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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Robert Alexy, resumo capítulo

III)

A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I – Regras e Princípios

1. As normas de direito fundamental são comumente

caracterizadas como “princípios”, entretanto, podem ser

consideradas como REGRAS OU PRINCÍPIOS.

2. Quer sejam regras ou princípios, elas são normas, porque

ambas dizem o que deve ser. São juízos de valor, ainda que

de espécie diferente.

CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO

1. O critério de distinção mais comum é o da generalidade.

PRINCÍPIOS têm caráter mais geral, enquanto as REGRAS

têm caráter mais específico. EX: A norma que garante a

liberdade de crença.

2. O segundo critério de distinção é que princípios e regras são

diferenciados também com base no fato de serem razões para

regras ou serem eles mesmos regras.

Críticas às distinções acima:

a) A primeira afirma que distinguir normas e princípios com

base na generalidade é fadada ao fracasso porque existem

normas de alto grau de generalidade e que podem não ser

aplicadas ao caso concreto. Além da heterogeneidade dos

tipos. Como norma de alto grau de generalidade, que ele

classifica como regra e não como princípio, está o art. 103,

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parágrafo2o , da Constituição Alemã “só serão penalmente

puníveis os atos que a lei previamente definir como crimes.” ;

b) A segunda defende, conforme o grau de generalidade, ele

pode ser regra ou princípio

3. O ponto decisivo de distinção entre regras e princípios é que

OS PRINCÍPIOS SÃO NORMAS QUE ORDENAM QUE

ALGO SEJA FEITO NA MAIOR MEDIDA POSSÍVEL,

DENTRO DAS POSSIBILIDADES JURÍDICAS (REGRAS

COLIDENTES) E FÁTICAS EXISTENTES. SÃO NORMAS

DE OTIMIZAÇÃO.

4. AS REGRAS SÃO NORMAS QUE SÃO SEMPRE OU

SATISFEITAS OU NÃO SATISFEITAS.

5. A DISTINÇÃO É QUALITATIVA, AO INVÉS DE GRAU DE

GENERALIDADE.

COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS E CONFLITOS ENTRE NORMAS

REGRAS: A solução para o conflito entre regras se dá:

a) através da inclusão de uma cláusula de exceção (prisão, se

não for em flagrante, só no caso de ordem judicial); ou

b) regras como lei posterior revoga a anterior ou lei especial

revoga a geral.

c) o fundamento de aplicação de uma regra em detrimento de

outra é sua validade ou invalidade.

PRINCÍPIOS: Colisão PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS

a) não se fala revogação ou derrogação de princípios,

quando se discute sobre a aplicação de princípios

diversos ou contraditórios a um caso concreto. Sopesam-

se os princípios e avalia-se qual deles tem precedência

sobre o outro, diante de um caso concreto.

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A LEI DE COLISÃO (reflete a natureza dos princípios

como mandamentos de otimização)

Inexistência de precedência absoluta entre princípios;

Referência a ações e situações que não são

quantificáveis

EXEMPLOS

1 – Caso Lebach (tensão entre princípios): Uma

notícia repetida, não revestida de interesse atual pela

informação, sobre grave crime, e que põe em risco a

ressocialização do autor, é proibida. (LIBERDADE DE

IMPRENSA x DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA)

(P¹ X P²)C = P²

P¹ - LIBERDADE DE INFORMAÇÃO

P² - DIGNIDADE DA PESSOA

C – Condições concretas

Precedência do direito à informação, no caso sobre

criminosos. Só se for informação atual.

Exemplos no Brasil:

CASO GUILHERME DE PÁDUA

HC 86634-RJ Direito à audiência pessoal com o

juiz X segurança pública e economia

O DISTINTO CARÁTER “PRIMA FACIE” DAS REGRAS E DOS

PRINCÍPIOS (p.103/105)

Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida

possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

NÃO CONTÊM UM mandamento definitivo, mas apenas prima

facie, isto é, podem ser afastados em virtude de razões e outros

princípios preponderantes, conforme o caso. A APLICAÇÃO OU

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NÃO DE UM DETERMINADO PRINCÍPIO SE DARÁ CONFORME

AS POSSIBILIDADES FÁTICAS.

