemológica do último. Pode-se afirmar que a disciplina que comumente é chamada de Direito Processual Constitucional – ou, eventualmente, Direito Constitucional Processual, expressão equívoca – tem por objeto essencialmente a jurisdição constitucional. Ou seja, em outras palavras, o Direito Processual Constitucional consistiria no estudo das instituições – especialmente as judiciais ou judicialiformes – voltadas à garantia da constituição em seus diversos aspectos e dimensões. A partir de tal noção preliminar, percebe-se quase que imediatamente que o campo da disciplina divide-se em dois âmbitos principais – sem prejuízo da existência de outros –, a saber, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral, de um lado, e a jurisdição constitucional da liberdade, de outro (CAPPELLETTI, 1961). O primeiro desses âmbitos cuida essencialmente dos 78 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv DR © 2017. Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica - IBPJ Libro completo en: https://goo.gl/HhQERt

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3. DIREITO PROCESSUALCONSTITUCIONAL COMPARADO:A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

O presente capítulo tem por objeto o estudo dajurisdição constitucional em perspectiva comparativaou seja, o campo que se pode denominar DireitoProcessual Constitucional Comparado.[50]

Com efeito, embora por muito tempo não se tenhadistinguido o Direito Constitucional material doDireito Processual Constitucional, em períodorelativamente recente tem se desenvolvido certaautonomização epistemológica do último.

Pode-se afirmar que a disciplina que comumente échamada de Direito Processual Constitucional – ou,eventualmente, Direito Constitucional Processual,expressão equívoca – tem por objeto essencialmente ajurisdição constitucional.

Ou seja, em outras palavras, o Direito ProcessualConstitucional consistiria no estudo das instituições –especialmente as judiciais ou judicialiformes – voltadasà garantia da constituição em seus diversos aspectos edimensões.

A partir de tal noção preliminar, percebe-se quaseque imediatamente que o campo da disciplina divide-seem dois âmbitos principais – sem prejuízo da existênciade outros –, a saber, o controle de constitucionalidadedas leis e atos normativos em geral, de um lado, e ajurisdição constitucional da liberdade, de outro(CAPPELLETTI, 1961).

O primeiro desses âmbitos cuida essencialmente dos

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mecanismos que buscam aferir a compatibilidade denormas e atos normativos para com quaisquerdisposições constitucionais.

Este campo cuida, portanto, principalmente docontrole de constitucionalidade de normas – seja elefeito em que modalidade for –, tendo normalmenteparametricidade ampla, uma vez que pretende tutelarquaisquer disposições constitucionais vinculantes queporventura se reputem violadas por atos normativosinfraconstitucionais. Abrange, assim, os diversossistemas de controle de constitucionalidade, como ocontrole difuso e o controle concentrado (DANTAS,2010).

Já o campo denominado de jurisdição constitucionalda liberdade ou das liberdades (CAPPELLETTI,1961).tem por objeto o conjunto de instituiçõesdenominado comumente de remédios ou garantiasfundamentais.

Como é sabido, tais institutos consistem eminstrumentos de proteção de direitos e liberdadesfundamentais (CANOTILHO, 2003). Ou seja, sãomecanismos que tem por objetivo prevenir ou fazercessar ameaça ou lesão a direitos ou liberdadesfundamentais, podendo ser de natureza processual ouextraprocessual.

Compreende, portanto, o controle de normas e deoutros atos – como atos administrativos ejurisdicionais, p. ex. – que se reputem violadores denormas constitucionais específicas – a saber, asdisposições estabelecedoras de direitos e liberdadesfundamentais.

Possui parametricidade mais restrita, portanto, namedida em que não pretende controlar a violação atoda e qualquer norma constitucional, mas apenas

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àquelas estabelecedoras de direitos fundamentais.Obviamente os campos não são estanques e, como

se verá adiante, possuem importantes ligações (comoocorre na Verfassungsbeschwerde alemã). Nãoobstante, a distinção conceitual é valiosa para umaadequada compreensão dos institutos do DireitoProcessual Constitucional, dadas as peculiaridades queambos os campos principais referidos possuem.

No presente capítulo estudaremos, portanto, tantoos institutos de controle de constitucionalidade denormas quanto os institutos da jurisdiçãoconstitucional da liberdade em perspectiva comparativa.

Para tanto, o capítulo será dividido em dois tópicos,cada um deles dedicado a uma dessas temáticas, naordem referida.

3.1. Controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade é uma atividadeque tem por objetivo aferir a compatibilidade ouincompatibilidade de normas (ou, eventualmente,outros atos) infraconstitucionais para com aconstituição.[51]

Tem como pressupostos lógicos, portanto, asupremacia ou supralegalidade constitucional e a rigidezconstitucional (DANTAS, 2010), pois, contrariamente,a lei posterior contrária a uma disposição constitucionalrevogaria esta.[52]

O controle de constitucionalidade visa, portanto,proteger a constitucionalidade ou a “legalidadeconstitucional”, declarando a invalidade ou invalidandoleis e atos normativos infraconstitucionais contrários à

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constituição.Como é intuitivo a expressão constitucionalidade

designa uma situação de compatibilidade entre uma leiou ato normativo infraconstitucional para com aconstituição, ao passo que a expressãoinconstitucionalidade designa uma situação deincompatibilidade entre aqueles mesmos elementos.

A constitucionalidade pode ser considerada espéciedo gênero regularidade.[53] Como ensina Kelsen, apartir da concepção escalonada do ordenamento e daconcepção dinâmica de criação do direito sustentadapor aquele autor, compreende-se que os atos inferioresda hierarquia normativa devem estar em conformidadecom os imediatamente superiores, sucessivamente(KELSEN, 2001).

A regularidade da produção de uma norma – i.e., suaprodução em conformidade com as normas superiores– é requisito de sua validade, de modo que aconsequência da irregularidade normalmente será ainvalidade.[54]

Integram, assim, a ampla categoria da irregularidade(em sentido amplo, tal como utilizado por Kelsen noimportante estudo referido) situações como ainconstitucionalidade – incompatibilidade da normainfraconstitucional para com a norma constitucional –e ilegalidade – incompatibilidade de ato infralegal paracom a lei, entre outras.

Embora em regra a constitucionalidade se refira,conforme definições aqui consignadas, a uma relaçãoentre direito constitucional e direito infraconstitucional,excepcionalmente é possível uma situação ligeiramentediversa.

Assim, eventualmente pode ocorrer controle deconstitucionalidade de normas constitucionais, mesmo

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em sistemas como o brasileiro, que não adotam a teoriade Otto Bachof sobre as normas constitucionaisinconstitucionais (BACHOF, 1994).

O exemplo óbvio é o caso das constituições queestabelecem limitações materiais ao poder constituintederivado reformador (“cláusulas pétreas”). Oconstituinte originário, ao tolher certas matérias dopoder de reforma, revisão ou emenda da constituição,possibilita que, no caso de inobservância dos referidoslimites, eventualmente se verifique o controle deconstitucionalidade de atos com hierarquiaformalmente constitucional – como emendas àconstituição – em face daquelas disposições.[55]

Diversos podem ser os meios e instrumentos decontrole da regularidade da produção do direito emgeral e de controle de constitucionalidade em particular.

Os mecanismos e institutos de controle deconstitucionalidade podem ser examinados a partir dediversos aspectos, como, por exemplo, os legitimados àprovocação do controle, os órgãos competentes pararealizá-lo, o momento em que é realizado, as formas desua realização, as consequências da decisão quepronuncia a inconstitucionalidade, e assim por diante(CAPPELLETTI, 1992).

Assim, o controle de constitucionalidade pode serdeflagrado por qualquer pessoa ou apenas por órgãosespeciais, pode ser realizado por órgãos jurisdicionaisou não-jurisdicionais, por quaisquer órgãos dojudiciário ou apenas por um órgão especializado, demodo preventivo ou repressivo, por meios judiciais ouextrajudiciais, por provocação ou de ofício, poderesultar na declaração de nulidade retroativa do atoobjeto do controle ou em sua anulação irretroativa, eassim sucessivamente, como se verá adiante.

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Um aspecto elementar de análise tradicionalmenteadotado para o estudo dos diversos sistemas decontrole de constitucionalidade existentes é o orgânico,ou seja, aquele baseado no órgão competente pararealizar o controle.

A análise, aqui, desenvolve-se em dois níveisdistintos, o primeiro referido à natureza do órgão e osegundo a quais são os órgãos estatais específicoshabilitados ao exercício da referida competência.

Como é de amplo conhecimento, quanto à naturezado órgão o controle de constitucionalidade pode serclassificado em político, judicial ou eclético(SGARBOSSA; JENSEN, 2008).

Tem sido considerado sistema de controle políticoqualquer um em que a fiscalização daconstitucionalidade das leis não fique a cargo de órgãosintegrantes da estrutura do Poder Judiciário(CAPPELLETTI, 1992).

O caso mais emblemático, evidentemente, é o járeferido Conselho Constitucional francês, sendo que omodelo de controle de constitucionalidadecorrespondente será examinado adiante. Tal sistemarevela-se excepcional, no entanto, predominandoatualmente sistemas judiciais ou mistos.[56]

O sistema de controle judicial de constitucionalidade,por outro lado, como o nome revela, é aquele em que afiscalização da constitucionalidade das leis encontra-seconfiada a órgãos jurisdicionais, assim entendidos osintegrantes do poder judiciário (SGARBOSSA;JENSEN, 2008).

Os casos mais óbvios são, evidentemente, ossistemas como o norte-americano, o austríaco, oalemão e o italiano, entre outros.

Os sistemas ecléticos, por sua vez, seriam aqueles

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que combinam de algum modo, o controle judicial e ocontrole político, seja fazendo com que emdeterminados casos o controle de constitucionalidadecaiba a certos órgãos e em outros casos caiba a outrosórgãos, seja fazendo com que haja fases sucessivas decontrole judicial e político em um mesmoprocedimento de controle.[57]

No âmbito do sistema judicial de controle deconstitucionalidade, como é sabido, é possívelidentificar pelo menos quatro vertentes distintas, asaber: o controle difuso, de tipo norte-americano, ocontrole concentrado de tipo austríaco, o controleconcentrado de tipo ítalo-alemão e, por fim, umamiríade de sistemas mistos (SGARBOSSA; JENSEN,2008).

O sistema difuso, como o próprio nome sugere,outorga a competência para a realização do controle deconstitucionalidade a todo e qualquer órgãojurisdicional nos casos concretos de sua competência,como se verá em detalhe adiante.

Diversamente o sistema concentrado cria um órgãoespecializado – corte ou tribunal constitucional – quemonopoliza o controle de constitucionalidade e, alémdisso, normalmente possui competência apenas emmatéria constitucional.

Tal sistema, em realidade desdobra-se em duasvertentes bastante distintas, a saber, a austríaca e a ítalo-alemã (SGARBOSSA; JENSEN, 2008), como se veráda análise a seguir.

Os sistemas mistos, por sua vez, não podem sercorretamente definidos como sistemas parcialmenteconcentrados e parcialmente difusos. Isso é assimporque segundo uma das regras elementares da lógicaclássica algo não pode ser e não ser ao mesmo tempo

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(princípio da não-contradição).Desse modo, parece incorreto afirmar que um

sistema misto é parcialmente concentrado eparcialmente difuso porque ou há monopólio docontrole de constitucionalidade por um órgãoespecializado – e, nesse caso, o sistema não pode ser“parcialmente difuso” – ou o controle encontra-sedistribuído entre os órgãos jurisdicionais – e, nessecaso, não há como falar em monopólio, logo, emconcentração.

Em realidade mais correto seria compreender ossistemas mistos como aqueles em que a um sistema debase – a saber, o sistema difuso – agregam-seelementos que originalmente a ele eram estranhos e quesão oriundos do modelo rival – normalmente trata-sedas ações diretas de inconstitucionalidade ouinstituições equivalentes e do controle abstrato.

É evidentemente o caso do sistema brasileiro, a cujabase originalmente apenas difusa, surgida com arepública, no final do século XIX (Decreto n. 848 de1890 e, após, Constituição de 1891), foram agregadoselementos oriundos de sistemas concentrados, duranteo século XX (especialmente sob a Constituição de 1946e Emenda Constitucional n. 61 de 1965).

Esses aspectos, no entanto, serão mais bemdesenvolvidos adiante, no exame dos quatro modelosbásicos de controle judicial de constitucionalidade.

Observe-se apenas, conclusivamente, que conformeos sistemas adotem uma ou outra forma de controlejudicial de constitucionalidade quanto ao órgão que arealiza, podem ser considerados como sistemas dejurisdição una ou sistemas de jurisdição dupla (ou aindamodelo unitário e modelo de separação).

Os últimos distinguem a jurisdição constitucional

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(questões de constitucionalidade) da jurisdiçãoordinária (questões de legalidade), atribuindo acompetência para cada uma delas a órgãos distintos (éo caso, obviamente, dos sistemas concentrados,traduzindo-se institucionalmente na existência dostribunais e cortes constitucionais) (CANOTILHO,2003).

Os primeiros, por sua vez, não distinguem jurisdiçãoconstitucional e jurisdição ordinária, atribuindo ambas atodos os órgãos integrantes do poder judiciário (é ocaso dos sistemas difusos).

Feitas estas considerações preliminares, passar-se-á aexaminar os principais sistemas de controle deconstitucionalidade do mundo, em termosespecialmente de influência sobre outros sistemas.

Serão estudados, sucessivamente, o controle políticoe o controle judicial. No âmbito do controle político deconstitucionalidade, será examinado o casohistoricamente mais importante, a saber, o modelofrancês, como já referido.

No âmbito do controle judicial deconstitucionalidade, serão examinados os referidossistema difuso ou norte-americano, concentradoaustríaco, concentrado ítalo-alemão e, por fim, ossistemas mistos, com ênfase no sistema brasileiro comocaso exemplar.

Seguir-se-ão no presente tópico bastante de perto aslições de Mauro Cappelletti em estudo clássico sobre otema, embora com recurso a diversos outros autores.

3.1.1. Controle político

O controle político é caracterizado como aquele

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realizado por órgãos não integrantes da estrutura dopoder judiciário (CANOTILHO, 2003; MIRANDA,2008), como visto, podendo assim compreender ocontrole pelo legislativo, pelo executivo ou por órgãosconstitucionais autônomos.

Normalmente associam-se alguns traços gerais aossistemas de controle político, teoricamente distintivosdeste relativamente aos sistemas de controle judicial.

Assim, costuma-se afirmar que o controle político écomumente preventivo e que não se pauta por um juízoestritamente jurídico, dando azo com maior amplitude aoutras considerações de cunho político, associadas aaspectos como conveniência e oportunidade, porexemplo.

