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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL CURSO DE DIREITO DIREITO DO TRABALHO I 3. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: 3. 1 O Empregador 3.1.1 Conceito 3.1.2 Solidariedade de Empresas 3.1.3 Sucessão de empresas 3.1.4 Poder de Direção 3.2. O Empregado 3.2.1 Conceito e classificação; 3.2.2 Tipos de Empregado; 3.2.3 Exemplos de tipos especiais de empregado: 3.2.4 Franquia 3. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: São sujeitos da relação de emprego ou trabalho subordinado típico o empregado, pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados, dirigindo-a em decorrência do poder de organização, fiscalização e de disciplina que lhe é conferido. 3.1 O Empregador 3.1.1. Conceito e Noções Gerais sobre o Empregador Doutrinariamente é possível estabelecer um conceito de empregador como: "a pessoa física e jurídica que assume os riscos da atividade econômica, admite, dirige e assalaria a prestação de serviços." Neste conceito é possível destacar as idéias fundamentais de pessoalidade, onerosidade, permanência e subordinação vinculados estritamente a noção do que é empregador. No tocante à pessoalidade, é para o empregador a razão de ser da escolha que faz do outro contratante, a fim de engajá-lo no serviço da empresa. A onerosidade é própria do contrato individual de emprego, não podendo fugir à modelagem de seus sujeitos. A permanência é indispensável, do ponto de vista do empregador porque está ligada à vida de seu empreendimento. A subordinação, enfim, porque, se um dos sujeitos se deixa submeter, através da relação jurídica, o outro, fatalmente, dirigir-lhe-á a vontade. Teoricamente, portanto, nenhuma dificuldade se oferece para a conceituação do empregador. Na prática, em nossa ordem jurídica, as dificuldades emergem da definição elaborada no art. 2° da Consolidação. Segundo aquele dispositivo “considera-se empregador a empresa, Individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Essa definição merece críticas, por não se ajustar ao conteúdo doutrinário da figura que pretende definir, nem à linha de orientação traçada pela própria legislação em cujo contexto foi produzida. Merece análise a assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa, contida no enunciado "considera-se empregador a empresa....A equiparação do empregador à empresa tem por base a teoria institucionalista. A empresa é algo que perdura no tempo, feita para durar, duradoura. Assim tomou-se notória a despersonalização do empregador, pois o contrato de trabalho deixou de ser institutu persona quanto à pessoa do detentor momentâneo da empresa. O contrato de trabalho, e com ele o seu

3. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO · 3.1.2 Solidariedade de Empresas 3.1.3 Sucessão de empresas 3.1.4 Poder de Direção 3.2. O Empregado ... da CLT. As entidades que não têm

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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL CURSO DE DIREITO

DIREITO DO TRABALHO I

3. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

3. 1 O Empregador 3.1.1 Conceito

3.1.2 Solidariedade de Empresas 3.1.3 Sucessão de empresas 3.1.4 Poder de Direção

3.2. O Empregado 3.2.1 Conceito e classificação;

3.2.2 Tipos de Empregado; 3.2.3 Exemplos de tipos especiais de empregado:

3.2.4 Franquia

3. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: São sujeitos da relação de emprego – ou trabalho subordinado típico – o empregado,

pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados, dirigindo-a em decorrência do poder de organização, fiscalização e de disciplina que lhe é conferido.

3.1 O Empregador

3.1.1. Conceito e Noções Gerais sobre o Empregador Doutrinariamente é possível estabelecer um conceito de empregador como: "a pessoa

física e jurídica que assume os riscos da atividade econômica, admite, dirige e assalaria a prestação de serviços."

Neste conceito é possível destacar as idéias fundamentais de pessoalidade, onerosidade, permanência e subordinação vinculados estritamente a noção do que é empregador. No tocante à pessoalidade, é para o empregador a razão de ser da escolha que faz do outro contratante, a fim de engajá-lo no serviço da empresa. A onerosidade é própria do contrato individual de emprego, não podendo fugir à modelagem de seus sujeitos. A permanência é indispensável, do ponto de vista do empregador porque está ligada à vida de seu empreendimento. A subordinação, enfim, porque, se um dos sujeitos se deixa submeter, através da relação jurídica, o outro, fatalmente, dirigir-lhe-á a vontade.

Teoricamente, portanto, nenhuma dificuldade se oferece para a conceituação do empregador.

Na prática, em nossa ordem jurídica, as dificuldades emergem da definição elaborada no art. 2° da Consolidação.

Segundo aquele dispositivo “considera-se empregador a empresa, Individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".

Essa definição merece críticas, por não se ajustar ao conteúdo doutrinário da figura que pretende definir, nem à linha de orientação traçada pela própria legislação em cujo contexto foi produzida. Merece análise a assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa, contida no enunciado "considera-se empregador a empresa....”

A equiparação do empregador à empresa tem por base a teoria institucionalista. A empresa é algo que perdura no tempo, feita para durar, duradoura. Assim tomou-se notória a despersonalização do empregador, pois o contrato de trabalho deixou de ser institutu persona quanto à pessoa do detentor momentâneo da empresa. O contrato de trabalho, e com ele o seu

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22 exercente - o operário, passou a prender-se diretamente à empresa, à organização, independente

do seu titular.

Numa concepção mais objetiva, empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT.

As entidades que não têm atividade econômica também assumem riscos, sendo consideradas empregadores. A CLT considera que essas pessoas são consideradas empregadoras por equiparação, como as entidades de beneficência ou as associações.

Outras pessoas também serão empregadores, como União, Estados-membros, municípios, autarquias, fundações, massa falida, espólio, microempresa. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica têm obrigações trabalhistas, sendo consideradas empregadoras (§ 1o do art.173 da CF/88).

A pessoa física, que, por exemplo, explora individualmente o comércio, também é considerada empregadora. É a chamada empresa individual. A microempresa também será considerada empregadora, apesar de ter tratamento diferenciado em relação à empresa comum quanto a certas obrigações trabalhistas. Na verdade, poderíamos concluir que é empregador aquele que tem empregado.

Muitas vezes, a condição de empregador fica dissimulada, não se sabendo se realmente aquela pessoa é empregador. Nessas ocasiões, há necessidade de desmascará-la para descobrir se efetivamente é empregador. Para tanto, utiliza-se da teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou é preciso levantar o véu que encobre a corporação para se verificar a existência da condição de empregador.

Uma das características do empregador é assumir os riscos de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos. Esses riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado, como ocorre na falência, na concordata e quando da edição de planos econômicos governamentais.

Assim não se exige o requisito pessoalidade do empregador ( sob essa perspectiva). Esse requisito é essencial para o empregado. O dono do empreendimento pode ser substituído, mas o empregado não pode se fazer substituir de forma permanente.

3.1.1 Empregador por Equiparação O § 1o do art. 2o da CLT equipara a empregador certas pessoas. Assim procede a norma

consolidada porque essas pessoas não podem ser enquadradas exatamente na definição de empregador como empresa. Dessa forma. embora não sejam "empresas" no sentido estrito da palavra o profissional autônomo, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, como os sindicatos, se admitirem empregados, serão equiparados a empregador, exclusivamente para os efeitos da relação de emprego. Logo, se um profissional autônomo ou o sindicato tiverem empregados, serão considerados empregadores, segundo a CLT por equiparação.

Melhor seria se a definição da CLT dissesse que empregador é a pessoa física ou jurídica que tivesse empregados, pois acabaria com essa distinção em falar em empregador por equiparação.

3.1.2 -SUCESSÃO DE EMPREGADORES - Princípio da Continuidade. A indevidamente chamada sucessão de empresa nada mais é do que a sucessão de

empregadores - isto sim dentro da mesma empresa. Este instituto representa um dos mais significativos exemplos de despersonificação do empregador e da integração do contrato de trabalho como elementos da empresa, ao lado dos outros que a constituem (bens materiais e imateriais de toda índole), é o que estabelece os arts. 10 e 448 da CLT.

Conforme determinação legal pode dar-se a sucessão numa filial, sucursal, até mesmo em seção ou atividade especial da empresa, desde que dispondo ou sendo passível de dispor de autonomia organizativa e técnico-produtora. O contrato de trabalho acompanha o estabelecimento, como elemento indispensável da sua constituição, através de todas as suas

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23 vicissitudes. Pouco importam aos exercentes - empregados de uma relação de emprego as

transformações subjetivas que se operem na estrutura jurídica do organismo patronal: venda, cessão, doação alteração, fusão, locação, usufruto ou qualquer outra modificação quanto à sua propriedade ou titularidade. A sucessão dá-se open legis, por força da lei, ficando o sucessor inteiramente responsável pelas obrigações do sucedido, não valendo acordos ou convenções entre eles para elidir os efeitos da disposição legal, de ordem pública.