Ao contrário, as regras exigem aquilo que ordenam, pois têm

uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das

possibilidades jurídicas e fáticas (p.104). São, pois, razões

definitivas, se não houver o estabelecimento de alguma exceção

(p.106).

Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é

conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra

não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso

concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que

sustenta a regra. É necessário que sejam superados também

aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido

criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser

seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática

estabelecida (PRINCÍPIOS FORMAIS).

REGRAS e PRINCÍPIOS são razões para normas.

Não são só as regras que são normas para o caso concreto,

mas os princípios também, posto que os princípios não servem

apenas para a elaboração de regras, pois também são razões para

decisões, isto é, para juízos de dever-ser.

OBJEÇÕES AO CONCEITO DE PRINCÍPIO

1 – Há colisão entre princípios que podem ser resolvidas por

meio da declaração de invalidade de um deles

Ex: a segregação racial (p.110)

Para Alexy, tal situação é rara, pois o “princípio da

segregação racial” não faz parte do direito constitucional e

nem dos princípios da República Federal da Alemanha Como

não faz parte do sistema jurídico, é um caso de invalidade. A

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colisão entre princípios é resolvida SEMPRE NO INTERIOR

DO ORDENAMENTO JURÍDICO.

2 – Há princípios que são absolutos e nunca podem ser

colocados em uma ordem de preferência

Alexy rebate afirmando que existem, na realidade,

princípios que são extremamente fortes e que quando

confrontados co outros princípios, conforme o caso concreto,

sempre terão precedência: Ex: A inviolabilidade da dignidade

humana e direito à privacidade.

Cita duas hipóteses em que, conforme as condições,

pode ser afastada (p.112/113):

a) permissão de interceptação de ligações telefônicas em

caso de necessidade de manter em segredo as medidas

que sirvam para a proteção da ordem democrática e para a

própria existência do Estado;

b) prisão perpétua, nos caso em que a periculosidade do

preso é alta e permanente e se, por essa razão, for vedada

a graça

3 – Há princípios que contêm alto grau de generalidade, como

os que garantem o direito à saúde, à segurança alimentar ou

a proteção da ordem democrática.

Para Alexy, tal situação não invalida o seu conceito, pois

tais princípios, que também são direito coletivos, exigem para

o seu cumprimento a elaboração de regras ou a manutenção

ou criação de situação que as satisfaçam, mostrando a sua

força normativa (p.115).

O conceito de princípio para DWORKING (p.116): Os

princípios são apenas as normas utilizadas como razões para

direitos individuais. Normas que se refiram a interesses

coletivos são denominadas de “políticas públicas”.

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OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA

PROPORCIONALIDADE

Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima

da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com

sua três máximas parciais: adequação, da necessidade

(mandamento do meio menos gravoso) e da

proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do

sopesamento propriamente dito) (vide p. 119).

TRÊS MODELOS (p.121)

1 – O modelo puro de princípios

É um modelo simples de normas de direito

fundamentais, segundo o qual elas são de duas espécies:

princípios e regras. As garantias estabelecidas diretamente

pelas disposições de direitos fundamentais devem ser

compreendidas como princípios. Regras surgem da fixação de

relações de precedência como resultados de sopesamentos.

Como em modelo desse tipo as regras são inteiramente

dependentes dos princípios, pode ele ser definido como um

“modelo puro de princípios”.

OBJEÇÕES: A principal delas é a de que esse modelo

passa ao largo da regulação diferenciada que a Constituição

alemã contém sobre as restrições a direitos fundamentais. O

constituinte rejeito a cláusula geral de restrição e dotou cada

direito fundamental com regras distintas acerca de possíveis

restrições (no Brasil, “nos termos da lei”).

2 – O modelo puro de regras (p.123)

Consideram que as normas de direitos fundamentais,

por mais que possam ser carentes de complementação, são

sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são, nesse

sentido, normas livres de sopesamento.

