5295.0 Dano Moral Previdenciário - ltr.com.brltr.com.br/loja/folheie/5295.pdf · Dano moral previdenciário ... referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana,

Dano Moral PreviDenciárioum estudo teórico e prático

com modelo de peças processuais

THeoDoro vicenTe aGoSTinHoMestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Coordenador e Professor dos Cursos de Pós-Graduação e Extensão em Direito Previdenciário do Damásio Educacional. Coordenador e Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previden-ciários (IBEP). Coordenador e Professor da Lex Cursos Jurídicos. Professor em Direito Previden-ciário na FIPECAFI/USP. Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Parecerista e Advogado.

SÉrGio HenriQUe SalvaDorEspecialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Ex-Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG. Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP/SP). Professor de Processo Civil e Direito Previdenciário do Curso da FEPI – Centro Universitário de Itajubá <www.fepi.br>. Professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário do Curso Êxito e da Unisal. Sócio do Escritório Advo-cacia Especializada Trabalhista & Previdenciária. Advogado em Minas Gerais.

THeoDoro vicenTe aGoSTinHoSÉrGio HenriQUe SalvaDor

Dano Moral PreviDenciárioum estudo teórico e prático

com modelo de peças processuais

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índice para catálogo sistemático:1. Dano moral no direito previdenciário 347.426.4:368.4

Agostinho, Theodoro VicenteDano moral previdenciário : um estudo teórico e prático com modelo

de peças processuais / Theodoro Vicente Agostinho, Sérgio Henrique Salvador. -- São Paulo : LTr, 2015.

Bibliografia.

1. Dano moral 2. Direito previdenciário 3. Reparação civil I. Salva-dor, Sérgio Henrique. II. Título.

15-03527 CDU-347.426.4:368.4

EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP – BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brMaio, 2015

Versão impressa: LTr 5295.0 — ISBN: 978-85-361-8416-6

Versão digital: LTr 8699.1 — ISBN: 978-85-361-8405-0

Agradeço, SEMPRE, aos(às) meus(minhas) queridos(as) alunos(as) de todo o Brasil, pois sempre demonstram CARINHO e CONFIANÇA para com nosso trabalho, isso, cada vez mais, nos fortalece e nos dá ânimo a

continuar. OBRIGADO! Ao Sérgio, pela constante parceria!

Theodoro

A Ele (Deus) toda Honra e toda a Glória. Minha amada e preciosa família, sem a qual base alguma teria nessa caminhada;

à LTr Editora por acreditar no Direito Previdenciário e ao professor Theodoro por todo o conhecimento compartilhado. Obrigado, mestre!

Sérgio

SUMário

ApresentAção ........................................................................................ 9

prefácio ................................................................................................... 11

1. introdução .......................................................................................... 13

2. A seguridAde e A previdênciA sociAl........................................ 15

2.1. Evolução Histórica ............................................................................. 18

2.2. Conceitos Importantes ....................................................................... 24

3. A repArAção civil no direito pátrio ........................................ 29

3.1. O Dano Moral ..................................................................................... 32

3.2. A Indenização por Dano Moral .......................................................... 35

4. o dAno MorAl nAs relAções previdenciáriAs ...................... 39

4.1. Aspectos Processuais .......................................................................... 41

4.1.1. Do requerimento administrativo ............................................ 42

4.1.2. Da competência ...................................................................... 43

4.1.3. Do acidente do trabalho ......................................................... 45

4.1.4. Tipos de ações ........................................................................ 46

4.1.5. Prescrição e decadência .......................................................... 47

4.1.6. Valor da causa ......................................................................... 50

4.2. Hipóteses de Incidência (Casos Práticos) .......................................... 50

4.3. O Quantum Indenizatório à Luz da Jurisprudência ............................ 69

4.4. Documentos Necessários .................................................................... 77

8 TheodoroVicenteAgostinho•SérgioHenriqueSalvador

5. conclusão ............................................................................................ 79

6. referênciAs BiBliográficAs .......................................................... 81

7. Anexos .................................................................................................... 83

7.1. Súmulas sobre Reparação Civil .......................................................... 83

7.2. Roteiro Prático .................................................................................... 84

7.3. Modelo de Petição Inicial (arquivamento indevido) .......................... 84

7.4. Modelo de Petição Inicial (hipótese: despesas contraídas) ................ 91

7.5. Modelo de Impugnação à Defesa do INSS (hipótese 7.3) .................. 98

7.6. Modelo de Recurso (majoração da indenização fixada) ..................... 101

7.7. Decisões de Inteiro Teor ..................................................................... 105

7.7.1. Caso “Ofensas à segurada na perícia médica” ........................ 105

7.7.2. Caso “Suspensão indevida de benefício” ................................ 114

aPreSenTação

O instituto do Dano Moral, amplamente disciplinado na Excelsa Carta, com a junção também de vários dispositivos infraconstitucionais, além de expressiva di-mensão axiológica ao longo dos anos, ao mesmo tempo, tem sido alvo de tormen-tosa e intrincada reflexão pelo Judiciário, sobretudo quanto à exata quantificação.

