18/10/2010

FIXAÇÃO DA PENA

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.art. 59, CP

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

QUALIFICADORAS

ATENUANTES

.art. 65, CP I. agente menor de 21 anos na data do fato

trata-se da chamada menoridade relativa maior de 70 anos na data da sentença

II. desconhecimento da leiIII. ...

a) ...b) ...c) ...d) Confissão espontânea – a lei não exige sincero arrependimento, basta que haja confissão e) Crime cometido sob influência de multidão em tumultuo – ex: torcida

.art 66, CP – atenuante genérica – atenuante não prevista expressamente em lei – normalmente aplicada no Tribunal do Júri.O juiz deve perguntar aos jurados se estes reconhecem alguma atenuante não prevista em lei.

AGRAVANTES .art. 61 .art. 62

CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA São as que aumentam ou diminuem a pena em fração.

ex: art. 155, CP par. 1º - aumenta a pena em 1/3 ... causa de aumento de pena par. 2º - diminui de 1/3 a 2/3 causa de diminuição de penapar. 4º - a pena é de 02 a 08 anos qualificadora

ex: 157, CP par. 2º - a pena aumenta de 1/3 a 1/2 causa de aumento de pena par. 3º - pena de 07 a 15 anos qualificadora

SISTEMA TRIFÁSICO

1ª FASEtem como objetivo fixar a pena base

1º passo) o juiz deve fixar os limites mínimo e máximo da pena base, partindo do preceito secundário do tipo fundamental ou da qualificadora

Ex: furto simples 01 ano 04 anos

limite mínimo limite máximo da pena base

furto qualificado02 anos 08 anos

limite mínimo limite máximo da pena base

2º passo) o juiz fixará a pena base a partir das circunstâncias judiciais Se forem desfavoráveis fixa perto do máximo. Se forem favoráveis fixa perto do mínimo ou o próprio mínimo.

Obs.: a operação se inicia do mínimo para consagrar a presunção de inocência

Obs.: as circunstâncias judiciais não podem trazer a pena aquém do mínimo ou levar a pena além do máximo.

Obs.: a influência das circunstâncias judiciais ficam ao prudente arbítrio do juiz.

2ª FASEpartindo da pena base fixada, incidirão agravantes e atenuantes

* prevalece na doutrina, e é pacífica a orientação dos tribunais, que agravantes e atenuantes não podem extrapolar os limites mínimo e máximo da pena base. Súmula 231, STJ Na doutrina, há posição entendendo que a pena pode vir aquém do mínimo, pois o Código Penal usa a expressão “sempre” (atenuam a pena).

* a influência das agravantes e atenuantes depende do prudente arbítrio do juiz.

3ª FASE Aplicam-se as causas de aumento e diminuição

* na terceira fase é possível transbordar os limites mínimo e máximo da pena base, porque o quantum de aumento e diminuição já está previsto na lei.

A consequência pelo descumprimento do sistema trifásico, previsto no artigo 68 do Código Penal, é a nulidade da sentença.

CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS 1) no concurso de qualificadoras prevalece que uma qualificará o crime e as demais

incidirão como agravantesuma segunda posição entende que se trata de circunstancia judicial, por conta do artigo 61, inciso II, CP.

2) no conflito entre circunstâncias judiciais, prevalecem as de caráter subjetivo.subjetivas são as 5 primeiras do art. 59, CP.objetivas são as 3 ultimas do art. 59, CP (circunstâncias e consequências do crime, e comportamento da vítima)

3) no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecem as de caráter subjetivo, e dentre estas os motivos, a personalidade e a reincidência.

.art. 67, CP

* lembrar que é pacífica a orientação do supremo que a menoridade relativa é especialmente preponderante.

4) No concurso de causas de aumento e diminuição:a. em primeiro serão analisadas as da parte especial e depois da parte geral b. da parte especial, o juiz pode aplicar uma só, prevalecendo a que mais aumente ou

diminua – art. 68, par. ù, CP c. da parte geral, todas incidem – a ordem é a que favorece o réu.

.súmula 443, STJ O aumento da 3ª fase do roubo não está relacionado com o número de causas de aumento, mas sim com a gravidade concreta de cada uma delas. Uma causa de aumento pode aumentar tanto 1/3 ou metade, dependendo da gravidade do crime em concreto.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

.artigo 33, CP

.Os regimes iniciais de cumprimento de pena são:- fechado- semi aberto- aberto

.O critério está previsto nos artigos 33 e seguintes do Código Penal.

.premissa detenção não admite regime inicial fechado

RECLUSÃO DETENÇÃOPena menor ou igual a 04 anos regra ABERTO

exceção semi-aberto ou fechado

regra ABERTOexceção semi-aberto

Pena maior que 04, menor ou igual a 08 anos

regra SEMI-ABERTOexceção fechado

regra SEMI-ABERTONão há exceção

Pena maior que 08 anos regra FECHADO regra SEMI-ABERTO

Exceções reincidente

pelo código penal, sempre o pior regime possível súmula 269, STJ – se a pena não supera 04 anos, o reincidente pode receber regime inicial semi-aberto

lembrar:

.Súmulas 719 e 718 do STF A imposição de regime mais severo do que a pena aplicada permite depende de motivação idônea.