Além disso, quanto ao modo de exercício docontrole, frisa-se a desnecessidade de capacidadepostulatória do órgão ou autoridade que provoca ocontrole, os amplos poderes instrutórios e de direçãodo procedimento por parte do órgão de controle, adesnecessidade de formação jurídica como exigênciapara os membros integrantes do órgão de controle, ainaplicabilidade dos cânones do processo judicial aoprocedimento de controle, sua publicidade mitigada,entre outros aspectos (CAPPELLETTI, 1992).

Embora tais critérios possam ser relevantes para umadistinção entre controle político e controle judicial,cabe ressaltar a impropriedade de uma compreensãomuito extrema deles, pois a atividade de órgãos decontrole político e judicial por vezes pode ser bastantesemelhante, especialmente em sistemas que adotam osistema de separação entre jurisdição ordinária ejurisdição constitucional.

Assim, o controle judicial normalmente é repressivo,mas eventualmente pode ser preventivo (e o contrário é

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igualmente verdadeiro, como se verá). Além disso,reconhece-se o caráter ao menos parcialmente políticodo controle de constitucionalidade realizado por cortese tribunais constitucionais, de modo que tampouconelas o julgamento será estritamente jurídico (embora,talvez, seja possível sustentar uma menor margem deconformação de tais órgãos neste modelo do que nomodelo de controle político).

A mesma ressalva cabe ao modo do controle:embora formalmente realizado por órgãos distintos,uns integrantes do judiciário, outros não, na prática aatividade desempenhada pelos mesmos é bastantesemelhante (GOMES, 1993). [58]

A desnecessidade de capacidade postulatória porvezes surge também em sistemas de controle judicial. Ocaráter predominantemente inquisitório, e nãonecessariamente acusatório, dos processos de controlede constitucionalidade – especialmente na fiscalizaçãoabstrata e/ou concentrada – também aproximam osmodelos. Da mesma forma, não é raro em tribunais ecortes constitucionais restrições à publicidade dosjulgamentos (não das decisões).

Portanto, embora tais características sejam válidas,em princípio, para distinguir os sistemas de controlepolítico dos sistemas de controle judicial, parecerazoável sustentar que não se deve exagerar nadistinção, pois a realidade pode se apresentar bem maiscomplexa do que a simplificação dos conceitos emodelos teóricos.

Observe-se adicionalmente que as referidassimilitudes se dão especialmente entre sistemas decontrole político e de controle judicial concentrado, namedida em que ambos acabam por implicar omonopólio da competência para realização do controle

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de constitucionalidade e que órgãos políticos decontrole de cortes ou tribunais constitucionais porvezes operam de forma semelhante.

Por outro lado, o grau máximo de distinção entre ossistemas político e judicial se dá exatamente no âmbitodas diferenças entre os primeiros e os sistemas decontrole judicial difuso (ou seja, os sistemas queaderem ao modelo unitário de que fala Canotilho).

3.1.1.1. Sistema francês

Entre os sistemas de controle político o mais notávele importante na contemporaneidade é o sistemafrancês, que será abordado no presente item.

Como já mencionado, o direito constitucionalfrancês revelou-se, por razões históricas e ideológicas,infenso à adoção de mecanismos de controle judicial deconstitucionalidade, remontando no mínimo ao séculoXVIII a proibição aos magistrados de suspender as leisou impedir sua execução.[59]Entre as razões ideológicas da rejeição da ideia decontrole judicial encontra-se a noção rousseauniana desoberania popular e de lei como vontade geral(VERPEAUX; BONNARD, 2007)[60], de um lado, ede outro a contraposta visão de Montesquieu deseparação de poderes.

Entre as razões históricas, além da desconfiançafrancesa no judiciário (CAPPELLETTI, 1992), talvezhaja, ainda, o fato de que no Antigo Regime ainstituição do droit de remontrance se assemelharia –com muitas ressalvas – a algo como um controlejudicial, de modo que institutos que permitissem recusajudicial à aplicação de leis seriam anti-revolucionários e

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instituições concebidas como arcaicas.[61]A alternativa encontrada para o problema do controlede constitucionalidade foi o estabelecimento de umórgão especializado, de caráter não-judicial, cuja missãoseria resguardar a conformidade das leis para com acarta constitucional (VERPEAUX; BONNARD, 2007).

Tal órgão, denominado Conselho Constitucional(Conseil Constitutionnel), foi concebido como umórgão político de contenção do parlamento e veio a setornar, por meio de sua atuação, em importante órgãode proteção de direitos fundamentais (GOMES,1993).[62]

Na estrutura institucional francesa, tal órgãocomplementa a tarefa do Conselho de Estado nocontrole de regularidade da produção jurídicapreservando uma versão mais estrita de separação dospoderes.[63]

O Conselho Constitucional francês é composto por9 conselheiros, não necessariamente detentores deformação jurídica – até porque o órgão é reputadocomo não-jurisdicional e seus julgamentos comopolíticos, como já mencionado (CAETANO, 2009).

O provimento se dá pela nomeação de um terço dosconselheiros pelo Presidente da República, outro terçopelo Presidente da Câmara e do restante peloPresidente do Senado.

Os membros nomeados do Conselho Constitucionalpossuem mandato de 9 anos, renovando-se o órgãoparcialmente (1/3 dos conselheiros) de 3 em 3 anos(MIRANDA, 2003).

A constituição francesa prevê, ao lado dosconselheiros nomeados, a presença dos “membros dedireito” vitalícios (a saber, os ex-presidentes daRepública Francesa), mas tal norma jamais foi aplicada

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na prática (GOMES, 2003).[64]Considerando o cariz político do controle de

constitucionalidade francês, o mesmo ostentacaracterísticas tais como a gratuidade, a desnecessidadede capacidade postulatória, a deflagração por simplesofício ou petição, a motivação facultativa, apossibilidade de declaração de inconstitucionalidade dedispositivos não impugnados, a confidencialidade dorelator, a informalidade, a decisão tomada em sessãosecreta, entre outras (GOMES, 2003).

Segundo Joaquim Barbosa Gomes, o Conselhopossui competências extra-jurisdicionais ou semi-jurisdicionais e competências jurisdicionais (apesar deórgão formalmente não-judicial, como visto), sendoque aqui as que mais interessam são evidentemente asúltimas.

Entre as funções extra-jurisdicionais ou semi-jurisdicionais estariam aquelas de controle daregularidade de consultas populares ou da eleiçãopresidencial, por exemplo. As funções jurisdicionaiscontemplariam, evidentemente, o controle deconstitucionalidade de normas.[65]

Podem ser objeto de controle diversas espécies deatos normativos, tais como leis orgânicas, leisordinárias, regimentos internos do legislativo einstrumentos internacionais (CAPPELLETTI, 1992).

Por outro lado, o Direito Constitucional francêscontempla atos legislativos imunes ao controle, a saber,as leis referendárias (por força do dogma da soberaniapopular) e as ordonnances (legislação elaborada peloexecutivo em casos previstos na Constituição de 1958ou por força de delegação legislativa).[66]

O sistema de controle político francês possuiaspectos positivos e negativos. Uma das limitações

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comumente apontadas consiste em seu caráteressencialmente preventivo, que impede ou no mínimodificulta muito o controle posterior ou o tratamento dainconstitucionalidade superveniente. Além disso, outralimitação consiste no fato de que a deflagração docontrole fica à mercê de órgãos essencialmentepolíticos – o que foi parcialmente relativizado porreforma constitucional, como se verá(CAPPELLETTI, 1992).

Por outro lado, o sistema também possui pontospositivos. Um deles é o efeito dissuasivo e o impactopolítico que causa, uma vez que, pelo menos comrelação a certos tipos de normas, é um controleobrigatório e que seu efeito é de um veto absoluto,insuperável, como se verá (GOMES, 2003).[67]

Com efeito, o controle no sistema francês é feito emduas modalidades, a necessária e a provocada.[68] Ocontrole necessário é aquele obrigatoriamente realizado,durante o próprio processo legislativo (o controlepolítico francês é predominantemente preventivo,embora contemple hipóteses residuais de controlerepressivo).

A aprovação de determinados atos – nomeadamenteLeis Orgânicas[69] e alterações nos regimentos internosdo Poder Legislativo – tem como condição necessária aaprovação pelo Conselho Constitucional, afigurando-se, portanto, como as hipóteses do referido controlenecessário (CAPPELLETTI, 1992; GOMES, 2003).

Quanto às demais espécies normativas, como as leisordinárias e os tratados internacionais, o controle éprovocado, dependendo da iniciativa de algum doslegitimados para que o Conselho exerça suas funçõesde fiscalização da constitucionalidade(CAPPELLETTI, 1992; GOMES, 2003).

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Assim, quanto à modalidade do controle exercidopelo Conselho Constitucional francês, no que se refereao momento do controle e à necessidade deprovocação, é possível distinguir entre o controlepreventivo e obrigatório, o controle preventivo efacultativo (provocado) e, por fim, o controlerepressivo e facultativo (provocado) (GOMES, 2003).

O controle preventivo e obrigatório é o realizado exofficio durante o processo legislativo, tendo por objetodeterminadas espécies normativas (leis orgânicas eregimentos do legislativo, como visto).

O controle preventivo e facultativo, por outro lado, éaquele que depende de provocação e é realizadodurante o processo legislativo (tem por objeto, comovisto, leis ordinárias e tratados internacionais).[70]

Já o controle repressivo e facultativo é hipóteseexcepcional, que ocorre em determinadas situações,como na alegada invasão do domínio do regulamento(domaine du règlement) pela lei (CAPPELLETTI,1992).

Como já mencionado anteriormente, a Constituiçãoda V República francesa atribui ao executivocompetência normativa para regular todas as matériasque não sejam por ela expressamente atribuídas aolegislativo (constantes no art. 34).[71]

Na hipótese de alegação do executivo de invasão,pelo legislativo, do domínio reservado ao regulamento,provocando o Conselho Constitucional, a este caberádecidir a ocorrência ou não da referida atividadelegislativa inconstitucional.[72]

Em sendo no sentido da procedência da impugnaçãoproposta pelo executivo, entendendo o conselho tratar-se de lei apenas em sentido formal, e não material, seoperará a delegalisation (“deslegalização”) da lei, como

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já mencionado, passando a mesma a poder ser alteradaou mesmo revogada por decreto (GOMES, 2003).[73]

Esta é uma importante exceção ao caráterfundamentalmente preventivo do controle político deconstitucionalidade francês, até porque a provocaçãodo Conselho, nessa hipótese, pode se dar a qualquertempo, não se sujeitando a prazo. Como se vê, não éexato afirmar inexistir controle repressivo em sistemasde controle político ou no sistema francês.

Observe-se, no entanto, que nem sempre o controlepor alegada invasão do domínio do regulamento serárepressivo, podendo ser preventivo, caso, durante oprocesso legislativo, o Presidente da Repúblicaproponha uma moção de irrecevabilité, cujoprovimento pelo Conselho impede a deliberação(GOMES, 2003).

O caráter essencialmente preventivo do controle, sede um lado é uma limitação, como aponta Cappelletti(1992), de outro não permite insegurança jurídica, aonão incidir senão excepcionalmente em situações jáconsumadas (GOMES, 2003).

Outra característica do sistema francês de controlepolítico de constitucionalidade é a sujeição do controlea prazos curtos e em regra peremptórios, o quetambém é uma limitação, posto que uma vezaperfeiçoado o ato legislativo, em princípio não seafigura possível seu controle posterior ourepressivo.[74]

Isso significa que na prática uma lei inconstitucionalporventura aprovada pelo parlamento sem ter sidoobjeto de controle pelo Conselho torna-se, na prática,uma espécie de revisão inconstitucional anômala,preponderando sobre as próprias normasconstitucionais em sentido contrário, uma vez que aos

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órgãos jurisdicionais é vedado o exercício do controle, eao próprio Conselho Constitucional, neste caso, nãoserá possível exercê-lo (salvo na hipótese repressivaexcepcional de delegalisation que acaba de seranalisada).

Além da exceção ao caráter preventivo do controle,consubstanciada na alegação de domínio doregulamento, há que se recordar que a “jurisprudência”do Conselho Constitucional criou outra hipótese decontrole repressivo, a partir de decisões proferidas nasdécadas de 1980 e 1990.

Desde tais decisões o Conselho entende ser possívela realização do controle de constitucionalidade de umalei anteriormente aprovada e já promulgada(insuscetível, portanto, em princípio, de controle) sehouver pedido de controle posterior tempestivo(dentro dos prazos de impugnação, portanto) tendo porobjeto uma nova lei que modifica a primeira. Aconexão entre as normas autoriza que, para a análise daconstitucionalidade da lei modificadora, analise-se aconstitucionalidade da lei modificada.Outro problema do sistema francês é a impossibilidadede arguição pelo interessado que repute ser prejudicadopor uma lei inconstitucional, uma vez que a iniciativa é,como já dito, restrita a órgãos políticos (VERPEAUX;BONNARD, 2007). De acordo com o textoconstitucional original de 1958 a iniciativa dedeflagração do controle – na modalidade provocada,naturalmente – era restrita ao Presidente da República,ao Primeiro Ministro, ao Presidente da Câmara e aoPresidente do Senado (CAPPELLETTI,1992).

Tal iniciativa, além de extremamente restritiva,obviamente contemplava essencialmente os órgãosnormalmente envolvidos no processo legislativo – o

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que esvaziava em certa medida o controle designificado prático.

Foi uma emenda à Constituição aprovada em 1974que fez com que a instituição ganhasse importânciajurídica e política, ao incluir entre “legitimados” adeflagrar o controle perante o Conselho Constitucionalum grupo de pelo menos 60 deputados ou 60senadores, tornando-se a instituição, dali por diante,um instrumento da oposição e da minoria parlamentar(GOMES, 2003).[75]

Quanto ao parâmetro de controle, observe-se serinicialmente restrito aos 92 artigos do texto original daConstituição francesa de 1958, o que era bastantelimitador considerando-se as características daquelacarta.[76]

A partir de uma decisão do Conselho proferida em1971, no entanto, este firmou a noção de bloco deconstitucionalidade, ampliando, desse modo, oparâmetro de controle (GOMES, 2003).A partir do reconhecimento da existência de normassupra-constitucionais, o Conselho Constitucionalpassou a entender ser possível realizar o controle deconstitucionalidade não mais apenas a partir do textoda constituição da V República, mas também a partirde outros documentos e instrumentos (VERPEAUX;BONNARD, 2007).

Assim, passaram a integrar o parâmetro de controlede constitucionalidade, por força das referidas decisõesdo Conselho Constitucional, o preâmbulo daconstituição de 1958, o preâmbulo da carta de 1946, aDeclaração Universal dos Direitos do Homem e doCidadão de 1789 e, ainda, alguns princípios afirmadosnas mesmas (GOMES, 2003).

Nas hipóteses de controle preventivo, seja

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obrigatório, seja facultativo ou provocado, a decisão doConselho pela inconstitucionalidade impede, de formaabsoluta, a promulgação da lei ou, em se tratando deinstrumento internacional, suspende sua ratificação.Tais óbices somente podem ser contornados se houverremoção da inconstitucionalidade por revisãoconstitucional (CAPPELLETTI, 1992).