Porém, sem sombra de dúvidas, exprime notória e importante instrumenta-lização de equilíbrio, especialmente dentro da esperada Segurança Jurídica, alvo necessário para alicerçar em ordem os atores sociais em seus diversos relaciona-mentos jurídicos.

Assim foi a preocupação do Constituinte Originário que elencou a reparação civil dentro da dimensão das garantias e dos direitos fundamentais, conforme se vislumbra da simples leitura do art. 5º, incisos V e X, da Lei Maior, conjugado com o artigo 1º, referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana, aliás, norteador de toda a técnica de proteção social chamada Previdência.

Logo, a reparação civil, cognome da indenização, reflete singular instrumento de harmonia e equilíbrio dos relacionamentos jurídicos, sobretudo, ao fato de que traz em seu bojo importantes reflexos, como o da compensação, efeito pedagógico, persuasivo, repressivo, reparador, etc.

Portanto, fácil aferir que sua convalidação jurídica é por demais necessária, podendo afirmar que se trata de um expressivo instrumental jurídico que almeja contribuir e assegurar relações específicas em sua amplitude, reparando, compen-sando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica, no intuito de restabelecer o status quo ante.

Aludido instituto jurídico ainda encontra destacável importância quando in-cidente nas relações previdenciárias, ganhando nesse ramo da ciência jurídica uma amplitude genuinamente protetiva, sendo ferramenta indispensável para convali-dar outros princípios regedores e norteadores de um relacionamento entre admi-nistração/administrado.


Na vertente obra, procurou-se alicerçar o estudioso da ciência jurídica a compreender a reparação civil imaterial em toda a sua dimensão, dentro de uma visão amazônica, da teoria à prática, porém, inserida no emergente contexto previdenciário.

Logo, a didática do estudo, demonstrando um instituto constitucional e civi-lista por excelência, mas também perfeitamente abrigado no Direito Previdenciá-rio, de forma harmoniosa e acima de tudo indiscutivelmente necessário.

Por fim, a reflexão deste verdadeiro utilitário que garante aos atores sociais a instrumentalidade necessária para a consolidação de valores contextualizados em normas supralegais, de modo a educar todos os envolvidos a impregnar a devida respeitabilidade a premissas conquistadas com o tempo e sedimentadas nas rela-ções previdenciárias.

No presente trabalho os autores pretenderam conciliar as duas disciplinas que, de certo modo, se encontram amalgamadas para o estudo do delicadíssimo tema do dano moral. Trata-se do Direito Civil, célula mater do Direito Privado, e do Direito Previdenciário, verdadeiro carro-chefe do Direito Social.

Bem ensinou Geraldo Ataliba, que os ramos do Direito só possuem autonomia meramente didática. Mas, ninguém desconhece, há institutos jurídicos que, por força da especificidade de que se revestem, só podem merecer compreensão desde que sobre os mesmos sejam lançadas as luzes hauridas de conceitos e fórmulas especializadas.

Os autores se deram conta dessa problemática ao enfrentarem a problemática do dano moral, sob o enfoque previdenciário. Tiveram que encontrar, nas bases civilísticas do instituto que tiveram em vista examinar, os fundamentos que rema-nescem também na esfera do Direito Público.

Seria necessário demarcar tanto a natureza jurídica do dano moral como, igualmente, o regime jurídico específico do Direito Previdenciário, a fim de que fossem transplantados para essa seara tão somente os traços característicos que, da figura do Direito Privado, podem ser acolhidos pelo Direito Publico.

O ponto mais interessante do trabalho é aquele no qual se intenta encontrar o caminho conceitual e pragmático do dano, só possível mediante a comprovação da existência do nexo necessário entre o agir administrativo e o dano, sob a pers-pectiva concreta da concretização. Isto é, não basta apurar o dano, importa mais quantificar os efeitos danosos, sob a perspectiva econômica, daquele que dele foi vitima.