O critério válido e indispensável, para a existência de sucessão, é o de que a empresa ou o estabelecimento apresentem reais e objetivas condições de sobrevivência, de continuidade no seu exercício, com todos ou alguns elementos indispensáveis para o seu funcionamento. O que importa é a manutenção do seu aviamento, isto é, a sua organização, a finalidade econômica, com a permanência do pessoal. Assim, a simples compra de material, de instrumentos de trabalho, de mercadoria ou de utensílios, ou mera sucessão no mesmo local do estabelecimento, não importam, por si sós, sucessão de empregadores. Foram, nestes casos, adquiridos alguns elementos do estabelecimento, mas não a sua organização. O novo empregador ao adquirir o estabelecimento – empresa (com condições de continuar a desempenhar as atividades) substitui o antigo, sub-rogando-se na totalidade das suas relações jurídicas, com assunção privativa de seus direitos e obrigações.

No direito do trabalho, ao contrário do civil ou do comercial acessão é mais de natureza econômica, objetiva, do que propriamente jurídica ou subjetiva. Não há necessidade de nenhum vínculo jurídico expresso, entre o sucedido e o sucessor. Basta que persistam as finalidades econômicas do conjunto patrimonial ( empresa, estabelecimento, seção, etc.) e que se mantenham os contratos de trabalho. Pode haver sucessão entre agentes, que nem chegaram a se conhecer nem manter relações de espécie alguma; como o pode haver, igualmente, conforme o caso, em compra da universalidade (empresa, estabelecimento, seção etc.) em hasta pública.

É como ensina Orlando Gomes, "o dispositivo que assegura ao empregado o direito ao emprego, em caso de sucessão, é de ordem pública. Assim, o acordo de vontade dos particulares não poderá modificá-lo”. A cláusula comumente inserta nas escrituras de compra e venda de estabelecimento, segundo a qual o adquirente recebe o negócio "livre e desembaraçado de quaisquer ônus", não impede, portanto, a aplicação do art. 448 da Consolidação. Portanto, a essência do princípio da sucessão dos empregadores é esta: a relação individual do empregado é intocável pelas mudanças da forma jurídica da empresa. diante da sucessão dos titulares.

3.1.3 GRUPOS DE EMPRESAS - Princípio da Solidariedade As formas de empresas que o supercapitalismo moderno engendra são múltiplas e

segundo Orlando Gomes - tentaculares. Parte das formas de empresas mais simples até atingir as mais complexas - como as holdings, visando, em última análise, ao que a ciência econômica denomina de concentração de capitais ou de empresas. Esta concentração obedece a tipos variados segundo a feição que o capitalismo assume em alguns dos países líderes do desenvolvimento econômico contemporâneo. Temos, assim, os cartéis sob várias modalidades, inclusive o mais poderoso, que é o Konzern (Alemanha), os Pools, os Trusts e a Holding Company (países anglo-saxônicos), além de outras formas intermediárias. Não é nosso objetivo estudar todas essas formas de superempresas, interessa-nos apenas examinar certas modalidades, que melhor vêm a adequar-se ao conceito de solidariedade de empresas regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho. O consórcio econômico de empresas, que cria relações importantes na esfera do Direito do Trabalho, pode ser formado por dois modos: - o processo das subsidiárias, - as holdings companys.

As duas modalidades de consórcio não se distinguem senão pela forma mais bem estruturada da segunda e pela sua extraordinária potência econômica.

O processo das subsidiárias consiste na adoção de uma política orientada no sentido de submeter várias sociedades (comerciais ou industriais) à influência de uma só, que exerce sobre as demais um controle absoluto. O processo é simples. Uma sociedade funda outra, reservando, para ela própria, certo número de ações cuja posse seja suficiente para escolher a direção da nova sociedade; ou, então, adquire de sociedade já existente ações bastantes para dominá-la, ou ainda funda uma subsidiária no exterior com personalidade e certa autonomia. Podem-se formar, deste modo, empresas de enormes dimensões e altamente complexas, aparentemente autônomas, mas que, na realidade, dependem de uma só, como afluentes do mesmo rio, filiais de matriz oculta. São as denominadas sous-sociétés ou hipossociedades filiadas às sociétés-meres,

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24 que na realidade determinam os fins e dirigem a atividade econômica das sociedades subsidárias.

O processo da holding company não diverge fundamentalmente do anterior, a não ser, talvez, pelas proporções gigantescas da concentração econômica que acarreta.

Assim, diante do fenômeno da concentração econômica, o Direito do Trabalho, tomou posição, visando oferecer ao empregado de um estabelecimento coligado a garantia dos seus direitos contra as manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais, aos quais se prestariam com relativa facilidade as interligações grupais entre administrações de empresas associadas, se prevalecesse o aspecto meramente jurídico formal.

É este o fulcro da norma do § 2o do art. 2o da Consolidação, que dispõe: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas" .

O parágrafo citado fala em "empresa principal" e "empresas subordinadas". Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é indispensável a existência de uma sociedade controladora (holding company), pois a concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos. E, desde que o juiz se depare com esse fenômeno, o dever lhe impõe a aplicação daquele dispositivo legal. O controle sobre diferentes sociedade pode ser exercido por uma pessoa física, detentora da maioria das suas ações, e, em tal caso, não há por que deixar de aplicar-se o §2o da Consolidação.

E esta solidariedade não se presume - diz o citado art. 265 do Código Civil -, “resulta da lei ou da vontade das partes.” Mas a existências do grupo do qual, por força da lei, decorre a solidariedade prova-se, inclusive, por indícios e circunstâncias. Tal existência é um fato, que pode ser provado por todos os meios que o direito admite.

A lei estabelece um vínculo de solidariedade passiva entre os empregadores agrupados, em relação aos direitos do empregado. É um dos casos em que a solidariedade resulta da lei (art. 265 do Código Civil). Uma das conseqüências dessa solidariedade é que o “credor tem direito a exigir e receber de um dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum" (art. 275 do Código Civil), sendo que a ação proposta contra um dos devedores não impede que o credor demande os outros, como, também, nada o inibe de preferir acionar o devedor mais solvável. Claro está que, negada a existência do grupo, impõe-se a citação de todos os empregadores coligados, como litisconsortes necessários, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil.

O responsável solidário, para ser executado, deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi na fase processual de cognição, incluindo-a no pólo passivo da ação apenas a partir da fase de execução, quando já há coisa julgada.

Entretanto, o empregado pode escolher de quem quer receber a obrigação, considerando o grupo como se fosse um só devedor. O credor tem direito de exigir dívida de um ou de qualquer dos outros devedores solidários. Assim, para que o empregado possa cobrar a dívida trabalhista de outras empresas do grupo terá de incluí-las no pólo passivo do processo desde o inicio do litígio.

3.1.4 PODER DE DIREÇÃO

O empregador através do exercício do poder disciplinar pode aplicar penalidades ao empregado indisciplinado e desidioso. São 3 as penalidades admissíveis jurisprudencialmente1: a advertência, suspensão (que não pode exceder a 30 dias – art. 474 da CLT) e a demissão por justa causa. Tanto a advertência quanto à suspensão podem ser impostas verbalmente ou por escrito e tais medidas devem estar previstas no regulamento de empresa, do qual, o empregado deve estar ciente. Não há hierarquia entre as medidas disciplinadoras e, tais medidas podem ser revistas a qualquer momento pelos Tribunais quando abusivas.

1 Observar que para o jogador de futebol é possível aplicar a pena de multa conforme – art. 15 da l.

6.354/76.

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3.2 Empregados e Trabalhadores:

3.2.1 Conceito e classificação O empregado celetista está submetido a uma relação de emprego que é diferente de uma

relação de trabalho2, que em verdade, corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação.

Podemos afirmar que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é uma espécie. Assim, toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.

É relação típica de trabalho subordinado a denominada relação de emprego, em que se encontram presentes os requisitos caracterizadores do pacto laboral.

a) pessoalidade3;

b) não-eventualidade; c) onerosidade;

d) subordinação;

e) alteridade . . Requisitos não-essenciais

f) continuidade .

a) Pessoalidade: O serviço tem que ser executado pessoalmente pelo empregado (sempre pessoa física), que não poderá ser substituído por outro. O contrato de emprego é intuitu personae em relação ao empregado. A relação de emprego em relação ao obreiro reveste-se de caráter de infungibilidade, devendo o laborante executar os serviços pessoalmente. b) Não eventualidade: o trabalho não-eventual ou permanente é aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, em que o empregado, em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidos pela empresa. A prestação do serviço é realizada de forma habitual, contínua e permanente, em que o obreiro passa a fazer parte integrante da cadeia produtiva da empresa, mesmo que desempenhando uma atividade meio, caracteriza o trabalho não-eventual.

c) Onerosidade: A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços contratados. Em contrapartida, seu principal direito é o do recebimento da contraprestação pelos serviços prestados (remuneração). A relação de emprego impõe a onerosidade, o recebimento da remuneração pelos serviços executados.

d) Subordinação: O empregado é subordinado ao empregador. Em função do contrato de emprego celebrado, passa o empregado a ser subordinado juridicamente ao empregador, devendo aquele acatar as ordens e determinações emanadas deste. Em função da subordinação jurídica, nasce para o empregador a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa). e) Alteridade: É a prestação de atividade em favor de outro – alter (outro) assim, o empregado não pode assumir os riscos da atividade econômica que pertencem única e exclusivamente ao empregador. Logo, tendo laborado para o empregador, independentemente da empresa ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais sempre serão devidas ao obreiro, o qual não assume o risco da atividade econômica.

f) Continuidade: É a ampliação das prestações laborais, reforçando a habitualidade e ratificando o reconhecimento do vínculo.