Observe-se, ainda, que a constituição da V Repúblicafrancesa estabelece que as decisões do ConselhoConstitucional obrigam a todos os poderes públicos eseus órgãos, exceto ao próprio Conselho, que pode, nofuturo, modificar seu entendimento.[77]

Observe-se, conclusivamente, que as decisõesproferidas pelo Conselho Constitucional podem possuiconteúdo construtivo ou diretivo, e não apenasneutralizante, utilizando-se o Conselho Constitucionalfrancês de técnicas de decisão como a interpretaçãoconforme à constituição, de modo semelhante às cortesconstitucionais de outros Estados europeus (GOMES,2003).[78]

3.1.2. Controle judicial

Uma vez examinado o controle político deconstitucionalidade francês passa-se ao estudo docontrole judicial de constitucionalidade, o modeloclaramente mais difundido no mundo na atualidade.

A adoção do controle judicial de constitucionalidadeenseja importantes questões teóricas e práticas, políticase jurídicas. De um ponto de vista teórico, por exemplo,muitos são os questionamentos sobre a tensão criadaao se atribuir ao judiciário – normalmente não eleito –

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a competência para invalidar leis estabelecidas porórgãos democraticamente eleitos, como o parlamento.

A par de tais discussões, no campo prático a adoçãode um sistema judicial de controle deconstitucionalidade leva a outros problemas atinentes adiversos aspectos, como, por exemplo, quais órgãosdevem possuir referida competência, quem devem seros legitimados a deflagrar o controle, quais os limitesdo controle, quais os efeitos das decisões no tempo,qual a amplitude dos efeitos das decisões que declaremleis ou outros atos do poder público inconstitucionais,entre outras questões (MIRANDA, 2008).

Para compreender tal panorama, serão examinadosno presente tópico quatro modelos principais decontrole judicial de constitucionalidade. Além dosamplamente conhecidos sistema norte-americano eaustríaco, serão examinados também o sistema aquidenominado de ítalo-alemão e, ainda quesuperficialmente, os sistemas mistos.

Quanto aos últimos convém observar a existência deinúmeras variantes, especialmente na América Latina, oque faz com que seja impossível teorizar sobre ummodelo uniforme. Desse modo, utilizar-se-á o sistemabrasileiro como caso exemplar de tal sistema,ressalvando-se as peculiaridades dos diversos demaissistemas mistos existentes.

Novamente aqui se seguirá a ordem cronológica,partindo do sistema mais antigo de controle judicial deconstitucionalidade – o norte-americano –, surgido jáno final do século XVIII e início do século XIX, para,em seguida, analisar o sistema austríaco, surgido em1920, e, após, o sistema ítalo-alemão, surgido em 1948-1949.

Por fim analisar-se-á o sistema brasileiro, como dito,

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que, se como sistema de controle difuso surge no finaldo século XIX, com a proclamação da República,somente se torna misto na década de sessenta doséculo passado, como se verá.

3.1.2.1. Sistema norte-americano

O controle judicial de constitucionalidade norte-americano possui raízes insuspeitas, como jámencionado: a prática dos tribunais inglesesinvalidarem leis coloniais que afrontassem as cartascoloniais e, talvez, até mesmo a tese de Coke no Dr.Bonham’s Case (CAPPELLETTI, 1992).

Além disso, como consignado páginas atrás, já nosFederalist Papers defendia-se constituir competênciainerente à atividade jurisdicional o controle deconstitucionalidade das leis. Além disso, já no final doséculo XVIII registram-se algumas decisões judiciais detribunais estaduais que declaravam ainconstitucionalidade de leis.

As ideias e as práticas que fundaram o controledifuso de constitucionalidade que surge noconstitucionalismo norte-americano são anteriores,portanto, ao caso Marbury v. Madison, de 1803, muitasvezes considerado a origem do sistema –provavelmente por sua visibilidade, em virtude daquestão política que era seu objeto e de ser proferidapela Suprema Corte.

Independentemente de tal fato, o raciocínio doChief Justice John Marshall naquela decisão ilustraperfeitamente a lógica que inspira o sistema.

Sinteticamente sustentou Marshall que a função dosórgãos do poder judiciário é resolver os litígios de sua

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competência aplicando a eles as leis validamenteaprovadas pelo legislador.

A validade das leis, em um sistema com constituiçãosuprema e rígida, pressupõe a conformidade daquelaspara com esta. Com tal raciocínio, fica claro que deveriacaber aos magistrados não apenas o poder, masinclusive o dever de, antes de aplicar as leis nos casosconcretos sob julgamento, verificar aconstitucionalidade daquelas, pressuposto de validadede tal aplicação (CAPPELLETTI, 1992).

Consequentemente, as leis reputadasinconstitucionais pelo magistrado deveriam ter suaaplicação recusada pelo judiciário. Este raciocíniológico-dedutivo complementava a noção políticasegundo a qual o indivíduo não teria dever deobediência em face de leis inconstitucionais, devendo opoder judiciário ser o bastião de proteção daquele emface destas.

O raciocínio ora reproduzido não apenas explica porque razão, na ótica esposada pelo DireitoConstitucional norte-americano o controle deconstitucionalidade das leis é atividade inerente aoexercício da jurisdição, sob pena de permitir-se aaplicação de leis inconstitucionais.

O raciocínio explicita, ainda, a principal característicado sistema, qual seja, seu caráter difuso(CAPPELLETTI, 1992). Como já mencionado, sistemadifuso é aquele no qual todos os órgãos do poderjudiciário, desde os de menor hierarquia até o órgão decúpula, possuem a competência para fiscalizar aconstitucionalidade das leis nos casos concretos sob suajurisdição.

O raciocínio exposto por Marshall em Marbury v.Madison evidencia que, sendo inerente à jurisdição a

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aferição preliminar da constitucionalidade das leis aserem aplicadas em um caso concreto, tal competênciadeveria ser conferida a todo e qualquer órgãojurisdicional, e não apenas a um ou a alguns dessesórgãos.

Tal concepção relaciona-se, portanto, com aatribuição daquela competência a todos os órgãosjurisdicionais, desde juízes de primeiro grau até aSuprema Corte.

Tal característica faz, portanto, com que o sistemanorte-americano seja classificado como sistema dejurisdição uma ou modelo unitário (CANOTILHO,2003), na medida em que os órgãos do judiciárioexercem tanto a jurisdição ordinária como a jurisdiçãoconstitucional, não havendo bipartição da jurisdiçãoentre diferentes órgãos, uns competentes para oexercício da jurisdição ordinária e outros para ajurisdição constitucional. Nesse sistema, todos osórgãos exercem a jurisdição em sua amplitude, isto é,tanto ordinária quanto constitucional e, emcontrapartida, não há órgãos especializadosexclusivamente em matéria constitucional.

Deve-se fazer uma observação importante sobre arelação entre o sistema difuso e o sistema jurídico doCommon Law, já apontada por Cappelletti e outros.

Como é sabido, um dos princípios basilares de talsistema é o stare decisis, ou seja, o precedentevinculante. Segundo tal princípio estruturante osprecedentes vinculam as decisões futuras do órgãojurisdicional que os proferiu e dos órgãos jurisdicionaisa ele inferiores (DAVID, 2002).

Assim, embora o controle de constitucionalidadeseja feito sempre no bojo de um caso concreto nosistema difuso – embora não necessariamente de

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maneira incidental[79] –, não havendo controle deconstitucionalidade abstrato ou em tese, e, sendo assim,limitando-se os efeitos da decisão que declara ainconstitucionalidade de uma lei, à primeira vista, àspartes no caso concreto, tal situação é modificada pelostare decisis (CAPPELLETTI, 1992).

Isso porque este princípio do Common Law faz comque as decisões – inclusive as declaratórias deinconstitucionalidade – acabem por ser amplificadas,transcendendo os limites do caso concreto, emborasem se confundirem com decisões dotadas de eficáciageral, como as existentes nos sistemas de controleconcentrado.

Isso ocorre, evidentemente, porque uma vezestabelecido um precedente que, por exemplo, declara ainconstitucionalidade de uma lei, tal precedenteobrigará que, nos casos futuros que se apresentem, emprincípio, a lei seja sempre reputada inconstitucional,dentro de certos limites, seja pelo próprio órgão queproferiu a primeira decisão, seja pelos órgãosjurisdicionais hierarquicamente inferiores a ele, sehouver.[80]

Nesse contexto, embora as decisões declaratórias deinconstitucionalidade no sistema difuso norte-americano não sejam dotadas de eficácia erga omnes,elas tampouco são dotadas de mera eficácia inter partes,sendo amplificadas pelo princípio do precedentevinculante (CAPPELLETTI, 1992).

Situação diversa gerará a introdução do controledifuso de constitucionalidade em um sistema de baseromanística, que desconhece o precedente vinculante (oque ocorreu, por exemplo, na Itália, como rememoraCappelletti, e também no Brasil). Em tal sistema asdecisões declaratórias de inconstitucionalidade

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proferidas em controle difuso terão eficácia restrita àspartes no processo, diante da ausência de precedentevinculante, salvo opere algum mecanismo deamplificação dos efeitos da decisão porventuraexistente (como será analisado adiante).[81]

O sistema difuso, como dito, permite a realização docontrole de constitucionalidade das leis por qualquerórgão jurisdicional, mas sempre em um caso concreto(CAPPELLETTI, 1992).

É estranha a tal sistema a atividade conhecida comocontrole abstrato ou em tese de normas, e não existeminstitutos como as ações diretas deinconstitucionalidade. Assim, o controle ali é exercidoapenas por ocasião do julgamento de um casoconcreto, envolvendo direitos ou interesses jurídicosespecíficos em juízo, de modo que é correto afirmarque é sempre feito in concreto e nunca in abstrato,embora possa ser realizado de modo incidental ou emvia principal, como já mencionado (writs da jurisdiçãoconstitucional das liberdades).[82]

A caracterização do sistema norte-americano comosistema de jurisdição una implica a ausência de órgãojurisdicional especializado em matéria constitucional e,especialmente, de órgão que monopolize a jurisdiçãoconstitucional (CANOTILHO, 2003).

Não haverá, portanto, em sistemas difusos, corte outribunal constitucional em sentido estrito. Ao contrário,haverá um órgão jurisdicional de cúpula – como aSuprema Corte norte-americana ou o SupremoTribunal Federal brasileiro –, que tecnicamente não secaracteriza como corte ou tribunal constitucional(CAPPELLETTI, 1992).

Tal órgão não se configura como um tribunal oucorte constitucional em sentido próprio porque, além

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de não deter apenas competência em matériaconstitucional, julgando também outras matérias, talórgão tampouco detém o monopólio do controle deconstitucionalidade. Pode-se acrescentar, ainda, o fatode que o acesso a ele se dará eventualmente pela viarecursal, diversamente do que ocorre, normalmente, noque se refere às cortes ou tribunais constitucionais(CAPPELLETTI, 1961).

Evidentemente que sendo o mesmo o órgão decúpula do poder judiciário, possuirá protagonismo emquestões constitucionais, pois a ele caberá proferir aúltima palavra nessas questões – como, de resto, nasdemais.

Além disso, embora suas decisões em princípio nãopossuam eficácia geral, diferentemente daquelasproferidas pelas cortes ou tribunais constitucionaistípicos de diversos países da Europa continental, ostare decisis (se o sistema for o do Common Law) farácom que elas tenham que ser observadas por todos osórgãos do poder judiciário e, reflexamente, por todosos jurisdicionados e pela administração pública – masnão diretamente pelos últimos, sendo vinculantesapenas para os órgãos judiciais.[83]

A competência para exercer a jurisdiçãoconstitucional em tais sistemas é difusa, portanto,partilhada por todos os órgãos integrantes do poderjudiciário. A capacidade para deflagrar tal controlecoincide, portanto, com a capacidade para ser parte,pois qualquer jurisdicionado pode, em um casoconcreto, arguir a inconstitucionalidade de uma lei ouato do poder público. Não há que se falar, aqui, deiniciativa restrita, por exemplo, como em regra ocorreem sistemas que adotam o modelo de separação(sistemas concentrados).

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Aspecto conexo é a dependência, evidentemente, doprincípio da instância, sendo necessário em regra ainiciativa da parte, vigorando portanto o princípio dainstância (CAPPELLETTI, 1992), embora em algunssistemas seja possível ao judiciário a declaração deinconstitucionalidade de ofício, por considerar-se ainconstitucionalidade questão de ordem pública.[84]

Naturalmente, em se tratando de controle judicial,este em regra será um controle repressivo ou posteriorda inconstitucionalidade (diversamente do que ocorrenos sistemas políticos), exigindo-se a prática de algumato baseado na norma que se reputa inconstitucionalpara que este possa ser judicialmente questionado epara que, eventualmente, a norma venha a ser declaradainconstitucional.

Além dos aspectos orgânicos, modais e temporais darealização do controle de constitucionalidade, umaspecto de importância crucial na compreensão docontrole de constitucionalidade difuso em análise éaquele relativo à teoria da invalidade da normainconstitucional.

Com efeito, embora a teoria da invalidade no campoconstitucional não esteja tão desenvolvida como emoutros ramos do direito (CANOTILHO, 2003),existem algumas concepções sobre a temática queembasam os diferentes sistemas e que repercutirão emaspectos importantes, como os efeitos do controle deconstitucionalidade.

O direito constitucional norte-americanotradicionalmente pretendeu endossar a teoria oudoutrina da nulidade ipso jure da normainconstitucional, que concebe esta como um atoinservível, praticado desde o início ultra vires e,portanto, privado de validade (null and void), devendo

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ser recusada ao mesmo a produção de quaisquer efeitosválidos.

A tese da nulidade ipso iure referida postula, ainda, ainvalidade dos atos de aplicação da normainconstitucional, além da necessidade de restituição dasituação ao status quo ante (CAPPELLETTI, 1992).

Isso conduz, como ensina Cappelletti, à noção deque a decisão judicial que reconhece ainconstitucionalidade seria meramente declaratória deum vício grave (insanável e não-convalidável) pré-existente e que, consequentemente, ostentaria típicosefeitos retroativos ou ex tunc (CAPPELLETTI, 1992).

A tese da nulidade e seu consectário, a tese daretroatividade da decisão declaratória deinconstitucionalidade e da restituição ao status quoante, foram dogmaticamente reiterados pelos juristasnorte-americanos até que finalmente tiveram que serrelativizadas.

Decisões proferidas pela Suprema Corte norteamericana a partir da década de 1940 revisaram odogma da retroatividade, alterando os efeitos dasdecisões declaratórias de inconstitucionalidade notempo.

Os precedentes mais importantes nesta senda sãoChicot County Drainage District v. Baxter State Bank(1940)[85] e Linkletter v. Walker (1964)[86].

