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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259

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REVISTA VIRTUAL DIREITO BRASIL Volume 10 - Número 1 - 2016

Coordenação Maria Bernadete Miranda

ISSN 2176-3259

1 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259

Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 - 2016



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Volume 10 – Número 1 – 2016

@ Copyright Maria Bernadete Miranda

Brasil. Catalogação na fonte. Maria Bernadete Miranda

MIRANDA, Maria Bernadete. 1951

Revista Virtual Direito Brasil / Maria Bernadete Miranda Santana de Parnaíba/SP: 2016. 169 p.

ISSN: 2176-3259 CDU-05349378

Reservados todos os direitos desta obra. Proibida toda e qualquer reprodução desta edição por qualquer meio ou forma, seja eletrônica ou mecânica, fotocópia, gravação ou

qualquer meio de reprodução, sem permissão expressa do autor/editor

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil: Periódicos: Direito Comercial: Ensino Superior

Maria Bernadete Miranda Endereço: http://www.direitobrasil.adv.br e-mail: [email protected]


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Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 – 2016



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ISSN 2176-3259 Sobre a Revista Endereço Postal Maria Bernadete Miranda Alameda das Braúnas, nº 203 – Aldeia da Serra Santana de Parnaíba, São Paulo Cep: 06519-320 Telefone: (11) 9941.8788 E-mail: [email protected] Editor Científico Maria Bernadete Miranda Conselho Editorial Maria Bernadete Miranda – Advogada. Clovis Antônio Maluf – Advogado. Newton De Lucca – Desembargador do Tribunal Regional Federal 3ª região. Administrador do Portal Maria Bernadete Miranda Capa e Design Luiz Eduardo Miranda José Rodrigues Foco e Escopo A Revista Virtual Direito Brasil dedicar-se-á a publicação de artigos científicos diretamente relacionados a área jurídica. Os artigos serão submetidos à Comissão Avaliadora e sua revisão final caberá ao Conselho Editorial. Periodicidade Publicação semestral nos meses de julho e dezembro. Revista Virtual Direito Brasil A Revista Virtual Direito Brasil abrange temáticas jurídicas relevantes à teoria e prática da ciência jurídica. Declaração de Direito Autoral Direitos Autorais para artigos publicados são do autor, com direitos de primeira publicação para a revista. Em virtude da política adotada pela revista, o acesso é público e os trabalhos pesquisados e entregues para a publicação são de responsabilidade de seus autores e representam o seu ponto de vista. Ficam reservados os direitos à propriedade intelectual do autor. Política de Privacidade


Os nomes e endereços de e-mail neste site serão usados exclusivamente para os propósitos da revista, não estando disponíveis para outros fins. Histórico da Revista A Revista Virtual Direito Brasil chega ao Ano 1. Trata-se da primeira revista jurídica virtual elaborada pela coletânea de produções científicas de uma professora do magistério superior. Apesar do contingente e do forte potencial acadêmico, diminuem os veículos de publicações científicas. Daí porque, em 2007 a Revista Virtual Direito Brasil foi idealizada, quase que num sonho romântico da Profª Maria Bernadete Miranda. O objetivo da Revista Virtual Direito Brasil é um só: possibilitar a difusão e a democratização do conhecimento científico. Para tanto, em 2007, foi criado um sítio na Internet para permitir ampla acessibilidade, a tantos quantos necessitassem e/ou desejassem obter o conteúdo do periódico no site www.direitobrasil.adv.br, onde se passou a depositar o arquivo completo das edições da revista em formato pdf. O Conselho Editorial é responsável pelo desenvolvimento e acompanhamento das políticas e critérios de qualidade científica da revista, e a avaliação dos trabalhos enviados para análise e publicação, incumbido da verificação da linha editorial e da proposição de políticas e critérios de qualidade científica do periódico. O nascimento de uma Revista Virtual é, sem dúvida, motivo de orgulho e comemoração, até porque “livros não mudam o mundo, quem muda o mundo são as pessoas. Os livros só mudam as pessoas”. A Revista Virtual Direito Brasil nasce agora, e permanecerá para sempre, imune ao tempo, consolidando o saber e refletindo as funções que da Profª Maria Bernadete Miranda se esperam, quais sejam, o ensino, a pesquisa e a extensão. O próximo objetivo será a indexação em outras bases de dados nacionais e internacionais, principalmente no Scielo. O nosso desejo foi tão-somente ser útil a todos. Que esta criação virtual seja iluminada por Deus, o Todo Poderoso, que é Luz, é Ciência, é Direito.

Maria Bernadete Miranda


Editorial

O volume dez, número um do ano de 2016 da Revista Virtual Direito Brasil,

pretende compartilhar com a comunidade acadêmica, uma coletânea de textos que

apresenta uma análise científica de variados temas atuais da sociedade contemporânea.

Dentre eles, destaca-se: A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de Dissídios

Individuais Trabalhistas; Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código

de Processo Civil; A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015;

As Peculiaridades do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro; Sociedade

Simples: Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP; e Resenha do Livro: Uma

Teoria do Direito Administrativo.

No primeiro texto intitulado A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de

Dissídios Individuais Trabalhistas, Adeline Cristina Oliveira Caiado e o Prof. Fernando

Silveira Melo Plentz Miranda com objetivo de apresentar a arbitragem como mecanismo

de resolução dos dissídios individuais trabalhistas, apresentam seus principais

fundamentos, estrutura e aplicabilidade para dirimir os eventuais litígios sem a efetiva

interferência do Poder Judiciária. Contudo, os autores objetivando maior imersão ao

estudo da arbitragem a princípio explanam o processo do trabalho em seus princípios,

organização, competência, partes e ação, evidenciando também outros meios alternativos

extrajudiciais, em especial, a arbitragem.

No segundo artigo Bianca Dutra Batista e Ailton Nossa Mendonça escrevem

sobre as Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código de Processo

Civil, dizendo que pela proposição da analisada legislação pertinente e no entendimento

doutrinário sobre as tutelas jurisdicionais, pode-se verificar que as tutelas provisórias se

subdividem em tutela de urgência e tutela de evidência. Salientam que, a tutela de

urgência é gênero e possui como espécies a tutela antecipada e a cautelar, estando os

dispositivos legais das referidas tutelas dispostos na Lei nº 13.105, de 16 de março de

2015, Código de Processo Civil, especificamente no Livro V. Os autores abordam as

descrições de cada tipo de tutela, bem como o procedimento jurisdicional, realçando a

importância de cada uma e aproximando todas as medidas quanto ao seu objetivo comum

que através da moderna Lei Processual Civil visa um processo efetivo, justo, tempestivo

e adequado, transformando o mecanismo do Poder Judiciário em uma prestação

jurisdicional de forma mais simples e eficiente.


O terceiro texto A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de

2015, de Débora Amanda Munis Torres e do Prof. Fernando Silveira Melo Plentz

Miranda apresenta as alterações legislativas referentes ao trabalho doméstico, em

especial a Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015, que

regulamenta o trabalho dos empregados doméstico brasileiros. Os autores entendem que

o aprofundamento do estudo sobre o tema é relevante, pois somente com tais alterações,

é que os empregados domésticos passaram a gozar dos mesmos direitos trabalhistas dos

demais trabalhadores brasileiros.

No quarto artigo a Profa. Maria Bernadete Miranda apresenta As Peculiaridades

do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro, onde apresenta uma análise referente

ao uso do cartão de crédito e os litígios daí decorrentes. Diz à autora que o cartão de

crédito é uma das melhores formas de pagamentos da atualidade, discutindo-se cada vez

mais sobre sua natureza e funcionalidade e que os frequentes litígios que envolvem este

instituto são em sua maioria consequências de determinadas particularidades inseridas

nos contratos e que para resolvê-los, o aplicador da lei não irá buscar uma legislação

específica sobre a matéria, por se trata de um instrumento atípico em nosso ordenamento

jurídico, ou seja, não há regulamentações próprias acerca desse projeto. Salienta a

professora que, trata-se de um instituto possuidor de vasto campo de estudo e de grande

polêmica em nosso meio jurídico, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do

Consumidor.

Na sequência a Profa. Maria Bernadete Miranda apresenta Sociedade Simples:

Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP, onde aborda a diferença entre

sociedade simples e sociedade empresária e a sua respectiva tributação no que tange ao

ISS.

Para finalizar a série de artigos Vinícius Figueiredo de Souza apresenta uma

Resenha do Livro: Uma Teoria do Direito Administrativo. Um livro instigante, que coloca

em xeque diversos paradigmas do direito público. Gustavo Binenbojm descreve diversos

institutos jurídicos, bem como sua mutação através dos anos. O autor contesta a

experiência jurídica contemporânea, demonstrando o pecado original da gênese do direito

administrativo e a dogmática a serviço dos donos do poder. Questiona, como afirmado

pela geração anterior de administrativistas, o valor do princípio da supremacia do

interesse público sobre o privado. O livro trata de outras questões teóricas: da legalidade

administrativa, da dicotomia vinculação x discricionariedade e da superação da


Administração unitária. Nele são retratadas a importância dos direitos fundamentais no

exercício da função administrativa e a democracia como elementos estruturantes do

estado democrático de direito. O fio condutor da obra é o fenômeno da

constitucionalização do direito, a centralidade dos direitos fundamentais e a democracia,

servindo como premissas teóricas para as mudanças de paradigmas propostas.

Além dos Artigos esta coletânea apresenta Ensaios de autoria da Profª Maria

Bernadete Miranda intitulado Reajuste do Seguro de Vida para Idosos e de convidados,

dentre eles destaca-se: Cultura de Educação, da Profa. Luciana Aguiar e Operação Lava

Jato, do Prof. e Des. Newton De Lucca.

A Palestra proferidas pela Profª Maria Bernadete Miranda, são slides de

apresentações no power point em forma de aula intitulada Princípios Específicos do

Processo de Execução.

A coletânea apresenta os resultados das pesquisas científicas realizadas pela Profª

Maria Bernadete Miranda, juntamente com colegas do curso da graduação e da pós-

graduação que, nesta parceria, legitimam a relevância dos movimentos de integração

acadêmica para o desenvolvimento científico.

Profª Msc. Maria Bernadete Miranda


SUMÁRIO Editorial Maria Bernadete Miranda Artigos A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de Dissídios Individuais Trabalhistas Adeline Cristina Oliveira Caiado Fernando Silveira Melo Plentz Miranda Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código de Processo Civil Bianca Dutra Batista Ailton Nossa Mendonça A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015 Débora Amanda Munis Torres Fernando Silveira Melo Plentz Miranda As Peculiaridades do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro Maria Bernadete Miranda Sociedade Simples: Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP Maria Bernadete Miranda Resenha do Livro: Uma Teoria do Direito Administrativo Vinícius Figueiredo de Souza Ensaios Reajuste do Seguro de Vida para Idosos Maria Bernadete Miranda Cultura e Educação Luciana Aguiar Operação Lava Jato - (Jornal Estado de Direito – nº 49, página 12) Newton De Lucca Palestras e Apresentações Princípios Específicos do Processo de Execução Maria Bernadete Miranda Normas de Publicação para Colaboração Autoral


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Artigos


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A ARBITRAGEM COMO MECANISMO DE RESOLUÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS

THE AS ARBITRATION RESOLUTION MECHANISM

BARGAINING INDIVIDUAL LABOR

Adeline Cristina Oliveira Caiado 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo apresentar a arbitragem como mecanismo de resolução dissídios individuais trabalhistas, apresentaremos seus principais fundamentos, sua estrutura e aplicabilidade para dirimir os eventuais litígios sem a efetiva interferência do Poder Judiciária. Contudo, objetivando maior imersão ao estudo da arbitragem a principio explanamos o processo do trabalho em seus princípios, organização, competência, partes e ação, evidenciamos também outros meios alternativos extrajudicial e focamos na arbitragem quando a sua aplicabilidade que se dará por um terceiro imparcial ao litígio denominado de árbitro ou mesmo por um tribunal arbitral. No Brasil, a lei que regulamenta a Arbitragem é a Lei. nº 9.307/96, que sofreu recentemente alteração pela Lei nº 13.129/15, que amplia a aplicabilidade do instituto da arbitragem e promove maior credibilidade a mesma. PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; Direito do Trabalho; Dissídios individuais. ABSTRACT: This paper aims to present the arbitration as a resolution mechanism labor individual bargaining, will present its main foundations, structure and applicability to settle the dispute without effective interference of the Judicial Power. However, aiming at greater immersion in the study of arbitration at first we explain the work process in its principles, structure, powers, parties and action, also evidenced other extrajudicial alternative means and focus on arbitration when its applicability that will by an impartial third party to litigation named arbitrator or by an arbitral tribunal. In Brazil, the law governing the arbitration is the law. 9,307 / 96, which recently was altered by Law nº 13,129/15, which extends the applicability of the arbitration institute and promotes greater credibility to it. KEYWORDS: Arbitration; Labor Law; Individual bargaining.

1 INTRODUÇÃO

O presente trata da Arbitragem aplicada aos dissídios individuais trabalhista, por

ser ela alvo de uma imensurável discussão doutrinária, e por acreditamos ser ela uma

ferramenta indispensável para tentativa de desafogar o Poder Judiciário que sofre a anos

com o excessivo volume de processos.

1 Bacharel em Direito pela Universidade de Sorocaba. 2 Doutorando em Educação (UNISO). Mestre em Direito (UNIFIEO). Especialista em Direito Empresarial (PUC/SP). Advogado e Administrador de Empresas.


Ressalvamos, que no atual contexto em que se encontra nosso Poder Judiciário

os processos que seriam instrumentos de eficácia, e efetivos acabam perdidos no mar

moroso da Justiça Brasileira, o que não poderia deixar de ser maior prejudicado é o

Reclamante da causa, que na seara trabalhista em sua imensa maioria é o empregado o

hipossuficiente da relação de trabalho, aquele que infelizmente precisa de uma celeridade

em sua causa.

O trabalhador não pode ficar a cargo da morosidade da Justiça Trabalhista, já que

ele depende diretamente de seus proventos para sobreviver, devido esta necessidade de

celeridade surge à necessidade de um meio alternativo de solucionar estes litígios de

forma que promova celeridade neste processo.

Em virtude desta necessidade, apresentaremos no presente trabalho uma análise

sobre aplicabilidade do instituto da arbitragem aos conflitos individuais do trabalho.

Primeiramente, analisaremos brevemente o Processo do Trabalho, alguns dos

principais princípios do direito do trabalho, trataremos ainda da organização da Justiça

do Trabalho, da sua competência, das partes, da ação trabalhista, da tentativa de desafogar

o Poder Judiciário.

Encerramos por fim com um capítulo dedicado a Mediação e Arbitragem, do qual

trataremos de forma ampla sobre todos os seus aspectos positivos quanto a sua

aplicabilidade nos dissídios trabalhistas individuais, e destacaremos porque ela vem

sendo alvo de tentando discussão em a jurisprudência e a doutrina da atualidade.

2 DO PROCESSO DO TRABALHO

Antes de ingressar no estudo aprofundado da arbitragem nos dissídios individuais

na esfera trabalhista faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do conceito do

Processo do Trabalho.

2.1 Princípios do Direito do Trabalho

Princípios são aquelas premissas sobre a qual se apoia o ordenamento

Justrabalhista inspirando direta ou indiretamente, sendo a base a qual se garante a legitima

efetivação de direitos. Sendo o Direito do Trabalho um ramo especifico o qual possui

seus próprios princípios entenderemos primeiramente o que são princípios nas palavras

do ilustre jurista Sergio Pinto Martins (2014, p. 64).


Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida. É o momento em que algo tem origem. Todavia, não é esse conceito geral de princípio que é preciso conhecer, mas seu significado perante o Direito. Princípio vem do latim principium, princippi, com o significado de origem, começo, base. Num contexto vulgar, quer dizer o começo da vida ou oprimeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o ponto de partida, a origem, a base. São normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas. Evidentemente, não é esse o conceito geral de princípio que é necessário conhecer, mas seu significado perante o direito. Plantão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do raciocínio. Para Aristóteles, era a premissa maior de uma demonstração. Kant seguia aproximadamente essa última orientação, dizendo que “princípio é toda propositura geral que pode servir como premissa maior num silogismo”.

Partindo desta premissa fundamental inexorável sobre o conceito de princípio

passaremos agora a tratar dos princípios especificamente na esfera trabalhista, antemão

cumpre-se esclarecer que entre nossos doutrinadores há algumas divergências em relação

aos princípios do Direito Trabalho, e mesmo aos que versam sobre os princípios não há

unanimidade sobre quais são estes de fato, o ilustre jurista Sergio Pinto Martins (2014

apud, 1990, p.71).

[...] o autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio Américo Plá Rodrigues. Elenca o citado autor (1990:18) seis princípios como do Direito do Trabalho: a) princípio da proteção; b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; c) princípio da continuidade da relação de emprego; d) princípio da primazia da realidade; e) princípio da razoabilidade; f) princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas ao Direito do Trabalho, mas também a qualquer contrato. O princípio da razoabilidade esclarece que o ser humano deve proceder conforme a razão, de acordo como procederia qualquer homem médio ou comum. Estabelece-se, assim, um padrão comum que o homem médio teria em qualquer situação.