Frise-se que os requisitos da relação de emprego estão expressamente previstos no diploma consolidado, especificamente nos arts. 2.° e 3.°, que conceituam empregado e empregador, sujeitos do contrato de trabalho (contrato de emprego).

Assim, por meio do conceito de empregado descrito no diploma consolidado (art. 3.°) podemos identificar a presença de quatro requisitos caracterizadores da relação de emprego, que

2 Observar que a partir da Ec. 45 de 08/12/04 as relações de trabalho e seus efeitos serão discutidos na Justiça do Trabalho conforme a nova redação do art. 114 da CF/88.

3 Há autores como Renato Saraiva que arrolam como requisito próprio para a caracterização da relação de emprego a prestação de trabalho por pessoa física.

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26 são: a) o trabalho prestado por pessoa física; b) não eventualidade; c) subordinação4 jurídica

(dependência); e d) onerosidade (pagamento de salário).

Os dois outros requisitos caracterizadores da relação de emprego – pessoalidade (o serviço tem de ser prestado pessoalmente pelo empregado) e alteridade (risco da atividade econômica pertence única e exclusivamente ao empregador) podem ser encontrados no art. 2º, que define o conceito de empregador.

3.2.2 Tipos de Empregado. Partindo destes elementos, vamos estudar os diversos tipos de trabalhadores e suas

relações de trabalho. Desde já observe-se que nem todo o trabalhador é considerado empregado para a legislação. Esquematicamente é possível estabelecer um gráfico sobre a proteção legal trabalhista para os trabalhadores:

Espécies de Empregado e os reflexos celetistas:

Por natureza – urbano e rural * Totalmente incluídos Por equiparação – avulso, domésticos

* Proteção especial ------------------ temporários - Lei 6.019/74, determinado especial – Lei 9.601/98, etc.

* Excluídos da proteção celetista: autônomo, eventual, trabalho voluntário, estágio, funcionário público, etc.

Diversas são as formas de estabelecimento de relação de trabalho, cumprindo destacar as espécies a seguir:

•Empregado Rural - Lei n° 5.889/73 e Dec. n° 73.626/74

. Empregado rural - é o empregado que presta serviços na atividade da agricultura e pecuária a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico. O trabalhador rural, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou a ter os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, conforme acentua o caput do art. 7.° da CF/885. Entretanto, existem algumas peculiaridades referentes acertos direitos, específicas à atividade rural, quais sejam:

a) serviços intermitentes: nessa forma de serviço realizado em 2 turnos com um intervalo mínimo de 5 horas, não serão computados, como de efetivo trabalho, os intervalos entre uma e outra parte da execução das tarefas. Tal situação deve ser anotada na CTPS.

b) trabalho noturno: considera-se noturno, a execução entre as 21h – 5 horas na lavoura e, entre as 20 h – 4 horas na pecuária. O adicional noturno é de 25% sobre a remuneração normal da hora diurna, e a hora não será reduzida, terá a duração de 60 mim.

c) aviso prévio: durante o aviso de 30 dias, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá 1 dia por semana para procurar novo emprego.

d) plantação intercalar: são contratos distintos e a cargo do empregador rural, tanto no que diz respeito a insumos para a plantação como na remuneração que serão distintas conforme os contratos. Observar que se pode descontar até 20% do salário em moradia e 25% em alimentação.

e) escola primária: toda a propriedade rural que contar com mais de 50 famílias em seus limites e com mais de 40 crianças em idade escolar deverá providenciar escola primária.

•Relação de trabalho avulso: É a relação de trabalho disciplinada pela Lei 8.630/93, na qual três são os atores sociais envolvidos: o OGMO - Órgão Gestor de Mão de Obra, o Operador Portuário (representante do armador no porto) e o Trabalhador Portuário Avulso (estivadores, conferentes, vigias portuários, arrumadores, trabalhadores de bloco etc.).

O trabalhador avulso, embora mantenha uma relação de trabalho no porto organizado, não mantém vínculo de emprego com o OGMO ou mesmo com o armador ou o Operador Portuário. Não obstante, o art. 7°, inciso XXXIV, da CF/1988 assegurou igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, e os arts. 643, § 3.°, e 4 O trabalho poderá ser executado em domicílio e mesmo assim caracterizará uma relação de emprego por

manter presentes a subordinação – art. 6º da CLT. 5 A Emenda Constitucional 28/00 alterou o art. 7.°, inciso XXIX, igualando o mesmo prazo prescricional para os créditos trabalhistas e urbanos em cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

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27 652, V, ambos da CLT, fixaram a competência material da justiça do trabalho para processar e

julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o OGMO.

Observar a Lei 12.023/2009 que criou uma nova categoria – o trabalhador eventual avulso, estendendo as mesmas prerrogativas / direitos e impondo as mesmas exigências dessa categoria a eventuais como o chapa.

•Empregado Doméstico – Lei n° 5.859/73 – Dec.n° 3.361/00; Lei n° 10.208/01; Lei n° 11.324/06 e PEC 66

. Empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à faIlli1ia, no âmbito residencial dessas. O empregado doméstico é regido por lei especial, não se aplicando a ele a CLT, em função do art. 7.°, a, consolidado.

São domésticos, além do trabalhador que realiza tarefas domésticas diárias (manutenção do lar), o motorista particular, o caseiro, a babá, o “cuidador de idosos” etc.

A Constituição Federal de 1988 estendeu aos domésticos, por meio do art. 7.°, parágrafo único, diversos direitos concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais, quais sejam: IV – salário; VI irredutibilidade salarial; VIII – 13º salário; XV – rsr; XVII – férias + ⅓ Constitucional; XVIII – licença gestante; XIX – licença paternidade; XXI – aviso prévio; XXIV - aposentadoria.

Não obstante, o empregado doméstico não pode laborar, nem cobrar, horas extras por falta de dispositivo legal, bem como, mesmo lhe sendo garantido o direito ao aviso prévio, o empregado não terá direito a redução da carga horária, uma vez que, inexiste período mínimo ou máximo de jornada de trabalho.

Com o advento da Lei 10.208 de 23/03/2001 (MP n. 1.986/99) tornou-se facultado ao empregador doméstico incluir seu empregado no FGTS. A partir da competência de março/2000, coube ao patrão optar por depositar o FGTS para seus empregados. Tal benefício conferiu também a possibilidade dos empregados domésticos inscritos no FGTS de gozarem, em decorrência de demissão sem justa causa, de multa fundiária de 40% sobre os depósitos, como também do seguro desemprego por 3 meses, desde que, ao longo dos 24 meses, tenha, seu empregador doméstico, contribuído 15 meses que antecedem à data da dispensa que deu razão ao benefício. Não possuir renda própria, nem gozar de outra vantagem previdenciária, salvo auxílio-acidente ou pensão por morte.

Com a publicação da Lei 11.324,de 19/07/2006 introduziu um série de inovações quanto ao trato do trabalho doméstico como:

a) A Medida Provisória n. 284 de 07/03/2006 – regulamentada pela lei permitiu ao empregador deduzir do Imposto de Renda parte da contribuição previdenciária paga ao empregado doméstico. Conforme a MP a dedução no IR/07 será sobre até um salário mínimo, sendo somente válida sobre as contribuições a partir de abril/06. Tal medida visa retirar da informalidade um número significativo de empregados domésticos, que hoje, encontram-se totalmente desamparados legalmente. Observar que esse desconto encerra-se em 2011, assim, na competência 2010 é possível, ainda, deduzir até R$ 810,00.

b) É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Somente poderão ser descontadas as despesas com moradia, quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Essas despesas, não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

c) O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, ⅓ a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

d)É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Com a aprovação da PEC 66/126 em 26/03/2013 garantiu-se aos empregados domésticos direitos já assegurados aos demais trabalhadores. De acordo com o texto, as novas regras entram em vigor na data da publicação - 02/04/2013. Alguns dos direitos são imediatos, como a

6 A PEC 66 vem regulamentar dispositivo da Emenda Constitucional 72, de 2013, que estendeu aos

empregados domésticos direitos garantidos aos demais trabalhadores, como seguro-desemprego, indenização por demissão sem justa causa, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, salário-família, auxílio-creche, adicional noturno, e seguro contra acidente de trabalho.