A primeira decisão considerou que embora uma leiinconstitucional não estabeleça direito válido, constituium fato operativo dotado de consequências que devemser consideradas (MARINONI, 2013; MENDES,2014).

O segundo precedente reconheceu a impossibilidadede uma decisão judicial apagar, sempre e em todos oscasos, o passado. Com efeito, um limite ao controle de

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constitucionalidade são as situações empiricamenteirreversíveis e, em muitos casos, mesmo as situações,embora reversíveis, já há muito consolidadas, ainda quefundadas em leis inconstitucionais.[87]

Como se vê, a despeito da coerência lógica existentena ideia da nulidade de pleno direito da normainconstitucional e no consequente caráter declaratório eretroativo da decisão de inconstitucionalidade, mesmono sistema norte-americano acabou por serreconhecida a necessidade de limites à retroatividade.

Por vezes a declaração de inconstitucionalidade comefeitos retroativos pode ser inviável – em situaçõesirreversíveis na prática, por exemplo – ou, ainda,ostentar impactos extremamente negativos nasegurança jurídica, também constitucionalmentetutelada, atingindo, por exemplo, terceiros de boa-féque tenham cumprido a lei com base na sua presunçãode constitucionalidade e validade ostentada poraquela.[88]

Assim, desde então se estabeleceu um sistemasegundo o qual cabe ao próprio tribunal decidir sobreos efeitos retroativos ou irretroativos caso a caso,conforme as circunstâncias concretas, em situaçãoanáloga – mas não idêntica – à modulação dos efeitosda declaração de inconstitucionalidade, presente emoutros sistemas como se verá.

O sistema de controle de constitucionalidade norte-americano, aqui sumariamente descrito, tem extremaimportância por inaugurar nos sistemas jurídicoscontemporâneos o controle judicial deconstitucionalidade.

Além disso, dada a importância do direitoconstitucional norte-americano, já referida no capítuloanterior, foi objeto de ampla exportação (difusão) para

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os mais variados quadrantes do globo, tendo sidorecepcionado por diversos sistemas constitucionais,notadamente na América Latina.

Examinado o judicial review norte-americano, caberememorar o surgimento e as principais característicasdos sistemas concentrados, cujo primeiro caso é osistema austríaco, que se passa a estudar no tópico

seguinte.

3.1.2.2. Sistema austríaco

O sistema difuso norte-americano desconhecia,como visto, qualquer mecanismo destinadoexclusivamente à realização do controle deconstitucionalidade em abstrato, sem vínculo a um casoconcreto. A criação dessa possibilidade surge no direitoaustríaco, com a Constituição Federal de 1920 (Bundes-Verfassungsgesetz), sendo a grande contribuição dessesistema à posteridade.

Com efeito, por influência do pensamento de HansKelsen, aquela constituição cria um novo modelo decontrole judicial de constitucionalidade, decaracterísticas muito distintas relativamente ao judicialreview.

O controle instaurado sob a nova ordemconstitucional austríaca era concebido para operar apartir de mecanismos peculiares. O sistema édenominado de modelo da separação, como já dito,uma vez que distingue e separa jurisdição ordinária ejurisdição constitucional, outorgando a primeira aosdiversos órgãos integrantes do poder judiciário etornando a última monopólio de um órgão jurisdicionalespecializado (CANOTILHO, 2003).

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Este órgão, no sistema austríaco, é a CorteConstitucional (Verfassungsgerichtshof) – em algunssistemas concentrados também denominado tribunalconstitucional – cuja função é especificamente a derealizar o controle de constitucionalidade das leis(CAPPELLETTI, 2003).[89]

Organicamente, portanto, o sistema se distingue dosrivais pela presença de uma corte ou tribunalconstitucional, órgão integrante do poder judiciárioincumbido da jurisdição constitucional e que a exercecom exclusividade (traço decisivo que a distingue desupremas cortes).[90]

Em geral, o tribunal ou corte constitucional atuaapenas em matéria constitucional, além de ser o únicoao qual é conferida a competência de realizar o controlede constitucionalidade das leis.[91]

Diversas foram as razões, tanto teóricas quantopráticas, que levaram à concepção do modelo no qualum tribunal especializado monopoliza a competênciapara o controle de constitucionalidade.

Kelsen expõe em seu clássico estudo intitulado “Agarantia jurisdicional da constituição” diversas delas,coerentemente com sua teoria sobre o sistema jurídico(KELSEN, 2001).

Passando ao largo de tais aspectos, uma das razõesde cunho pragmático mais relevantes parece ter sido adifícil conciliação do sistema difuso de controle deconstitucionalidade com um sistema jurídico de baseromano-germânica, pois como já referidoanteriormente de passagem, a integração desses doissistemas costuma ostentar alguns problemas.

Já foi aqui observado que no sistema do CommonLaw, o princípio do precedente vinculante amplifica osefeitos das decisões para além do caso concreto,

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estabilizando o sistema em termos de segurançajurídica ao impedir a persistência de jurisprudênciavacilante em matéria de constitucionalidade das leis.

Nele os precedentes, principalmente aquelestomados pelos tribunais tendem a conduzir a umapacificação do entendimento dos demais órgãosjudiciais sobre diversas matérias, inclusive, sobre aconstitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei(CAPPELLETTI, 1992).[92]

Portanto, no Common Law o princípio do staredecisis (precedente vinculante) reduz a insegurançajurídica e o risco de multiplicação de decisõescontraditórias, o que não ocorre no sistema romano-germânico, no qual geralmente encontra-se ausente ainstituição do precedente vinculante, donde decorrenão terem os órgãos jurisdicionais inferiores o dever deadotar o entendimento dos superiores (como regrageral), possibilitando-se a permanência de indefiniçãoinclusive acerca da inconstitucionalidade das leis.

São conhecidos, portanto, os inconvenientes daoperação do controle difuso em matriz romano-germânica, sendo exemplos notórios o direito italianode transição vigente no período do pós-segunda guerrae antes da adoção da constituição de 1948(CAPPELLETTI, 1992).[93]

Outra preocupação pragmática que parece repercutirnas características do sistema concentrado austríaco é anecessidade do reconhecimento da lei inconstitucionalcomo fato que produz consequências – por vezesirreversíveis ou de difícil reversibilidade, como jáexaminado ao tratar da mitigação da tese da nulidade dalei inconstitucional nos EUA (KELSEN, 2001).

Assim, a constituição austríaca de 1920 inovoufortemente ao criar um sistema concebido para

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funcionar de maneira radicalmente distinta do sistemadifuso, mais de cem anos após a criação deste.

Neste novo sistema prevê-se um órgão especializadoem matéria constitucional – a Corte Constitucional – eque monopoliza o controle de constitucionalidade,como dito.[94]

Previa aquele sistema constitucional inicialmente quetal órgão somente poderia ser acionado por meio deuma ação especial diretamente a ele dirigida, e propostapor um legitimado especial – normalmente um órgãopolítico (CAPPELLETTI, 1992).[95]-[96]

O controle de compatibilidade da normainfraconstitucional para com a constituição será feito,nesse sistema, em abstrato ou em tese, isso é,desvinculado de qualquer caso concreto, podendo,inclusive, ter por objeto lei em vacatio legis ou queainda não foi objeto de aplicação em nenhum casoconcreto, portanto.

Outra característica marcante, decorrente de todas asanteriores, é a amplitude das decisões proferidas pelaCorte Constitucional em processo de controle deconstitucionalidade.

Diferentemente do sistema norte-americano, em quea eficácia das decisões restringe-se ao caso concreto,expandindo-se gradualmente apenas por força daoperação do stare decisis, no sistema concentrado taisdecisões possuem desde sua publicação na imprensaoficial, em princípio, eficácia geral (CAPPELLETTI,1992).

Dizendo-se de outro modo, as decisões em que acorte constitucional declara a inconstitucionalidade deuma lei possuem eficácia erga omnes e efeitovinculante, revestindo-se de uma eficácia análoga à dalei, razão pela qual é comum a utilização da noção de

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decisões dotadas de força de lei (gesetzkraft). [97]Estas decisões com amplos efeitos, atingindo tanto

as partes (formais) do processo em que foramproferidas quanto terceiros, de forma extremamenteampla, são uma das grandes contribuições do sistemaconcentrado austríaco à jurisdição constitucional.

Como espécie de controle judicial que é,sistema oconcentrado é concebido para ter caráter repressivo,sendo voltado, em regra, contra norma jurídica cujoprocesso de formação esteja pronto e acabado (normadefinitivamente integrada ao sistema jurídico), emboraesta não necessariamente precise estar em vigor,distinguindo-se, assim, de sistemas contemporâneoscomo o francês.

Além disso, sendo judicial o sistema adota oprincípio da instância (CAPPELLETTI, 1992),exigindo via de regra que um dos legitimados especiaisprevistos pela ordem jurídica deflagre a atuação dotribunal ou corte constitucional.

O sistema foi originalmente concebido para operarexclusivamente através da sistemática das ações diretasde controle abstrato, não se prevendo hipóteses decontrole incidental ou provocado por ocasião de umcaso concreto (CAPPELLETTI, 1992).

Assim, se um dos órgãos especialmente legitimados àpropositura da ação não tomasse a iniciativa de acionara Corte Constitucional, não havia previsão de outromeio de impugnação pelo próprio interessado.

Nesse contexto, o jurisdicionado comum, mesmoque afetado em seus direitos ou interessesjuridicamente tutelados por lei inconstitucional – eainda que a inconstitucionalidade fosse manifesta –,não possuía meios de arguir sua invalidade em juízo.

Além disso, diante do caráter concentrado do

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sistema, tampouco possuíam os demais órgãosjurisdicionais competência para realizar o controle ouprovocá-lo de alguma maneira, pois é característicabasilar de qualquer sistema que adote o modelo deseparação a proibição de que órgãos da jurisdiçãoordinária efetuem, sob qualquer pretexto, controle devalidade constitucional das leis (CANOTILHO, 2003).

Correlatamente, juízes e tribunais em geral, aindaque provocados, nada podiam fazer, mesmo queconvencidos da inconstitucionalidade da norma a seraplicada, por falecer-lhes competência – não lhesrestando alternativa senão aplicar a lei (mesmo semanifestamente inconstitucional), o que representavagrave limitação do sistema (CAPPELLETTI, 1992).

Recorde-se que o tribunal constitucional não é umtribunal recursal nos sistemas concentrados, nãocabendo a ele, em geral, nenhum “recurso” – nosentido convencionalmente atribuído ao termo pelodireito processual –, diversamente do que ocorrequanto às supremas cortes dos sistemas difusos.

Desse modo, sequer poderia o interessado aguardarque, por força de eventual derradeiro recurso, seu casochegasse à Corte Constitucional, pois isso nãoaconteceria, por não se tratar de tribunal recursal, masde órgão especial acionável apenas por açãooligopolizada por um rol taxativo de legitimados ativos.

Assim, o sistema concentrado austríaco, comooriginalmente concebido em 1920, não contemplava ocontrole incidental, em caso concreto. Osinconvenientes e limites de um sistema com essaconfiguração são patentes, como evidencia Cappelletti.Aplicam-se, em parte, as limitações referidas quanto aosistema político francês.

Na inércia de um dos legitimados para a provocação

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da jurisdição constitucional, uma lei, ainda quemanifestamente inconstitucional, não poderia deixar deser aplicada, sob nenhum pretexto, sendo inútil aointeressado, ademais, arguir sua inconstitucionalidade.

Essa foi uma das severas limitações de modelo quefizeram com que o mesmo tivesse que ser reformuladopor reforma constitucional já em 1929, como ensinaCappelletti (CAPPELLETTI, 1992).

Além disso, o sistema austríaco endossava uma teoriada invalidade da norma inconstitucional muito distintada norte-americana. Por influência do pensamento deKelsen, para quem não se afiguraria possível sustentartal visão (KELSEN, 2001), toda norma inconstitucionalseria reputada tão-somente anulável.

Com efeito, no magistério daquele autor, normainconstitucional é expressão que traduziria verdadeiracontradição em termos e impossibilidade lógica,devendo significar apenas uma norma passível deinvalidação por um processo especial, distinto darevogação (KELSEN, 2003).

A diferente concepção da inconstitucionalidade,calcada nas concepções teóricas de Kelsen, tambémtinha fundamentos pragmáticos, como já referido. Elaconduzia, em termos práticos, à noção de que a decisãoda Corte Constitucional pela inconstitucionalidade nãoteria natureza declaratória, mas constitutiva, anulando anorma e não atestando uma nulidade preexistente(CAPPELLETTI, 1992).

A consequência óbvia mais marcante recai sobre osefeitos temporais da decisão, pois no marco dessalógica a mesma teria efeitos irretroativos, operando ainvalidação da norma apenas a partir da publicação dadecisão.[98]

Portanto, sob o sistema austríaco as situações

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juridicamente constituídas anteriormente com base nalei anulada por inconstitucionalidade seriam mantidasincólumes, não havendo retroatividade, emprincípio.[99]

Mais do que isso, com base na consciência doslimites da retroatividade e nos inconvenientes de suaoperação em inúmeros casos, o sistema austríacoinaugurou a modulação dos efeitos da decisão deinconstitucionalidade.

Este instituto pode ser entendido como amodificação dos efeitos típicos daquela declaração, que,em sendo irretroativos no sistema em estudo,poderiam, por decisão da Corte Constitucional, serdotados de efeitos pro futuro (CAPPELLETTI, 1992),no limite temporal de até 18 meses a contar da decisão,de acordo com a redação atual do art. 140, 5, daConstituição Federal austríaca em sua redação atual.

O principal fundamento do instituto da modulaçãodos efeitos consiste na segurança jurídica, procurando-se evitar que o controle de constitucionalidade redundeem situações de grave insegurança ou incerteza, como aausência de uma norma sem tempo hábil para sersubstituída por meio de processo legislativoregular.[100]

A ausência de efeitos retroativos, assim como aausência de qualquer forma de controle incidentalconstituíram importantes problemas para o sistema emcomento, tendo acarretado a já referida reforma de1929 (CAPPELLETTI, 1992).

Essa reforma revisou ambas as características,instituindo não apenas uma peculiar forma de controleincidental como, também, revendo o postulado dairretroatividade das decisões deinconstitucionalidade.[101]

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Com efeito embora a Corte Constitucionalcontinuasse a monopolizar o controle deconstitucionalidade no sistema austríaco, a partir dareforma possibilitou-se que os tribunais superiores – eapenas estes –, quando estivessem diante de umaarguição de inconstitucionalidade que julgassemfundada em um processo em trâmite perante eles,provocassem uma manifestação da CorteConstitucional.