Nesse aspecto, imperioso far-se-á necessário examina-los em separado para que

possamos de fato observar sua real existência e aplicabilidade. Desse modo iniciaremos

com o Princípio da Proteção que é um dos princípios basilares da estrutura do direito do

trabalho como poderemos compreender melhor a seguir.


2.1.1. Princípio da Proteção

Visa equilibrar à relação empregado x empregador buscando compensar

juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado, assim como defende em sua

ilustre obra Ricardo Resende (2014, p.92).

O Princípio da Proteção consiste na aplicação, ao direito do trabalho, do princípio da igualdade em seu aspecto substancial, segundo o qual igualdade é tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Ressalvando-se que objeto principal é compensar a superioridade econômica

empregador em relação ao empregado trata-los de forma igual. Neste passo faz-se de

suma importância salientar que decorrente do Princípio da Proteção à doutrina majoritária

pondera que dado princípio desmembra-se em outros três princípios, assim como cita

Sergio Pinto Martins, (2011 apud Américo Plá Rodrigues, p.69), “Pode ser desmembrado

o princípio da proteção em três: a) o in dubio pro operário; b) o da aplicabilidade da

norma mais favorável ao trabalhador; c) o da aplicabilidade da condição mais benéfica ao

trabalhador”.

A doutrina majoritária segue Américo Plá Rodrigues defende que do princípio da

proteção nasce outros três, os quais abordaremos, a seguir um a um para que possamos

obter uma melhor compreensão acerca do papel de cada um nos conflitos decorrentes da

justiça do trabalho.

2.1.2 Principio In Dubio Pro Operário/ In Dubio Misero

Dado princípio parte do pressuposto que há uma regra pela qual possa ter-se mais

de uma interpretação considerando sempre aquela que for mais benéfica ao empregado

assim como assevera o mestre Mauricio Godinho (2011, p. 455).

É princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretação cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador.


Neste sentido podemos concluir que dado princípio proem ao legislador que

quando houver uma situação que versem sobre duas saídas distintas, deverá este acolher

mais benéfica ao trabalhador, deste que não afronte a lei.

2.1.3 Principio da Norma Mais Favorável

Tem como preceito que em caso de pluralidade de normas, o dever de aplicar ao

caso concreto aquela que for mais favorece ao trabalhador, independente do

posicionamento hierárquico dele na relação de trabalho, assim como esclarece em sua

ilustre obra César Reinaldo Offa Basile (2012, p. 22): “Sobre põe ainda que, independente

da hierarquia das normas, sempre terá prevalência a estrutura mais adequada, o ambiente

de trabalho mais saudável e o melhor sistema de vantagens oferecido ao empregado”.

Deve-se frisar que aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três

maneiras, assim como defende Sergio Pinto Martins (2014, p. 73).

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que novas lei devem dispor de maneiras mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando á melhoria da condição social do trabalhador; b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional previsto na primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de cárter proibitivo; c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O art.620 da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convecções, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. A contrária sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favorável, prevalecerão sobre as estipuladas em convecção coletiva.

Deve-se frisar que a aplicabilidade da norma mais favorável, não significa que

haverá um desrespeito ás regras processuais, a exemplo temos o ônus da prova, que em

esfera processual é aplicado independente, sem que haja interferência do princípio em

análise. Nesse aspecto cumpri ainda observar que devemos ter em mente uma


coletividade, é não considerar o trabalhador de forma una, nem tão pouco afrontar ao

interesse público quando a sua aplicação.

2.1.4 Princípio da Aplicabilidade da Condição Mais Benéfica ao Trabalhado

Visa assegurar ao trabalhador que vantagens já conquistadas por força do próprio

contrato, não podem ser modificadas, ao referente princípio, Alice Monteiro de Barros

(2011, p. 142).

Assevera que a condição mais benéfica se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao art.468 da CLT.

Em mesmo sentido, defende Sergio Pinto Martins (2014, p.73).

A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5, XXXVI, da CF), de fato de trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro (art.468, CLT).

Dado princípio visa à proteção do direito adquirido resguardado na CR/88, em seu

art. 5° inciso XXXVI, pois garantem ao trabalhador que nenhuma norma superveniente,

atinja o disposto no contrato ou na convenção de trabalho a não ser que ela seja benéfica,

e que objetive uma melhor condição social ao trabalhador.

2.1.5 Princípio da Irrenunciabilidade das Garantias Legais do Trabalhador

Tem como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador.

Não se admitindo para tanto que o trabalhador renuncie seus próprios direitos, César

Reinaldo Offa Basile (2012, p.24).

Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer


validade o ato do operário, podendo obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho.

Neste sentido o art. 9° da CLT e art. 7° da CF/88, deixa explicito, em suma dado

princípio assevera acerca de vedar qualquer acordo realizado entre as partes contratantes,

empregado e empregador que possa vir a ser prejudicial ao trabalhador devido seu caráter

alimentar, contudo cumpre ainda salientar que o trabalhador poderá vir a renunciar a seus

direitos se de sua vontade observado que este ato para ser valido deverá ser perante um

juiz do trabalho para que não haja nenhum tipo de coação.

2.1.6 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Dado princípio visa assegurar a continuidade do vínculo empregatício objetivando

a permanência do trabalhador em seu ósseo, entende-se que para devido fim que o

contrato teria um prazo indeterminado, ou seja, contínuo, neste sentido Alice Monteiro

de Barros (2011, p.146).

Visa à preservação do empregado, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas pendura no tempo. Daí se infere que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga. Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir á dispensa arbitrária, como se infere do art. 7, I, da CF de 1988, embora ainda não regulamentando, e a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais. O Direito do Trabalho tem ainda, como regra, os contratos de duração indeterminada e procura mantê-los quando institui as estabilidades provisórias.

Ressalta-se ainda que a súmula nº 212 TST, corrobora com estas premissas

doutrinárias aludindo expressamente: “O ônus de provar o término do contrato de

trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despendimento, é do empregador,

pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao

empregado”. Ao que tange a está premissa podemos citar o art. 469 e art. 476-A ambos

da CLT.


2.1.7 Princípio da Primazia da Realidade

Assegura que o que vale é o que aconteceu de fato e não o que está escrito. Neste

princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja

conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Neste sentido considera Alice Monteiro de Barros (2011, p. 146), “Que as relações

jurídicos-trabalhista se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou

a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes”.

Seguindo ainda a mesma premissa, defende Sergio Pinto Martins (2014, p. 75),

“No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos”.

Importa considerar que o princípio da realidade em esfera trabalhista considera

que o que realmente tem valor probatório são os fatos sendo os documentos irrelevantes

a busca da verdade real, ou seja, dado princípio privilegia os fatos sendo não importando

sua forma.

2.1.8 Princípio da Boa-fé

Trata-se de princípio inerente aos atos jurídicos em geral e deve estar presente não

só na fase de confecção do assento, mas também na fase de execução do quanto pactuado.

O princípio da boa-fé refere-se na disposição das partes para negociação, com a

apresentação de propostas adequadas, assevera o André Comte Sponville (2004, p. 214).

A boa-fé é uma expressão da sinceridade, veracidade e franqueza. Esclarece que a “boa-fé” representa o contrário da mentira, hipocrisia, duplicidade, rechaçando, assim, dissimulações e artifícios, ou seja, todas as possíveis formas da má-fé.

Observa-se que dado princípio visa honradez nas relações entre os contratantes

objetivando sempre um equilíbrio entre as partes. Destaca-se que o referido princípio se

divide em duas formas: boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Sendo o primeiro de pouca

relevância jurídica visto que ele assevera somente ao que tange a esfera psicológica do

ser humano, ou contrário do segundo que adentra a esfera das ações exteriorizando-se

através das condutas, assim como a luz em sua ilustre obra Carlos Roberto Gonçalves

(2007, p.136).


A boa-fé objetiva está fundada, também, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses da outra parte, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objetivo e conteúdo das relações jurídicas.

Outrossim, concluímos que o princípio da boa-fé é de suma importância para

nosso direito, visto que ele assevera sobre a conduta de boa ou má-fé das partes em acordo

com os padrões éticos de confiança, lealdade e respeito, vetado qualquer possibilidade de

uma das partes aproveite-se da outra por ingenuidade ou ignorância venha a provocar

injusto prejuízo à outra.

2.1.9 Princípio da Economia Processual

Dado princípio é aplicado em todos os ramos do direito é se faz de suma em

importância aos Direito do Trabalho, por promover uma celeridade um resultado rápido

é mínimo dos dissídios. O ilustre doutrinador o conceitua de forma majestosa Carlos

Henrique Bezerra Leite (2014, p.75).

Trata-se de um princípio aplicável em todos os ramos do direito processual e consiste em obter da prestação jurisdicional o máximo de resultado com o mínimo de atos processuais, evitando-se dispêndios desnecessários de tempo e dinheiro para os jurisdicionados. O princípio da economia processual autoriza o juiz a aproveitar ao máximo os atos processuais já praticados, tal como prevê, por exemplo, o s 4 do art.515 do CPC.

Cumpre-se acentuar que dado princípio assevera a economia dos atos processuais,

visando sub tudo eliminar desperdícios desnecessários com excessivos atos processuais,

e promover a celeridade, obtendo um maior resultado com o mínimo de esforço.

2.2 Da Organização da Justiça do Trabalho

A Organização Judiciária Trabalhista no Brasil aderiu o modelo italiano de

representação paritária, pela qual se integra um juiz togado, um juiz classista onde um

representa a figura dos empregado e outro do empregador, tal modelo objetiva acima de

tudo a igualdade entre as partes no processo. Importante ressaltar que nos primórdios de

sua origem a Justiça do Trabalho era um mero auxiliar do Poder Executivo, não sendo ele

pertencente ao Poder Judiciário, permanecendo assim durante as Constituições de 1934


e 1937. Somente com advento da Constituição de 1946 que a Justiça do Trabalho passou

a integrar o Poder Judiciário, o que se manteve nas Constituições de 1967 e de 1988 em

vigor até hoje as quais permearem as Juntas de Conciliação e Julgamento. Dispõe o ilustre

Doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p. 75).

Em 1932 formam criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento para resolver os dissídios individuais do trabalho e as Comissões Mistas de Conciliação para dirimir os dissídios coletivos. Dispunhas o art.122 da Constituição de 1934 que a Justiça do Trabalho era instituída para dirimir questões entre empregadores e empregados, não se aplicando aos juízes as garantias pertinentes aos juízes do Poder Judiciário. Isso era justificado pelo fato de que pertencia a Justiça do Trabalho ao Poder Executivo. O parágrafo único do citado artigo determinava que a constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de seus membros, metade pelas associações representativos dos empregados e metades pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do governo, escolhido entre pessoa de experiência e notória capacidade moral e intelectual.

Contudo ao longo de sua trajetória a Justiça do Trabalho vem sofrendo

modificações estruturais pela EC 24/99 e EC 45/2004, onde ocorreu a extinção das Juntas

de Conciliação e Julgamento, e nasceu as Varas do Trabalho, com algumas peculiaridades

sendo sentido aponta Amauri Mascaro Nascimento (2013, p.186), dispõe que:

- os órgãos de primeiro ‘grau’ ou instância, denominados Varas do Trabalho, não são divididas em ‘entrâncias’, situando-se, todos, tanto os instalados nas cidades do interior do País e dos Estados-membros como os das Capitais, num mesmo nível de divisão territorial; nos Estados-membros, o território, para a administração da justiça comum, é dividido em circunscrições, comarcas e distritos, estrutura que não existe na Justiça do Trabalho; - os órgãos de segundo ‘grau’, denominados Tribunais Regionais, são ou não divididos em turmas, e acima deles está o Tribunal Superior do Trabalho, inexistindo Tribunais de Alçada; na justiça comum dos Estados membros podem existir, no segundo ‘grau’, conforme a necessidade de divisão do trabalho, dois tipos de órgãos como no Estado de São Paulo o Tribunal de Justiça e os Tribunais de Alçada Civil e Criminal; não há, na primeira instancia órgãos especializados para determinada matérias trabalhista, e todos, observada a hierarquia e determinadas regras jurídicas de competência, atuam com


poderes iguais nas questões sobre relações de trabalho; na justiça comum podem existir órgãos especializados em questões de família, causa criminais, registros públicos etc..

Os arts. 111 a 116 da Constituição Federal elencam a organização Judiciária

Trabalhista composta de forma hierárquica assim como podemos observar: Vara do

Trabalho-VT – fase inicial- (1ª Instância), Tribunal Regional do Trabalho – TRT – (2ª

Instância), Tribunal Superior do Trabalho – TST – (Instancia Extraordinária), Supremo

Tribunal Federal – STF – (Instancia Extraordinária).

Portanto assim como demostra a acima são órgãos da justiça do trabalho as Varas,

TRT, TST, e STF, e visando um melhor entendimento trataremos em separado de cada

um deles.

2.2.1 Do Juiz e das Varas do Trabalho

As Varas do Trabalho anteriormente conhecidas como Juntas de Conciliação e

Julgamento são órgãos de primeiro grau de jurisdição da Justiça do Trabalho, das quais

sua jurisdição será exercida por um juízo monocrático, singular, que poderá ser o juiz

titular ou substituto, assim como assevera em sua ilustre obra Carlos Henrique Bezerra

Leite (2014, p. 145).

As Varas do Trabalho são órgãos da primeira instância da Justiça do Trabalho. A jurisdição da Vara do Trabalho é local, pois abrange, geralmente, um ou alguns municípios. Cabe à lei fixar a competência territorial das Varas do Trabalho.

Cumpri para tanto ressalvar que nas localidades onde não existe as Varas do

Trabalho, o juiz de direito local terá competência para julgar os dissídios oriundos da

Justiça do Trabalho com a luz art. 112 da CF/88. Assim como defende Mauro Schiavi

(2014, p.173), “Nos termos do art. 112 da CF, a lei criará Varas da Justiça do Trabalho,

podendo nas comarcas não abrangidas por jurisdição, atribuí-la aos Juízes de Direito, com

recurso para respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.

Ao que tange ao ingresso na carreira de Juiz do Trabalho, observemos que

somente dar-se-á através de concurso público para cargo de juiz substituto, realizado pelo

próprio TRT, com a advento da Emenda 45/2004, passou-se a exigir, como requisito


adicional, três anos de atividade jurídica. Assim como observa o ilustre Mauro Schiavi

(2014, p. 173).

O Juiz do Trabalho ingressará na carreira como Juiz do Trabalho Substituto, após aprovação em concurso de provas e títulos, sendo designado pelo Presidente do TRT para auxiliar ou substituir nas Varas do Trabalho. Após dois anos de exercício, o Juiz será promovido a Juiz Titular de Vara do Trabalho e, posteriormente, pelo mesmo critério, a Juiz de Tribunal Regional do Trabalho. Além disso, pode chegar ao posto de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho desde que preencha os requisitos constitucionais.

É importante ressaltar-se que a carreira de Juiz assim como supracitado por Mauro

Schiavi, inicia-se com o cargo de juiz substituto que terá que respeitar o procedimento de

promoção que assevera o merecimento e antiguidade, para alcançar o cargo de juiz titular.

A cerca deste tema também assevera em sua brilhante obra Sergio Pinto Martins (2014,

p. 78).

O critério objetivo de promoção é a antiguidade. Será promovido o mais antigo alternadamente. Esse critério tem a característica de promover o juiz mais antigo, pois do contrário, essa pessoa poderia ser preterida pelo critério do merecimento, por ser o mais antigo e nunca seria promovida. Na apuração da antiguidade, o tribunal somente poderá recursar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até a fixar-se a indicação (art.93, II, d, da Constituição).

Em linhas gerais as Varas do Trabalho julgam apenas certames oriundos da

relação de trabalho, ou seja, da controvérsia entre empregado e empregador, tal conflito

chega a Vara em forma de Reclamatória Trabalhista, assim como defende em sua

majestosa obra Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p. 145): Compete ás Varas do

Trabalho, em linhas gerais, processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho

(CF, art. 114, I a IX) e aquela que por exclusão, não sejam da competência originária dos

tribunais trabalhistas.


2.2.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho

Os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) fazem parte da Justiça do Trabalho,

correspondendo á 2ª instancia na tramitação dos processos trabalhistas. No Estado de São

Paulo existem hoje dois TRTs, sendo um localizado em São Paulo e outro na cidade de

Campinas, assim como menciona o ilustre Amauri Mascaro Nascimento (2013, p. 214).

A Constituição Federal prevê a existência de Tribunais Regionais do Trabalho. No Estado de São Paulo e outro em Campinas. O Tribunal Regional não tem igual número de Juízes, o que diversifica a composição de cada um.

Destaca-se ainda antes da Emenda Constitucional de n 45/2004, o artigo 112

rezava que cada Estado e o Distrito Federal deveriam ter pelo menos um TRT, mas com

advento da emenda acima mencionada, concluindo-se que pode haver Estados sem TRT

em seu território físico, como é o caso dos Estados do Amapá, Roraima, Acre e Tocantins.

Assim com esclarece em sua ilustre obra Carlos Henrique Bezzera Leite (2014, p. 143).