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28 jornada definida, com limite de 8 horas diárias e 44 semanais, e as horas extras em 50%. O

controle poderá ser feito, para a segurança do empregador, por livro de ponto assinado pelo empregado. Além disso, há a discussão sobre as horas não trabalhadas de empregados que dormem ou passam tempo livre no local de trabalho. Há entendimentos de que não cabe considerar essas horas como prontidão / sobreaviso, mas há posicionamentos em sentido contrário, restará ao judiciário definir.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) a ser recolhido mensalmente é de 8% do salário do empregado. Apesar de o texto condicionar o pagamento do FGTS a regulamentação, há autores que entendem que a aplicação é imediata, pois o assunto, já está normatizado porque o pagamento do FGTS ao empregado doméstico hoje é uma opção prevista em lei e tem a sistemática estabelecida. A diferença, com a PEC, é que o recolhimento passa a ser obrigatório. No entendimento de consultores, os depósitos devem começar a ser feitos assim que as mudanças entrarem em vigor.

O depósito do FGTS se relaciona diretamente a outros direitos, como o seguro-desemprego, em caso de demissão involuntária (contra a vontade do trabalhador). Há, ainda, a multa paga pelo empregador que demitir sem justa causa o empregado, o equivalente a 40% do valor acumulado na conta do FGTS, valor pago pelo empregador.

Apesar de algumas mudanças trazerem resultados práticos ao trabalhador, outras alterações, não devem ser sentidas. É o caso, por exemplo, das que dependem de acordos coletivos. Segundo Modena, há poucas entidades representativas dos empregados domésticos e ainda menos entidades que representam os empregadores.

Outros direitos, de acordo com o consultor, também não devem ser sentidos porque já são assegurados, como a proibição do trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. A prática já é vedada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Da mesma maneira, a proteção do salário, constituindo crime a sua retenção dolosa, já se aplica aos trabalhadores domésticos.

Quanto às mudanças que dependem de regulamentação, caso do salário-família pago em razão de dependentes dos trabalhadores de baixa renda e do seguro contra acidentes de trabalho, é possível que as mudanças demorem a ser sentidas pelos domésticos. Algumas delas, como o auxílio-creche, não são aplicáveis, por exemplo, aos microempresários e poderiam representar um custo muito alto ao empregador doméstico. A regulamentação provavelmente vai ser no sentido de que isso é devido pelo Estado. Para o empregador doméstico, representaria uma despesa gigantesca e isso seria fatal para a categoria.

Até a aprovação da PEC o trabalhador doméstico tinha apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988 aos trabalhadores em geral. Alguns dos direitos já garantidos são salário mínimo, décimo-terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria.

Atualmente esses direitos foram ampliados com a PEC, que em síntese garante aos empregadores domésticos:

Direitos assegurados sem necessidade de regulamentação:

- Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável Na prática, não deve haver mudança, já que os trabalhadores domésticos não costumam ter remuneração variável, como os garçons e vendedores, por exemplo.

- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa Na prática, segundo o consultor, o direito já é aplicado aos trabalhadores domésticos.

- Duração do trabalho normal de até 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada por acordo ou convenção coletiva A mudança é uma das mais polêmicas, principalmente no caso dos trabalhadores que dormem no serviço. Quanto aos acordos, dificilmente haverá resultados práticos pela falta de entidades representativas de empregados e empregadores.

- Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal Também deve gerar ônus aos empregadores, já que muitos exigem do empregado o trabalho em jornadas maiores.

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29 - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança

Como o texto é genérico, o consultor acredita que não deve haver muitas mudanças práticas, principalmente porque o trabalho doméstico não é de alto risco.

- Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho Também não deve trazer mudanças, já que há poucas entidades representativas de empregados e empregadores.

- Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil Para o consultor, será difícil provar a discriminação, principalmente no caso da diferença de salários porque, em geral, a maioria das casas não tem mais de um trabalhador doméstico.

- Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência Segundo o consultor, também não deve gerar mudanças perceptíveis.

- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos Na prática, o Estatuto da Criança e do Adolescente já prevê essa proteção, segundo Eduardo Modena.

Direitos que dependem de regulamentação:

- Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, com indenização compensatória Esse direito nunca foi regulamentado, mas há o direito assegurado ao trabalhador do recebimento de multa paga pelo empregador no valor de 40% do acumulado na conta do FGTS em caso de dispensa involuntária. Para o consultor, a aplicabilidade, neste caso, é imediata.

- Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário Pago com recursos do FAT, o seguro é devido a inscritos no FGTS que são demitidos. Não gera ônus ao empregador.

- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) Pago pelo empregador no valor de 8% do salário do empregado, que poderá receber o valor acumulado nas hipóteses previstas em lei. Para o consultor, a aplicabilidade é imediata porque já há regulamentação.

- Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno Segundo Medina, o item ainda depende de regulamentação para a fixação dos percentuais aos domésticos. Por lei, trabalho noturno, nas atividades urbanas, é o realizado entre as 22h e as 5h.

- Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei Dependendo da forma de regulamentação, pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para Medina, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas Também pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para o consultor, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa Varia entre 1% e 3% do valor do salário de acordo com o risco. Ainda precisa ser regulamentado pelo governo. Quanto à indenização, na prática, já era devida.

* FONTE: www.senadofederal.com.br

• Contrato de Trabalho Temporário – Lei n. 6.019/74

O trabalho temporário é um tipo de terceirização, em que uma empresa de trabalho temporário, através de contrato escrito e mediante certas condições, coloca trabalhadores à disposição de outra empresa – tomadora de serviços. Em síntese estes são os aspectos mais importantes da legislação que versa sobre trabalho temporário ( L. 6.019/74; Dec. n . 73.841/74 e IN n. 3,de 2908/97) • Observar que nessa relação de emprego temos:

empresa cliente ↔ empresa prestadora↔ trabalhador

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a) Trabalho temporário: é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular ou a acréscimo extraordinário de serviços – art. 2º, Lei 6.019/74.

b) Empresa de trabalho temporário: compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos- art. 4º.

c) Registro da empresa de trabalho temporário: a empresa de trabalho temporário, para agir como tal, deve ser previamente registrada no Ministério do Trabalho – MTb.

d) Empresa tomadora de serviço: é a empresa que contrata trabalhadores com empresa de trabalho temporário, para atender necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de serviço.

e) Contrato de prestação de serviços: é aquele realizado entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços. Deve ser, obrigatoriamente, escrito e por prazo determinado, não podendo exceder a 3 meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho, por prazo não superior a 3 meses – art. 10 da Lei.

f) Contrato de trabalho temporário: é o contrato individual de trabalho temporário, celebrado por escrito entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviço temporário - art. 11. Na CTPS constará nas observações gerais os dados pertinentes à atividade prestada a empresa cliente, mas o registro efetivo de empregado cabe a empresa prestadora.

g) Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva de mão-de-obra no pacto celebrado entre a empresa de trabalho temporário e cliente, proibindo a contratação, pelo último, do trabalhador temporário, ao fim do prazo que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa prestadora de serviços – art. 11 parágrafo único.

h) Relação de emprego: os trabalhadores temporários não são empregados da empresa cliente ou tomadora e sim da empresa de trabalho temporário, que, durante a vigência do contrato temporário, transfere o poder de comando e disciplinar sobre os seus assalariados à empresa cliente.

i) Falência da empresa de trabalho temporário – solidariedade: no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora de serviços ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e pelos créditos trabalhistas, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como, em referência ao mesmo período, pela remuneração e demais direitos trabalhistas.

•Terceirização

A terceirização não está definida em lei, nem há norma jurídica tratando, até o momento, do tema. Trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo organizá-la e estabelecer métodos da atividade empresarial. No entanto, a utilização da terceirização pelas empresas traz problemas jurídicos, que necessitam ser analisados, mormente no campo trabalhista. É claro que a empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as conseqüências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado.

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.

Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade- meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.

O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a terceirização, a

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transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos.

Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar desemprego no setor, mas não é essa a causa preponderante, do desemprego. Existem notícias de que para cada emprego perdido na empresa há criação de três novos na atividade terceirizada. Proporciona, também, a terceirização a possibilidade de o funcionário trabalhar por conta própria, passando a realizar o sonho do negócio próprio e de ser patrão. Incrementa, ainda, a produtividade e a qualidade na produção, originando competitividade no mercado, o que pode baratear o preço dos produtos.