A partir da reforma de 1929, portanto, continuavamjuízes e tribunais austríacos tolhidos da competênciapara realizar o controle de constitucionalidade das leis.Não obstante, os dois tribunais superiores – um emmatéria cível e criminal (Oberster Gerichtshof)[102] eoutro em matéria administrativa(Verwaltungsgericht)[103] passaram a ter a faculdade deproferir decisões de reenvio, consistentes em decisõesde sobrestamento do andamento de feito em cursoperante suas jurisdições e remessa da questãoprejudicial de constitucionalidade para apreciação daCorte Constitucional (Verfassungsgerichtshof)(CAPPELLETTI, 1992).[104]

Note-se não se tratar de recurso em sentido técnico-processual, mas de decisão do próprio tribunal superiorque, considerando plausível eventualinconstitucionalidade de norma aplicável ao casoconcreto, submete a questão à apreciação da CorteConstitucional para que esta a solucione.

A decisão da última se circunscreve à matériaconstitucional, deixando outras matérias para ojulgamento do tribunal superior de origem, ao qual oprocesso é devolvido para que ultime o julgamentoquanto às demais questões (observada a decisão dacorte constitucional na matéria a ela afeta)

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(SGARBOSSA; JENSEN, 2008).Tal sistemática ampliou consideravelmente o sistema

de controle de constitucionalidade austríaco, emcomparação com sua compleição original, tanto sob oaspecto modal quanto sob o aspecto de iniciativa.

Sob o aspecto modal, um sistema que adotava umcontrole abstrato essencialmente provocado por açãopassou a contemplar também um controle incidental decaráter secundário – preservando o monopólio daCorte Constitucional por meio da sistemática dasdecisões de reenvio.

Sob o aspecto de iniciativa, ampliaram-se os órgãoscapazes de provocar o pronunciamento da corteconstitucional, na medida em que a partir de entãotambém os tribunais superiores podiam fazê-lo emcasos sob sua jurisdição.

Ressalve-se, por outro lado, que mesmo após talreforma o sistema continuava a ser bastante limitado doponto de vista do controle incidental, na medida emque todos os órgãos do judiciário que não a CorteConstitucional continuavam sem capacidade de realizaro controle de constitucionalidade e, além disso, apenasdois deles (os superiores) poderiam provocar amanifestação daquele órgão, submetendo à suaapreciação questões de constitucionalidade.

No mesmo diapasão, observe-se que osjurisdicionados continuavam em grande medida àmercê da aplicação de leis eventualmenteinconstitucionais, posto que deveriam ultrapassarprimeiro e segundo graus de jurisdição para somenteentão terem a possibilidade – a juízo do tribunalsuperior – de ter a questão constitucionaleventualmente apreciada pelo órgão especializado(CAPPELLETTI, 1992).

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Uma alteração conexa a esta, e praticamentedecorrência dela, também levada a cabo com a reformaconstitucional de 1929, foi a modificação dos efeitos dadecisão de inconstitucionalidade quanto ao tempo, jáanteriormente mencionada.

Se a tese da anulabilidade e a correlata dairretroatividade das decisões de inconstitucionalidadeera perfeitamente compatível com o sistemaoriginalmente instaurado de impugnação dainconstitucionalidade exclusivamente por meio de açãodireta de controle abstrato, o mesmo não se verifica apartir da introdução do controle incidental ora narrado.

Isso porque a prevalecer a visão original(irretroatividade) de nada adiantaria a arguição deinconstitucionalidade pela parte em um processo emcurso, pois as situações já ocorridas, sendo anteriores àeventual decisão de inconstitucionalidade, não seriampor esta atingidas.

Isso, como observa Cappelletti, tornaria inúteis edespiciendos os institutos de controle incidental deconstitucionalidade introduzidos no sistemaconcentrado austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

Sendo assim, foi necessário relativizar a tese dairretroatividade das decisões de inconstitucionalidadeno sistema austríaco, mantendo-a para as decisõesproferidas no julgamento de ações diretas eexcepcionando desse regime as proferidas por força dedecisão de reenvio (ou seja, incidentalmente), pois estasteriam logicamente que atingir as situaçõesanteriormente ocorridas, pelo menos no que dizrespeito às partes no processo.[105]

Desse modo, o sistema em comento, em suaconfiguração atual, ostenta decisões irretroativas comoregra, retroativas como exceção (no que diz respeito às

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partes do processo em cujo bojo a questão deinconstitucionalidade foi levantada), e, eventualmente,futuras, por força de modulação (art. 140, 5 daConstituição Federal austríaca).

Examinados os aspectos essenciais do sistemaconcentrado austríaco de constitucionalidade convémexaminar um sistema dele derivado, mas com eleinconfundível devido a diversos traços distintivos, queaqui será denominado de sistema ítalo-alemão, objetodo tópico seguinte.

3.1.2.3. Sistema ítalo-alemão

A explicação desse sistema, mais recenterelativamente aos dois já examinados, será mais breve,posto que muitos de seus aspectos já foramevidenciados pelo que foi dito acerca do sistemaaustríaco, bastando aqui sublinhar algumas diferençasexistentes entre ambos.

O sistema ítalo-alemão é uma variante do modelo deseparação (CANOTILHO, 2003) ou sistemaconcentrado, e aqui é assim denominado em virtude deter surgido com a Constituição da República Italiana de1948 e com a Lei Fundamental alemã de 1949, tendosido difundido posteriormente para outros sistemasconstitucionais, com variações.

Diante de tal característica, constata-se haver emambos os sistemas, além dos órgãos da jurisdiçãoordinária, um órgão especializado que monopoliza ajurisdição constitucional (HESSE, 1998).

Na Itália tal órgão é a Corte Constitucional (CorteCostituzionale), ao passo que na Alemanha é o Tribunal

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Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).Ambos são, portanto, cortes constitucionais, e nãosupremas cortes.[106]

A Corte Constitucional italiana é integrada por 15juízes, sendo um terço deles indicado pelo presidente,um terço pelo parlamento e o restante pelamagistratura, todos para mandato de 9 anos. OTribunal Constitucional Federal alemão, por sua vez, éintegrado por 16 juízes, metade dos quais é escolhidapor cada uma das casas do parlamento (Bundestag eBundesrat) para mandato de 12 anos.[107]

Embora tal similitude orgânica ou estrutural pudessesugerir que se trata, ainda, do sistema de controle deconstitucionalidade de tipo austríaco, logo restaráevidenciada a existência de traços significativos quedistinguem ambos os sistemas.[108]

Como decorrência da adoção da concentração, restaevidente que também na Itália, como na Alemanha,estão os juízes de primeiro grau e os tribunais,inferiores e superiores, tolhidos da competência pararealizar diretamente o controle de constitucionalidade(CAPPELLETTI, 1992).

Aqui também convivem o acionamento da jurisdiçãoconstitucional por meio de ações diretas com ocontrole incidental realizado por meio da técnica dasdecisões de reenvio (SCHWABE, 2006).[109] Tambémse verificam, na eventual declaração deinconstitucionalidade, a invalidação da lei com efeitosgerais (erga omnes) e vinculantes (HESSE, 1998).[110]

Também tal traço poderia indicar à primeira vistauma pertença de tais sistemas ao tipo austríaco, o que,salvo melhor juízo, não é a melhor orientação, emboraa proximidade seja evidente.

Com efeito, embora nitidamente inspirado no

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sistema austríaco e em certa medida bastantesemelhante a ele, o sistema ítalo-alemão possui pelomenos duas características distintivas que representamdiferenças cruciais.

A primeira delas é o incremento promovido por taissistemas no âmbito do controle incidental deconstitucionalidade; a segunda é a diferente teoria dainvalidade da norma inconstitucional que informa cadaum dos sistemas, com consequências importantesquanto aos efeitos da declaração deinconstitucionalidade.

Primeiramente observe-se que a operação geral dosistema ítalo-alemão é bastante similar à do austríaconão apenas no que diz respeito ao controle por ação,mas também no que diz respeito ao controle incidental.

A principal diferença, quanto ao último aspecto, éque o número de órgãos judiciais aos quais é conferidaa competência para proferir decisões de reenvio,submetendo questões constitucionais à decisão daCorte/Tribunal Constitucional é muito mais amplo doque no sistema austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

Neste, como vimos, apenas dos dois tribunaissuperiores eram competentes para tanto de acordo comas modificações procedidas pela reforma constitucionalde 1929, sendo todos os demais tribunais e juízesprivados de tal capacidade, nada podendo fazer senãoaplicar a lei, ainda que eventualmente a reputasseminconstitucional.

No sistema criado nas ordens constitucionais italianae alemã no período posterior à Segunda GuerraMundial, não são apenas os tribunais superiores quepossuem tal competência, sendo a todos os órgãos queexercem a jurisdição, abrangendo, portanto, tribunaisinferiores e mesmo órgãos de primeiro grau

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(CAPPELLETTI, 1992).[111]Essa é uma drástica alteração em termos de aumento

do número de órgãos jurisdicionais aptos a provocaruma decisão, por parte do tribunal ou corteconstitucional quanto à constitucionalidade de uma lei,evidentemente.

Em conseqüência, a situação do jurisdicionadomelhora substancialmente em termos de conseguirprovocar o controle de constitucionalidade eeventualmente evitar ficar sujeito à incidência de umalei inconstitucional por meio da arguição dainconstitucionalidade no bojo de processo em curso.

Assim, embora a decisão do reenvio caiba aotribunal – não se trata de recurso ao tribunalconstitucional, como visto –, a condição dojurisdicionado melhora de modo geral.[112]

Além de tal aprimoramento no controle incidental deconstitucionalidade, outra diferença notável afasta osistema concentrado de tipo austríaco do sistemaconcentrado em exame. Trata-se, como já dito, dateoria da invalidade da norma inconstitucional.

Se na Áustria considera-se a norma inconstitucionalmeramente anulável, na Itália e na Alemanha, como nosEUA, considera-se a norma inconstitucional nula(HESSE, 1998).

Ou seja, o direito italiano e o direito alemãoperfilham a teoria da nulidade da normainconstitucional, estando, quanto a este aspecto, maispróximos do direito constitucional norte-americano doque do austríaco (CAPPELLETTI, 1992).

As consequências são análogas, como ensinaCappelletti. Na Itália e Alemanha, como nos EUA, adecisão de inconstitucionalidade é consideradadeclaratória de um vício grave que inquina a validade a

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norma desde sua origem.Este vício, em geral concebido como insanável e não

convalidável, tal como no direito constitucional norte-americano, acaba por acarretar a invalidade de todos osatos decorrentes da lei inconstitucional (HESSE,1998).[113]

A consequência de tal concepção é o caráterretroativo da decisão que declara ainconstitucionalidade, como já visto, devendo em teseser tanto quanto possível restituído o status quo ante,desfazendo-se as consequências derivadas do atoinconstitucional (CAPPELLETTI, 1992).[114]

Obviamente também aqui existirão limites práticos àoperação da retroatividade, tais como situaçõesirreversíveis ou de reversão muito difícil ouproblemática, adotando estes sistemas mecanismos demitigação, como as fórmulas de preclusão do direitoalemão (MENDES, 2014).[115]

Sobre a invalidade da norma inconstitucional,considerando-se as variadas concepções já examinadas,cabe um comentário conclusivo.

Primeiramente na atualidade os sistemas tendem asoluções intermediárias, contemplando hipóteses deretroatividade e irretroatividade, de nulidade eanulabilidade, e assim por diante.

Isso se dá porque, independemente dos dogmasdoutrinários adotados por qualquer sistema, situaçõesconcretas se colocam como limite a qualquer soluçãoextrema – como foi aqui examinado por ocasião daanálise do sistema norte-americano e do sistemaaustríaco.[116]

Em função disso, há que se registrar que atualmenteos sistemas estão conseguindo dar diferentes soluçõespara cada caso.

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Jorge Miranda, por exemplo, evidencia que naatualidade é possível associar diversos valores àinconstitucionalidade, indo desde a inexistência até amera irregularidade, passando por hipóteses denulidade e anulabilidade, com diversas consequênciaspráticas (MIRANDA, 2008).

A tendência contemporânea e, possivelmente, futura,será a sofisticação da compreensão da invalidade danorma inconstitucional, adotando-se teorias ecléticasque sejam capazes de contemplar casos de diferentegravidade com diferentes consequências, ao que parece.

Essas duas diferenças parecem suficientementesignificativas para afastar o sistema criado pelaConstituição italiana de 1948 e pela Constituição alemãde 1949 do sistema austríaco de 1920, reformado em1929.

Desse modo, propugna-se aqui a distinção dossistemas não apenas em dois grupos – difuso econcentrado –, aos quais se acrescem os sistemasmistos, como muitas vezes se defende, mas em pelomenos quatro grupos, os três aqui examinados o grupodos sistemas mistos ou ecléticos, assim entendidosaqueles que combinam elementos típicos do controledifuso com elementos típicos do controle concentrado,como se verá.

Este será objeto de exame no próximo tópico ecomo já consignado, dada a enorme variabilidade detais sistemas, terá sua análise a partir do sistemabrasileiro, utilizado como caso exemplar, ressalvando-sea referida multiplicidade e a consequenteirredutibilidade de todos os sistemas mistos a ummodelo único.

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3.1.2.4. Sistemas mistos

Os sistemas mistos de controle deconstitucionalidade podem ser compreendidos, comovisto, como sistemas que associam uma matriz decontrole de constitucionalidade com elementosoriginalmente estranhos a ela. Ou seja, tratam-se desistemas compostos por elementos heterogêneos(CAPPELLETTI, 1992).[117]

É o caso corriqueiro aquele em que a um sistemaoriginário de controle judicial difuso aduzem-seelementos estranhos a este sistema, típicos do modeloconcentrado. Estes elementos são as ações diretas deinconstitucionalidade, e não a concentração, como járeferido. O controle por elas deflagrado é abstrato erealizado em via de ação, mas não “concentrado” emsistemas mistos.

Considerando a multiplicidade dos sistemas mistosde controle judicial de constitucionalidade,preponderantes na América Latina, e sendo alguns degrande complexidade – como é o caso dos sistemasmexicano[118] e venezuelano – utilizar-se-á o sistemabrasileiro para representar tal modelo de controle deconstitucionalidade, como já afirmado.

O sistema brasileiro nasce com a proclamação daRepública em 1889, sendo introduzido pela legislaçãoem 1890 e, posteriormente, pela Constituição de 1891(MENDES, 1995).[119]

O melhor entendimento parece ser aquele segundo oqual sob a ordem constitucional do império e a cartaconstitucional de 1824 não havia controle deconstitucionalidade das leis no Brasil, muito menos emsua forma judicial.

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Como é sabido, no período o direito constitucionalbrasileiro sofria influência do sistema direito públicofrancês, inexistindo possibilidade de controle judicialcom base no dogma da separação dos poderes(MENDES, 1995).[120]

Não foi senão sob a ordem constitucionalrepublicana que se deram as condições para ainstituição do controle judicial de constitucionalidadedas leis, portanto.