O art. 112 da CF, em sua redação original, previa “pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal”. A EC n. 45/2004, no entanto, dando nova redação ao preceptivo em causa, suprimiu a obrigatoriedade da instalação de pelo menos um TRT em cada Estado e no Distrito Federal.

Insta consignar ainda ao que diz respeito à composição dos juízes membros do

TRT, deverá ser preenchida por juízes de carreira, advogados e membros do Ministério

Público do Trabalho, sobre a composição e funcionamento do TRT, assevera

brilhantemente em sua obra Mauro Schiavi (2014, p. 181).

Os Tribunais Regionais do Trabalho são órgãos de segundo grau de jurisdição, composto por Juízes do Trabalho de carreira, promovidos por antiguidade e merecimento, sendo que um quinto dos seus assentos será ocupado por membros do Ministério Público e da classe dos advogados, com mais de dez anos de exercício profissional, observado o disposto no art. 94 da CF.

Ressalva-se ainda em relação à composição devemos observar que ela não é

uniforme em seu número de membros, assim como reluz em sua obra Amauri Mascaro

Nascimento (2013, p. 217).


Não é uniforme a composição dos Tribunais Regionais, porque não é igual o número de seus membros, mas são: - integrados por, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos; - divididos ou não em Turmas, estas com, no mínimo, três magistrados [...].

Convém, ainda, esclarecer que em relação à escolha dos advogados e membros do

MP que comporão o TRT, estes seriam indicados em lista sêxtupla pelos seus respectivos

órgãos de representação; esta lista será devidamente enviada ao TRT, que reduzirá esta

lista em tríplice para que o Poder Executivo em 20 dias escolha um de seus integrantes

(art.94 da CF/88), os critérios seriam os já mencionados anteriormente. Assim como trata

em sua majestosa obra Sergio Pinto Martins (2014, p.87).

Nos tribunais regionais também um quinto deverá ser proveniente de membros do Ministério Público do Trabalho e de advogados. Ambos deverão ter mais de dez anos de carreira ou militância, sendo que os últimos deverão ter notório saber jurídico e reputação ilibada. Há jurisprudência entendendo que o membro do Ministério Público não precisa ter mais de dez anos, se ninguém tem essa idade de atividade na carreira. A OAB local indica lista sêxtula. O tribunal escolhe a lista tríplice e encaminha para a escolha de um pelo Presidente da República. O mesmo procedimento se dá em relação aos membros do Ministério Público do Trabalho.

Cabe ainda esclarecem que cada turma é composta de cinco juízes atualmente

denominados desembargadores, que somente poderá deliberar estando presentes três

juízes, como a luz Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.143).

Os juízes dos TRTs, atualmente denominados de “Desembargadores do Trabalho” (Resolução CSJT n. 104/2012), são nomeados pelo Presidente da República e seu número varia em função do volume de processos examinados pelo Tribunal. De acordo com o art. 115 da CF, com redação dada pela EC n. 45/2004, os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos.


Devemos ainda salientar que o TRT assim como determina em art. 96, I da

Constituição é regido privativamente por seu próprio regimento interno. O Tribunal

Regional do Trabalho (TRT) deverá ser acionado nos casos de interposição de recursos

ordinários contra decisões oriundas das Varas do Trabalho, agravos de instrumento, ações

originárias (dissídios coletivos, mandados de segurança, ações rescisórias de decisões

suas ou das Varas do Trabalho). Assim como assevera em sua ilustre obra Sergio Pinto

Martins (2014, p. 182).

Competem aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar os recursos ordinários interpostos em face das decisões das Varas e também, originalmente, as ações rescisórias, dissídios coletivos e de greve, mandados de segurança impetrados em face de juízes de Varas do Trabalho, entre outras ações previstas na lei e no seu Regimento Interno.

Ademais podemos concluir que o TRT julgará recursos contra sentenças das Varas

do Trabalho e ações a exemplo temos o Mandado de segurança, habeas corpus, Ações

Rescisórias, dentre outros processos. Os Tribunais Regionais ficam nas capitais dos

Estados.

2.2.3 Do Tribunal Superior do Trabalho

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é órgão de cúpula do Poder Judiciário

trabalhista, alguns autores ainda divergem ao conceitua-lo como terceiro grau de

jurisdição e outros como instância extraordinária, sua composição após a Emenda

Constitucional n 45/2004 que acrescentou o art. 111 – A da CF/88 passo a reger que o

TST deverá contém 27 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, aprovação do

Senado Federal, dada eleição não ocorre de forma livre, pois a lei estipula alguns critérios.

Assim como assevera em sua ilustre obra Mauro Schiavi (2014, p. 183).

O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho com jurisdição em todo território nacional, composto por 27 ministros, cabendo-lhe uniformizar a interpretação da legislação trabalhista no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, cumprindo ainda dar a última palavra nas questões de ordem administrativas da Justiça do Trabalho.


Ressalta-se que pelo menos 1/5 das vagas existentes deveram ser preenchidas

entres os advogados e membros do Ministério Público do Trabalho ambos com mais de

10 anos de efetiva prática profissional e efetivo exercício na função, os demais membros

deveram ser escolhidos entre os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho. Assim como

esclarece em sua ilustre obra Sergio Pinto Martins (2014, p. 90).

São os ministros escolhidos entre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República, após prévia aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, onde são sabatinados. Não há necessidade de que os ministros sejam brasileiros natos, podendo ser naturalizados.

Cumpri ainda observar que o TST é um órgão que possui uma jurisdição nacional,

da qual tem sua competência definida em Lei 7.701/88 e no Regimento Interno do TST,

conforme estabelece art. 111 – A, §1° da CF/88, assim como assevera Sergio Pinto

Martins (2014, p.91): “A lei disporá sobre a competência do TST (§ 1° do art. 111 - A da

Constituição). A Lei n° 7,701/88 trata da competência do TST e divide o órgão em pleno,

seções de dissídios individuais e coletivos e turmas”.

Salienta-se que ao que tange a estruturação do TST, é composta por uma Tribunal

Pleno, Seções Especializadas em Dissídios Individuais (SDI 1 e 2), Seção de Dissídios

Coletivos (SDC) e Turmas. Observando ainda que a emenda Constitucional 45/2004,

vinculou o Conselho da Justiça do Trabalho ao TST, assim como esclarece acerca de cada

um em separado, Sergio Pinto Martins (2014, p. 91).

A Seção de Dissídios Individuais é dividida em duas subseções. A SBDI-1 funciona com oito julgadores. Compõe-se de 14 ministros. É integrada pelo Presidente do Tribunal, Vice-Presidente, Corregedor e mais 11 ministros, preferencialmente, pelos presidentes de turma. Funciona SBDI-2 com seis julgadores. É composta de 10 ministros, e integrada pelo Presidente do Tribunal, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor e por mais sete ministros. A Seção de Dissídios Coletivos é composta de nove ministros. Funciona com cinco ministros. É integrada pelo Presidente do Tribunal, Vice-presidente, Corregedor e mais seis ministros. As Turmas são compostas de três ministros, devendo funcionar com um quórum integral. O TST tem oito turmas.


Devemos ainda frisar que as reuniões do TST, devem ser fixadas em dias

previamente datados pelo presidente, com a exceção de sessões extraordinárias mediante

a convocação de seus membros com no mínimo 24 horas de antecedência assim como

previsto no art. 700 da CLT. As sessões ainda deveram ser realizadas em dias úteis no

horário das 14h00 ás 17h00, com prorrogação admitida pelo presidente da sessão art. 701

da CLT, cumpre ainda observar que com advento da Emenda Constitucional 45/2004,

fora expressamente proibida às sessões administrativas secretas, visando á transparência

do Poder Judiciário.

2.3 Da Competência da Justiça do Trabalho

Preliminarmente cumpre-se dizer que quando falamos de competência estamos a

tratar de uma medida jurisdicional atribuída a cada Juiz, ou seja, qual a matéria caberá ao

Juiz julgar e qual a jurisdição em que ele exercerá suas atividades, Carlos Henrique

Bezzera Leite (2014, p. 193).

Assevera que a Jurisdição tem intima relação com a competência. Tradicionalmente, fala-se qual a competência é a medida da Jurisdição de cada órgão judicial. É a competência que legitima o exercício do poder jurisdicional. Com razão, Marcelo Abelha Rodrigues, ao afirmar que “todo juiz competente possui jurisdição, mas nem todo Juiz que possui competência. É judicial é competente para julgar determinada causa.

Ultrapassado o conceito de competência devemos trata do que de fato nós

interessa que é a competência oriunda da Justiça do Trabalho, de logo podemos destacar

o art.114 da CF/88, alterado pela EC 45/2004 a qual dispõe que compete a Justiça do

Trabalho processar e julgar, ações oriundas da “relação de trabalho”, ressalvando-se que

anterior a está reforma a competência para julgar e processar as ações trabalhistas era da

Justiça comum, com dadas mudanças a relação de trabalho, espécie do gênero, das quais

comportam várias espécies dentre elas os conflitos entre empregado e empregador, o

ilustre doutrinador João Orestes Dalazen (2004, p.153), “Assevera que a expressão

“relação de trabalho” abrange as lides advindas dos contratos de atividade em geral, desde

que se cuide prestação pessoal de serviço a outrem”.

Para tanto a competência será fixada em razão do pedido e da causa de pedir, onde

se o objeto do litígio tiver origem no vínculo empregatício entre as partes, mesmo que, o


direito material que tutele aquela demanda não seja de direito material trabalhista, a

competência será atribuída à Justiça Trabalhista.

2.4 Das Partes

A relação processual é formada pelo juiz que representa o Estado e sobrepõem os

interesses específicos das partes autor aquele que tem a pretensão e réu aquele contra

quem se direciona a pretensão, ou seja, podemos concluir então que todo aquele indivíduo

que integra a relação processual e que dela sofre seus efeitos é visto como parte. O ilustre

Doutrinador Mauro Schiavi (2014, p.311), tese em sua obra um conceito sublime acerca

do que vem a serem as partes na esfera trabalhista.

Sujeitos do processo são todas as pessoas que nele atuam (partes, juiz, perito, servidores da justiça, etc.). Em sentido processual, partes são quem ajuíza uma ação e em face de quem a ação é ajuizada. É quem pede a tutela jurisdicional trazendo uma pretensão a juízo e quem resiste a esta pretensão. O Juiz é sujeito do processo e não parte.

Assim como podemos observar Mauro Schiavi, salienta ainda que como sujeitos

do processo fazem parte aqueles relacionados com seu andamento assim em mesmo

sentido defende, em sua obra Carlos Bezerra Leite (2014, p.461).

Os sujeitos do processo são todos aqueles que participam da relação processual. Os sujeitos imparciais do processo são os juízes, os peritos, o Ministério Público e os demais auxiliares de justiça. As partes, ao revés, são sujeitos interessados em um resultado que lhes seja favorável, em função do que são sempre parciais.

Devemos ainda salientar que dada sua origem histórica a Justiça do Trabalhista

ao que tange as partes receber uma nomenclatura própria sendo a parte ativa reclamante

(autor), e a passiva reclamado (réu). A cerca deste tema assevera Sergio Pinto Martins

(2014, p.188).

No processo do trabalho, chama-se o autor da ação de reclamante. O réu é chamando de reclamado. O réu é chamado de reclamado. O uso dessa nomenclatura deve-se ao fato de que a origem da Justiça do Trabalho é administrativa, de órgão vinculado ao Poder


Executivo, como ocorria antes de 1941, pois também não se falava em ação, mas em reclamação administrativa, donde teríamos reclamante e reclamado.

E seguindo mesma linha Carlos Bezerra Leite (2014, p. 461), “No processo

trabalhista, dada sua origem histórica como órgão administrativo vinculado ao Poder

Executivo, a parte ativa chama-se reclamante (autor) e a parte passiva, reclamado (réu) ”.

Portanto podemos concluir que parte são todos os sujeitos do processo, que dele

participem de fato devendo sempre deixamos esclarecido que reclamante (autor) e

reclamado (réu), são aqueles pleiteiam a tutela jurisdicional, e que as demais partes são

aquelas que asseguram o andamento do ditame a ser resolvido.

2.5 Da Ação Trabalhista

A ação trabalhista é o direito do empregado ou empregador reclamar ao Estado

sua tutela jurisdicional, em âmbito trabalhista a ação trabalhista é denominada

Reclamatória Trabalhista que será impetrada para tutelar direito material violado por uma

das partes.

Ressalta-se que para impetrar tal Reclamatória Trabalhista, a parte que tiver seu

direito violado deverá procurar um advogado o qual colherá todas as informações

necessárias para que entrar com a Petição Inicial/Reclamatória Trabalhista a cerca deste

tema aduz em sua obra Mauro Schiavi (2014, p. 503), “Petição inicial é a “peça escrita

em que o demandante formula a demanda a ser objeto de apreciação do juiz e requer a

realização do processo até final provimento que lhe conceda a tutela jurisdicional“”.

Ressalvemos que a petição inicial poderá ser formulada de forma escrita, sendo

ela o instrumento inicial para pleitear seus direitos, a mesma ainda deverá preencher os

requisitos previstos no art. 840 da CLT e 282 do CPC, poderá ser rejeitada a qualquer

tempo, se verificado alguma das irregularidades a seguir: a) Endereçamento, b)

Qualificação das partes, c) Causa de pedir (breve exposição dos fatos de que resulte o

dissídio), d) Do pedido e o princípio da extra petição no Processo do Trabalho, d.1) Da

cumulação de pedidos, d.2) Pedido alternativo, d.3) Pedido Sucessivo, e) Do valor da

causa no Processo do Trabalho, e. 1) Impugnação do valor atribuído à causa e controle

judicial sobre o valor atribuído à causa no Processo do Trabalho, f) Assinatura da petição

inicial, g) Requisitos não exigidos na inicial trabalhista.


Ademais devemos observar que a Reclamatória Trabalhista poderá ser impetrada

pelos próprios demandantes sem a necessidade de representação sindical ou de um

advogado particular, da ação de forma direta na Justiça do Trabalho modalidade está

conhecida como Jus Postulandi prevista no art. 791 da CLT, in verbis: “Os empregados e

empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e

acompanhar as suas reclamações até o final”.

3 DA TENTATIVA DE DESAFOGAR O PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário vem ao decorrer dos anos a se afundando em um mar de

processos sem fim em virtude disto vem a prover inúmeras tentativas utilizado de vários

meios alternativos para solucionar tais conflitos buscando acima de tudo a promoção da

celeridade. A cerca disso assevera a Desembargadora Regina Maria Vasconcelos

Dubugras (2012, p. 116)

O Estado de Direito, com seu poder/dever da prestação jurisdicional garantido constitucionalmente como direito fundamental do cidadão, institui normas que regem os processos e procedimentos judiciais inseridos em uma Política Pública de Solução de Conflitos. O Estado pode se valer não apenas do processo judicial litigatório com decisão proferida por juiz, como também de um sistema conciliatório no qual as partes, advogados e terceiros tenham maior participação, não apenas na condução do processo, mas na solução deste. A noção de justiça consensual pode coexistir com o modelo de processo de litigação julgado pelo juiz, bem como a arbitragem precedida por mediação e, ainda com a mediação extrajudicial, de tal modo que todos esses meios de resolução de conflitos possam ser assegurados pelo Estado/jurisdição dentro da legalidade, cujo controle é dado ao Judiciário.

Se a própria constituição nos dará está “brecha” de utilizar de meios não

jurisdicionais e sim conciliadores porque não utilizamos? Porque não promovermos

celeridade aos dissídios em andamento? O Poder Judiciário pensando nisso vem em busca

de meios que promovam a celeridade e desafoguem de uma vez por todas o Poder

Judiciário, porém vale destacar que no Brasil estes meios alternativos vieram a ganhar

força de fato somente com implemento do Movimento Nacional pela Conciliação e

posteriormente com advento Resolução n. 125 de 29 de outubro de 2010. Assim como

relata a ilustre Desembargadora Regina Maria Vasconcelos Dubugras (2012, p. 116)


No Brasil, não obstante a antiguidade da conciliação, sua previsão no Código de Processo Civil e na Consolidação das Leis do Trabalho, traço marcante das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho, o instituto está ganhado nova força na medida em que vem sendo cada vez mais reconhecido e valorizado pelos poderes estatais. No dia 23/8/2006 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou o Movimento Nacional pela Conciliação, convocando todo o Poder Judiciário a um esforço concentrado para a promoção da Conciliação em Juízo. Esse movimento vem tomando corpo a cada ano e atraindo cada vez mais adeptos por seus próprios resultados. A valorização institucional da conciliação está provocando considerável alteração de valores atinentes ao papel do Poder Judiciário e dos advogados na sociedade. O Movimento Nacional pela Conciliação provoca e incentiva a releitura e o estudo da Conciliação, gerando a revisão dos conceitos, técnicos, práticas e objetivos, a fim de que se construa uma teoria diferente da que suporta a “transação” prevista deste outrora pelo Código Civil brasileiro. A revolução deste movimento resultou na edição e publicação da Resolução n. 125, de 29/11/2010, do CNJ, que “Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito do Poder Judiciário”.