Essa motivação idônea tem de ser baseada na gravidade concreta do delito, vez que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato não constitui motivação idônea para aplicação deste regime mais grave.Ex: sentença que aplica regime fechado para roubo com pena de 06 anos, considerando que o crime de roubo em geral apavora a sociedade não é motivação idônea

.Súmula 440 do STJ – não é cabível regime mais gravoso do que o cabível à pena mínima fundamentando-se na gravidade abstrata do delito

lei de crimes hediondos – 8.072 regime inicial fechado – sempre

lei do crime organizado – 9.034 regime inicial fechado – sempre

Obs.: em ambos os casos (hediondos e crime organizado) discute-se na doutrina e tribunais superiores a constitucionalidade dos dispositivos legais. O argumento pela inconstitucionalidade é a violação do princípio constitucional da individualização da pena.

MEMORIAIS

.não tem uma forma rígida, por se tratarem da conversão dos debates orais para a forma escrita.

.previsão lega: art. 403, par. 3º, CPP Tal dispositivo versa sobre o rito ordinário, mas será aplicável por analogia aos demais ritos

.hipóteses:- complexidade do caso- número de acusados - deferimento de diligências – art. 404, par. ù, CPP

Memoriais de Acusação

se os memoriais são de acusação em ação penal privada deve ser expresso o pedido de condenação

Requer seja condenado ....art. 60, CPP – Falta de pedido de condenação na ação penal privada perempção causa extintiva da punibilidade

qualquer que seja a ação, na acusação é prudente a elaboração de pedido de indenização

Memoriais de Defesa

na defesa devem ser feitos todos os pedidos favoráveis ao réu na seguinte ordem:- nulidades- absolvição - pedidos que afastam incrementos de pena e impõem reduções

Afastar agravantes, qualificadorasReconhecer atenuantes, causa de diminuição

- pedidos sobre espécie de pena, regime adequado e benefícios Ex. de benefício: sursi – art. 77, CP

TESES PEDIDOSNulidade Anulação

Extinção da punibilidade Extinção da punibilidade

Mérito (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, isenção de pena, falta de prova)

Absolvição

Mérito – punição excessiva Redução da pena ou desclassificação

Autoridade arbitrária Concessão do direito subjetivo negado Ex: sursi

ModeloExcelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca de ___

Autos n. ___Autor: Justiça PúblicaRéu: João de Tal

João de Tal, já qualificado nos autos, por seu advogado que esta subscreve, vem pela presente apresentar MEMORIAIS, com base no art. 403, par. 3º do CPP, nos termos que passa a expor:

I. DOS FATOS Narrar os fatos ...

II. DO DIREITO Pode dividir por capítulos ou apenas escrever na ordem correta.Não precisa escrever “Preliminarmente”, mas não é proibido.

DA NULIDADE

DO MÉRITOABSOLVIÇÃODA PENA

III. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja reconhecida a nulidade ab initio/a partir do

vício apontado. Subsidiariamente/ se não for esse o entendimento de Vossa Excelência,

julgado improcedente o pedido, com a absolvição do acusado/ora requerente, nos termos do artigo 386, inciso ..., do CPP.

Se não for esse o entendimento de Vossa Excelência, requer seja afastada a qualificadora / reconhecida a tentativa, com fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto/ semi aberto / fechado,e concedido o sursis.

PROBLEMA n. 10 – p. 310

Cliente: Luiz Crime: estelionato – cheque sem fundos – art. 171, VI, CPPena: 01 a 05 anos

Ação penal: pública incondicionadaRito: ordinárioMomento: memoriais Competência: Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de ___

Teses:- Luiz pagou o cheque no curso do inquérito, ou seja, antes da denúncia isso transforma o fato em irrelevante penal, portanto causa de atipicidade do fato O pagamento faz prova inequívoca da ausência de doloSúmulas 246 e 554, STF

- cheque de R$ 36,00 – atipicidade material em razão do baixo valor do cheque, bagatela, insignificância.

- pena mínima pelas circunstâncias favoráveis, fixação do regime aberto, e conseqüente conversão em pena restritiva de direitos.

Pedidos:- absolvição art. 386, III, CPP (atipicidade)- pena no mínimo, regime aberto, conversão em restritiva - não seja fixado valor de indenização em função da ausência de prejuízo à vítima- concedido o direito de recorrer em liberdade

Entregar peça 03 – relativa ao problema 12

Fazer esqueleto do problema 11 * Para ser possível alegar uma nulidade, esta deve estar expressa. Portanto, neste problema teria que falar que não foi feita proposta de sursi processual

Leitura complementar: - livro de prática – tese: punição excessiva - livro de penal – aplicação da pena