A inspiração da ordem constitucional inauguradapela carta de 1891 é sabidamente norte-americana, demodo que com ela foi transposto para o Brasil osistema difuso (MENDES, 1995).

Com isso, outorgava-se à magistratura em geral ajurisdição constitucional, conferindo a todos os seusórgãos a competência para desaplicar leis consideradasinconstitucionais. Como dito, tal sistema não deixa degerar problemas ao ser implementado em um sistemajurídico de base romanística.

Tampouco deixou de haver perplexidade entre amagistratura, acostumada com a vedação de tal controlee com a noção segundo a qual apenas ao legislativocaberia elaborar as leis, suspendê-las ou revogá-las.

De qualquer modo, o sistema firmou-se como a basedo controle de constitucionalidade das leis no Brasil,sendo que permanecerá como tal desde então, nãoobstante as diversas modificações que sofrerá ao longodo tempo.

Diante da natureza difusa do controle por força daadoção do modelo de jurisdição una, o controle érealizado por todos os órgãos jurisdicionais de qualquernível, inclusive pela suprema corte brasileira, oSupremo Tribunal Federal.

Este órgão não monopoliza a jurisdição

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constitucional, embora a ele caibam atribuiçõesprecipuamente constitucionais. Tampouco é acionávelapenas por via de ação direta ou de outro mecanismo(reenvio), tendo competências originárias e recursaisordinárias e extraordinárias (art. 102, I, II e III), o queo distingue claramente das cortes ou tribunaisconstitucionais, órgãos especializados que são e quemonopolizam a jurisdição constitucional, como visto.

A Constituição promulgada de 1934 foi responsávelpor importantes modificações no sistema brasileiro decontrole de constitucionalidade. Manteve aquela cartapolítica o controle difuso (art. 76, III, “b” e “c”), masintroduziu o instituto da cláusula de reserva de plenário(art. 179[121]), como forma de tentar amenizar ajurisprudência flutuante em matéria constitucional e ainsegurança jurídica decorrente (MENDES, 1995).

Foi também a ordem constitucional instaurada em1934 que introduziu o instituto da resolução suspensivado Senado. Como é sabido, por tal instituto passou aser possível que aquela casa do Congresso Nacionalsuspendesse a execução de lei declaradainconstitucional, em caráter definitivo, pelo SupremoTribunal Federal (arts. 91, IV e 96)[122].

Tal instituto visava exatamente ser um meio depromover a ampliação das decisões declaratórias deinconstitucionalidade da mais alta corte brasileira, pormeio de ato do Senado Federal, e gerou diversasdiscussões doutrinárias e jurisprudenciais desde então,como se sabe, e também se relaciona com osinconvenientes de decisões contraditórias em matériaconstitucional (MENDES, 1995).

É ainda inovação produzida pela Constituiçãobrasileira de 1934 o instituto da representaçãointerventiva (art. 12 § 2º), que pode ser considerada a

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instituição precursora dos posteriores institutos decontrole abstrato de constitucionalidade (MEDINA,2010).

Tal representação, como é sabido, era monopolizadapelo Procurador Geral da República, e tinha comoparâmetro de controle os princípios constitucionaissensíveis expressamente indicados na mesma (art. 7º, I,“a” a “h”), constituindo-se em instrumento de soluçãode conflitos federativos (SIQUEIRA JUNIOR, 2010).

A constituição de 1937, outorgada, manteve ocontrole judicial de tipo difuso (art. 101, III, “b” e “c”)e a cláusula de reserva de plenário (art. 96). Foi aresponsável, por sua vez, pela introdução do institutoautoritário da submissão do controle judicial deconstitucionalidade ao congresso (art. 96, parágrafoúnico).[123]

Por tal expediente enfraquece-se, obviamente, ocontrole de constitucionalidade no Brasil, surgindo umaespécie peculiar de revisão constitucional anômala, poisa lei confirmada pelo legislativo a despeito da decisãode inconstitucionalidade passa a valer como emenda àconstituição (MENDES, 1995).[124]

A Constituição de 1946, promulgada, promove aretomada da normalidade constitucional, mantendo osistema difuso, a cláusula de reserva de plenário (art.200) e a resolução suspensiva do Senado (art. 64) nosistema constitucional brasileiro, além da representaçãointerventiva (art. 7º, VII c/c art. 8º parágrafo único),conferindo-lhe novos contornos.

A representação interventiva introduzida pelaconstituição de 1934 e desenvolvida sob a constituiçãode 1946 serviu de evidente inspiração para a criação doinstituto que pode ser mais apropriadamenteconsiderado como representativo da introdução de

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elementos de controle abstrato de constitucionalidadeno Brasil, a saber, a representação deinconstitucionalidade (MENDES, 1995).

Esta é criada pela Emenda à Constituição n. 16/65, einstitui, de uma vez por todas, a possibilidade decontrole abstrato de constitucionalidade no Brasil,tendo por objeto leis federais e estaduais (MEDINA,2010).

Abandonando de uma vez a parametricidade restritaaos princípios constitucionais sensíveis e o caráterquase concreto dos pressupostos da representaçãointerventiva, a representação de inconstitucionalidadecaracteriza definitivamente o sistema brasileiro comomisto.

Com efeito, é o convívio dos institutos preexistentesde controle difuso com as ações de controle abstrato –então denominadas de representações deinconstitucionalidade e de iniciativa exclusiva do PGR –que atribui a característica híbrida ao sistema, como jámencionado.[125]

Ao que parece, o advento da representação deinconstitucionalidade também possui relação com osinconvenientes do sistema difuso em matriz romano-germânica, já mencionados (MENDES, 1995).

A mesma Emenda Constitucional n. 16/65 prevê ocontrole de constitucionalidade de lei municipal emconflito com a constituição estadual, a ser realizadopelos tribunais de justiça estaduais (art. 124, XIII)(MENDES, 1995).

A ordem constitucional instaurada pela constituiçãode 1967 e desenvolvida pela de 1969, ambasoutorgadas, mantém o controle difuso e arepresentação de inconstitucionalidade (art, 119, I, “l”).Amplia o escopo da representação interventiva,

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abrangendo como seus fundamentos, além doferimento aos princípios constitucionais sensíveis arecusa a execução de lei federal (art. 10, VI).

No ano de 1977 dá-se a introdução, por meio daEmenda à Constituição n. 7/1977), de representaçãosobre a interpretação de lei ou ato normativo federal ouestadual, por iniciativa do PGR e de competência doSTF (art. 119, I, “e”). A mesma emenda constitucionalpassou a prever expressamente o cabimento de medidacautelar em processo de controle abstrato deconstitucionalidade (art. 119, I, “p”) (MENDES, 1995).

Outra inovação importante ocorrida no mesmo anofoi a adoção pelo STF do entendimento segundo o quala suas decisões proferidas em controle abstrato deconstitucionalidade possuiriam, por si mesmas, eficáciaerga omnes, independentemente de edição de resoluçãosuspensiva pelo Senado Federal (MENDES, 2008).Esse entendimento conformará o controle deconstitucionalidade brasileiro até nossos dias, sendoposteriormente positivado no texto constitucional de1988.

Como se vê, o surgimento e a afirmação dosdiversos institutos integrantes do complexo sistema decontrole de constitucionalidade brasileiro são fruto degradual desenvolvimento. Tal sistema somente adotarásua configuração atual, no entanto, após o advento detrês importantes marcos normativos, a saber, aConstituição de 1988, a Lei n. 9.968/99 e a Lei n.9.882/99.

A Constituição de 1988 inovou fortemente osinstitutos da jurisdição constitucional concentradabrasileira, incrementando-a com a introdução de novoselementos, entre outras coisas (MEDINA, 2010).

A antiga representação de inconstitucionalidade deu

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lugar à Ação Direta de Inconstitucionalidade, deixandode monopólio do Procurador Geral da República, epassando a ser de iniciativa de um rol de legitimados(art. 103, I a IX) (SIQUEIRA JUNIOR, 2010).

A ampliação do rol de legitimados tem importantesreflexos no que diz respeito, por exemplo, àrepresentação democrática e de minorias (a partir dainclusão, como legitimados, de partidos políticos ouentidades de classe de nível nacional), ou ao princípiofederativo (inclusão de governadores ou mesas doslegislativos estaduais).

A representação interventiva deu lugar à Ação Diretade Inconstitucionalidade Interventiva, instituto comcaracterísticas semelhantes àquele.

O sistema de controle abstrato ganhou ainda novosinstitutos, como a Ação Direta de Inconstitucionalidadepor Omissão, a Arguição de Descumprimento dePreceito Fundamental e a Ação Declaratória deConstitucionalidade – esta por força da EmendaConstitucional n. 3/1993 (DANTAS, 2016).

A ADI por omissão foi uma das grandes novidades,constituindo instituto que visa combater a omissão doEstado na implementação de comandos constitucionais(art. 103 § 2º) (SIQUEIRA JUNIOR, 2910).

Embora o instituto tenha limitações sérias, como adecisão de efeitos meramente declaratórios, constituium primeiro passo no sentido de garantir aimplementação de preceitos constitucionaiscombatendo omissões inconstitucionais no âmbito dajurisdição abstrata.[126]

A ADPF foi instituto que inovou fortemente ocontrole abstrato de constitucionalidade, ao estabelecer,entre outras coisas, a possibilidade de controle deconstitucionalidade de direito municipal ou pré-

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constitucional – ampliação levada a cabo pela Lei n.9.882/99) (MEDINA, 2010).

Por fim a ADECON foi instituto introduzido poremenda constitucional no ano de 1993, como járegistrado, constituindo-se em figura sui generis quevisa transformar a presunção relativa deconstitucionalidade das leis federais em presunçãoabsoluta, em nome da segurança jurídica (SIQUEIRAJUNIOR, 2010).

A Constituição de 1988 manteve a resoluçãosuspensiva do Senado Federal (art. 52, X) e a cláusulade reserva de plenário (art. 97), tendo sido responsávelpor outras inovações, como a previsão expressa daeficácia geral e vinculante das decisões proferidas peloSTF em ADI e ADECON (redação da EC n. 3/93),bem como ao prever expressamente a medida cautelarem sede de controle abstrato (art. 103, I, “p”).

A legislação infraconstitucional também introduziuimportantes inovações no particular. Cabe lembrar,além da já referida ampliação do objeto de controle,produzida pela Lei n. 9.882/99 (art. 1º parágrafo único,I), a modulação dos efeitos da declaração deinconstitucionalidade (art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art.11 da Lei n. 9.882/99).

Diante de todo o desenvolvimento aquisumariamente resumido, o sistema brasileiro decontrole de constitucionalidade contempla hipóteses decontrole difuso realizado em casos concretos e controleabstrato ou em tese realizado em via de ação.

O controle difuso é realizado em casos concretosincidentalmente (jurisdição em geral), em face dequestões de constitucionalidade prejudiciais ao mérito,ou em via de ação/principal (jurisdição constitucionaldas liberdades).

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O controle de constitucionalidade abstrato/ de leiem tese (mas não concentrado, como visto) é realizadopor meio dos mencionados institutos da ADI, ADI poromissão, ADECON e ADPF.

A regra quanto à amplitude dos efeitos é concederefeito restrito ou inter partes às decisões proferidas emcontrole difuso, salvo mecanismos de ampliação – sejaa representação suspensiva do Senado, sejam novosinstitutos que amplificam a eficácia de decisõesproferidas pela via difusa, como a Súmula Vinculanteintroduzida pela Emenda Constitucional n.45/2004.[127]

Já as decisões proferidas em controle abstrato sãodotadas de eficácia geral e efeito vinculante para opoder judiciário e administração pública, como dispõeo art. 102 § 2º da Constituição e legislaçãoinfraconstitucional – a vinculação do legislador écontrovertida e rechaçada pela maioria da doutrina epela jurisprudência do STF.

Quanto à invalidade da lei inconstitucional, o direitobrasileiro sufraga a teoria da nulidade, embora mitigadapor fórmulas de preclusão e por institutos como amodulação dos efeitos.

Assim, a regra são decisões declaratórias deconstitucionalidade com efeitos retroativos. Tais efeitos,no entanto, não atingem certas situações – como acoisa julgada após o decurso do prazo da açãorescisória (MENDES, 2014).

Além disso, como visto, o legisladorinfraconstitucional adotou mecanismo excepcional dealteração dos efeitos típicos, permitindo, observadosrequisitos materiais (segurança jurídica ou excepcionalinteresse social) e formais (inclusive o voto de maioriaqualificada de 2/3 dos ministros, ou seja, 8 ministros),

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que a declaração ostente efeitos irretroativos ou mesmofuturos.[128]

Estas são as principais características do sistema decontrole de constitucionalidade brasileiro, aquiabordado superficialmente como ilustração de caso dosistema misto de controle judicial.

Em virtude de tal preocupação panorâmica, deixa-seaqui de discutir inúmeros aspectos quanto ao referidocontrole, por extrapolar os objetivos restritos com queo tema é abordado.[129]

Importa frisar, apenas, que restou evidenciado ocaráter difuso do sistema, caracterizado pelo ecletismodecorrente da consagração de elementos heterogêneosem um mesmo sistema de controle deconstitucionalidade (introdução do controle abstratopor ações diretas em sistema difuso).

3.2. Jurisdição constitucional das liberdades

Um capítulo importante da jurisdição constitucionalé, evidentemente, a jurisdição constitucional dasliberdades, aqui compreendida como o estudo dosremédios ou garantias constitucionais, especialmente osde natureza judicial.

Originando-se no já estudado sistema inglês ecalcados originalmente na noção jusnaturalista de quedireitos (naturais) se declaram e garantias seestabelecem (pelo direito positivo), os remédiosconstitucionais desenvolveram-se ao longo dos séculos,chegando a níveis de sofisticação notáveis.

No presente tópico foram selecionados alguns dosmais instigantes remédios ou garantias constitucionaispara exame histórico-comparativo, em boa medida

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inspirado no magistério de Mauro Cappelletti e deoutros autores que abordam a temática, como HectorFix Zamundio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor e outros.

Aqui serão examinados alguns dos principaisinstrumentos de proteção judicial de direitosfundamentais integrantes dos sistemas constitucionaissuíço, alemão e mexicano.

Não serão objeto de estudo no presente tópicoremédios constitucionais ingleses ou britânicos, taiscomo o writ of habeas corpus ou o writ of mandamusinglês. Optou-se aqui por abordar remédiosconstitucionais menos conhecidos entre nós,nomeadamente a reclamação de direito público suíça, areclamação constitucional alemã e a ação de amparolatino-americana.

Tais instrumentos serão objeto principal da análise,sendo pontualmente feitas referência a outros remédiosexistentes em outras ordens constitucionais, como, porexemplo, a reclamação constitucional austríaca, ohabeas data e o mandado de segurança brasileiros, entreoutros.

O intuito é proporcionar uma visão panorâmica dealguns institutos importantes da jurisdiçãoconstitucional das liberdades por meio de umaperspectiva histórica e comparada, à semelhança do quefoi feito com o controle judicial de constitucionalidade.