Podemos observar que a conciliação promoveu uma valorização dos meios

alternativos para solucionar conflitos, contudo devemos destacar que estes meios não vêm

sendo utilizados com efetividade já que em sua maioria eles preconizam a figura de um

terceiro como mediador, o que os torna alvos constantes de retaliações devido ao

preconceito envolto. Bem nos capítulos a seguir iremos tratar de todos os meios

alternativos um a um para sanarmos todas as nossas dúvidas acerca de sua eficácia em

nossa sociedade atual.

3.1 Das Comissões de Conciliação Prévia

As Comissões de Conciliação Prévia (CCPs) é um dos meios alternativos

extrajudiciais de solucionar dissídios trabalhistas provento celeridade no processo, as

comissões de conciliação prévia foram instituídas com advento da Lei 9.958/2000, sendo

este, mas um meio de desafogar a Justiça do Trabalho que possui uma excessiva

sobrecarrega de processos. Acerca deste tema trata em sua ilustre obra Amauri Mascaro

Nascimento (2014, p.1423), “A conciliação é uma forma autocompositiva, muito


utilizada nas relações de trabalho em todos os países e que permite pôr um ponto final à

disputa também por meio da própria deliberação dos litigantes”.

As CCPs adotam o Princípio da Paridade, ou seja, ela será instituída de forma

igualitária, ou seja, pelos mesmos números de representantes de ambas as partes, assim

como determina art.625 – A da CLT, ressalva-se que a CLT admite a instituição de várias

formas de intuírem-se as CCPs, assim como relata em sua ilustre obra Ricardo Resende

(2014, p.1380):

a) na empresa: a CCP é formada em uma única empresa, naturalmente alcançando somente as demandas dos empregados daquela empresa; b) no sindicato: a CCP é instituída no âmbito de um sindicato determinado, alcançando as demandas dos trabalhadores daquela categoria; c) em grupos de empresas: a comissão é formada por um grupo de empresas, alcançando demandas dos empregados de todas elas; d) intersindical: a comissão é formada no âmbito de diversos sindicatos, alcançados os trabalhadores das categorias respectivas.

Sua instituição tem carácter facultativo, tento como objeto a conciliação entre os

dissídios individuais entre empregado e empregador, ressalta-se que as demandas

trabalhistas devem sempre ser objeto de conciliação pela Comissão de Conciliação Prévia

se instituídas em uma das formas supracitadas.

Far-se-á de suma importância destacar ainda que com o advento da Lei 9.958/2000

legislações trabalhistas sofreram uma modernização em suas diretrizes as quais trata de

forma clara em seu artigo Omar Aref Abul Latif (2015, p.01).

A modernização da legislação trabalhista, seguindo a diretriz que privilegia o reforço à via negocial para a solução dos conflitos entre o Capital e o Trabalho, fortalece a atuação dos agentes sociais – tendo os sindicatos, nesse aspecto, papel de extrema relevância – e estimula a redução da intervenção estatal nesse processo. Com a Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, passaram a ser criadas as Comissões de Conciliação Prévia em todo o país, sendo que a grande maioria é de comissões intersindicais (73%). O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria n. 264, de 5 de junho de 2002, dispondo sobre o acompanhamento e levantamento de dados sobre essas Comissões, e sobre a


fiscalização trabalhista em face da conciliação. Ademais, articulou-se com o Tribunal Superior do Trabalho, com o Ministério Público do Trabalho, com as Centrais Sindicais CGT, SDS e Força Sindical, com a Associação Nacional dos Sindicatos da Micro e Pequena Indústria, e com as Confederações Patronais CNC, CNT, CNF e CNA, resultando daí um Termo de Cooperação Técnica, assinado também em 5 de junho de 2002, para promover o aprimoramento do instituto das Comissões de Conciliação Prévia.

As Comissões de Conciliação Prévia assim como destacado na citação anterior

fortaleceu a via negocial entre os sujeitos da ação os agentes sociais e destacando a figura

dos sindicatos fica claro que as CCP é um meio eficaz de promover a celeridade

observemos ainda no ilustre artigo Omar Aref Abul Latif (2015, p.01).

A Justiça do Trabalho recebe cerca de 2 milhões de processos por ano dos quais cerca de 60% são resolvidos através de acordos. Infelizmente os valores acordados não passam de 60% do total a que o trabalhador tem direito, deixando um prejuízo de 40%. Segundo Dra. Elaine, muitos trabalhadores aceitam maus acordos por temerem uma eventual falência da empresa antes do término do processo, que levar anos. Outros, estando empregados não tem coragem de abrir ação contra seu patrão.

É evidente que os dados apresentados não são satisfatórios no sentido do prejuízo

ser de 40% ainda, porém o fato de vermos que mais da metade dos processos são

solucionados por acordo é um dado sem sobra de dúvida muito relevante, ainda não é

suficiente em virtude do número excessivo de processos mais é relevante para que nosso

poder legislativo continue a investir nos meios alternativos.

3.2 Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos

Os Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos são nada, mas que técnicas

utilizadas na busca de novos meios de solucionar litígios de forma extrajudicial, tais

meios procuram sempre trazer um método simplificado para que todos tenham acesso a

ela, em geral os conflitos dividem-se em interindividual e sociais, e possui várias

modalidades distintas a autotutela/autodefesa, autocomposição, acordo e convenções

coletivas, mediação e arbitragem.


3.2.1 Autodefesa (Greve e lock-out)

A autodefesa (ou autotutela) é um dos meios mais antigos do nosso ordenamento

jurídico para dirimir conflitos, assim sendo na esfera trabalhista não poderia ser diferente

nas relações de conflitos decorrentes da relação entre empregado e empregador, as partes

podem agir de forma independente para defender seus direitos e interesses. Assim como

defende o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p. 50/51):

Na autodefesa, as próprias partes fazem a defesa de seus interesses. O conflito só é solucionado quando uma parte cede à imposição da outra. O Direito Penal a legítima defesa e o estado de necessidade, que são meios excludentes da ilicitude do ato (art. 23 do Código Penal). No entanto, não se admite o exercício arbitrário das próprias razões para a solução dos conflitos entre as partes envolvidas. Como exemplo de autodefesa, no âmbito trabalhista, temos a greve e o lock-out. A greve muitas vezes não é forma de solução, mas meio de pressão.

Devemos ressaltar que estamos á trata de uma relação regida pela hierarquia

sendo está provida de total desigualdade entre as partes onde o mais forte impõe sua

vontade sobre o mais fraco, que resulta quase sempre na vitória do mais forte sendo certo

que quem vence nestes casos não é de fato o titular do direito, assevera o ilustre

doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p.116), “Note-se que, aqui, não há a

figura de um terceiro para solucionar o litígio, mas sim, a imposição da decisão por uma

das partes, geralmente a mais forte do ponto de vista físico, econômico, político ou

social”.

Convém salientar que ao que tange a seara trabalhista podemos apontar duas

formas de autodefesa a greve e lock-out, somando-se a isto podemos acrescer o qual o

conceito e aplicabilidade de cada uma em esfera trabalhista. Assim como defende o

majestoso jurista Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p. 117):

Seriam exemplos que se aproximariam da autodefesa, nas relações trabalhistas, a greve é um direito e o locaute. Ressalte-se que a greve é um direito fundamental social exercido coletivamente pelos trabalhadores (CF, art. 9) contra o direito individual de propriedade do empregador, ou seja, o movimento profissional decorre de um poder jurídico e social conferido à categoria profissional. Já o locaute, proibido no Brasil (n. 7.783/1989, art. 17), é uma paralisação das atividades econômicas por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar


negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

Portanto teceremos em breve linhas acerca do que vem a ser o lock-out, bem esta

modalidade de autodefesa ocorre quando a entidade patronal se recursa de forma total ou

parcial a entrada de seus colaboradores para exercício de suas atividades laborais, por traz

desta atitude a um uno objetivo desestabilizar seus colaboradores de forma emocional

para que eles não tenham forças para irem a luta de melhores condições laborais, e

salariais, assim como defende Sergio Pinto Martins (2011, p.882).

Considera-se lockout qualquer paralisação total ou parcial da empresa ou interdição do acesso a locais de trabalho a alguns ou á totalidade dos empregadores e, ainda, na recusa em fornecer trabalho, condições e instrumentos de trabalho que determine ou possa determinar a paralisação de todos ou alguns setores da empresa desde que, em qualquer caso, vise atingir finalidades alheias á normal atividade da empresa, por decisão unilateral do empregador (art.544, 1, do Código do Trabalho).

Contudo far-se-á necessário deixar bem claro que a prática do lock-out ocorre em

casos isolados de forma muito rara, já que tal prática em nosso ordenamento jurídico não

é admite, já que uma vez que o empregado estiver á disposição do empregador já se

efetivou seu serviço perante o mesmo. Ainda segundo o brilhante Sergio Pinto Martins

(2013, p. 882), “A única Constituição que tratou do lockout foi à de 1937, proibindo-o,

por considerá-lo recurso antissocial, nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com

os superiores interesses da produção dos empregados”.

A fim de deixar bem claro ao que tange ao lockout frisemos que tal modalidade e

um meio de defesa do empregador, porém em nossa legislação assim como já supracitado

não é admitida já que tal modalidade acarreta aos empregados prejuízos financeiros.

Ultrapassada, as preliminares em relação ao Lockout tratemos agora da Greve está

sim prevista pelo nosso ordenamento jurídico pela Constituição, ressalta-se que a greve

se constitui com a paralisação das atividades de forma coletiva e voluntária dos

trabalhadores com proposito de reivindicar melhores a suas respectivas classes. Assim

como aduz o ilustre Sergio Pinto Martins (2013, p. 867), “A greve é considerada, em

nossa legislação, como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de

prestação pessoal de serviços a empregador (art. 2° da Lei n.7.783/89)”.


Ressalva-se ainda que os grevistas obrigatoriamente deverão notificar com

antecedência mínima de 48 horas, as entidades patronais ou mesmo seus respetivos

empregadores. Destacando-se ainda que se os serviços prestados forem de cunho

essencial a antecedência mínima não poderá ser inferior a 72 horas.

3.2.2 Autocomposição

A autocomposição consiste na técnica de solucionar litígios decorrentes da relação

de trabalho, litígios estes que vem sendo cada vez mais frequentes e se mostrando como

umas das relações mais conflituosas e relevantes, e que em sua maioria, a autocomposição

vem á diluir de forma direta a qual os litigantes em comum acordo e sem emprego de

violência, fazem concessões recíprocas. Assim como esclarece o ilustre doutrinador

Sergio Pinto Martins (2014, p.51), “A autocomposição é a forma de solução dos conflitos

trabalhistas realizada pelas próprias partes. Elas mesmas chegam á solução de suas

controvérsias sem a intervenção de um terceiro”.

Há de se ressaltar ainda que a autocomposição poderá ser dividida uni ou bilateral,

sendo que a primeira dar-se-á quando uma das partes renuncia a sua pretensão, e a

segunda quando as partes entram em concessões recíprocas ocorrendo entre elas uma

transação, a exemplo podemos citar os acordos e as convenções coletivas. Assim como

esclarece Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p.117).

Na autocomposição, “um dos litigantes ou ambos consentem no sacrifício do próprio interesse, daí ser a sua classificação em unilateral e bilateral”. A renúncia é um exemplo da primeira e a transação da segunda. Pode dar-se á margem do processo, sendo, nesse caso, extraprocessual, ou no próprio processo, caso em que é intraprocessual, como a conciliação (CLT, art. 831, parágrafo único).

Devemos ainda esclarecer que autocomposição poderá ocorrer de quatros formas

diferentes transação - troca entre as partes de forma harmônica, modalidade está já

supracitada, desistência – desistir de proteger o pleito, renuncia – renunciar a proteção do

direito lesado, submissão – consiste na aceitação do conflito. Podendo haver a

participação para resolução da lide de um terceiro denominado árbitro ou mesmo

mediador.


3.2.3 Acordos e Convenções Coletivas

Ao que tange aos acordos e as convenções coletivas da esfera trabalhista podemos

observar que os mesmos são instrumentos autônomos que resultam dissolução dos

conflitos trabalhista, sem que haja a necessidade da tutela do Estado. Acerca deste

certame assevera em sua majestosa obra Amauri Mascaro Nascimento (2013, p. 46):

Nos conflitos coletivos desenvolvem-se por meio da negociação coletiva, que é o procedimento pelo qual os interlocutores sociais, por suas representações sindicais ou não sindicais, discutem os seus problemas, condições de trabalho e obrigações que assumem.

Ademais se cumpre ainda salientar que estamos a tratar de dois tipos de

procedimento sendo acordo coletivo previsto no (art. 611, §1° da CLT), e a Convenção

Coletiva (art. 613, parágrafo único da CLT). Acerca deste tema conceitua de forma

majestosa em sua ilustre obra Amauri Mascaro Nascimento (2013, p.46), “Os acordos

coletivos são aplicáveis na esfera da empresa ou das empresas acordantes”.

Ao que tange as Convenções coletivas podemos conceitua-lo como um pacto entre

uma ou mais empresas com sindicato, onde se estabelecem normas e condições aplicáveis

a estas empresas, assim como esclarece em sua ilustre obra o conceito de Convenções

Coletivas está explícito no art. 611 da CLT, assim como podemos observar o ilustre

Sergio Pinto Martins (2013, p. 840), defendendo em sua obra.

O art. 611 da CLT define a convenção coletiva como o acordo de caráter normativo entre um ou mais sindicatos de empregados e de empregadores, de modo a definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos os trabalhadores dessas empresas. Eis aí o efeito erga omnes.

Observemos ainda que ao que tange aos Acordos Coletivos e as Convenções

Coletivas a única diferença existente é em relação aos sujeitos envolvidos, já que os

acordos coletivos se dão entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria, já as

convenções coletivas somente se concretizam com um pacto entre sindicato da categoria

e sindicato econômico.


4 DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM EM MATÉRIA TRABALHISTA

4.1 Mediação

A Mediação é uma das formas de autocomposição, pois uma ou ambas as partes

abrirão mão parcialmente ou totalmente de seus interesses a fim de diluir o conflito em

questão, tal demanda deverá ser conduzida por um terceiro neutro na demanda. Assim

como relata o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p.866):

A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, propondo a solução ás partes. O mediador pode ser qualquer pessoa até mesmo um padre, não necessitado de conhecimento jurídico. O que interessa é que a pessoa venha a mediar o conflito, ouvindo as partes e fazendo propostas, para que se entregue o termo. As partes não estarão obrigadas a aceitar as propostas, mas poderá haver a composição mediante o acordo de vontades.

Importante salientar o mediador não poderá em hipótese alguma coagir as partes

a tomar decisões ao mediador caberá apenas o papel de intermediar o litígio em questão,

não havendo acordo a parte interessada poderá ingressar com processo judicial, assim

como assevera em sua brilhante obra acerca Sergio Pinto Martins (2014, p. 865), “O

mediador não tem poder de coação ou de coerção sobre as partes tomando qualquer

decisão ou medida, apenas serve de intermediário entre elas”.

Importante destacar que a mediação é um dos métodos mais utilizados por nosso

ordenamento jurídico tendo sua aplicabilidade em todos os âmbitos do direito, contudo

vale ressalvar que a mediação hoje em dia trouxe parte da Justiça do Trabalho, sendo

mediador o próprio juiz, assim como ressalta em ilustre artigo o Juiz do Trabalho Homero

Batista Mateus da Silva (2014, p. 105 e 106)

Técnicas de mediação têm sido utilizadas como êxito no processo do trabalho, como forma de incrementar a quantidade e, especialmente, a qualidade dos acordos entre empregados e empregadores, tanto no plano do direito individual quanto do direito coletivo. No entanto, pouca atenção tem sido dada a esse fenômeno aparentemente paradoxal, dado que o posto de mediador não se coaduna com o exercício da autoridade estatal. Num primeiro momento, surgem diversas dúvidas sobre a possibilidade de o magistrado se valer de técnicas empregadas de modo sutil, por pessoas treinadas para apenas facilitarem a


comunicação e interferirem o mínimo possível na tomada de decisão, autônoma, entre as partes envolvidas nos conflitos. As ressalvas são pertinentes, porque a figura do magistrado, queira ele ou não, desde logo desperta sentimentos variados entre os litigantes, que incluem respeito intelectual, medo de retaliação, temor reverencial e outros sentidos com maior ou menor fundamento jurídico e sociológico. Vista a questão por esse ângulo, o papel do juiz sempre envolve um grau de divisionismo e todo o seu discurso está fadado a causar forte impressão no interlocutor. Suas palavras vinculam. Seus comentários soam como aconselhamento, exortação ou, por vezes, como ameaça. Perece difícil, nesse contexto, imaginar o uso técnicas primadas pela sutileza e pela facilitação da comunicação por parte de um agente público, vestido em trajes forenses, como a toga, normalmente sentado num patamar fisicamente superior em 30 ou 40 cm, e com linguajar erudito. A quebra do paradigma, no entanto, reside precisamente nesse esforço de aproximação do juiz ao jurisdicionado e passa pela percepção de que a Justiça do Trabalho recebe um manancial impressionante de material, digamos, prejudicial, como uma singela baixa na carteira de trabalho, entrega de documentos e formulários para fins previdenciários ou fiscais, e, ainda, devolução de uniforme, mostruário, chave e ferramentas de trabalho – sem falar na quantidade absurda de pendências de horas extras, verbas rescisórias e afins. Aquilo que poderia ser realizado com êxito em instância não judicial tornou-se parte do cotidiano da Justiça do Trabalho brasileira, dada a escassez de outros espaços para o entendimento. Esse assunto foge do alcance do presente artigo, mas não deixa de ser inquietante assistir a um modelo de hipertrofia do Poder Judiciário e não assunção de responsabilidades de entidades que poderiam tranquilamente represar os casos de menor complexidade.