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2.1 – Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p.124)

Nesta teoria, são os direitos que não podem sofrer

restrições, como o direito à liberdade de crença, à

liberdade de expressão, entre outros. Somente direitos

fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de

hierarquia constitucional estão em condições de,

excepcionalmente e com a devida consideração à

unidade da Constituição e à ordem de valores por ela

protegida, restringir, em relações individualizadas,

direitos fundamentais irrestringíveis. Os conflitos que

surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se

examina qual dispositivo constitucional tem maior peso

para a questão concreta a ser decidida (restrição

imanente lógico-jurídica);

OBJEÇÕES: A) nem tudo aquilo que puder de alguma

forma ser incluído no suporte fático de uma norma

garantida sem reservas, será, ao final, protegido pelo

direito fundamental em questão; B) ao estabelecer que

os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser

resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional

tem maior peso para a questão concreta a ser decidida,

na prática, propõe a resolução de tensão entre princípios

através do sopesamento e ponderação dos princípios a

serem aplicáveis; C) as normas de direito penal que

criam restrições aos direitos fundamentais são

restringidas por critérios interpretativos e análises de

conceitos abertos, como o de “ilícito penal jurídico-

material”, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de

sopesamento.

2.2 - Direitos fundamentais com reserva simples(130)

São direitos que podem ser restringidos pelo legislador

infraconstitucional, mas com limites formais, porém até o

limite de seu conteúdo essencial. Na prática, desvincula

o legislador do direito fundamental.

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OBJEÇÕES: a) Uma restrição ao conteúdo essencial de

um direito fundamental é considerada desproporcional e,

portanto, desnecessária ou inadequada, se atingir esse”

núcleo essencial”. Diante disso, a limitação de

competência do legislador para restringir direitos

fundamentais torna-se, em sua essência, um problema

de sopesamento.

2.3 – Direitos fundamentais com reserva qualificada(132)

Nem toda intervenção em algum direito fundamental

pode ser considerada como justificada simplesmente

porque pode servir para cumprir algum objetivo

constitucional. “As restrições ao exercício de direitos

fundamentais, para serem compatíveis com o Estado

Democrático de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a

presunção elementar de liberdade e a máxima constitucional

da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Exemplos:

a) intervenção no direito de propriedade e da

inviolabilidade de domicílio diante da escassez de

residências;

b) conceito de domicílio para fins de possibilitar ao

estado a fiscalização de estabelecimentos

comerciais. O Tribunal Constitucional Alemão

estabeleceu que os estabelecimentos comerciais não

se enquadram no conceito de domicílio e não contam

com a proteção constitucional destinada àquele

instituto, mas para o Estado adentrar nos

estabelecimentos de comércio deve atender a uma

série de exigência.

3 – O modelo de regras e princípios

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Um princípio é relevante para uma decisão de direito

fundamental quando ele pode ser usado corretamente a

favor ou contra uma decisão nesse âmbito.

Sempre que uma disposição de direito fundamental

garante um direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos

um princípio dessa natureza.

Todavia, há princípios que embora estejam elevados à

categoria de uma garantia constitucional, não se

enquadram na definição de direito fundamentais. É a

discussão de PRINCÍPIOS FORMALMENTE

CONSTITUCIONAIS e os MATERIALMENTE

CONSTITUCIONAIS. Existem ainda os princípios que,

embora não estejam elencados em nenhum dispositivo

constitucional, por seu conteúdo, são relevantes do

ponto de vista dos direitos fundamentais.

Inúmeras cláusulas de restrição incluem uma

autorização ao legislador para que ele próprio decida por

qual princípio quer se orientar, ou seja, uma autorização

para restringir direitos fundamentais com base em

princíos cuja realização, do ponto de vista da

Constituição, não é obrigatória. EXEMPLO:

“Manutenção e promoção dos ofícios manuais”.

O nível das regras

As disposições de direitos fundamentais podem ser

consideradas não somente como uma positivação e uma

decisão a favor de princípios, mas também como a

expressão de uma tentativa de se estabelecer

determinações em face das exigências de princípios

contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um caráter

duplo. De um lado, princípios são positivados por meio

delas; mas, de outro lado, elas contêm determinações

em face das exigências de princípios contrapostos, na

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medida em que apresentam suportes fáticos e cláusulas

de restrições diferenciados.

Tanto as regras estabelecidas pelas disposições

constitucionais quanto os princípios também por elas

estabelecidos são normas constitucionais.

Assim, quando determinados princípios são positivados

por meio também de regras, é possível afirmar que se

decidiu mais em favor desses princípios. Determinações

estabelecidas no nível das regras têm primazia em

relação a determinadas alternativas baseadas em

princípios (p.140).