Em suma, o estudo se mostra como valioso aporte à tão necessária compreen-são do tormentoso tema do dano moral previdenciário e, decerto, irá influenciar na conformação da jurisprudência a respeito, jurisprudência essa que, data vênia, ain-da não se pode considerar consolidada em um ou noutro sentido. Faltam, mesmo,

Prefácio


a compreensão conjunta da realidade a um só tempo privada – civilística, diga-se de novo – e pública de que o tema se reveste.

Prestam os autores um serviço e tanto à literatura especializada, assim como à prática jurídica, para a qual o trabalho está precipuamente voltado.

Seus autores, com intensa experiência profissional nas lides do Direito Previ-denciário, demonstraram notória competência na seleção dos temas e problemas que o assunto vem desvelando nos últimos tempos.

Prefacio o estudo com grande entusiasmo e alegria. Venho acompanhando, com admiração, a trajetória profissional dos autores, a quem rendo as devidas ho-menagens pela dedicação e pelo esforço.

E tenho a certeza de que a comunidade acadêmica e profissional ficará agra-decida por tão interessante quanto necessário aporte à literatura que se dedica à nossa especialidade.

Professor Doutor Wagner Balera

Titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

1

O instituto jurídico do Dano Moral, amplamente sedimentado na Lei Excelsa e com a junção de diversos outros dispositivos infraconstitucionais, ao longo dos anos, tem se apresentado como uma importante ferramenta de instrumentalização de equilíbrio, base da tão esperada e idealizada segurança jurídica.

Neste intento, o ideário buscado pelo Legislador Originário, já que elevou a reparação civil a uma estatura constitucional, tendo em vista que alocou este ins-tituto dentro das garantias e dos direitos fundamentais.

A esta incontroversa função asseguradora, valioso, desde já, o ensino de Car-los Alberto Bittar a respeito:

“Tem-se por assente, nesse plano, que ações ou omissões lesivas rom-pem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecu-niariamente, os lesados, que diante da respectiva injustiça ficam, ipso facto, investidos em poderes para defesa dos interesses violados, em níveis diversos e à luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao Direito compete preser-var a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal.” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 15.)

Assim, fácil perceber e conceber a extrema utilidade do manejo do instituto reparatório, podendo afirmar seguramente que se trata de um expressivo modal ju-rídico, que visa contribuir e assegurar a higidez de relações específicas em sua am-plitude, reparando, compensando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica.

Pois bem, também extremamente útil a invocação da reparação civil den-tro das relações previdenciárias, cuja viabilidade jurídica habitualmente tem sido emergida como um instrumento necessário não só de correção, mas, sobretudo, de respeitabilidade dos Direitos Sociais.

inTroDUção


É que o Direito Previdenciário tem se pautado como sólido mecanismo cien-tífico de compreensão social, uma verdadeira e eficaz fonte nobre que propicia o estudioso do Direito a aferir diversos postulados republicanos, já que, substancial-mente almeja, sintetiza e visa o concentrado estudo dos relacionamentos jurídicos previdenciários em seu todo, aprimorando essa constitucional técnica protetiva chamada “Previdência Social”.

Assim, indubitavelmente, o cenário previdenciário é por demais envolvente, rico, fértil e de suma importância para a compreensão e evolução dos fenômenos sociais, tendo em vista que eventos como morte, velhice, doença, dentre outros, ocorrem de maneira incontroversa a todos os sujeitos protegidos, mostrando o caminho a trilhar em termos protetivos.

O aumento das cátedras nas graduações, especializações, nos cursos de exten-são, simpósios, congressos, enfim, também testificam o seu aspecto revolucioná-rio, como, aliás, tem sido noticiado pela grande imprensa especializada(1).

Neste sentido, o nosso “A Revolução do Direito Previdenciário”.(2)

Mesmo acerca do recente pensamento social juridicamente evolutivo no to-cante ao reconhecimento do direito homoafetivo em vários aspectos, é bem verda-de que, na seara previdenciária, tal fato já ocorria desde o ano 2000, por intermédio da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, quando a autarquia inseriu o com-panheiro homoafetivo como uma das possibilidades de dependente previdenciário para efeito de jubilação da pensão por morte, tendo sido no mínimo pioneiro nesta atual discussão jurídica.

Portanto, incontroversa e decisiva a atuação do Direito Previdenciário, como norte futuro para uma construção social edificada em valores protetivos não me-ramente regulados, mas concretizados e respeitados, cujo uso da reparação civil nesse contexto ganha vez e voz no cenário jurídico.