Podemos observar na citação supra, que ao instituir a mediação na Justiça do

Trabalho e nomeado como mediador o Juiz de direito, a mediação acaba perdendo um

pouco de sua forma e de seus objetivos, visto que a mediação e um meio extrajudicial

onde a figura do mediador poderia ser representada por qualquer pessoa deste que

instituída na figura de mediador pelas partes integrantes do litigio. Um dos principais

objetivos dos meios extrajudiciais sempre foi a promoção da celeridade no Poder

Judiciário e movendo a mediação para dentro do Poder Judiciário não há que se falar em

celeridade.


4.2 Arbitragem

A arbitragem é um meio alternativo extrajudicial para dirimir litígios sem

interferência do Poder Judiciária, onde sua aplicabilidade se dará por um terceiro

imparcial ao litígio denominado de árbitro/ou instituição arbitral, julgará o ditame por

meio de uma sentença arbitral que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial,

defende em sua ilustre obra Sergio Pinto Martins (2014, p. 868), “Na arbitragem, uma

terceira pessoa ou órgão, escolhido pelas partes, vem a decidir a controvérsia, impondo a

solução aos litigantes. A pessoa designada chama-se árbitro. Sua decisão denominara-se

sentença arbitral”.

Ademais podemos contrapor que qualquer pessoa sendo ela física ou jurídica, em

caso de desavenças poderá se utilizar da arbitragem para dirimir os conflitos decorrentes

desta relação, ressaltasse que a arbitragem é instituto como meio de resolução de litígios

através da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, sendo a cláusula

compromissória aquela prevista na Lei 9.307/96 nos arts. 4 “ A cláusula compromissória

é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à

arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”; e, no art. 9 “

O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à

arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

Arbitragem assim como já mencionado anteriormente é um meio alternativo de

solucionar dissídios extrajudicialmente que tem como objetivo a tutela de interesses

gerais e abstratos de toda uma categoria, objetivando geralmente melhores condições de

trabalho e de remuneração. Em regra, as ações de caráter coletivo são movidas pelos

Sindicatos representativos de determinada categoria de trabalhadores.

Arbitragem nos Dissídios Coletivos Trabalhistas tem o intuito de tutelar os

interesses gerais e abstratos de determinado grupo ou categoria de trabalhadores em busca

de melhores condições de trabalho e remuneração, quando a sua aplicabilidade não há

discussões doutrinarias, já que esta é expressamente prevista na Constituição Federal

(art.114, art. 114, §§ 1º e 2º) e na Lei n. 9.307/96.

Maria Cecilia Weigert Lomelio de Freitas Ahrens (2015, p. 05), defende a

arbitragem trabalhista nos dissídios coletivos, afirmando que “no Brasil, a arbitragem está

disciplinada na Lei 9.307/96 e a Constituição Federal autoriza expressamente sua

utilização nos casos de conflitos coletivos trabalhistas (art. 114, §§ 1º e 2º)”.


Em mesmo sentido, que aceita a arbitragem nos dissídios trabalhistas coletivos,

destaca Mario Moliari (2013, p. 02):

No caso dos dissídios coletivos, tanto a doutrina como a jurisprudência, são pacificas em admitir a possibilidade de resolução dos conflitos pela via arbitral, em respeito á própria previsão do artigo 114, § 1º da Constituição Federal, segundo o qual: “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.

Por outro lado, quando o assunto é a Arbitragem nos dissídios individuais do

Trabalho, há muita controvérsia entre Jurisprudência e a Doutrina, o empasse em questão

se dá em virtude da arbitragem individual não ser expressamente prevista em nossa

legislação.

Acerca da possibilidade de arbitragem nos dissídios individuais, trata de forma

clara e precisa Ana Lúcia Pereira (2008, p. 01)

Muito tem se falado sobre a aplicabilidade ou não da arbitragem, regulada pela Lei Federal 9.307/96, no âmbito do Direito do Trabalho. Não faltam argumentos, favoráveis ou não, à utilização do método como mecanismo de solução de conflitos nas relações entre empregado e empregador. Inquestionavelmente, da aplicabilidade da arbitragem em vários segmentos jurídicos, a área trabalhista é a mais controversa e deve ser analisada sob três aspectos: o jurídico, o social e o econômico, podendo estes interagir entre si ou não. Sobre o aspecto, o jurídico, situa-se a mais polêmica das perguntas: o Direito do Trabalho é disponível? O artigo 1º da Lei Federal 9.307/96 dispõe que pessoas capazes poderão submeter à arbitragem os litígios que versem sobre direito patrimonial disponível. Aqueles que defendem a tese de que a arbitragem não se aplica ao Direito do Trabalho são de Direito Público, irrenunciáveis e indisponíveis. Bem, se assim o fosse, e de forma tão peremptória como afirmam seus defensores, não podia a própria CLT em seu artigo 764, determina que os dissídios individuais fossem sempre sujeitos à conciliação. Ora, se estão os conflitos individuais, sempre sujeitos à conciliação, é porque se admite, então, a transação, e, portanto disponíveis.

Citemos ainda no mesmo posicionamento de autorização da arbitragem nos

dissídios individuais o trabalho do Desembargador Henrique Damiano (2002, p.19):


A indisponibilidade, contudo, comporta graus. Assim, pode ser absoluta ou relativa. A primeira envolve situações excepcionalíssima, tais como o direito à vida, à personalidade e ao trabalho livre. A indisponibilidade relativa atinge a uma gama significativa de direitos e garantias: alimentos, registro do contrato de emprego na CTPS, salários, estabilidade e garantia no emprego, depósito do FGTS, horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno, férias, repouso semanal remunerado, aviso prévio e intervalo para descanso. Na indisponibilidade relativa, ao contrário do que se passa na absoluta, a renúncia e a transação têm lugar, conquanto sujeitos a restrições e limitações. Mas não se pode negar que o salário, o aviso prévio, as férias, os adicionais, a garantia de emprego e outros direitos “indisponíveis e irrenunciáveis”, ordinariamente, encontram no judiciário trabalhista sede para transações, acordos e conciliações que denotam a relatividade da indisponibilidade.

Em mesmo sentido assevera ainda o Relator Ministro Antônio José de Barros

Levenhagem (2009, p.01)

RECURSO DE REVISTA - DISSÍDIO INDIVIDUAL - SENTEÇA ARBITRAL - EFEITOS - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ART. 267, VII, DO CPC. I - É certo que o art. 1º da Lei nº 9.307/96 estabelece ser a arbitragem meio adequada para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta. Possui relevo no ato da contratação do trabalhador e durante vigência do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta nítida posição de desvantagem, valendo salientar que o são normalmente os direitos relacionados à higiene, segurança e medicina do trabalho, não o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expressão meramente patrimonial. Após a extinção do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficiência justificadora da proteção que a lei em princípio outorga ao trabalhador na vigência do contrato implicam, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependência e subordinação que singularizam a relação empregatícia deixam de existir. II - O artigo 114, §1º, da Constituição não proíbe o Juízo de arbitragem fora do âmbito dos dissídios coletivos. Apenas incentiva a aplicação do instituto nesta modalidade de litígio, o que não significa que sua utilização seja infensa à composição das contendas individuais. III - Para que seja consentida no âmbito das relações trabalhistas, a opção pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho e à míngua de vício de consentimento. IV - Caso em que a opção pelo Juízo arbitral ocorreu de forma espontânea e após a dissolução do


vínculo, à míngua de vício de consentimento ou irregularidade quanto à observância do rito da Lei nº 9.307/96. Irradiação dos efeitos da sentença arbitral. Extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, VII, do CPC), em relação aos pleitos contemplados na sentença arbitral. [...]. II - Recurso conhecido e provido. Processo: RR - 1799/2004-024-05-00.6 Data de Julgamento: 03/06/2009, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/06/2009.

Considerando que a Lei 9.307/96 foi recentemente modificada pela Lei n.

13.129/15, é certo evidenciar que para o âmbito trabalhista nada fora alterado; contudo,

devemos considerar uma vitória daqueles que defendem a arbitragem nos dissídios

individuais, visto que as modificações trouxeram ao instituto da arbitragem força para seu

adimplemento, como assevera Francisco José Cahali, (2015, p.01)

A nova roupagem da lei apresenta uma conquista para o instituto da arbitragem, uma vez que, sem alterar a sua essência da norma em vigor, a regulamentação tem por objetivo aumentar a busca pela sua utilização, bem como facilitando a comunicação com o Poder Judiciário. Nesse sentido, decorrido a vacatio legis aquele pedido expedido pelo árbitro/tribunal arbitral ao órgão jurisdicional nacional passa-se a chamar Carta Arbitral.

Assim como salienta Francisco José Cahali, esta nova roupagem trouxe um maior

credibilidade para arbitragem, objetivando uma maior divulgação de sua forma para que

pré-conceito envolto nela se dirima de uma vez, e mais pessoas possam se usufruir da

arbitragem como um meio eficaz ao combate a morosidade e plenamente cabível.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho buscamos evidenciar o instituto da arbitragem nos dissídios

individuais e sua aplicabilidade na seara trabalhista como ferramenta essencial ao Poder

Judiciário para promover celeridade que atualmente encontra se submerso ao um mar

moroso de processos sem fim que vem aumentar de forma assombrosa a cada ano que

passa.

O Poder Judiciário ciente de sua morosidade há tempos busca meios alternativos

extrajudiciais que possam desafogar o judiciário e promover celeridade e ceivar de uma

vez por todas com a morosidade predominante em nosso judiciário, os meios


extrajudiciais em síntese assim como estudamos são comissão de conciliação prévia,

autodefesa, autocomposição, acordos e convenções coletivas, mediação e arbitragem

coletiva e individual.

Contudo temos como objeto principal de estudo o instituto da arbitragem

individual do trabalho, a qual se buscou tratar de forma clara e sem delongas de forma

geral sobre sua estrutura, aplicabilidade e porque vem sendo alvo de inúmeros conflitos

jurisprudências e doutrinários, conflitos estes em suma discussões de uma suposta

inaplicabilidade da arbitragem individual em decorrência dos direitos patrimoniais

disponíveis, em virtude deste dilema doutrinário salientamos pontos que dirimir esta

possível inaplicabilidade.

Por fim, destacamos a recente modificação da Lei da Arbitragem de n. 9.307/96,

pela Lei. n. 13.129/15 a qual alterou pontos relevantes de aumentar sua credibilidade e

elevar a procura por este meio, já que podemos concluir que a arbitragem individual do

trabalho não é somente alvo de discussões doutrinárias e jurisprudências, mas é também

alvo de muito pré-conceito por se tratar de um meio paralelo ao poder judiciário e em

principal por ser ele julgado por um árbitro ou mesmo por tribunal arbitral, e dispensando

a figura do Juiz togado.

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47

TUTELAS JURISDICIONAIS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

GUARDIANSHIP COURT OF URGENCY AND EVIDENCE THE LIGHT OF

CIVIL PROCEDURE CODE

Bianca Dutra Batista1 Ailton Nossa Mendonça2

RESUMO: Pela proposição da analisada legislação pertinente e no entendimento doutrinário sobre as tutelas jurisdicionais, pode-se verificar que as tutelas provisórias se subdividem em tutela de urgência e tutela de evidência. Porquanto, a tutela de urgência é gênero e possui como espécies a tutela antecipada e a cautelar. Os dispositivos legais das referidas tutelas estão dispostos na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, Código de Processo Civil, especificamente no Livro V. Serão abordadas as descrições de cada tipo de tutela, bem como o procedimento jurisdicional, realçando a importância de cada uma e aproximando todas as medidas quanto ao seu objetivo em comum que através da moderna Lei Processual Civil visa a um processo efetivo, justo, tempestivo e adequado para que a nova concepção processual transforme o mecanismo do Poder Judiciário em uma prestação jurisdicional de forma mais simples e eficiente. PALAVRAS – CHAVE: Tutelas provisórias, Tutela de urgência, Tutela antecipada e cautelar, Tutela de evidência, Procedimentos. ABSTRACT: The proposition analyzed relevant legislation and doctrinaire understanding ofjurisdictional guardianships, it can be seen that the provisional guardianships are divided into emergency trusteeship and guardianship of evidence. Because theemergency protection is gender and species has as injunctive relief and injunctive. Thelegal provisions of these guardianships are of Law No. 13,105, of March 16, 2015, CivilProcedure Code, specifically in Book V will address the descriptions of each type ofguardianship and the court procedure, stressing the importance of each andapproaching all measures as to their common goal that through modern Civil procedural Law aims at an effective process, fair, timely and appropriate to the newprocedural design transform the mechanism of the judiciary on a judicial assistanceform over simple and efficient. KEYWORDS: Temporary Guardianship, Emergency Protection, Early and Injunctive Relief, Trusteeship Evidence, Procedures.

1 Acadêmica do 9º Semestre do Curso de Direito da Universidade Camilo Castelo Branco – Fernandópolis-SP. E-mail: [email protected] 2 Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Rio Preto, Graduado em Ciências Físicas e Biológicas com Habilitação em Matemática pela Fundação Educacional de Votuporanga, Especialização em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de Rio Preto, Mestrado em Direito Público pela Universidade de Franca, Doutorado em Direito Empresarial pela Universidade da Estremadura, Cidade de Cáceres - Espanha. E-mail: [email protected]


1 INTRODUÇÃO

Em busca de uma melhor convivência social foram criadas as normas para que o

comportamento humano seja restrito à legalidade. Desta forma, surgiram as leis que

disciplinam o ramo do Direito.

O Direito Processual Civil Brasileiro busca uma efetiva pacificação de conflitos

com justiça para que a sociedade possa viver em harmonia. Quando nos deparamos com

a demora na entrega da prestação jurisdicional, estamos diante de inúmeros prejuízos, não

só para as partes do litígio, como também para a sociedade em geral.

Nada adianta se o Judiciário não conseguir garantir uma efetiva relação

processual, tornando-se ineficientes as medidas judiciais, por tal motivo é que a justiça

deve, em tempo razoável, garantir o devido processo legal.

Nesse sentido leciona FILHO (2015, p. 08):

Na dinâmica forense, verificamos que a entrega da prestação jurisdicional é retardada não apenas pela complexidade procedimental da demanda, como também pelo volume dos serviços judiciais, o que impede o magistrado de pacificar o conflito de interesse no espaço de tempo esperado. A situação examinada nos faz concluir pela necessidade de que o processo seja desburocratizado, que a forma exacerbada seja desprestigiada, que o fim prevaleça em relação ao meio.

Afinal, o Direito não é apenas baseado na aplicação das leis, visto que os homens

são de suma importância para a devida aplicação prática, buscando a eliminação dos

conflitos de interesses.

A nova sistemática processual civil brasileira busca a efetivação do alcance dos

princípios, direitos e garantias fundamentais expressamente já previstos na Constituição

Federal Brasileira, visando à pacificação de conflitos sociais, com a real aplicação dos

princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas, devido processo legal

e economia processual.

Especificamente, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, dispõe que

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”,

demonstrando a importância da aplicabilidade da tutela preventiva e da apreciação

jurisdicional, garantindo assim a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição.

Assim, visando a todas estas garantias é que a lei processual, através da tutela

provisória, que é gênero, pode fundamentar-se nas espécies de urgência e evidência,


sendo a primeira dividida em acautelatórias ou satisfativas, proporcionando uma nova

sistemática protetiva, em um tempo justo, àqueles que necessitam, em garantia do não

perecimento do Direito.

A tutela de urgência busca primeiramente afastar o periculum in mora, evitando

assim um prejuízo grave ou de difícil reparação, possuindo como espécies as medidas da

antecipação de tutela, de forma satisfativa, e as medidas cautelares, para afastar o risco

de inutilidade do processo, ao passo que a tutela de evidência é deferida desde que fique

demonstrada a certeza de um direito.

2 TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência possui como fundamento principal a existência concreta de

uma emergência a ser analisada, desde que demonstrada na relação processual “a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”,

conforme a norma processual civil estabelece em seu artigo 300, buscando, assim, a

proteção de um direito material.

Nesse sentido, ressalta-se o entendimento de FILHO (2015, p. 09): “(...) o autor

não pode conviver com a demora do processo, sob pena de suportar prejuízo grave ou de

difícil reparação, o que justifica o posicionamento do magistrado a respeito de

determinada questão do processo antes da sentença”.

A decisão crítica deve estar devidamente comprovada, bem como o risco de que

a decisão final possa ser ineficaz, alterada ou agravada, portanto, é de suma importância

a presença dos requisitos do periculum in mora3 e do fumus boni iuris4, tanto para a

concessão da tutela satisfativa quanto a cautelar, devendo estar presentes ambos os

requisitos no mesmo caso a ser analisado. Assim, poderá o magistrado decidir algo

imprescindível antes da sentença, ou seja, no curso do processo.