Não existe aqui, uma vez mais, advirta-se, qualquerpretensão de exaustão da matéria, vastíssima por suaprópria compleição.

Antes de ingressar no estudo propriamente dito,convém fazer algumas observações de cunhoterminológico. Tanto a reclamação de direito públicosuíça quanto a reclamação de direito constitucionalexistente em outras ordens constitucionais da Europa

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continental, tais como a austríaca e a alemã, merecemuma atenção especial quanto à sua denominação paraevitar equívocos.

Todos esses institutos utilizam a expressãobeschwerde em seu nome (assim, respectivamente,Staatsrechtlichebeschwerde na Suíça eVerfassungsbeschwerde na Áustria e na Alemanha)(CAPPELLETTI, 1961).

A expressão é de difícil tradução, sendo comumencontrá-la traduzida como recurso, queixa, denúnciaou reclamação.

Em língua portuguesa parece ter prevalecido aexpressão “recurso”[130], o que pode ser enganoso,pois o instituto não apresenta natureza jurídica derecurso no sentido técnico-processual, como taldenominação parece indicar, mas de verdadeira açãoconstitucional de tutela de direitos fundamentais.

Como observa Cappelletti em sua obra clássica sobreo tema, tais expedientes judiciais instauram um novoprocesso perante a jurisdição constitucionalespecializada, não raro com força rescisória de decisãotransitada em julgado (CAPPELLETTI, 1961). Não secaracterizam, portanto, tecnicamente, como recursosno sentido empregado no direito brasileiro para aexpressão.

Contribui para a confusão o fato de que osbeschwerden normalmente são oponíveis contradecisões judiciais em função do pressuposto dasubsidiariedade, como se verá, fazendo com que seassemelhem a recursos.

No entanto, reputamos aqui que o melhorentendimento é, como dito, aquele que atribui aosmesmos a natureza de uma ação constitucional detutela preventiva ou repressiva de ameaças ou violações

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de direitos fundamentais, pelas razões que ficarão clarasao longo do exame dos mesmos, feito adiante.

Assim, renunciamos à expressão comumenteutilizada em português para denominar aquelesinstitutos (recurso de direito público ou recursoconstitucional), seguindo o entendimento de LeonardoMartins no sentido de que a melhor expressão seriareclamação de direito público ou reclamaçãoconstitucional (SCHWABE, 2006).

Tal opção se deu porque como o alemão apresentadificuldades para a maioria dos lusófonos, a renúncia àtradução diante da ausência de conceitos equivalentes(SACCO, 2001) para casos como o presente, nãoparecia apropriada.

Além disso, embora as denominações reclamação dedireito público e reclamação constitucional possam serequívocas, parecem menos equívocas do que aexpressão recurso.

Utilizando tal denominação, para evitar equívocosbasta frisar, inicialmente, que a denominaçãoreclamação constitucional como correspondente ainstituto do direito austríaco ou alemão não designainstituição equivalente à homônima no direitobrasileiro.

Esta, como é sabido, é um expediente baseado nodireito de petição e no princípio da competência dacompetência que tem por objetivo resguardar acompetência dos tribunais ou a autoridade de suasdecisões (MEDINA, 2010; SIQUEIRA JUNIOR,2010).

Sendo as reclamações constitucionais austríaca ealemã remédios constitucionais, ou seja, ações para atutela de direitos fundamentais, parece ficar claro queos institutos são completamente distintos, e o risco de

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equívocos é menor.Desse modo, a despeito da insuficiência da expressão

escolhida, pelo motivo exposto, optou-se aqui por fazera referência à Staatsrechtlichebeschwerde suíça e àVerfassungsbeschwerde austríaca e alemã,respectivamente, como reclamação de direito públicoou reclamação constitucional, advertindo-se ao leitor danão equivalência da última expressão para com ainstituição homônima de direito processualconstitucional brasileiro.

3.2.1. Reclamação de Direito Público suíça

O sistema constitucional suíço não se integra emnenhuma matriz constitucional, caracterizando-secomo sistema isolado, portanto. Além disso, é umsistema marcado por diversas peculiaridades, como ésabido (MIRANDA, 2003).

Entre os diversos institutos de proteção de direitosfundamentais notabilizados por força de obras como oclássico livro de Cappelletti sobre os remédiosconstitucionais encontra-se a reclamação de direitopúblico helvécio (em alemãoStaatsrechtlichebeschwerde).

Tal ação constitucional é um interessante instituto deproteção de direitos fundamentais, próximo, emdiversos aspectos, da reclamação constitucional alemã edo instituto austríaco homônimo.[131]

A constituição suíça de 1878 estabeleceu acompetência do Tribunal Federal (a suprema cortedaquele país) para conhecer e julgar tais açõesconstitucionais por alegada violação aos direitosconstitucionalmente assegurados aos cidadãos (art. 113,

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I, 3).Poderiam ser objeto da reclamação atos legislativos,

executivos ou judiciais, desde que cantonais (estaduais),devido a um princípio peculiar do direito constitucionalsuíço segundo o qual o direito federal não está sujeito acontrole judicial de constitucionalidade (MIRANDA,2003).[132]

Podendo ter por objeto apenas atos de império, enão de gestão (pois seu pressuposto é uma relação depoder entre órgãos do Estado e titular de direitosfundamentais), a Staatsrechtlichebeschwerde poderiater por fundamento violação de direitos subjetivosconstitucionais federais ou cantonais (CAPPELLETTI,1961).

Um elemento que contribuiu para evitar abanalização da reclamação de direito público suíça foiseu caráter subsidiário – que, como se verá, o institutocompartilha com seu equivalente no direito alemão.

Desse modo, firmou-se entendimento de que ocabimento da garantia fundamental em estudo estariacondicionado à inexistência de qualquer outro meio deimpugnação ou reparação perante o próprio TribunalFederal ou outro órgão jurisdicional (CAPPELLETTI,1961).[133] Consiste, portanto, em um remédioextraordinário.

No mesmo sentido, para evitar tanto a sobrecarga doTribunal Federal com numerosas demandas quanto odesequilíbrio federativo em desfavor aos cantões,aquele órgão estabeleceu jurisprudencialmente filtrospor meio de sua jurisprudência, a partir de conceitoscomo o de arbitrariedade (Wilkür), por meio do qualrealiza um controle de admissibilidade de reclamações.

Desse modo, somente violações de direitosfundamentais particularmente graves ensejariam a

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admissibilidade do remédio perante o Tribunal Federal(CAPPELLETTI, 1961)[134]

A legitimidade para a propositura da reclamaçãosuíça varia, no entanto, de acordo com o ato do poderpúblico que será objeto de controle. Assim, em setratando de lei pretensamente violadora de direitosfundamentais federais ou cantonais, a legitimidade ativase estenderia a todos aqueles que fossem detentores dodireito de sufrágio – o que fazia com que o instituto seequiparasse, no particular, à Popularklage, peculiar açãopopular de controle de constitucionalidade[135]consagrada pelo direito constitucional bávaro.

Para o cabimento do remédio, exige-se, no entanto ademonstração de que o ato legislativo seja vinculantepara o autor, além de potencialmente ou efetivamentelesivo a seus direitos fundamentais (CAPPELLETTI,1961).

Em se tratando de decisão judicial que se consideralesiva a direitos fundamentais, faz-se necessáriageralmente a demonstração de lesão de direito dopróprio autor que se revele atual e concreta. O mesmovale para atos administrativos (CAPPELLETTI,1961).[136]

A defesa do ato impugnado por meio do remédioconstitucional helvécio cabe às autoridadesresponsáveis por sua edição mesmo, mas não se verificanecessariamente, posto não se tratar de processoinstitucionalmente bilateral (CAPPELLETTI,1961).[137]

A ação exerce-se por escrito, em prazo decadencialde 30 dias a contar da ciência (ou da possível ciência)do ato do poder público que se julga lesivo a direitosfundamentais do autor, ou da publicação da lei(CAPPELLETTI, 1961).[138]

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Ensina Cappelletti que a partir de 1943 instituiu-seum exame de admissibilidade dosStaatsrechtlichebeschwerden propostos perante oTribunal Federal por uma comissão composta por trêsmembros de sua Seção de Direito Público eAdministrativo, que delibera secretamente, exigindo-sea unanimidade a rejeição.

Admitida a ação constitucional, são ouvidas aautoridade responsável pelo ato impugnado e eventuaisterceiros interessados, observado o procedimentoestabelecido pela legislação (CAPPELLETTI, 1961).

O Direito Constitucional suíço confere amplospoderes instrutórios ao juiz, o que denota oafastamento e a autonomização do processoconstitucional relativamente ao processo civil clássico.

Embora o remédio não possua por si só efeito desuspender o ato que é seu objeto ou sua aplicação,defere-se ao presidente do Tribunal Federal acompetência para conceder medidas cautelares(CAPPELLETTI, 1961).

A decisão final do Tribunal Federal é tomada emvotação pública, sendo irrecorrível, e pode ser,naturalmente, no sentido da inadmissibilidade, daprocedência ou da improcedência do pedido. A decisãopela procedência implica a anulação ou cassação do atoimpugnado, decorrência da declaração de suainconstitucionalidade, não possuindo quaisquer efeitosreparatórios em termos de responsabilidade civil, porexemplo (CAPPELLETTI, 1961). Limita-se, assim, afazer cessar o estado de inconstitucionalidade.

Não possuindo eficácia reformatória, mas apenascassatória ou anulatória, não se substitui o TribunalFederal à autoridade originalmente competente(CAPPELLETTI, 1961).[139]

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Quanto à amplitude da decisão, ela pode ser dotadade eficácia geral ou particular, conforme a espécie (seproposta contra lei ou contra atoadministrativo/jurisdicional, respectivamente).

O principal destaque parece consistir na amplitudedo objeto, sendo remédio constitucional que, emborasubsidiário, pode ter por objeto atos legislativos,executivos ou judiciais, como visto, embora o objetoseja restrito a atos cantonais.

3.2.2. Reclamação constitucional alemã

Para se compreender a reclamação constitucionalalemã (Verfassungsbeschwerde) é importante recordarque a mesma surge como um instituto do direitoconstitucional do Estado (Länd) da Bavária,posteriormente, adotado pelo direito constitucionalfederal e por outros Estados da federação alemã.

Referido remédio integra, assim, tanto o direitoconstitucional federal alemão quanto o direitoconstitucional de alguns Länder alemães que orecepcionaram do direito constitucional bávaro.

No direito estadual bávaro só se pode compreendera Verfassungsbeschwerde no contexto institucional emque se insere, ou seja, conjuntamente com os institutosdo Richterklage e da Popularklage (CAPPELLETTI,1961).

A Richterklage corresponde à faculdade conferidapela Constituição do Estado Livre da Bavária de 1946 atodo órgão do poder judiciário de provocar, mesmoque de ofício, o controle de constitucionalidade sobrelei a ser aplicada em litígio colocado perante o primeiro

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(CAPPELLETTI, 1961).Como se percebe, o instituto da Richterklage bávara

corresponde aproximadamente ao controle incidentalpor meio das decisões de reenvio (konkreteNormenkontrolle) estabelecido pela Lei FundamentalAlemã de 1949 (art. 100), explicado em tópico anteriorsobre o sistema ítalo-alemão de controle deconstitucionalidade.

A expressão significa literalmente queixa judicial oureclamação judicial, e permite combinar o controleconcentrado exercido pelo tribunal constitucionalbávaro (Verfassungsgericht) com o controle incidental,como já visto.[140]

A Popularklage (literalmente reclamação ou queixapopular) consiste em verdadeira ação popular decontrole de constitucionalidade, instituto peculiar dodireito constitucional bávaro sem equivalente no direitodos demais Estados alemães e no direito federal alemão(CAPPELLETTI, 1961).[141]

Como ação popular que é o instituto implica oreconhecimento da legitimidade ativa a todos oscidadãos independentemente de interesse direto naquestão aventada (diversamente do que ocorre com areclamação constitucional, como se verá).

A Popularklage visa imediatamente a tutela dosdireitos fundamentais e mediatamente a dos preceitosfundamentais que os estatuem, caracterizando-se cominstituto integrante da jurisdição constitucional dasliberdades e, ao mesmo tempo, de tutela daconstitucionalidade do direito objetivo, possuindocaráter de controle em via de ação ou principal,diversamente da richterklage (CAPPELLETTI, 1961).

A principal diferença entre o Verfassungsbeschwerdebávaro e a Popularklage reside no fato de que a última

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pode ter como objetos atos legislativos, ao passo que aprimeira pode ter por objeto apenas atosadministrativos ou judiciais, sendo ambos os institutosvoltados à proteção de direitos fundamentais(CAPPELLETTI, 1961).

Quanto à reclamação constitucional bávarapropriamente dita, encontra sua origem na constituiçãodo Estado Livre da Bavária (ou Baviera) de 1919, queatribuía à Corte do Estado (Staatsgerichtshof) acompetência para realizar o controle de legitimidadeconstitucional de atos de autoridades públicas(CAPPELLETTI, 1961).

Aquela constituição foi ab-rogada em 1933, emvirtude do advento do regime nacional-socialista, tendodesaparecido a reclamação constitucional desde então,até ser restabelecida com a nova constituição bávara de1946, que foi a responsável não apenas pela restauraçãodaquele instituto, mas também pela criação da jámencionada Popularklage (CAPPELLETTI, 1961).

A reclamação bávara foi criada tendo por objetivo aproteção dos direitos constitucionalmente protegidos,reconhecendo aquela carta a competência do TribunalConstitucional bávaro para julgar beschwerde(reclamações) contra violações de direitos fundamentaispor autoridades públicas (CAPPELLETTI, 1961).[142]

No novo regime constitucional bávaro a legitimidadeativa passou a ser reconhecida a qualquer pessoa,inclusive estrangeiros e pessoas jurídicas de direitoprivado residentes ou estabelecidos naquele Estadoalemão (CAPPELLETTI, 1961).

O objeto do Verfassungsbeschwerde bávaro passou acompreender quaisquer atos de império de autoridadepública estadual ou local reputados lesivos aos direitosconstitucionalmente protegidos, administrativos ou

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judiciais (CAPPELLETTI, 1961).[143]O remédio em exame tem caráter subsidiário, assim

como seu homólogo suíço, exigindo-se prévioesgotamento dos meios ordinários cabíveis, inclusivejudiciais, mesmo no que diz respeito a atosadministrativos (CAPPELLETI, 1961).

Embora o processo não seja tipicamente bilateral econtraditório, os “contra-interessados”, como ogoverno ou ministério envolvidos são notificados paraintervenção facultativa. O Tribunal Constitucionalestadual goza de amplos poderes instrutórios, sendosuas decisões proferidas no julgamento de recursosconstitucionais vinculantes para todas as autoridadespúblicas (CAPPELLETTI, 1961).