Aqui o cerne deste modesto trabalho, de forma a compreender mais uma vez a relevância da causa previdenciária e a importância contumaz do uso da reparação civil como forma jurídica válida de respeitabilidade de diversos valores conquis-tados por um povo, sobretudo, de abrangência nas relações do promissor Direito Previdenciário!

(1) <http://economiabaiana.com.br/2012/05/29/cresce-a-procura-por-cursos-de-pos-graduacao-em-direito-pre-

videnciario>.

(2) <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11752>.

a SeGUriDaDe e a PreviDência Social2

Compreender determinado instituto jurídico, seu cabimento e sua aplicação, mas destacando o entendimento de Sérgio Pinto Martins, ao citar a lição de Walde-mar Ferreira, asseverando que “nenhum jurista pode dispensar o contingente do pas-sado a fim de bem compreender as instituições jurídicas dos dias atuais” (MARTINS, 2001, p. 28), deve-se então discorrer sucintamente sobre o Sistema de Seguridade Social em toda a sua amplitude, seja pela incontroversa importância, como pela sintonia com o estudo ora apresentado.

Ao se examinar o curso da evolução histórica de qualquer elemento da seara jurídica, no nosso caso, a Previdência Social, demarcar como ponto de partida elementos históricos, tornará mais fácil o conhecimento dos institutos que atual-mente a permeiam.

Esta análise histórica, necessária a uma melhor compreensão jurídica, per-mite um perfeito e avalizado método para melhorar gradativamente, ao longo de alguns anos, a forma de se construir os pilares para o futuro da Seguridade Social no Brasil e no mundo.

Aqui a importância do uso hermenêutico da historicidade de determinado ramo do Direito.

Promove-se uma triagem, valorizando os acertos dos projetos que trouxeram resultados positivos e desfazendo-se daqueles que não deram certo, ou seja, que trouxeram resultados negativos.

Neste desiderato, sucintamente, ousamos discorrer sobre momentos históri-cos em que a Previdência Social esteve em pauta no Brasil e no mundo, realizando uma análise criteriosa do surgimento de tal instituto ao longo da promulgação das diversas Constituições brasileiras, acompanhada dos principais marcos históricos relativos à Previdência Social mundo afora, em países como o México, a Inglaterra, a Alemanha e os Estados Unidos.

De acordo com os princípios constitucionais, deve-se ressaltar que os direitos relativos à Previdência Social são direitos fundamentais sociais, ou direitos de segunda


dimensão, ou ainda os direitos do cidadão de viver em sociedade, e, devido a tal clas-sificação, percebe-se uma grande preocupação em aumentar a sua força normativa.

Isto foi sacramentado em seu mais alto nível pela Constituição Federal de 1988, a Constituição cidadã. É o nosso atual texto constitucional e, dentre todas que o país já teve, sem dúvida alguma, o documento legal pátrio que mais apresen-tou, ou tentou apresentar, soluções para as questões relativas à Previdência Social.

Contudo, importante também destacar os conceitos de Seguridade e Previ-dência, que são englobantes, mas com objetos divergentes.

Deste modo, imperiosa a compreensão jurídica do Sistema Nacional de Se-guridade Social para então entender a extensão da técnica protética denominada Previdência Social.

O professor Fábio Lopes Vilela Berbel conceitua aludido instituto jurídico da seguinte maneira:

“Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípios estruturalmente alocados, com es-copo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de levá-lo à indigência, ou seja, a proteção social da infelicidade indi-vidual.” (BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005)

De fato, o ideário da justiça social e a promoção do bem de todos os inte-grantes de uma coletividade politicamente organizada encontraram no Sistema de Seguridade Social um verdadeiro instrumento para esta magna concretude.

É que a Lei Suprema alocou o citado Sistema dentro do arcabouço constitu-cional, exprimindo, pois, total imprescindibilidade e válida importância dentro do cenário jurídico, pois o comando do art. 194 da Lei das Leis em seu caput definiu a ex-tensão do Sistema de Seguridade Social, bem como, vale destacar, alocou-o constitu-cionalmente no Título da “Ordem Social”, confirmando sua indispensabilidade como meio de alcance dos objetivos axiológicos do bem-estar de todos e da justiça social.