Importante ressalvar que a tutela de urgência possui caráter provisório, podendo

o magistrado, de acordo com o seu livre convencimento e as provas produzidas no curso

da instrução processual, modificar a tutela deferida anteriormente ao prolatar a sentença

judicial.

3 Periculum in mora (perigo da demora): expressão latina que define o risco da demora, assim, deverá o magistrado conceder o pedido, mesmo que em caráter provisório, visto que a decisão tardia pode gerar um prejuízo irreparável para a parte. 4 Fumus boni iuris (fumaça do bom direito): expressão latina que trata da concessão do pedido requerido, ainda que em caráter provisório, desde que o magistrado verifique que o requerente possui aparentemente o direito daquilo que está postulando.


Para melhor análise do juízo, a referida tutela apenas deve ser deferida após se

ter a convicção da necessidade de sua urgência, por tal motivo a concessão pode ser dada

em caráter liminar, quando for certa a sua necessidade, ou após justificação prévia,

quando a parte requerente comprovar em audiência a efetiva emergência.

Deverá o requerente beneficiado com a tutela de urgência em determinados casos

indenizar a parte contrária, devendo o procedimento de indenização ocorrer nos mesmos

autos, caso ocorram prejuízos com a efetivação da tutela, estabelecendo a norma

processual civil casos específicos em seu artigo 302 que dispõe:

Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Portanto, o juiz concederá a tutela provisória de urgência após a análise do caso

concreto e verificada a presença dos requisitos necessários à sua concessão.

2.1 TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipatória, que é uma espécie da tutela de urgência, possui natureza

satisfativa. Por meio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso do processo,

buscando a antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a sentença.

Disciplina DIDIER (2015, p. 567): “A tutela provisória satisfativa antecipa os

efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado.

Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida”.

No mesmo sentido também ficou estabelecido no Enunciado nº 28 do Fórum

Permanente de Processualistas Civis: “Tutela antecipada é uma técnica de julgamento

que serve para adiantar efeitos de qualquer tipo de provimento, de natureza cautelar

ou satisfativa, de conhecimento ou executiva”.

Pode-se afirmar que a tutela antecipada é a satisfação daquilo que seria

concedido definitivamente ao final do processo, portanto, é uma medida que busca

satisfazer um direito já demonstrado até que se chegue à tutela definitiva.


Cabe ao juiz decidir quanto à concessão, revogação ou modificação desta

tutela, de acordo com os termos estabelecidos na lei processual civil.

Outrossim, quando os efeitos da concessão da tutela antecipada forem

irrecuperáveis, esta não poderá ser deferida. Porém, uma tutela jurisdicional indeferida

pode causar danos enormes, mesmo que o efeito da decisão seja irreversível, como por

exemplo, no caso em que precisa ser feita uma transfusão de sangue em uma criança

menor de idade, mas um dos pais não autoriza, assim, mesmo diante da

irreversibilidade, a tutela de urgência deverá ser concedida.

Destarte, de acordo com os enunciados aprovados no Seminário da Escola

Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados, diz o Enunciado nº 25:

“A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis

(art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia

do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF)”.

Quanto à decisão final de improcedência da ação, diz o Enunciado nº 140 do

Fórum Permanente de Processualistas Civis que: “A decisão que julga improcedente

o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada”.

Por fim, não se deve confundir tutela antecipada com o julgamento antecipado

da lide, pois este se destina a acelerar o resultado do processo e está ligado à suficiência

do conjunto probatório que possibilita o julgamento definitivo do litígio, seja pela

desnecessidade de prova oral em audiência ou porque a controvérsia envolve apenas

matéria de direito ou em razão da revelia. Portanto, a tutela antecipada não interfere

no julgamento definitivo da lide, apenas permite a antecipação imediata dos efeitos da

sentença.

2.2 TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar não possui cunho satisfativo, sendo apenas utilizada para

assegurar provisoriamente aquilo que se buscar efetivar, portanto, possui cunho

preventivo, ou seja, busca a segurança final do provimento definitivo. Importante

ressaltar que os requisitos para a concessão da tutela antecipada e cautelar são os

mesmos.

Segundo DIDIER (2015, p. 562), a tutela cautelar pode ser conceituada como

a que: “não visa à satisfação de um direito (ressalvada, obviamente, o próprio direito

à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o”.


Porquanto, a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada, desde

que presentes os requisitos de periculum in mora e fumus boni iuris, mediante o rol

exemplificativo a seguir, o qual está disposto no artigo 301 do Código de Processo

Civil: “(...) arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra

alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

Para definirmos tais medidas, podemos afirmar que o arresto é a apreensão

judicial de bens para garantir uma futura execução por quantia, ao passo que o

sequestro trata-se da apreensão de coisa individualizada e determinada, sobre a qual

pende um litígio, visando assegurar sua entrega ao vencedor, portanto, é uma execução

de entrega de coisa.

Já o arrolamento consiste na descrição e indicação de bens, buscando evitar sua

dissipação durante o processo. E, por fim, o protesto contra alienação de bens que visa

tornar inequívoco que o autor esteja em desacordo com a alienação de bens de outrem,

alegando ter algum tipo de direito ou preferência.

Por fim, complementa FILHO (2016, p. 315/316):

(...) É importante destacar que, em qualquer caso, o que fundamenta a concessão da tutela provisória que analisamos é o poder geral de cautela, não mais se exigindo o preenchimento de requisitos específicos, como a prova literal da dívida líquida e certa, como condição para o deferimento da medida liminar de arresto, a demonstração do fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, como condição para a concessão da medida liminar de arrolamento de bens, apenas para exemplificar.

3 TUTELA DE EVIDÊNCIA

A tutela de evidência será concedida provisoriamente desde que esteja

manifestamente óbvio e aparente o conflito em questão, pelas provas apresentadas em

juízo, não exigindo a presença do periculum in mora e fumus boni iuris, pois neste

caso o direito da parte autora está realmente demonstrado pela sua existência, sendo

injusto proteger a parte requerida em seu detrimento, tendo em vista a morosidade de

um processo.

Nos dizeres de DIDIER (2015, p. 617): “uma técnica processual, que

diferencia o procedimento em razão da evidência com que determinadas alegações se

apresentam em juízo”.


Dispõe o artigo 301 do Código de Processo Civil:

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

No caso do inciso I do referido artigo em tela podemos exemplificar quando

o réu usa de meios para atrasar os atos processuais, configurando-se uma defesa

abusiva e inadequada, o que de fato prejudicará a própria parte requerida caso fique

realmente demonstrado o abuso em questão, porém a concessão da tutela de evidência

no presente caso só poderá ser dada após a apresentação de defesa do réu.

Já nos incisos II, poderá o juiz decidir liminarmente, ou seja, no início do

processo, antes da contestação apresentada pelo réu. Do mesmo modo discorre o

enunciado aprovado nº 30 no Seminário da Escola Nacional de Formação de

Aperfeiçoamento de Magistrados:

É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.

Bem assim o enunciado aprovado nº 31: “A concessão da tutela de evidência

prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão

paradigma”.

Poderá o juiz também decidir liminarmente na ocasião do inciso III, conforme

está expresso no enunciado aprovado nº 29 no Seminário da Escola Nacional de

Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados: “Para a concessão da tutela de


evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser

fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora”.

Em relação ao inciso IV, deverá a parte autora apresentar prova idônea dos

fatos alegados, bem como que o réu não apresente prova capaz de gerar dúvida. Neste

caso, a concessão da tutela apenas poderá ser deferida após a apresentação da defesa

pelo réu.

Importante ressaltar que não se deve confundir a concessão da tutela de

evidência com o julgamento antecipado da lide, pois aquela possui uma decisão

revogável e provisória, diferente deste em que será feito o julgamento antecipado

definitivo em razão de as provas dos autos serem suficientes para a prolação da

sentença ou no caso da revelia.

Por fim, o recurso adequado quando ocorrer a concessão ou o indeferimento

da tutela de evidência é o agravo de instrumento, visto que se trata de uma decisão de

natureza interlocutória, devendo o recurso ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias,

nos termos do artigo 1015, inciso I, do Código de Processo Civil5.

4 PROCEDIMENTO GERAL DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

As tutelas provisórias em geral poderão ser concedidas em caráter

antecedente ou incidental, observando-se que a tutela provisória concedida em caráter

incidental, ou seja, no próprio curso do processo, não necessita do recolhimento das

custas processuais.

Assim dispõe o Enunciado nº 29 do Fórum Permanente de Processualistas

Civis: “A decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada incidental ao

recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la,

sendo impugnável por agravo de instrumento”.

Diz provisória, pois as decisões, tanto antecipada quanto acautelatória, podem

ser revogadas ou modificadas após o aprofundamento cognitivo do magistrado, porém,

após ser deferida sua eficácia, será conservada em todo curso processual.

Destarte, a decisão de deferimento da tutela antecipada ou cautelar possui

natureza de decisão interlocutória, cabendo recurso desta decisão na modalidade de

5Artigo 1.015, CPC: Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias.


agravo de instrumento, que por sinal não possui efeito suspensivo, desta forma,

enquanto não houver o julgamento do referido recurso, ou não lhe for concedido o

efeito suspensivo, a tutela concedida continuará produzindo seus efeitos.

Em caso de sentença procedente, havendo a concessão da tutela provisória no

curso do processo, enquanto não for julgado o recurso cabível de apelação, os efeitos

da tutela ainda continuarão a produzir seus efeitos, visto que o recurso de apelação não

possui efeito suspensivo como o do agravo de instrumento.

Ao passo que, se a sentença for improcedente e houver sido concedida a tutela

provisória no curso do processo, baseando-se também na não concessão do efeito

suspensivo no caso de recurso de apelação, aquilo que se foi provisoriamente deferido

deixará de produzir seus efeitos, visto que a decisão final do magistrado foi pela

improcedência do pedido, ou seja, em sentido contrário ao concedido na tutela

provisória, devendo o juiz constar expressamente na sentença caso queira manter

aquilo que se foi tutelado mesmo que a sentença seja prolatada em sentido diverso.

É de suma importância que em todas as decisões do magistrado referente a

tutela provisória sejam devidamente fundamentadas de acordo com o convencimento

do juiz, nos casos em que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela apreciada.

Assim também prevê a Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Em caso de suspensão do processo, a tutela provisória terá sua eficácia

conservada, salvo se houver decisão judicial em contrário.

Apresenta no mesmo sentido o enunciado aprovado nº 26 no Seminário da

Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados:

Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada seja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior.


Quanto à execução das tutelas provisórias, poderá o juiz determinar as

medidas que entender necessárias, observando-se, no que couber, as normas referentes

ao cumprimento provisório de sentença.

Importante ressaltar que o título da execução é provisório, podendo ser

modificado, porém a execução será processada como se definitiva fosse, além disso, a

forma a ser procedida na execução dependerá da natureza da obrigação, como, por

exemplo, a obrigação de pagar, de fazer ou não fazer, devendo a aplicabilidade do

cumprimento provisório ser nos moldes estabelecidos pelo magistrado, de acordo com

os meios necessários para garantir a efetividade da tutela jurisdicional.

Assim, será o juiz responsável pela devida aplicabilidade da tutela provisória

concedida. Caso a tutela seja de urgência, poderá o juiz, de acordo com o caso

concreto, exigir caução real ou fidejussória6 idônea em razão de possíveis danos que

poderão acarretar a parte contrária, ao passo que a caução também poderá ser

dispensada se ficar comprovado que a parte é economicamente hipossuficiente e não

poderá oferecê-la.

Portanto, nesta hipótese, busca-se a melhor forma para se proceder à execução

da tutela provisória sem que ocasione alguma perda ou dano para a parte requerida.

Estamos diante de uma contracautela, de modo que sempre que houver risco poderá

ser determinada a exigência de caução.

Em relação à competência do juízo para se decidir a tutela provisória

incidental, tanto para a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) quanto para a de

evidência, deverá ser requerida ao juízo da causa.

No tocante as ações de competência originária de tribunal e nos recursos, as

espécies de tutelas provisórias deverão ser requeridas ao órgão que possuir

competência para a apreciação do mérito da causa, exceto em caso de disposição

especial.

4.1 TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER

ANTECEDENTE

Trata-se de um procedimento para requerer a tutela satisfativa em caráter

antecedente.

6 Caução Real ou Fidejussória: a primeira será quando a garantia dada para assegurar uma obrigação se tratar de um bem móvel ou imóvel, ao passo que a segunda será quando a garantia dada for pessoal.


A petição inicial para o requerimento de ambas as tutelas, antecipada e

cautelar, deverá ser de forma simplificada, limitando-se nos termos do artigo 303 do

Código de Processo Civil: “(...) a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da

tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do

direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do

processo”, devendo estar devidamente demonstrados os requisitos do periculum in

mora e o fumus boni iuris.

Ainda, deverá constar na petição o valor da causa, baseando-se no pedido da

tutela final pretendida e, assim, não sendo o autor beneficiário da justiça gratuita,

imediatamente deve recolher as custas processuais.

Importante que o autor na petição inicial expresse claramente a urgência de

seu pedido, ou seja, o motivo pelo qual requer a tutela antecipada.

A petição inicial antecedente poderá ser emendada, caso o juiz entenda que

não há elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada, estabelecendo o

prazo de 05 (cinco) dias para o autor providenciar a emenda, corrigindo eventual

defeito na petição ou providenciar a juntada de um documento essencial para o

deferimento da tutela. Porém, se o autor não providenciar a emenda no prazo

estabelecido, a petição inicial será indeferida, com a consequente extinção do processo

sem o julgamento do mérito.

Após o pedido constante na petição inicial ser deferido, deverá o autor, no

prazo de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior, aditá-la, complementando sua

argumentação, bem como realizar a juntada de novos documentos e a confirmação do

pedido de tutela final.

No aditamento da petição inicial não poderá o autor modificar seu pedido,

possibilitando a lei apenas a sua confirmação, sendo os novos documentos juntados

também para confirmar a importância e urgência de seu pedido, além de o autor poder

indicar novas provas que pretende produzir futuramente.

O aditamento ocorrerá nos mesmos autos em que foi proposto o pedido

antecedente, não necessitando do recolhimento de custas processuais, visto que já

foram recolhidas anteriormente tendo como base o valor do pedido final.

Em seguida, será providenciada a citação e intimação do réu para comparecer

à audiência de conciliação ou mediação, bem como na citação tomará conhecimento

da tutela antecipada em caráter antecedente que foi deferida em benefício do autor e,


se não houver conciliação, será iniciado o prazo de 15 (quinze) dias para o réu

apresentar sua contestação a partir da audiência.

Da decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente,

por se tratar de natureza de decisão interlocutória, caberá recurso de agravo de

instrumento.

Após ser deferida a tutela antecipada e o autor providenciar seu aditamento,

a ação seguirá pelo procedimento comum e, caso o autor não providenciar o

aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito, sendo encerrada a

eficácia da tutela concedida.

Ainda se tratando da tutela antecipada, sendo esta concedida em caráter

antecedente e da decisão não sendo interposto o recurso cabível, a tutela antecipada

será estabilizada. Assim, ficando demonstrado que as partes concordam com a decisão

da tutela, não haverá necessidade de continuação, sendo extinto o processo.

Contudo, importante salientar que tal dispositivo faz menção apenas à tutela

antecipada, não mencionando a estabilização para a tutela cautelar, podendo-se

concluir que a tutela cautelar é a adoção de uma providência temporária, sendo eficaz

apenas até o momento em que a parte tenha satisfeito seu pedido principal, assim, não

poderão os efeitos cautelares ser estabilizados.

Também no mesmo dispositivo, entende-se que a tutela de evidência, mesmo

que não expressamente definida em lei a sua estabilização, será possível essa

possibilidade, bem como se entende possível a estabilização de tutela antecipada

requerida incidentalmente.

Em relação à possibilidade da interposição de recurso, ficou convencionado

no enunciado aprovado nº 28 no Seminário da Escola Nacional de Formação de

Aperfeiçoamento de Magistrados que: “Admitido o recurso interposto na forma do art.

304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação

definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido

recurso”.

Assim, a ausência de recurso contra a decisão que antecipou a tutela

satisfativa em favor do autor terá como consequência a estabilização da tutela

antecipada, bem como a extinção do processo. No entanto, a lei permite que qualquer

das partes pode propor nova ação com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela

antecipada estabilizada, na qual caberá ao autor da ação anterior, mesmo que seja o


réu da nova ação, provar aquilo que foi alegado para a concessão da tutela antecipada

em caráter antecedente.

Porém, uma vez estabilizada, serão conservados os efeitos da tutela

antecipada enquanto a mesma não for revista, reformada ou invalidada, através de

decisão de mérito em nova ação proposta.

Pode ainda o autor da nova ação requerer a tutela antecipada para a suspensão

dos efeitos da ação anterior.

Qualquer uma das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em

que houve a estabilização, para que possa instruir a petição inicial da nova ação, sendo

prevento o juiz que concedeu a estabilização da tutela antecipada anteriormente

deferida.

Contudo, o prazo decadencial para a propositura da nova ação que pretende

rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada é de 02 (dois) anos,

contados a partir da ciência da decisão que extinguiu o processo.