O nível das regras tem primazia em face do nível dos

princípios, a não ser que as razões para outras

determinações que não aquelas definidas no nível das

regras sejam tão fortes que também o princípio da

vinculação ao teor literal da Constituição possa ser

afastado. A questão da força dessas razões é objeto

da argumentação constitucional.

O duplo caráter das normas de direitos fundamentais

Um modelo adequado é obtido somente

quando às disposições de direitos

fundamentais são atribuídos tanto regras

quanto princípios. Ambos são reunidos em

uma norma constitucional de caráter duplo (p.

144).

As normas de direitos fundamentais podem ser

estatuídas de duas formas: como regras ou princípios.

Entretanto, só adquirem o caráter de regra e princípio,

quando forem construídas de forma a que ambos os

níveis sejam nelas reunidos (p.141).

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Uma tal vinculação de ambos os níveis surge quando na

formulação da norma constitucional é incluída uma

cláusula restritiva com a estrutura de princípios, que, por

isso, está sujeita a sopesamentos (p. 141).

Exemplo: A liberdade artística e o caso do artista na

linha de trem.

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III – TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES

1. Princípio e valor

Princípio e valor estão intimamente ligados. Pode-se falar em

colisão e sopesamento tanto de princípios quanto de valores.

A realização de princípios corresponde à realização de

valores.

1.1 Conceitos deontológicos, axiológicos e antropológicos – A

diferença entre valor e princípio

Deontológico: é o conceito de dever ou de dever-

ser, de proibição ou permissão de algo.

Axiológico: é o conceito de bom ou ruim, bonito,

seguro ou compatível com o Estado Democrático de

Direito

Antropológico: conceitos de vontade, interesse,

necessidade.

Os princípios são mandamentos de otimização e

aparecem no âmbito deontológico. Valores fazem parte do

nível axiológico.

Juízos de valor

a) Classificatórios: valor positivo (bom), negativo (ruim)

ou neutro;

b) Comparativo: dentre dois objetos, um tem maior valor

que o outro;

c) Métrico: é a atribuição de um número (valor) a um

determinado objeto;

Os objetos da valoração não são exatamente os

princípios em si, mas as situações de regulação jurídica.

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São os juízos comparativos que têm a maior importância

para o direito constitucional. Isso significa que uma situação

que, a decisão acerca da situação definitivamente melhor é

obtida somente após uma valoração global, na qual todos os

critérios válidos de valoração sejam levados em consideração.

Aquilo que, no modelo de valores é prima facie o melhor

é, no modelo de princípios, prima facie devido; e aquilo que é,

no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo

de princípios, definitivamente devido.

A interpretação das normas constitucionais de direito

fundamental deve ser feita, contudo, sopesando os princípios,

que suscita menos interpretações equivocadas.

Alexy cita que o Tribunal Constitucional Alemão (p.154)

afirma que

“a Constituição não pretende ser uma ordenação

axiologicamente neutra, (...) também estabeleceu, na seção

dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de

valores”.

No desenrolar da fundamentação da decisão, a ordem

de valores é qualificada como “hierarquia de valores” no qual

um “sopesamento” se faz necessário.

OBJEÇÕES

Objeções filosóficas (p.155)

Não há objetividade no conceito de valores. Iguala-se a

uma posição subjetivista.

Cria-se um intuicionismo, ou seja, conclusões são

tiradas diante da observação DE QUE DIFERENTES

PESSOAS PERCEBEM DIFERENTES VALORAÇÕES

COMO EVIDENTES, MESMO SOB AS MESMAS

CONDIÇÕES OU CONDIÇÕES IDEAIS DE PERCEPÇÃO.

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Objeções metodológicas (pp. 158/9)

É impossível atribuir-se uma pontuação ou classificação

hierárquica a valores ou princípios.

Um catálogo completo, acerca do qual todos estejam de

acordo, é impossível.

Mesmo que se pudesse criar uma hierarquia de

princípios ou valores, a atribuição de importância com base

em números ou outro critério, é subjetiva e não se tem um

exato parâmetro de qual critério se deva utilizar para que seja

atribuído esse ou aquele valor a esse ou àquele princípio.