Novamente, o mestre Wagner Balera aborda a extensão deste Sistema com singular e costumeira maestria:

“Queremos dizer, quando afirmamos que o objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde com o objetivo da Ordem Social (e, diga-se, igualmente, com o objetivo da Ordem Econômica, na voz do caput do art. 170), que esse valor – a justiça social –, uma vez concretizado, representa o modelo ideal de comunidade para a qual tende toda a concretização constitu-cional do sistema.” (BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 15)

Dano Moral Previdenciário 17

Por sua vez, o professor Fábio Zambitte Ibrahim, com notória clareza, con-ceitua este Sistema como:

“Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede prote-tiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.” (ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. Desaposentação: o Caminho para uma Melhor Aposentadoria. Editora Impetus, 2009)

Discorrendo acerca do estudo do Direito Previdenciário em si, no nosso “Di-reito Previdenciário, Coleção Elementos do Direito, n. 19”, pela editora Revista dos Tribunais, 2. ed., afirmamos acerca da Seguridade Social que:

“Para compreender esta arquitetura constitucional de proteção, evidente que se deve reiterar a expressiva carga axiológica do Legislador Constitucio-nal e sua abrangência no Direito Previdenciário, que necessitará da Segurida-de Social como estrutura que irá organizar a própria Previdência.”

Portanto o Sistema de Seguridade Social se revela como um necessário meca-nismo de fixação constitucional para a concretização dos propósitos da República, dentre eles da Justiça Social e do Bem-Estar de toda a coletividade.

Aludido Sistema se ramifica em três vertentes a justificar sua existência, onde busca incessantemente através desses meios a plena viabilização dos propósitos afirmadores, como já aqui explanado, resumindo-se da proteção social hipotética para a proteção social fenomênica.

Com efeito, o arcabouço desse constitucional Sistema abrange a Saúde, a Pre-vidência Social e a Assistência Social, como, aliás, o Constituinte Originário estam-pou no comando do art. 194 em seu caput.

Logo, as relações previdenciárias são diferentes das relações de seguridade, já que a Previdência Social é espécie autônoma do gênero Seguridade.

Para o professor Wagner Balera:

“A previdência social é, antes de tudo, uma técnica de proteção que de-pende da articulação entre o Poder Público e os demais atores sociais. Esta-belece diversas formas de seguro, para o qual ordinariamente contribuem os trabalhadores, o patronato e o Estado e mediante o qual se intenta reduzir ao mínimo os riscos sociais, notadamente os mais graves: doença, velhice, inva-lidez, acidentes no trabalho e desemprego.” (Sistema de Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009)


Esta diferenciação é de vital importância para bem alocarmos o estudo em comento e compreendê-lo em suas mais variadas formas.

Ainda, nesse contexto, lúcida a lição do Professor Carlos Alberto Pereira de Castro:

“Fogem ao estudo do Direito Previdenciário as normas que tratam da atua-ção estatal no campo da Saúde e da Assistência Social, pois envolvem outros princípios e regras, guardando identidade apenas em relação às fontes de cus-teio.” (Manual de Direito Previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013)

Em suma, interpretando seus principais comandos, em especial os arts. 40, 201 e 202 da CF/1988, fácil destacar que a Previdência Social é uma constitucional técnica protetiva, de contornos axiológicos, que visa assegurar a seus participantes o acesso a benefícios e serviços quando sujeitos a determinado risco social.

Logo, dentro desta relação previdenciária é que a reparação civil ganha cam-po de pouso, sendo, porém, extremamente vinculante a análise conjuntural desta arquitetura constitucional denominada Seguridade Social.

2.1. evolução HistóricA

Para analisar a evolução histórica da Previdência Social no mundo, de forma sucinta, alguns marcos são necessários para serem abordados, que, ao longo do tempo, representaram as várias mudanças em seu conceito e em sua estrutura.

De início, no mundo todo, dentre os objetivos mais procurados pelas organi-zações sociais, visando à proteção do trabalhador, está a Previdência Social.

Em 1601, na Inglaterra, surgiu o primeiro documento legislativo de grande importância no que diz respeito à Previdência Social, o “Poor Relief Act”. Este docu-mento regulamentou a instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados, bem como criou uma contribuição obrigatória a ser arrecadada da sociedade, pelo Estado.

Em 1897, outro documento, também de grande importância para a história da Previdência Social inglesa, o “Workmen’s Compensation Act”, criou o seguro obri-gatório contra acidentes do trabalho. Criou, desta forma, para o empregador, uma responsabilidade civil de cunho objetivo, independente de culpa.

Seguindo na evolução inglesa dos direitos sociais, em 1908, surgiu o “Old Age Pensions Act”, que concedia pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de custeio.

Finalmente, um documento de grande importância que deve ser também mencionado, o “National Insurance Act”, de 1911. Criou um sistema compulsório de contribuições sociais que ficavam a cargo do empregador, do empregado e do Estado.

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