Quanto à estabilização, diz o enunciado aprovado nº 27 no Seminário da

Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados: “Não é cabível

ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”.

Do mesmo modo também ficou decidido no Enunciado nº 33 do Fórum

Permanente de Processualistas Civis: “Não cabe ação rescisória nos casos de

estabilização da tutela antecipada de urgência”, assim, após o prazo estabelecido em

lei não será possível a discussão entre as partes quantos aos efeitos da estabilização.

Ocorre que, em sua doutrina, Misael Montenegro Filho menciona

posicionamento divergente em relação à possibilidade de ajuizamento da ação

rescisória, FILHO (2016, p. 321):

Contudo, ultrapassado o prazo sem que o direito de ação seja exercitado, a relação de direito material é acobertada pelo manto da coisa julgada, sem que possa ser (re)discutida, ressalvada a possibilidade do ajuizamento da ação rescisória, fundada em uma das hipóteses listadas no artigo 966.

Desta forma, nada impede que qualquer das partes ingressem com uma nova

demanda, discutindo o mesmo bem, porém sem vínculo nenhum com a ação anterior.

Portanto, a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente irá

proporcionar ao autor o adiantamento de efeitos do futuro provimento de mérito,


possibilitando que o mesmo possa usufruir daquilo que só iria gozar ao final, desde

que o pedido seja deferido e sejam esgotados os recursos com efeito suspensivo.

4.2 TUTELA CAUTELAR CONCEDIDA EM CARÁTER

ANTECEDENTE

Em se tratado do procedimento da tutela cautelar (conservativa), concedida

em caráter antecedente, observa-se que há uma diferenciação deste procedimento com

a tutela satisfativa concedida nos mesmos moldes.

A petição inicial deverá indicar, nos termos do artigo 305 do Código de

Processo Civil: “a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se

objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, além

da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora.

Ainda, deverá o juiz observar se o pedido possui natureza antecipada e não

cautelar, pois neste caso o procedimento a ser adotado será o da tutela antecipada

requerida em caráter antecedente, qual seja, o artigo 303, do Código de Processo Civil,

já abordado anteriormente.

Nesse sentido leciona FILHO (2016, p. 321):

Em atenção aos princípios de instrumentalidade das formas e da fungibilidade, se o autor equivocadamente formula pedido de tutela provisória cautelar, quando deveria ter formulado pedido de tutela provisória antecipada (leia-se: por pretender obter providência satisfativa), o juiz recebe um como se o outro houvesse sido formulado, advertindo o autor a este respeito, sobretudo para que adite a petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, complementando a sua argumentação, juntando novos documentos e para que formule o pedido de tutela final.

Em seguida, o réu será citado para em 05 (cinco) dias, contestar o pedido de

tutela cautelar e indicar as provas que pretende produzir. Neste caso, tanto faz se a

liminar foi deferida ou indeferida, porém, se a liminar for deferida, o réu receberá o

mandado de citação e de intimação desta decisão.

Se o pedido for contestado pelo réu no prazo legal de 15 (quinze) dias, seguirá

o processo de acordo com o procedimento comum, porém, se o pedido não for

contestado, os fatos alegados pelo autor serão aceitos como verdadeiros, ou seja, será

decretada a revelia do requerido e, após, o juiz decidirá no prazo de 05 (cinco) dias de


acordo com o seu convencimento, uma vez que a revelia não indica o julgamento

procedente da ação.

No tocante à não apresentação de defesa pelo réu, menciona FILHO (2016,

p. 322): “a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, decorrente da não

apresentação da defesa pelo réu, é relativa e limitada à tutela provisória cautelar, não

produzindo efeitos em relação ao pedido de tutela final”.

Da decisão interlocutória do magistrado caberá recurso na modalidade de

agravo de instrumento, salvo se ficar reconhecida a prescrição ou decadência do direito

do autor, sujeitando a sentença.

Sendo executada a medida cautelar requerida pelo autor, deverá o mesmo dar

sequência com o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, a partir do momento em

que a tutela for efetivada, porém, se a cautelar for indeferida, nada impede que o autor

postule o seu pedido principal, decidindo o magistrado da mesma forma, salvo se for

reconhecida a decadência ou prescrição do pedido, pois aqui a decisão será de mérito

e faz coisa julgada.

Contudo, o pedido principal ocorrerá nos mesmos autos, sendo desnecessário

o recolhimento de novas custas processuais, portanto, não há mais o que se falar em

processo autônomo para a tutela cautelar, podendo ainda o autor, junto com o pedido

principal, aditar a causa de pedir.

Nos dizeres de FILHO (2016, p. 323): “a permissibilidade para o aditamento

da causa de pedir é justificada pelo fato de o réu não ter sido ainda citado, não tendo

ocorrido a estabilização da lide”.

Outrossim, pode a parte requerida apresentar duas contestações, sendo uma

do pedido cautelar e a outra do pedido principal.

Porém, a atual sistemática permite a faculdade da parte em requerer o pedido

principal junto ao pedido cautelar antecedente, assim, deferida a tutela cautelar, não

será mais necessário o aditamento da petição inicial.

Se o pedido principal for apresentado posteriormente ao pedido da tutela

cautelar, as partes deverão ser intimadas, através de seu advogado ou pessoalmente,

da designação de audiência de conciliação ou de mediação e, não havendo

autocomposição, terá início o prazo para apresentar a contestação.

Uma vez decidido o pedido cautelar, esta decisão não fará coisa julgada

material, visto que tal tutela não possui autonomia.


O artigo 309, do Código de Processo Civil, menciona as formas de cessação

da eficácia da tutela concedida em caráter antecedente:

Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Na hipótese mencionada no inciso I do referido artigo, caso o autor não conclua

o pedido, não haverá a extinção do processo principal, devendo este prosseguir para a

análise de seu pedido. Entretanto se o autor não providenciar o disposto no inciso II,

não será cessada a eficácia se ficar comprovada que a execução da medida não ocorreu

por fatos alheios a vontade do autor. Já no inciso III, o pedido principal será julgado

improcedente, pois não terá mais sentido a eficácia da tutela concedida em caráter

antecedente.

Ocorrendo alguma das hipóteses do artigo 309 do Código de Processo Civil, a

parte não poderá renovar o pedido, apenas em caso de novo fundamento, ou seja, nova

causa de pedir.

Importante mencionar que a cessação da eficácia se dá nas tutelas cautelares e

antecipadas, e em ambas o autor deverá responder pelo dano processual e pelos

prejuízos causados à parte adversa.

Por fim, a tutela cautelar possui como característica essencial a sua

instrumentalidade em relação ao pedido principal, desde que demonstrada a urgência

da concessão de sua medida.


Com a nova dinâmica do Código de Processo Civil, estamos diante da

unificação das tutelas provisórias, trazendo, assim, vários benefícios que irão

certamente contribuir para a celeridade processual, bem como o acesso universal à

justiça, economia processual e a instrumentalidade das formas.

Como exemplo, pode-se mencionar a tutela de urgência cautelar que não possui

mais a necessidade de um processo anterior e autônomo para a concessão da liminar,

o que é vantajoso, visto que simplifica e muito a dinâmica processual, principalmente


em se tratando de tempo e da celeridade, que é de suma importância para a parte que

pretende ter o seu direito resguardado.

Outro aspecto que merece enfoque é quanto à possibilidade de estabilização da

tutela antecipada satisfativa concedida em caráter antecedente caso a decisão que a

concedeu não seja recorrida.

Ressalta-se, assim, a importância do novo parâmetro processual civil, que

através da aplicação instantânea do Direito busca de uma melhor forma a resolução de

conflitos, bem como a aplicação dos princípios constitucionais de forma mais efetiva

com o escopo de concretizar a garantia dos direitos humanos e fundamentais.

Deste modo, em razão do princípio da eficiência, o Estado está mais

empenhado em aplicar a concessão das medidas preventivas e satisfativas com a

finalidade de uma prestação jurisdicional célere, superando a limitação do aspecto

temporal do procedimento.

Durante o discorrer do presente artigo, as diferenças e igualdades de cada tipo

de tutela foram devidamente explicadas, pois cada medida, seja ela antecipatória,

cautelar ou de evidência, possui suas peculiaridades, mesmo que ainda a doutrina e

jurisprudência deve apresentar esclarecimentos sobre alguns aspectos relevantes.

Por fim, espera-se ter alcançado o objetivo pretendido deste artigo, qual seja, a

definição das tutelas de urgência, antecipada e cautelar, e a tutela de evidência, bem

assim o procedimento específico para cada medida, com enfoque nas tutelas

antecipadas e cautelares concedidas em caráter antecedente, sendo ambas uma

inovação a Lei Processual Civil.

Portanto, busca-se um resultado prático útil (assecuratório), quando se tratar da

espécie de tutela cautelar ou até mesmo a antecipação dos efeitos do bem da vida, com

a satisfação de seu objetivo, quando da espécie da tutela antecipada, e ao se tratar da

espécie de tutela de evidência, quando o requerente tem seguramente razão em sua

pretensão, enfim, possibilitando a garantia de resguardar um direito que poderia ser

lesionado, caso não houvesse a possibilidade de obtenção de uma resposta célere do

Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.


BRASIL, Códigos de Processo Civil Comparados: 2015-1973. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, v.2. FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2015, v.3. FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ed. São Paulo: Atlas, 2016. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Afiliada, 2015. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC – Lei 13.105/15. 1ª ed. São Paulo: Afiliada, 2015. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 1ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: Afiliada, 2015. ENUNCIADOS aprovados no Seminário da Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados. Disponível em: <http://www.atenas.edu.br/faculdade/arquivos/NucleoIniciacao Ciencia/REVISTAJURI2014/9%20TUTELA%20DE%20URG%C3%8ANCIA%20E%20TUTELA%20DE%20EVID%C3%8ANCIA%20NO%20PROJETO%20DO%20NOVO%20C%C3%93DIGO%20DE%20PROCESSO%20CIVIL.pdf> Acesso em 13/09/2015 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/37807/a-tutela-provisoria-no-novo-codigo-de-processo-civil> Acesso em 13/09/2015 Disponível em: <http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/processo_civil _procedimentos_2015-1.pdf> Acesso em 19/09/2015 Disponível em: <file:///C:/Users/Diogo/Downloads/tutelas-de-urgencia-tutela-antecipada-e-cautelar-e-da-evidencia-no-novo-cpc.pdf > Acesso em 20/09/2015


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A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72 E A LEI COMPLEMENTAR Nº 150 DE 2015

CONSTITUTIONAL AMENDMENT Nº 72 AND

SUPPLEMENTARY LAW Nº 150 OF 2015

Débora Amanda Munis Torres 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é apresentar as alterações legislativas referentes ao trabalho doméstico, em especial a Emenda Constitucional número 72 e a Lei Complementar número 150 de 2015, que regulamenta o trabalho dos empregados doméstico brasileiros. O aprofundamento do estudo sobre o tema é relevante, pois somente com tais alterações, os empregados domésticos passaram a gozar dos mesmos direitos trabalhistas dos demais trabalhadores brasileiros. PALAVRAS-CHAVE: Trabalho doméstico; Emenda Constitucional nº 72; Lei Complementar 150 de 2015. ABSTRACT: The purpose of this paper is to present legislative amendments in relation to domestic work, in particular the Constitutional Amendment number 72 and Complementary Law No. 150 of 2015, which regulates the work of Brazilian domestic employees. Deepening the study of the topic is relevant because only with such changes, the domestics came to enjoy the same labor rights of other Brazilian workers. KEYWORDS: Domestic work; Constitutional Amendment nº 72; Complementary Law 150 of 2015.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como escopo explanar sobre as mudanças ocorridas após a

Emenda Constitucional nº 72, a qual, objetiva ampliar os direitos e garantias do

trabalhador doméstico. Sem sombra de dúvidas foi um grande marco na evolução do

direito do trabalho. Apesar de todas as conquistas realizadas, ainda faltava aos

trabalhadores domésticos, direitos específicos, que trouxessem equiparação aos demais

trabalhadores.

Iniciamos com aspecto histórico do Direito do Trabalho, abordando a Revolução

Industrial, assim como também o surgimento do Proletariado. Após, abordaremos o

1 Bacharel em Direito pela Universidade de Sorocaba 2 Doutorando em Educação (UNISO). Mestre em Direito (UNIFIEO). Especialista em Direito Empresarial (PUC/SP). Advogado e Administrador de Empresas.


Tratado de Versalhes e sua importância na criação da Organização Internacional do

Trabalho.

Assim como também, abordaremos a respeito da Criação das Leis do Trabalho e

da Positivação do Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, falaremos a respeito

dos Direitos e Valores Sociais do Trabalho na Constituição. Após os aspectos históricos,

iremos abordar os aspectos relevantes do Direito do Trabalho, falando do Conceito de

Empregado e Empregador, Conceito do Empregado Urbano, Rural e Doméstico, Das

Anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, do Contrato Individual do

Trabalho, do Salário-Base e Remuneração, assim como, o Salário-Mínimo e Piso Salarial.

Falaremos também, da Jornada de Trabalho e os Intervalos Intrajornada e

Interjornada, do Adicional Noturno, Horas Extras, Férias e o Depósito de Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço, das Verbas Rescisórias. Da distinção do Trabalhador

Doméstico perante os demais trabalhadores brasileiros segundo a Lei 5.859/1972.

Em suma, no presente trabalho, explanaremos de forma objetiva sobre os novos

direitos conquistados e o que ainda precisa de legislação para efetivação do mesmo.

2 ASPECTO HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 A Revolução Industrial e o Surgimento do Proletariado Urbano

Um grande marco para evolução das condições trabalhistas foi a Revolução

Industrial, na qual o descontentamento da geração levou-as reivindicações dos direitos

trabalhistas, se explodindo então na metade do século XIX, uma das propostas era

abolição do trabalho infantil superior a 12 horas e também o trabalho noturno, o

crescimento das cidades, a evolução das industriais, o interesse em querer expansão,

porém sem pensar nos trabalhadores, sendo eles jovens, adultos e crianças, terem sua

saúde prejudicada. Como mostra Nascimento (2011, p.33).

O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes. A necessidade de dotar a ordem jurídica de uma disciplina para reger as relações individuais e coletivas de trabalho cresceu no envolvimento das “coisas novas” e das “ideias novas” (...)

O proletariado como mostra Nascimento (2011, p. 37)


Proletário é um trabalhador que presta serviços em jornadas que variam de 14 a 16 horas, não tem oportunidades de desenvolvimento intelectual, habita em condições subumanas, em geral nas adjacências do próprio local da atividade, tem prole numerosa e ganha salário em troca disso tudo.

Foi a partir das condições de trabalho da época trouxe a massa trabalhadora

descontentamento com a atual situação pelo qual se encontravam e a questionamentos a

cerca do que poderia ser feito para a defesa de seus interesses, derrubando a ordem social

vigente e implementando novas ideias e condições sociais e econômicas, trazendo aos

proletariados uma nova esperança aquela classe.

2.2 O Tratado de Versalhes e a Criação da Organização Internacional do

Trabalho - OIT

A Organização Internacional do Trabalho foi criada pela Conferência da Paz, após

segunda guerra mundial, para garantia dos direitos sociais. Como mostraAlvarenga

(2008, p.1)

O Tratado de Versalhes, cuja parte XIII dispôs sobre a criação da OIT, é um documento internacional elaborado pelas nações vitoriosas na Primeira Guerra Mundial (1914-1918), para promover a paz social e enunciar a melhoria das relações empregatícias por meio dos princípios que iriam reger a legislação internacional do trabalho (...).

Ainda neste artigo Alvarenga (2008, p.1) nos mostra os seguintes aspectos de tal

tratado.

A OIT é uma entidade que visa a uma ação orientadora de políticas legislativas para todos os países-membros, internacionalizar disposições sobre o trabalho e que pode ser delineada da seguinte forma: “a sociedade das nações tem por objetivo estabelecer a paz universal, que não pode ser fundada senão sobre a base da justiça social; existem condições de trabalho que implicam, para um grande número de pessoas, injustiça, miséria e privações; a não-adoção por uma ação qualquer de um regime de trabalho realmente humanitário é um obstáculo aos esforços dos demais desejosos de melhorar a sorte dos demais trabalhadores nos seus próprios países.


Sussekind (1987, p.124) nos mostra qual era o real interesse desta organização e

qual é o seu fim.

A OIT, portanto, visa a adotar uma política social de cooperação e de desenvolvimento social entre todos os sistemas jurídicos nacionais para a melhoria das condições de trabalho, mediante o implemento de normas protetivas sociais universais para os trabalhadores e o reconhecimento internacional dos Direitos Humanos do Trabalhador.

No ano de 2011 a OITdefiniu a adoção de um instrumento internacional de

proteção ao trabalho doméstico na forma de uma convenção, intitulada Convenção sobre

o Trabalho Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, intitulada

como convençãonº 189.

Convenção nº 189 possui 27 artigos, sendo os artigos 1º à 19º referente ao tema e

os artigos 20º à 27º referente a sua implantação e os procedimentos para adoção,

ratificação e implementação da convenção. Após essa convenção houve a recomendação

201 na qual abordava estes temas da referida convenção 189, trazendo-a uma

complementação.