Exemplo mais evidente de terceirização é o realizado na indústria automobilística, em que praticamente esta apenas monta o automóvel, sendo todas as peças fabricadas por terceiros, seguindo a padronização imposta pela montadora de veículos. Trata-se, portanto, de terceirização na atividade-fim da empresa, que é produzir o automóvel. Ninguém jamais disse que esse tipo de atividade, que existe há mais de 50 anos, é ilícita.

Classificação

A terceirização poderia ser dividida em estágios:

a) inicial, em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica etc.;

b) intermediário: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças;

c) avançado: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos etc. Esse último estágio seria a terceirização na atividade-fim da empresa.

A atual política econômica ditada pela globalização tem levado os empregadores a repensar os seus custos e a procurar alternativas para reduzi-los. Por questões de mercado, as empresas têm buscado formas de flexibilização que lhes assegurem a possibilidade de competição. A terceirização deve ser realizada com pessoa jurídica e o contrato feito entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora é de natureza civil.

Não há, entre nós, lei especial regulamentando a terceirização, mas existem normas que a propiciam como: empreitada de obra – art. 455 CLT; trabalho temporário – Lei 6.019/74; serviços de vigilância – Lei 7.102/83; sociedade cooperativa – art. 442, parágrafo único.

Evolução dos Enunciados do TST sobre a Terceirização

No Brasil houve uma evolução jurisprudencial no que tange a regulamentação da aplicabilidade da terceirização. De início, a relação com o intermediário era desconsiderada. Entendia-se que o trabalhador terceirizado tinha vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Frente a inexistência de legislação específica, o Tribunal acabou criando os seguintes Enunciados:

Enunciado 256 do TST: "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis

ns. 6.019, de 3.1.1974, e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços"; Enunciado 239 do TST: "E bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico".

Com o tempo essa posição foi sendo temperada e o Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir uma série de exceções. Conforme o verbete da Súmula 331 TST – em regra a terceirização é ilegal formando vínculo empregatício direto com o tomador de serviços, salvo nas condições expressamente elencadas em seus incisos:

S. 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 03.01.1974);

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ll- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, li, da CF/1988);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta;

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993) - grifei.

V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, da 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A partir do enunciado é possível depreender algumas consequências: a) No caso de terceirização ilícita o vínculo de emprego se forma com a empresa tomadora de

serviços e não com a prestadora de serviços devido à ilegalidade.

b) Em se tratando de terceirização lícita – administração pública, atividades meio como de limpeza, segurança etc., onde não prevalecera à subordinação direta e a pessoalidade, a responsabilização será sempre subsidiária, desde que a empresa cliente tenha efetivamente participado do processo de conhecimento, em decorrência da culpa in elegendo.

c) Nos contratos de trabalho temporário a responsabilização, em caso de falência da prestadora de serviços, é solidária por imposição legal – art. 16, da Lei 6.019/74.

Projeto de Lei - 4330/04 permite terceirização das atividades-fins das empresas. Na última quarta-feira, dia 8 de junho de 2013, foi aprovada pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), por 17 votos a 7, o Projeto de Lei 4330/04, do deputado Sandro Mabel (PR-GO), que regulamenta a terceirização nos serviços público e privado. O Projeto de Lei, que há sete anos estava parado na Câmara, tramita em procedimento pelo qual não será necessária a sua votação pelo Plenário, e ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).

De acordo com o Projeto de Lei, a empresa contratante é responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. Outra novidade é que o objeto do contrato entre a contratante e a empresa prestadora de serviços poderá versar sobre atividade econômica principal da empresa contratante. Se esse projeto for aprovado e virar lei, será derrubada a norma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que veda a contratação de terceirizados para as atividades-fins da empresa.

Por fim, outro ponto importante, é que de acordo com o parágrafo segundo, artigo 17 do projeto, as empresas contratantes e contratadas seriam anistiadas das penalidades, baseadas em leis anteriores, incompatíveis com o que está disposto no presente projeto. Fonte: www.tirio.org.br/cgi/cgilua.....

•Contrato por prazo determinado especial da Lei 9.601/98

O contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98, surgiu como uma tentativa de flexibilizar os direitos trabalhistas. Ao permitir a contratação por prazo determinado em qualquer situação, sem restrições do § 2º do art. 443 e com inúmeras prorrogações, não se aplicando o art. 451 da CLT, a Lei 9.601/98 flagrantemente feriu a consolidação e uma série de princípios basilares de

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proteção ao obreiro. Contudo, para a sua aplicação é indispensável a participação sindical – prévia negociação coletiva – com a assinatura de acordo ou convenção coletiva. Em síntese, são regras dessa forma especial de contrato por prazo determinado: •Observar que nessa relação encontramos: empresa ↔sindicato↔ trabalhador

a) Contratação possibilidade: o trabalhador pode ser contratado para qualquer atividade na empresa, independente das restrições = requisitos impostos pela CLT.

b) Prorrogação: dentro do prazo máximo de validade de 2 anos, admite-se várias prorrogações, ignorando a aplicação do art. 451 da CLT.

c) Contratos sucessivos: no que tange a recontratação aplica-se o prazo de 6 meses estabelecido pelo art. 452 da CLT.

d) Número máximo de empregados: somente permite admissões para acréscimo de pessoal – art. 1º, fixando percentual máximo de contratações em função do número de empregados na empresa - art. 3º da Lei 9.601/98.

e) Estabilidade: dentro do prazo de validade do contrato se admite a estabilidade, contudo, essa não possui força para ampliar a relação empregatícia – como medida de garantia de emprego.

f) Indenização: não se aplicam os arts. 478 e 480 da CLT. A indenização devida será fixada pelo acordo/convenção, bem como a multa de 40% do FGTS – art. 1º, § 1º, I da Lei 9.601/98.

g) Redução de encargos sociais: durante 5 anos (até janeiro de 2003) a lei estabelecera a redução de encargos sociais pela metade - art. 2º, bem como o recolhimento fundiário em 2% - art. 2º, II.

h) Cláusula Assecuratória de Direito Recíproco de Rescisão: aplica-se a sistemática prevista no art. 481 da CLT.

•Empregado Aprendiz - CLT e ECA

A CF/88 proíbe o trabalho do menor de 14 anos de idade, salvo na condição de menor aprendiz (art. 7o , XXXIII) 7. A CLT define o menor aprendiz como o adolescente que se sujeita à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho.

As empresas são obrigadas a empregar e matricular menores cursos mantidos Serviços Nacionais de Aprendizagem –SENAI, SENAC, SENAR, etc, ou por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, como por exemplo escolas técnicas de educação ou entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional.

O contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação – art. 428 da CLT.

Este contrato deverá conter a assinatura do responsável pelo menor, e em regra geral, terá a duração correspondente à do curso, não podendo ultrapassar o período de dois anos.

Os aprendizes estão obrigados à freqüência do curso de aprendizagem que estejam matriculados, mesmo nos dias em que a empresa não trabalhe. Deixando de comparecer ao curso, sem que se considere por justificada a ausência, este perderá o salário dos dias em que ocorrer a falta.

Sobre a remuneração para ao menor – o salário mínimo hora – incidem as contribuições para o INSS e FGTS, bem como o IRRF, quando a importância paga estiver sujeita à retenção, em conformidade com a tabela vigente.

Empregados excluídos da proteção Celetista;

•Relação de trabalho autônomo: Nesta espécie de relação de trabalho não existe dependência ou subordinação jurídica entre o prestador de serviços e o respectivo tomador. No trabalho autônomo, o prestador de serviços desenvolve o serviço ou obra contratada a uma ou mais

7 A Emenda Constitucional n. 20 (DOU 16-12-98) deu ao inciso XXXIII, do art. 7o da CF/ 88 a seguinte redação: "proibição de

trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

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pessoas, de forma autônoma, com profissionalidade e habitualidade, atuando por conta e risco próprio, assumindo o risco da atividade desenvolvida.