Deixando-se de lado a instituição precursora naordem constitucional da Baviera, convém examinar osmoldes nos quais se criou a reclamação constitucionalem nível federal, sob a ordem constitucional instauradana Alemanha em 1949.

Primeiramente cabe repisar que o instituto nãocaracteriza recurso em sentido técnico-processual,como já advertido, mas ação constitucionalextraordinária (SCHWABE, 2006; MENDES, 2014)apta a instaurar um processo constitucional autônomoposterior a processos ordinários, sejam eles de naturezacível, penal ou administrativa, como adverte Cappelletti,em instância única.[144]

A competência para processo e julgamento dareclamação constitucional alemã é do TribunalConstitucional Federal, conforme prevê a LeiFundamental alemã em sua redação atual no art. 93 I,n. 4a e a Lei regente daquela corte, § 13 n. 11 (HESSE,1998; SCHWABE, 2006).[145]

A finalidade do instituto é a tutela de direitos

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fundamentais constantes do rol constitucional (arts. 1ºa 19 da Lei Fundamental) ou a eles equiparados (arts.20, IV, 33, 38, 101, 103 e 104), possuindo parâmetro decontrole restrito comparativamente aos equivalentesbávaro e suíço (CAPPELLETTI, 1961).[146]

Em 1956 foi estabelecida uma comissão de trêsministros do Tribunal Constitucional Federal paraproceder a um exame de admissibilidade dos referidosremédios propostos perante ele, de modo análogo aoque se verificou no âmbito do Tribunal Federal suíço(CAPPELLETTI, 1961).

O remédio pode ser rejeitado liminarmente por talcomissão quando manifestamente inadmissível ouinfundado, devendo a decisão ser tomada àunanimidade (CAPPELLETTI, 1961).

Podem ser objeto da referida ação constitucionaltodo e qualquer ato de império do poder público, querseja ele legislativo, administrativo ou judicial, federal ouestadual. Observa-se, portanto, que quanto ao objeto oVerfassungsbeschwerde é mais amplo do que oequivalente suíço (restrito a atos cantonais) e austríaco(restrito a atos administrativos) (CAPPELLETTI,1961).[147]

Como ensina Leonardo Martins, o objeto imediato énormalmente o ato administrativo ou judicial deaplicação, mas a reclamação implica o exame daconstitucionalidade da norma infraconstitucional queos embasa (SCHWABE, 2006), o que terá importanteconsequência a ser examinada adiante.

A legitimidade ativa tem sido reconhecida de modogeral a qualquer pessoa natural ou jurídica submetida aopoder público alemão (SCHWABE, 2006) e, maisespecificamente, a todo titular de um dos direitosfundamentais enumerados ou situações jurídicas

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equiparadas que se reputem lesados por atos deautoridade pública. Exige-se, ainda, interesse de agirconsubstanciado na atualidade e no caráter direto dodano, não se admitindo o remédio contra merapossibilidade de lesão (CAPPELLETTI, 1961).[148]Por outro lado não há exigência de capacidadeprocessual ou postulatória (SCHWABE, 2006).

A garantia alemã em estudo é regida pelo princípioda subsidiariedade, exigindo-se, para seu cabimento,prévio esgotamento das vias jurisdicionais ordinárias(SCHWABE, 2006), de modo semelhante ao que severifica quanto ao instituto suíço homólogo.[149]

Assim, atos administrativos somente são passíveis deimpugnação pelo remédio constitucional em análiseapós sua confirmação pela jurisdição ordinária(SCHWABE, 2006). Isso não se aplica às leis auto-executórias passíveis de serem objeto daquele(CAPPELLETTI, 1961).[150]

De todo modo, o princípio da subsidiariedade e acorrelata exigência de prévio esgotamento das viasordinárias não é absoluto, comportando exceções.[151]

Admite-se a concessão de medida cautelar emsituações de urgência, com eficácia temporalmentelimitada e com prorrogação por igual período,condicionada a decisão por maioria qualificada dotribunal (CAPPELLETTI, 1961).

O processo do Verfassungsbeschwerde alemão nãoostenta estrutura necessariamente bilateral oucontraditória, sendo facultada a interveniência deinteressados (órgãos constitucionais ou ministériocompetente) bem como a defesa do ato impugnado(SCHWABE, 2006; MENDES, 2014).[152]

O prazo decadencial para a propositura da açãoconstitucional é de um mês a contar da notificação da

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decisão judicial transitada em julgado e de um ano acontar da publicação da lei ou de sua entrada em vigor(SCHWABE, 2006; CAPPELLETTI, 1961).

Do mesmo modo que ocorre com o equivalentesuíço, o remédio alemão outorga ao Tribunal amplospoderes instrutórios e de iniciativa, sendo admissívelinclusive o reexame de matéria de fato(CAPPELLETTI, 1961).

A decisão é tomada após os debates, em sessãosecreta, motivada e sem registro de eventuais votosdivergentes (CAPPELLETTI, 1961).

Em caso de procedência a eficácia da decisão doremédio constitucional alemão é a declaração denulidade ou a anulação do ato impugnado. A decisãoproferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemãotem força vinculante para os órgãos constitucionaisfederais e locais, bem como para os tribunais equaisquer autoridades, inclusive quanto à eventualinterpretação conforme à constituição(CAPPELLETTI, 1961).

Talvez o aspecto mais instigante do instituto, a parde seus efeitos em termos de eficácia, seja o caráterrescisório de que se reveste a decisão.

Com efeito, a coisa julgada pode ser desfeita pelojulgamento da reclamação constitucional, o que deixaclara a complexa natureza jurídica do instituto, quaseum misto de remédio constitucional e açãorescisória.[153]

Outro aspecto que diferencia oVerfassungsbeschwerde de inúmeros outros remédiosconstitucionais é a dupla eficácia, pois não apenasacarretará a nulidade, anulação ou cassação do ato deadministrativo ou judicial de aplicação de uma lei mas,se esta for considerada inconstitucional, redundará na

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declaração de nulidade da própria lei com eficáciaretroativa e erga omnes (CAPPELLETTI, 1961).

Como se vê, o instituto promove uma interessanteligação entre a jurisdição constitucional das liberdades eo controle de normas de caráter geral, fazendo comque do provimento de um remédio constitucionalredunde a declaração de inconstitucionalidade da lei,com amplos efeitos – e não restritos ao caso concreto.

Ao julgar tal ação constitucional extraordinária oTribunal Constitucional não se substituirá à autoridadecompetente, limitando-se a cassar a decisão ou anular oato e, eventualmente, declarar a inconstitucionalidadeda lei que o embasa, Do mesmo modo que se verificouno direito constitucional suíço (CAPPELLETTI, 1961).

Observe-se, por fim, que tendo havido decisão demérito não se admitirá a proposição de novareclamação constitucional contra o mesmo objeto,salvo se justificado por novas circunstâncias fáticas.

3.2.3. Amparo latino-americano

O amparo consiste em uma ação constitucional deproteção de direitos fundamentais integrante doconjunto dos institutos de controle deconstitucionalidade e de proteção da constituição(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

Trata-se remédio constitucional de origem mexicana,que surge no século XIX, tendo comumente indicadascomo fontes de inspiração o Habeas Corpus Act inglêsde 1679, a Constituição norte-americana de 1787 e océlebre precedente Marbury v. Madison de 1803(FERRER MAC-GREGOR, 2006).

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Alguns autores apontam outras possíveis origensou inspirações. Héctor Fix Zamundio, por exemplo,sustenta existirem origens hispânicas da denominaçãodo instituto, derivado de instituições homônimas dodireito castelhano. Apontam-se por vezes comoorigem, ainda, os processos forais do direito aragonês,institutos protetores dos direitos dos governados emface dos governantes (FIX-ZAMUDIO, 1993b).[154]

A criação do amparo mexicano é atribuída a ManuelCrescencio García Rejón y Alcalá (,1799-1849), autordo projeto de constituição do Estado de Yucatán de1841[155] (FERRER MAC-GREGOR, 2013).

O instituto foi introduzido no direito federalmexicano por meio das reformas constitucionais doano de 1847, tendo sido mantido pela constituiçãomexicana de 1857 (arts. 101 e 102) e, por fim, pelaconstituição mexicana vigente, de 1917 (arts. 103 e 107)(FIX-ZAMUDIO, 1993b).

Foi difundido ao longo dos séculos XIX e XX portoda a América Latina, atingindo, ainda, a Europa, aÁfrica e a Ásia[156] e influenciando, ainda, o DireitoInternacional dos Direitos Humanos.[157]

Praticamente todos os países latino-americanoscontemplam o instituto, com variações no modo deincorporação, regime jurídico e na denominação.Alguns o incorporaram por via legislativa constitucionalou infraconstitucional, outros pela via pretoriana(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

A variação terminológica é grande, constatando-seexpressões diversas para designar o remédioconstitucional em questão, tais como ação de amparo,recurso de amparo, juízo de amparo, garantia deamparo, direito de amparo, assim como recurso deproteção (Chile) e ação de tutela (Colômbia) (FERRER

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MAC-GREGOR, 2006).Diversamente do que a difundida expressão recurso

de amparo pode fazer crer, o instituto não constitui umrecurso no sentido técnico-preocessual, em moldessemelhantes ao que ocorre com os remédios suíço ealemão analisados nos itens anteriores.

Trata-se, a rigor, de ação constitucional de tutela dedireitos fundamentais, verdadeiro remédio ou garantiaconstitucional.[158] Há controvérsias também sobresua natureza jurídica (PIZZOLO, 2006), que aqui nãopoderão ser aprofundadas.[159]

Revela-se impossível fazer aqui uma análise ampla epormenorizada do instituto, devido ao número depaíses envolvido, de modo que serão feitas apenasconsiderações gerais sobre o mesmo, recaindo a ênfaseem sua versão mexicana, sem prejuízo a referênciaspontuais à mesma em outros sistemas jurídicos daregião.

A maioria dos países latino-americanos contempla oconjunto de instituições que Calogero Pizzolodenomina tríade garantista, ou seja, o habeas corpus, ohabeas data e o amparo, servindo o primeiro para tutelada liberdade ambulatória, o segundo de direitos àinformação e conexos e o último para outras questõesnão compreendidas naqueles remédios (PIZZOLO,2006).[160]

Em alguns sistemas constitucionais, no entanto, oinstituto possui escopo mais amplo. Em sua versãomexicana, por exemplo, consiste em um remédioconstitucional amplíssimo, que naquele sistemaconstitucional substitui os demais remédios(PIZZOLO, 2006).[161]

No direito mexicano o amparo possui pelo menoscinco dimensões, a saber: o amparo-liberdade, o

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amparo-cassação, o amparo contra leis, o amparocontencioso administrativo e o amparo social (FIX-ZAMUDIO, 1993a).

O amparo-liberdade é instituição que opera como ohabeas corpus. O amparo cassação é tambémdenominado amparo contra decisões judiciais, servindode meio de tutela da legalidade, como o nome sugere.O amparo contra leis é meio de impugnação deinconstitucionalidade[162], ao passo que o amparoadministrativo serve, naturalmente, como instrumentode controle da administração pública (FERRER MAC-GREGOR, 2006).

Em 1963 foi criado, ainda, o amparo social é meio deproteção de camponeses e populações rurais (FIX-ZAMUDIO, 1993a).

A tendência geral e o remédio possuir escoposignificativamente abrangente, tutelando quaisquerdireitos e liberdades fundamentais ou mesmo outrosdireitos que não sejam a liberdade ambulatória,normalmente tutelada pelo habeas corpus (FERRERMAC-GREGOR, 2013).

A legitimidade ativa do amparo tende a ser conferidaa qualquer pessoa natural ou jurídica que seja titular dedireitos e liberdades fundamentais ou de direitossubjetivos em geral bem como, eventualmente, a órgãospúblicos, tais como o Ministério Público. Alegitimidade ativa pode ser mais ampla ou mais restritaem diferentes sistemas constitucionais, naturalmente(PIZZOLO, 2006).

A tendência parece ser no sentido da ampliação doslegitimados ativos, contemplando diferentes sistemaslegitimados ativos como o Ombudsman ou aindamodalidades de amparo coletivo, bem como hipótesesde legitimação extraordinária (FERRER MAC-

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Direito Constitucional em Perspectiva Comparativa

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GREGOR, 2006).A legitimidade passiva é ampla, tendendo o remédio

a ser oponível tanto a agentes do poder público quantoa particulares, registrando a jurisprudência casos emque foi reconhecida a eficácia horizontal do remédio(FERRER MAC-GREGOR, 2013).[163]

A competência para o processo e julgamento doamparo varia. A tendência tem sido a atribuição damesma a órgãos da justiça comum ou ordinária emprimeiro e segundo graus, e a órgãos especializados dajurisdição constitucional (como cortes constitucionaisou seções especializadas de tribunais – “salasconstitucionales” –, em terceiro grau. Há, no entanto,casos excepcionais de competência originária dosúltimos (FERRER MAC-GREGOR, 2013).

A possibilidade de concessão de medida cautelar éamplamente consagrada, podendo consistir emsuspensão do ato ou dos efeitos da lei, condicionado arequisitos como gravidade do dano ou impossibilidadede reparação, ou requisitos análogos (FERRER MAC-GREGOR, 2013).[164]

Podem constituir objeto do amparo todo e qualquerato ou omissão que implique violação de direitos eliberdades fundamentais oriundos de autoridadepública ou mesmo particular, como dito. Em algunscasos, relativamente raros, cabe amparo contra normasde caráter geral, como ocorre no direito mexicano(FERRER MAC-GREGOR, 2013).

Não são incomuns, no entanto, a consagração derequisitos materiais que podem operar como limites aoremédio. Assim, há ordenamentos que restringem omanejo da ação quanto ao momento da prática do atoque constitui seu objeto (atos passados, presentes oufuturos) ou exigem a caracterização de situações tais

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Luís Fernando Sgarbossa

Geziela Iensue

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como “lesão grave”, “arbitrariedade manifesta” econgêneres (PIZZOLO, 2006).

A função de tais requisitos materiais é, naturalmente,tentar impedir a impetração de um número excessivode ações, abarrotando o judiciário, como ocorreu emalguns sistemas jurídicos, limitando-se o remédio,assim, aos casos mais graves.

A doutrina identifica alguns traços comuns noamparo existente em diversos sistemas constitucionais,de resto normalmente compartilhados pelos writsconstitucionais. São exemplos a sumariedade doprocedimento, a celeridade processual, a gratuidade, ainformalidade[165], a oralidade, o cumprimentoimediato das decisões, a vedação de suspensão em casode decretação de estado de exceção, entre outros(PIZZOLO, 2006).

Embora seja impossível realizar aqui uma análisemais aprofundada do mesmo, acredita-se que tais traçosgerais permitam uma compreensão inicial dacaracterização e da importância do referido remédio.

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