O modelo de sopesamento não seria um modelo

racional e ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa.

Abriria espaço para o subjetivismo e o decisionismo.

A solução apontada por Alexy às objeções

metodológicas.

Uma impossibilidade de ordenação “rígida” não impede

uma ordenação “flexível”. Ordenações flexíveis podem ser

obtidas da seguinte forma (p.163):

1 – por meio de preferências prima facie em favor de um

determinado valor ou princípio: preferência em favor da

liberdade individual, ou da igualdade, ou dos interesses

coletivos;

2 – por meio de uma rede de decisões concretas sobre

preferências.

O subjetivismo seria afastado por meio de decisões

fundamentadas dentro de um processo racional, com base na

denominada lei de colisão:

Inexistência de precedência absoluta entre princípios;

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Referência a ações e situações que não são

quantificáveis.

Todos os tipos de fundamentação e interpretações

constitucionais são válidas, exceto o uso de argumentos

semânticos. Com isso, são criados enunciados de

preferências condicionadas.

“O sopesamento constitucional não diz respeito à importância

que alguém confere à liberdade de imprensa ou à segurança

nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se

deve conferir a ambas”. (p.169)

“(...) o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve

como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento é formulada

como uma regra, que prescreve a definição de curvas de indiferença

corretas”.(p.169)

“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de

um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação

do outro”. (167)

No caso LEBACH, a tese de que a emissão televisiva

representa uma afetação demasiadamente intensa na

proteção da personalidade é fundamentada com os seguintes

argumentos:

a) Menção ao alcance das emissões de televisão e aos

efeitos do formato documentário;

b) Ao alto grau de credibilidade que os programas de TV

têm junto ao público;

c) À ameaça à ressocialização do autor, decorrente

dessa credibilidade e de outras características do

documentário;

d) e ao prejuízo adicional que implica a transmissão de

um documentário depois da perda da atualidade da

informação.

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ALEXY conclui que “(...) o sopesamento é tudo, menos um

procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um

enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a

lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada”.

(p.173).

A tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a

decisões particulares é equivocada na medida em que tais

decisões são judiciais e, embora proferidas, geralmente, em

casos particulares, é sempre possível formular uma regra.

Também não procede a objeção segundo a qual, no

limite, o sopesamento nada mais é que uma palavra contra a

outra. Um princípio é contraposto a outro e a conseqüência é

aquilo que é previsto na lei de colisão e de sopesamento.

“E a lei de colisão demonstra que o sopesamento conduz a

uma dogmática diferenciada dos diferentes direitos fundamentais:

no caso de colisão é necessário definir uma relação condicionada

de preferência. A ela corresponde uma regra de grau de

concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da

jurisprudência e de propostas de sopesamento aceitas pela Ciência

do Direito, surge, com o passar do tempo, uma rede de regras

concretas atribuídas às diferentes disposições de direitos

fundamentais, as quais representam uma importante base e um

objeto central da dogmática”. (p.175).

Objeções dogmáticas (PP.176/7)

Haveria uma vinculação à subjetividade dos valores,

com limitação à liberdade subjetiva e da liberdade

constitucional em sentido liberal.

ALEXY rebate tal argumentação afirmando que o

princípio da liberdade jurídica de fazer ou deixar de fazer já é

restringida por diversas normas e exige uma situação de

disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo

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possível. Quanto mais se ordena ou se proíbe, tanto menor é

a liberdade jurídica. A realização máxima da liberdade é uma

situação na qual tudo é juridicamente permitido e nada é

proibido ou ordenado, situação esta não desejável. A

polêmica é quando se trata de definir o que e quanto se deve

ordenar ou proibir. “Essa é uma polêmica acerca do grau ótimo de

realização do princípio da liberdade jurídica em face de princípios

colidentes.” (p.177).

Mesmo à objeção relaciona à violação da Constituição é

refutada com base na aplicação do conceito de direito

fundamental como uma norma fundada no conceito ou modelo

de princípio-regra, e não apenas um modelo de princípios ou

só de regras, dando assim, maior segurança jurídica,

desfazendo a argumentação de que tal modelo de

interpretação e conceito de direitos fundamentais leva à

insegurança jurídica (p.178/9).