•Relação de trabalho eventual: Trabalho eventual é aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração, em regra, não relacionado com a atividade fim da empresa. O trabalhador eventual não exerce o seu labor permanentemente, mas em caráter eventual, fazendo "bico", atuando hoje como pintor, amanhã como ajudante de pedreiro, depois como eletricista, enfim, não exerce a atividade com habitualidade e profissionalidade, mas apenas esporadicamente. Observar a Lei 12.023/2009 que criou uma nova categoria – o trabalhador eventual avulso, estendendo as mesmas prerrogativas / direitos e impondo as mesmas exigências dessa categoria a eventuais como o chapa. •Relação de trabalho – Estágio: A Lei n° 11.788, de 25/09/2008 fixou novas regras para o contrato de estágio revogando assim a legislação anterior (Leis n°s 6.494/77, 8.859/94. e 9.394/96, art. 82). O contrato de estágio não é uma forma de relação de emprego nem pode ser tratado como tal. É uma modalidade especial de contrato de qualificação profissional com objetivos pedagógicos e de formação profissional nas diferentes áreas de conhecimento. Porém, o descumprimento de regras estabelecidas pela lei pode ensejar fraude e o reconhecimento de vínculo empregatício. Os contratos de estágio são uma relação triangular que tem como sujeitos: o estagiário, a instituição escolar, a empresa concedente – assim denominada aquela em que o estágio é feito – e, quando participa da aproximação entre o estagiário e a empresa concedente, o agente de integração, como por exemplo o CIEE e cada uma das partes tem a sua competência delimitada. Cabe observar que há um número máximo de estagiários que a empresa poderá poderá te: de 1 a 5 empregados = 1 estagiário, de 6 a 10 empregados = 2 estagiários, de 11 a 25 empregados = 5 estagiários, acima de 25 empregados até 20% de estagiários, percentuais estes aplicáveis a cada unidade da empresa. E essas limitações não se aplicam aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.

Hoje em função da nova legislação cabe, tanto, ao Ministério do Trabalhado e Educação, quanto a Instituição de Ensino, mediante professor orientador e relatórios semestrais, fiscalizarem o cumprimento das regras do estágio. A par dessas regras é oportuno arrolar os direitos decorrentes da lei de estágio: - jornada de 30 horas semanais e 6 diárias para ensino superior; - jornada de 20 horas semanais e 4 horas diárias para ensino médio e técnico, observada que a duração do contrato de estágio é de até 2 anos, salvo portadores de necessidades especiais; - se o estágio tiver a duração de pelo menos 1 ano, haverá o recesso de 30 dias remunerado, inclusive de forma proporcional para prazos inferiores a 1 ano; - vale-transporte; - seguro para acidentes pessoais observado o valor de mercado; - bolsa ou outra forma de contraprestação ajustada com o estagiário; - inscrição do estagiário, facultativamente, no INSS, - cotas de 110% das vagas de estagiários para deficientes.. Além disso é indispensável: - termo de compromisso entre a instituição de ensino e o educando e termo de compromisso entre a empresa, a instituição de ensino e o estagiário; - exigência pela instituição de ensino de relatórios semestrais; - supervisão de um professor orientador da instituição de ensino e por um profissional da empresa para cada 10 estagiários; - relatórios semestrais da empresa à instituição de ensino além dos relatórios de admissão e desligamento.

•Relação de trabalho - Trabalho voluntário: Regulado pela Lei 9.608/98, o serviço voluntário é prestado a título gratuito, sem o recebimento de qualquer remuneração, não sendo possível reconhecer-se o vínculo empregatício do trabalhador voluntário com o tomador de serviços - art. 1.°, parágrafo único.

3.2.3 Exemplos de tipos especiais de empregado: Empregado em domicílio: A CLT preceitua que não se distingue entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego – CTL, art. 6o . Portanto, o local da prestação do serviço não é requisito da relação de emprego. Os requisitos da relação empregatícia são: pessoalidade, trabalho permanente (não eventual), subordinação e salário – art. 3o da CLT. Normalmente, o serviço é prestado no estabelecimento do empregador, mas nada impede que este seja prestado em outro local, como no domicílio do empregado, é o que prevê o art. 83 da CLT.

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Empregado de confiança - Altos empregados : Em princípio todo empregado é de confiança; o contrato individual de trabalho é intuitu personae e tem como base o elemento confiança. Todavia, há empregados que ocupam cargos de confiança especial, são hierarquicamente superiores aos outros empregados, percebem maior remuneração, têm poder de mando, mas não deixam de ser empregados, gozando da proteção trabalhista, ainda que de forma diferenciada. Como exemplo, a CLT preceitua que não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais - art. 499. Conseqüências à respeito do cargo de chefia e gerência ver os artigos da 62; 224, § 2o; 468, parágrafo único; 469, § 1o etc.

Diretor de sociedade anônima: Nessa situação, não há uniformidade de entendimento quanto à relação jurídica do diretor. Aspectos devem ser considerados:

a) O contrato do empregado eleito diretor é suspenso durante a vigência do seu mandato, quando esta situação encontra-se expressa na ata da assembléia que deliberou sobre a eleição e suspensão, bem com desde que o diretor passe a exercer atividades distintas da que vinha desempenhando.

b) quando não consta da ata de assembléia de eleição a suspensão do contrato de trabalho, a empresa fica sem prova de que houve essa suspensão. Ainda que venha a constar da ata, mas desde que o diretor continue a exercer as mesmas funções que vinha cumprindo como empregado, fica prejudicada a suspensão do contrato diante da continuidade das mesmas condições de trabalho anteriores. A tendência da Justiça do Trabalho, nesses casos, é declarar que não houve de fato, suspensão do contrato de trabalho. O TST posicionou-se através do Enunciado n. 269: "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".

3.2.4 Franquia – Franchising8

Vamos verificar que a franquia é uma forma de terceirização, ou seja, uma forma de terceiros prestarem serviços que anteriormente poderiam ser prestados pelo próprio terceirizante. Entretanto, há necessidade de se examinar a relação entre o franchising e a relação de emprego, para se verificar se tal contrato terá conseqüências no âmbito trabalhista. Nesse ponto, iremos também traçar algumas considerações a respeito do contrato de trabalho, as quais servirão de base para os próximos capítulos.

À primeira vista, pode parecer que não existe nenhuma ligação entre o franchising -pacto típico de Direito Comercial (Lei n 8.955, de 15-12-94) - e a relação de emprego, encontrada no Direito do Trabalho. No entanto, na prática fica difícil distinguir a existência do contrato de franquia e de um autêntico contrato de trabalho, que tem como sujeitos o empregado e o empregador.

Conceito de Franchising

Conceitua o art. 2o da Lei n° 8.955/94 a franquia comercial como "o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo empregatício".

Podemos conceituar o franchising como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa concede, a outra, o direito de usar sua marca ou de comercializar seus produtos ou de terceiros, ou de prestar serviços, de maneira contínua, com o fornecimento de assistência técnica, inclusive comercial e de publicidade dos produtos, que pode ser limitada a determinado espaço geográfico, de acordo com na remuneração ajustada entre os contratantes.

8 A doutrina brasileira tem traduzido o termo pela expressão franquia (Fran Martins, 1981:583), embora Orlando Gomes considere tal denominação "muito inexpressiva para ser aceita" Nada impede, como dizem alguns autores, a utilização de ambos os termos, franchising e franquia. Vamos usar tanto franchising, já por força do hábito, como franquia, sem entrar no mérito dessa discussão.

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Características do Contrato de franchising

São partes nesse contrato o franchisor (franqueador), que cede o uso da marca ou dos produtos, e o franchisee (franqueado), que se compromete a utilizar marca, a vender os produtos ou a fazer a prestação de serviços.

É, portanto, um contrato bilateral (envolvendo duas partes), consensual (torna-se obrigatório pela simples manifestação da vontade dos contratantes), oneroso (resulta do proveito que as partes têm na franquia, uma ao concedê-la, outra ) utilizá-la, mediante o pagamento de uma importância), de duração (de prazo determinado ou indeterminado) e, na maioria dos casos, de adesão, regulado hoje pela Lei n° 8.955/94.

Normalmente, é feito entre empresas, mas pode ser realizado entre uma empresa e uma pessoa física ou comerciante individual. O objeto do contrato é a cessão do uso da marca, que pode ser cedida em conjunto ou não com o produto, ou o título do estabelecimento ou nome comercial.

É comum haver a prestação de assistência técnica do franqueador ao franqueado. Cobra-se, às vezes, uma taxa de adesão ao contrato, ou então um preço pelo uso da marca, ou ainda uma porcentagem sobre o faturamento, o que é mais usual, como ocorre em relação ao movimento das lojas dos shopping centers.

No contrato pode ser estabelecida a exclusividade na venda dos produtos ou serviços franqueados (o que é regra), com ou sem delimitação territorial, ou seja, onde o franqueado realizará as vendas ou prestará os serviços.

Esse contrato reflete uma certa complexidade na importância do uso da marca, vezes, até do nome comercial, título do estabelecimento etc. Costumeiramente, o franqueado não tem qualquer vínculo de subordinação com o franqueador, vendendo unicamente os produtos determinados por este..

A Relação da Franquia com a Terceirização

Podemos dizer que o franqueador é uma forma de terceirizar serviços, ou procurar distribuir a comercialização ou serviços do franqueador por intermédio de uma terceira pessoa. Emprega-se o termo terceirização para denominar o expediente de confiar a terceiro tudo o que não constitui a atividade essencial de um negócio.

Hoje, a franquia é, também feita para que ex-empregados gerentes e diretores passem a fazer serviços que anteriormente eram realizados mediante relação de emprego. Essas pessoas passam a ter negócio próprio, liberdade autonomia em seu novo negócio, embora seguindo certas regras da franquiada.

Na indústria automobilística isso vem ocorrendo, principalmente em épocas de crise e de desemprego, em que serviços antes feito por um empregado passam a ser feitos por essa pessoa já na qualidade de pequeno empresário, que passa a produzir peças ou prestar outros serviços não só para a montadora onde trabalhava, mas para outras empresas, o que pode ser feito inclusive pelo sistema de franquia de marcas. É em virtude do desemprego ou da formação de contratos de franquia que na verdade não o são que começam a surgir as relações com o direito do trabalho, decorrendo daí os problemas trabalhistas.

Assim frente a complexidade que envolve os pactos de franquia e a sua tênue distinção das relações empregatícias convém avaliar alguns aspectos comuns dos dois contratos:

O contrato de trabalho pode ser ajustado verbalmente (art. 443 da CLT). O franchising podia ser verbal até a edição da Lei n. 8.955/94; agora, deve ser escrito (art. 6O da Lei n 8.955).

As partes no contrato de franquia e no de trabalho podem ser uma pessoa jurídica e uma pessoa física.

Os pactos, como qualquer contrato, podem ser de prazo determinado ou indeterminado. A cláusula contratual sobre a fixação de um território exclusivo de vendas, determinado pelo franqueador, pode ser confundida com a "zona de trabalho", de que trata a Lei n. 3.207/57 (art. 2.), que regulamenta as atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas. A alínea a, do inciso X, do art. 3o, da Lei n 8.955, indica a possibilidade ou não da existência de uma zona de exclusivida-de ou preferência em que vai atuar o franqueado.

A franquia pode assemelhar-se também ao contrato de trabalho do comissionista. O franqueado está sujeito a vender somente os produtos determinados pela empresa, realizando um

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mínimo de vendas, mensalmente, a ter fixado o preço de vendas das mercadorias pelo franqueador, e até a ter o suposto lucro determinado por este último. A assunção dos riscos da atividade econômica é, praticamente, em muitos casos, toda do franqueador, e o suposto lucro auferido pelo franqueado poderia enquadrar-se como uma comissão pela venda dos produtos daquele, o que caracterizaria a relação de emprego.

O franqueador tem de zelar pelo bom nome de sua marca e pelo correto uso desta por parte do franqueado. Exemplifica Fran Martins que a franquia pode ser rescindida quando o franqueado é ébrio contumaz. Essa figura também é prevista na rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482, f, da CLT). Outros casos de rescisão do contrato de franquia podem configurar um direito potestativo do franqueador, principalmente em função do contrato de adesão. Noutras hipóteses, existe a possibilidade da ocorrência do jus variandi do franqueador, de fazer pequenas modificações no contrato, sem configurar uma alteração contratual, que tem correspondência no Direito do Trabalho.

O poder de direção do franqueador, muitas vezes, é demonstrado pela forma de arrumação das vitrinas, cor, decoração e materiais empregados na loja do franqueado; por somente admitir a alteração do contrato social da empresa franqueada mediante prévia aprovação do franqueador, quer para a, admissão, retirada de sócios ou cessão de cotas entre estes ou terceiros estranhos à sociedade; por especificar que o franqueado deposite o produto da venda das mercadorias ou serviços apenas em determinado estabelecimento bancário; na manutenção e atendimento de determinadas regras especificadas pelo franqueador, como vender apenas certas mercadorias, com quota mínima de vendas estipulada e sempre mantendo em nível baixo os estoques.

A fixação do horário de trabalho do franqueado consta, algumas vezes, do contrato de franquia, embora Rubens Requião entenda ser descabida tal exigência, conflitando com a prerrogativa do Poder Municipal nesse sentido. Outra hipótese a ser lembrada é a de um franqueador, da Bahia, cujos sócios controladores e dirigentes são adventistas, levando a sério as determinações de sua religião. Ficou acordado no contrato que a loja do franqueado somente pode- ria funcionar aos sábados, após o pôr-do-sol , o que daria ensejo à fixação da jornada de trabalho do empregado pelo empregador.

Muitas vezes, pensa-se que duas "filiais" pertencem a uma mesma empresa, ou duas empresas pertencem a um mesmo grupo econômico, consubstanciando -se a solidariedade entre a empresa principal e cada uma das subordinadas (§ 2., do art. 2o, da CLT). Exemplo específico nesse sentido são duas lojas do McDonald's. Uma localiza-se no Shopping Iguatemi e outra no Shopping Ibirapuera, ambas na cidade de São Paulo. Parece que são empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico (McDonald's), ou são filiais da mesma empresa, quando na verdade são empresas completamente distintas, com razão social e sócios completamente diversos, que apenas utilizam-se da franquia da marca McDonald's. Seria o caso de um funcionário de uma das empresas pleitear equiparação salarial ao da outra empresa, com a alegação de que este percebe salário superior ao daquele. Contudo, ocorre um fator impediente a tal pedido, que é a existência do mesmo empregador (art. 461 da CLT). No caso, existem empregadores diversos, que celebraram um contrato de franquia com a McDonald's, inexistindo qualquer direito, até mesmo de transferência do suposto empregado de uma "filial" para outra, quanto mais à isonomia salarial.

Um último ponto em comum é o de que tanto o franchising como o contrato de trabalho são intuitu personae, isto é, ambos os contratos são estabelecidos em função de uma determinada pessoa. O franqueador vai fazer a seleção dos interessados na franquia em função de certa e específica pessoa e não em relação a i qualquer um.

Normalmente, não se admite que a franquia seja passada para outra pessoa, mas é realizada em função de uma específica pessoa, que é o franqueado, nem mesmo havendo sucessão inter vivos ou causa mortis, a não ser que haja autorização do franqueador, pois este exige que o novo franqueado passe pelo mesmo processo de seleção por que passou o antigo. Verifica-se que a relação entre franqueador e franqueado é intuitu personae e não meramente obrigacional, decorrente do pactuado no contrato.

O franqueado exerce, porém, sua atividade por conta própria e não por conta alheia, como ocorre no contrato de trabalho.

Outro elemento diferenciador entre os dois contratos é o fato de que os franqueados assumem os riscos de suas atividades, enquanto em relação ao em. pregado isso não ocorre.

O Franchising Discutido na Justiça do Trabalho

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O mascaramento da relação de emprego é um fator constante nos processos trabalhistas, como na diferença entre o verdadeiro empregado e o trabalhador autônomo ou eventual; nos casos de locação de táxi, em que a empresa é constituída com o objetivo de locar táxis e não de ter uma frota de veículos com empregados prestando serviços para si; ou quando se constitui uma microempresa entre marido e mulher para a venda de mercadorias de terceiros, mediante comissão, que a esposa sequer participa de qualquer atividade da sociedade, apenas lhe presta o nome, e o marido, na verdade, é totalmente subordinado, não tendo qualquer autonomia, vendendo somente produtos designados por aquela empresa, configurando-se num verdadeiro empregado e não em pequeno empresário. Entre a franquia e a relação de emprego existe a possibilidade de ocorrer o mesmo.

Há hipótese, por exemplo, de uma pessoa que pretenda o reconhecimento vínculo empregatício com uma agência de viagens. Essa agência de viagens cede o uso de sua marca a outras empresas, sob o sistema de franquia. Essas empresas podem utilizar-se do nome daquela, por meio de um contrato verbal entre as partes, fazendo propaganda, atendendo telefone, gravando o nome do franqueador nos cartões de visita e em todos os impressos de publicidade, apesar de terem sede e endereço completamente diversos dos do franqueador, bem como razão social e sócios completamente distintos, havendo total autonomia e independência entre uma e outra empresa. O suposto empregado não tinha sido admitido, não era dirigido, não era assalariado, não recebia ordens de qualquer pessoa que trabalhasse para o franqueador, nem prestava serviços para este, mas para a franqueada. Nesse caso, não há relação de emprego, mas um verdadeiro contrato de franchising. Inexiste a relação de emprego, pois as empresas são distintas, a subordinação dá-se com a franqueada e não com a franqueadora, sendo a primeira a que lhe paga salários.

Outro exemplo que podemos mencionar é o de um contrato de franquia entre duas pessoas jurídicas para o comércio de roupas. A franqueada era dirigida por quatro pessoas, que chamaremos de "franqueadas".

Havia exclusividade de vendas dos produtos determinados pela franqueadora não podendo as franqueadas vender mercadorias de terceiros. A franqueadora escolhia os empregados que lá iam trabalhar, a indumentária dos empregados empregos-vendedores (pijamas). Os empregados das franqueadas não podiam fumar por terminação da franqueadora. A decoração e demais características da loja e a contabilidade eram determinadas e supervisionadas totalmente pela franqueadora. Todas as ordens de compra e venda de mercadorias eram ditadas pela franqueadora, que se encontrava em estado diverso do das supostas franqueadas. As franqueadas deveriam comparecer, em horário designado pela franqueadora, a reuniões, para estabelecimento de diretrizes, que deveriam ser seguidas à risca, realizadas em outro estado da Federação, não podendo mesmo deixar de comparecer, sob pena de severa reprimenda. Havia um controle de horário de entrada das franqueadas e uma fiscalização sobre o comparecimento diário delas à loja, por parte da franqueadora. Não existia qualquer liberdade ou autonomia para que as franqueadas agissem sem prévia consulta à franqueadora, que estipulava o preço de venda das mercadorias e a margem de lucro, e que de certa forma assumia os riscos da atividade econômica. A dependência e subordinação das franqueadas à franqueadora eram tão grandes que não havia qualquer autonomia daqueIas em relação a esta. A forma de remuneração, por meio de lucro das mercadorias vendidas, nada mais era do que uma maneira indireta de pagamento de comissão, e que, no conjunto, caracterizava o contrato de trabalho. Os elementos típicos do contrato de trabalho estavam configurados: subordinação, continuidade, salário etc., demonstrando que as franqueadas nada mais eram do que empregadas. Nesse caso, os funcionários das franqueadas também eram empregados da franqueadora, que era o verdadeiro empregador.

Não é o fato de a franqueadora manter funcionários seus na franqueada que implicará vínculo com esta. Nada impede que pessoas prestem serviços de instalação de franquia, de layout, de arrumação de vitrinas, ou expliquem o processo de fabricação do produto a ser vendido na franquia, inclusive prestando assistência técnica. Isso não vai vincular os empregados da franqueadora mediante relação de emprego com a franqueada. Apesar de esses empregados estarem praticamente sob as ordens da franqueada, o vínculo não se forma com ela, pois quem o remunera é a franqueadora, que os admitiu e pode direcionar a prestação de serviço, inclusive transferindo-os para outras instalações do produtor em diversas franqueadas. Não haverá, nesse caso, o vínculo de emprego, nem poderá ser considerada a exploração de mão-de-obra. Há jurisprudência entendendo inexistir o vínculo de emprego:

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SISTEMA DE FRANQUIA X VÍNCULO DE EMPREGO O instituto do franchising se aproxima do contrato de trabalho mas, com ele não deve ser confundido. A franquia se caracteriza pela concessão do uso do título do estabelecimento, prestação de assistência técnica através de reuniões de planejamento e desenvolvimento e a fixação de tarifas pelo franqueador. Tais adjetivos longe estão de configurar poder de direção da franqueadora sobre a franqueada, ou mesmo subordinação, de molde a corroborar a tese de relação empregatícia mascarada. Cumpre apreciar" substancialmente, a relação de molde a identificar o grau destes requisitos. Nesta esteira, a existência de independência pela franqueada na contratação de recursos humanos, de autonomia em determinar estratégias, objetivando o maior lucro, e o investimento com seus próprios recursos no negócio se incompatibilizam com a hipótese de subordinação ou da evidência de poder de mando da franqueadora. A franqueada na verdade adota postura de verdadeiro empregador e não de empregado, pois age determinando as diretrizes da empresa otimizando o desempenho das tarefas empresariais. (TRT 9o R, 5a T., RO 12.923/97, Ac. 009558/98, j. 25-3-98)

Não haverá responsabilidade solidária ou subsidiária da franqueadora pelo adimplemento da franqueada para com os empregados desta, pois não pertencem ao mesmo grupo econômico, salvo se houver fraude. O empregado, muitas vezes, sequer trabalha na empresa franqueadora, mas nas dependências da empreesa franqueada. Não há lei prevendo responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária entre franqueado e franqueador. O art. 455 da CLT trata de responsabilidade subsidiária entre empreiteiro e subempreiteiro, que não é o caso. O art. 16 da Lei n. 6.019/74 versa sobre responsabilidade solidária apenas para trabalho temporário. O Enunciado 331 do TST não regula o tema. Não há grupo de empresa para se observar o § 2o do art. 2o da CLT. Inexiste sucessão para serem utilizados os arts. 10 e 448 da CLT. Não ocorre responsabilidade subsidiária, pois a franqueada não foi beneficiária diretamente do serviço do empregado, nem o trabalho foi desenvolvido em suas dependências.

Na jurisprudência há acórdãos no mesmo sentido:

Contrato de franquia. Inexistência de responsabilidade solidária. Evidenciada a avença de contrato de franquia entre as empresas reclamadas, regido por legislação específica -Lei n. 8.955, de 15-12-94, descaracteriza-se a hipótese de grupo econômico ou terceirização -elementos ensejadores da responsabilidade subsidiária ou solidária, conforme disposto no § 22 do art. 22 da CLT e Enunciado 331 do TST. (Ac. da 3D T. do TRT da IOD R., RO 1.560/98, j. 24-9-98, ReI. Juiz Marcos Roberto Pereira, DJU 3 16- 10-98, p. 43).

Na prática, como iremos diferenciar as situações decorrentes do franchising e do contrato de trabalho? Como verificar se a franquia é realmente lícita e não representa uma forma de mascaramento da relação de emprego, ou se realmente é uma forma correta de terceirização?

É na autonomia das partes e no grau de subordinação entre os pactuantes da franquia -principalmente se a franqueada for pessoa física, ou for criada uma pessoa jurídica para o desvirtuamento da relação - que se irá distingui-la da relação de emprego. O verdadeiro franchising não pode caracterizar vínculo de emprego (art. 2o da Lei n° 8.955/94).

Não são meramente abstrações as hipóteses referidas, mas podem muito bem confundir o contrato de trabalho com o de franquia, sendo em muitos casos difícil sua distinção, pois apresentam elementos de um e de outro acordo de vontades, ou faltam fatores para a caracterização dos distintos contratos: um de natureza comercial, outro de natureza trabalhista. Assim, há necessidade de se verificar se a franquia é uma forma de terceirização lícita ou ilícita.

O que distinguirá as duas situações -contrato de trabalho e contrato de franquia -são dois elementos: o poder de direção do empregador e a subordinação. Ressalte-se que o contrato de trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade sobre o intrincado nome que foi dado ao pacto. Deve-se, nesse caso, “para levantar o véu da corporação ou manto que envolve o contrato”, analisar a realidade dos fatos e descobrir se existe contrato de trabalho ou de franquia. É o caso, inclusive, de se utilizar da teoria da desconsideração da pessoa jurídica da franqueada, considerando-se as franqueadas empregadas de quem recebe a prestação do serviço tal como se não existisse a empresa franqueada.

O art. 9. da CLT é claro, no sentido de que são "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT". A existência da subordinação e o mascaramento da relação dita de franchising importarão a aplicação do citado preceito legal.

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Se o franqueador fizer um contrato de franquia com o objetivo de desvirtuar aplicação da CLIT o referido art. 9o será aplicado, principalmente quando verificada a hipótese de exploração de mão-de-obra, o que atrairia o Enunciado 331 do TST, formando-se vínculo diretamente com a empresa franqueadora.

A fixação do preço e a estimativa de lucros das mercadorias vendidas, determinadas pela franqueadora, podem evidenciar a ocorrência de uma relação de emprego. Como circunstâncias excludentes para o caso da relação de emprego, lembramos: o poder da franqueada de admitir e demitir seus empregados livremente; de controlar seus horários de trabalho; de direção (gestão) normal da empresa, sem qualquer interferência alheia; a assunção efetiva dos riscos da atividade econômica pela franqueada; o fato de esta representar ou comercializar produtos de outras empresas; a fixação por ela do preço e do lucro das mercadoias vendidas. Sabemos que tais hipóteses são um pouco raras na prática, em virtude das determinações baixadas pelo franqueador.

Os elementos subordinação e autonomia das partes são essenciais nessa diferenciação, e irão, inclusive, indicar se a terceirização será válida ou não. Se o grau de subordinação da franqueada à franqueadora for acentuado, não tendo aquela qualquer autonomia na realização de seus negócios, tem-se caracterizado um contrato de trabalho e não de franquia, principalmente se a primeira for pessoa física. Daí ressaltar-se o cuidado que se deve ter na elaboração de contratos de franquia, a fim de se evitar lacunas, assim como na situação fática realmente existente, que poderiam descaracterizar o contrato comercial e configurar a relação de emprego.9

9 *FONTES: MARTINS, Sérgio P. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas. MORAES FILHO, Evaristo,

Antonio Carlos Flores de Moraes. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. RODRIGUES PINTO, José Augusto. Curso de Direito Individual do Trabalho.. São Paulo: LTr.. GOMES, Orlando. Et ali. Curso do Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense. E os sites ao final dos textos.