2.3 Da Criação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

A criação da consolidação das leis trabalhista ocorreu no ano de 1943, pela Lei

nº 5.452 de 1943, antes dessa promulgação as leis de cunho trabalhistas eram esparsas,

ou seja, cada categoria possuíaleis tratando a respeito dos direitos, o atual governo da

épocaviu a necessidade de reunir estes textos legais num só diploma, como mostra

Nascimento (2011, p. 104)

Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, unindo em onze títulos essa matéria, resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo Min. Alexandre Marcondes Filho, que, depois de quase um ano de estudos, remeteu as suas conclusões ao Presidente da República em 19 de abril de 1943, com sugestões de juristas, magistrados, entidades públicas, empresas privadas, associações culturais etc.


A CLT além dos direitos que já haviam, foi introduzido também direitos e

regulamentações ainda não previstos, seguindo a risca as recomendações da OIT. A CLT

foi criada pelo então presidente Getúlio Vargas, a ideia de criação da mesma ocorreu 1942

pelo atual presidente e Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho, além deste

houve várias outras figuras históricas para criação deste, sendo eles os juristas: José de

Segadas Viana, Oscar Saraiva, Luís Augusto Rego Monteiro, Dorval Lacerda Marcondes

e Arnaldo Lopes Süssekind.

Entre as fontes da criação da Consolidação das Leis do Trabalho podemos citar

três, em primeiro lugar as conclusões do 1º Congresso Brasileiro de Direito Social,

realizado em 1º de maio de 1941, para festejar o cinquentenário da Encíclica

RerumNovarum, no qual foi organizado pelo professor Cesarino Júnior e pelo advogado

e professor Rui de Azevedo Sodré.

A segunda fonte da criação foi as convenções internacionais do Direito do

Trabalho e a terceira e última fonte é a terceira, a própria Encíclica RerumNovarum (em

português, "Das Coisas Novas"), o documento pontifício escrito pelo Papa Leão XIII a

15 de Maio de 1891, como uma carta aberta a todos os bispos sobre as condições das

classes trabalhadoras.

Em novembro de 1942 o anteprojeto foi apresentado e publicado posteriormente

no Diário Oficial para recebimento de sugestões e assinado em 1º de maio de 1943.

Como mostra Delgado (2013, p. 6)

Aliás, a assinatura da CLT foi um evento político comemorado publicamente. No dia do trabalho, Vargas assinou a CLT no Estádio de São Januário, lotado em razão da festividade. Segundo registros históricos, Getúlio utilizou o Estádio de São Januário como palco de muitos de seus discursos políticos, durante parte significativa de seu governo.

A CLT é um código vanguarda, ou seja, bem a frente da atual situação da época,

sendo este um código visionário.

2.4 Da Positivação Dos Direitos Fundamentais no Texto Constitucional De

1988

A conquista dos direitos humanos é um ato histórico, pelo qual o homem vivia

em condições de desigualdades sociais, desemprego e tantos outros problemas

enfrentados nas Revoluções Industrial e francesa, no qual aquelas pessoas se viam na


necessidade de mudanças concretas, de um mínimo de dignidade humana,Bobbio (1992,

p. 5) mostra de forma brilhantemente como foi o início das conquistas.

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Como mostra Araujo (2005, p. 109-110.)

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais

foram incluídos no título II, este título está dividido em cinco partes, sendo eles, dos

direitos e garantias fundamentais, sendo que para fins de organização foi dividido o

referido título em cinco capítulos: Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais,

Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos.

2.5 Direitos Sociais E Dos Valores Sociais Do Trabalho No Texto

Constitucional De 1988

Os direitos sociais teve seu início no Direito Brasileiro com a Constituição de

1934, as constituições de Weimar e a Constituição do México, foram as primeiras a

falarem dos direitos sociais, esses direitos vieram de momentos históricos, de grande

mobilização social que estava acontecendo, o Brasil acolheu essas mudanças, como

mostra Conceição (2012, p. 1)

Entre todas as Constituições existentes no mundo, a primeira a abordar os direitos sociais em nível mundial, foi a Constituição do México, em 1917. A partir daí, o México abriu novos caminhos, ele conseguiu ensinar ao mundo a viver em democracia


sem necessitar submeter às pessoas as discriminações sociais, bem como as explorações trabalhistas. A Constituição Alemã também buscou os direitos sociais para a sua nação. Defendia de forma clara a classe trabalhista com o intuito de preserva a dignidade do trabalhador. Tal Constituição foi considerada como a mais ampla em comparação com a do México, por enumerar vários direitos dos trabalhadores.

Importante salientar que nossa Constituição a sua base dos direitos sociais

advenho também da Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 10 de

dezembro de 1948. Estes direitos estão previstos no art. 7 da Constituição Federal como

mostra Filho (1999, p.1)

Os Direitos Sociais, dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular, diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado. Na Constituição de 1988 é exemplo do primeiro grupo o rol do art. 7º, enquanto exemplo do segundo grupo é o elenco do art. 5º.

Estes direitos tiveram grande mobilização à época do Marxismo e socialismo

revolucionário, que trouxeram uma nova concepção do trabalho e do capital. A

Constituição Federal de 1988 tem a preocupação com o bem-estar social, como mostra

Pessoa (2011, p.1)

A Constituição Federal de 1988 teve uma grande preocupação especial quanto aos direitos sociais do brasileiro, quando estabelecendo uma série de dispositivos que assegurassem ao cidadão todo o básico necessário para a sua existência digna e para que tenha condições de trabalho e emprego ideais. Em suma, todas as formalidades para que se determinasse um Estado de bem-estar social para o brasileiro foram realizadas, e estão na Constituição Federal de 1988.

Filho (1999, p.1), nos mostra a implementação dos direitos sociais na Constituição

Federal de 1988.

Os Direitos Sociais, dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular,


diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado. Na Constituição de 1988 é exemplo do primeiro grupo o rol do art. 7º, enquanto exemplo do segundo grupo é o elenco do art. 5º. A "Declaração Universal dos Direitos Humanos", em relação aos Direitos Laborais (artigos XXIII e XXIV), tratou das 3 questões básicas de toda proteção ao ser humano trabalhador: o salário justo, a limitação da jornada de trabalho e a liberdade de associação sindical para defesa desses direitos. Nossa tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a 1934, quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais (arts. 120-122). Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que restringiu esse núcleo (art. 137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou notavelmente (art. 157), pela Constituição de 1967, emendada em 1969, com nova restrição de direitos laborais (art. 165), até chegarmos, finalmente, à Constituição de 1988, que foi pródiga em ampliar os direitos trabalhistas (art. 7º), a ponto de comprometer a própria atividade produtiva das empresas. Se, de um lado, o Constituinte de 1988, em relação a muitos direitos laborais, apenas trouxe para o texto constitucional o que já se encontrava previsto na CLT, por outro ampliou muitas dessas vantagens. (...)

Os direitos sociais é a garantia aos indivíduos de condições melhores de trabalho,

tendo a criação da Consolidação das Leis do Trabalho e a ampliação dos direitos na

Constituição Federal uma asseguração que estes efetivará os direitos conquistados.

3 ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO DO TRABALHO

3.1 Conceito de Empregado

Empregado é aquele que presta serviços de natureza não eventual a empregador,

sob dependência deste e mediante salário. Podendo ser o empregado doméstico,

empregado urbano e o rural.

Nascimento (2011, p. 645) nos mostra uma definição de empregado “Empregado

é a pessoa física que com pessoalidade e ânimo de emprego trabalha subordinadamente e

de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”

Como podemos observar empregado é pessoa física,que não possui eventualidade

na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e faz a prestação pessoal

de serviços.

Como mostra também os art. 3º e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho.


Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Para caracterização da relação de emprego segundo a maioria dos doutrinadores

entendem que deverão ocorrer alguns requisitos, sendo eles:

a)Subordinação Jurídica: o empregado está subordinado, devendo obedecer às

ordens emanadas por seu empregador.

b)Habitualidade ou nãoeventualidade: habitual e aquilo que acontece

sempre,quese repete no tempo, nãohavendo a necessidade que ocorra todos os dias, mas

desde que, se insira na necessidade permanente do tomador dos serviços.

c) Onerosidade: o empregador tem que pagar pelos serviçosprestados. A relaçãode

emprego nãopode ser gratuita, tem que ser pactuada uma forma decontraprestação.

d) Pessoalidade (intuito personae): o empregado e uma pessoa física, escolhido

pela sua qualificaçãopessoal e profissional e, por isso, nãopode se fazer substituir por

outra pessoa sem o consentimento de seu empregador.

3.2 Conceito de Empregado Rural

O empregado rural é aquele que presta serviço na exploração agrícola, extrativo

ou agroindustrial, esta classe possui uma lei própria, sendo ela a Lei nº 5.889 de 1973.

O empregado rural é definido no art. 2 da referida Lei.

Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Nacimento (2011, p. 920) nos mostra a definição de empregado rural.


Empregado rural é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação. Assim, será considerado como tal o trabalhador que cultiva a terra, que cuida do gado, e o pessoal necessário à administração da empresa ou atividade rural.

Em zonas rurais é comum ter o que chamam de contrato de parceria ou meação,

que são os contratos regidos não pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mas sim pelo

Código Civil. Os contratos podem ser por prazo determinado ou indeterminados, além

destes contratos há ainda o contrato por safra, admitido na referida lei em seu artigo 14.

Art. 14. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.

Em 2008 com a Lei nº 11.718, foi instituído o contrato de trabalho rural por

pequeno prazo, sendo um prazo máximo de 2 meses no decorrer de um ano, mediante

acordo ou convenção coletiva .

Este contrato terá os mesmos direitos que os demais trabalhadores, assim como

recolhimento de Fundo de Garantia, anotação em carteira, contrato escrito e etc.

3.3 Conceitode Empregado Doméstico

O artigo 1º da Lei nº 5.859 de 1972, nos mostra a definição do trabalhador

doméstico.

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Para Delgado (2005, p. 365)

Pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.


Outra definição da referida Lei é que o trabalhador deverá prestar serviços à

pessoa ou à família, não podendo então ser prestado à pessoa jurídica como mostra

Valeriano (1998, p. 47).

A norma jurídica, exige, para a caracterização do empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que, quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos os demais requisitos que caracterizam o trabalho doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para todos os efeitos.

O Trabalhador doméstico, não é somente aquele que limpa, passa, lava, mas

também se enquadra os motoristas, jardineiros, babas e etc.

3.4 Conceito de Empregador

O empregador é o responsável pelo pagamento dos empregados, pela direção e

organização, pelo poder de controle e o poder disciplinar, pode ser pessoa física ou

jurídica, exercendo atividade empresarial ou não.

Podendo ser empregador geral ou por equiparação, sendo o empregador geral a

empresa e equiparação os profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos.

Quanto ao setor econômico, há empregador urbano, comercial, industrial, rural ou

doméstico, sendo empregador rural e doméstico regido por lei específica.

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 2º define empregador

Art. 2º, caput e § 1º : E a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Como pode-se observar a CLT em seu artigo 2º nos diz que empregador poderá

ser a empresa, individual ou coletiva que assume riscos da atividade econômica, na qual

admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço.

Mas há também o empregador doméstico e rural, sendo regidos por lei específica,

na qual explanaremos a seguir.


Empregador rural conforme a Lei 5.889/1973, em seu artigo 3º e parágrafos 1º ao

2º trás uma definição do mesmo.

Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Como podemos observar poderá além de pessoas físicas, também empresas que

explore atividade agro-econômicapoderá figurar como empregador rural, o paragrafo 2º

ainda dispõe de empresas e a responsabilização solidaria em casos de direção de uma

mais destas.

Não há uma definição de empregador doméstico nas Leis nº 5.859/72 e Lei

Complementar 150/2015, mas com análise da definição de empregado podemos chegar a

seguinte conclusão.

Empregador doméstico é pessoa física ou família que contrata empregado

doméstico para prestação de serviços no âmbito residencial destas, sendo a prestação de

serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa.

3.5 Das devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social

A Carteira de Trabalho e Previdência Social ou CTPS como é conhecida é o

documento do empregado emitido pelo Ministério do Trabalho para que sejam anotadas

todas as informações e condições do contrato de trabalho. O artigo 29º da Consolidação

das Leis do Trabalho define como será feita tal anotação.

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contrarrecibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada


a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

A Carteira de Trabalho é um documento obrigatório, pois é a partir dela que se

comprova que o empregado laborou em determinada empresa, essa obrigatoriedade é

prevista para todos os tipos de empregado sendo eles urbanos, rurais ou domésticos. Além

de se tratar da prova do labor, é o espelho do trabalhador no qual contem todos dados de

cargos, empresas, além de comprovante de depósito de FGTS.

3.6 Do Contrato Individual De Trabalho

O contrato individual de trabalho esta definido no art. 472 da CLT, no qual define

tal como sendo um negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar

pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu

poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.

Para Martins(2009, p. 78)

O contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho como o do autônomo, do eventual,  etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, espécie.

Para Sussekind (2010, p. 56)

No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2° e 3° da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.

Os contratos podem ser por tempo determinado ou indeterminado em regra os

contratos são por tempo indeterminado.


3.6.1 Salário-Base e Remuneração

O salário-base, também conhecido como salário contratual, é pago diretamente

pelo empregador.

A remuneração conforme define o art. 457 da CLT

Art. 457: compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

A remuneração possui modalidades, sendo elas Prêmios; Adicionais; Salário in-

natura ou salário utilidade; Gorjeta e gratificações.

3.6.2 Salário-mínimoe piso salarial

O art. 76 da CLT define o salário-mínimocomo sendo a contraprestação mínima

devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador

rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em

determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação,

habitação, vestuário, higiene e transporte.

O art. 116 da mesma lei ainda define como seráfixado este valor e se o mesmo

poderá ser modificado.

Art. 116 - O decreto fixando o salário mínimo, decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação no Diário Oficial, obrigará a todos que utilizem o trabalho de outrem mediante remuneração. § 1º - O salário mínimo, uma vez fixado, vigorará pelo prazo de 3 (três) anos, podendo ser modificado ou confirmado por novo período de 3 (três) anos, e assim seguidamente, por decisão da respectiva Comissão de Salário Mínimo, aprovada pelo Ministro do Trabalho. § 2º - Excepcionalmente, poderá o salário mínimo ser modificado, antes de decorridos 3 (três) anos de sua vigência, sempre que a respectiva Comissão de Salário Mínimo, pelo voto de 3/4 (três quartos) de seus componentes, reconhecer que fatores de ordem econômica tenham alterado de maneira profunda a situação econômica e financeira da região interessada.

Piso salarial é o valor mínimo que pode ser pago em uma categoria profissional

ou a determinadas profissões numa categoria profissional; expressa-se como um


acréscimo sobre o salário-mínimo; é fixado por sentença normativa ou convenção

coletiva.

3.6.3 Jornada De Trabalho

A CLT em seu art. 4º define jornada de trabalho sendo, o período em que o

empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo

disposição especial expressamente consignada.

Para Nascimento (2011, p.770)

A jornada de trabalho também é aquela hora em que o trabalhador esta à disposição do empregador, bem como os finais de semana, e por exemplo, o período de descanso para alimentação. Jornada como medida do tempo de trabalho é o estudo dos critérios básicos destinados a esse fim, a saber, o que é e o que não é incluído no tempo de trabalho: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do empregador, o tempo “in itinere” e os intervalos para descanso ou alimentação.

A jornada de trabalho deverá ser limitada para que o trabalhador possa descansar

ter lazer e convívio com a família.

3.6.4 Intervalos – Intrajornada E Interjornada

Intrajornada é o intervalo que ocorre dentro da jornada do trabalho, está previsto

no art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º – O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.


§ 4º – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O intervalo interjornada é aquele que ocorre após a jornada normal, porém depois

daquela já realizada, por exemplo, trabalho das 8 as 18 hs, interjonada é aquele que

ocorreu após as 18 horas e antes das 8 horas do outro dia.

3.6.5 Adicional Noturno

O adicional noturno está previsto no art. 73 da CLT.

Art. 73 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 1º – A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 2º – Considera-se noturno, para os efeitos deste Art., o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 3º – O acréscimo a que se refere o presente art., em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Parágrafo incluído pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 4º – Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste Art. e seus parágrafos. (Parágrafo renumerado e alterado pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 5º – Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Parágrafo renumerado pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46)


Considera-se hora noturna aquela em que é feita entre as 22:00 horas à 5:00 horas

do dia seguinte sua remuneração terá um acréscimo de 20% da hora diurna. No trabalho

ruralé considerado horárionoturno é das 21:00 horas à 5:00 horas do dia seguinte.

3.6.6 Adicional De Horas Extras

O adicional de horas extras, horas extraordinárias ou suplementares como é

também conhecida está estabelecido no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho e

na Constituição Federal de 1988, art. 7, inciso XVI.

3.6.7 Décimo Terceiro Salário

O décimo terceiro salário é uma gratificação criada pela Lei 4.090 de 1962 e

garantido pela Constituição Federal de 1988, no art. 7, VIII. É o único que pode ser pago

em duas prestações sendo normalmente sua ocorrênciaentre os meses de novembro e

dezembro de cada ano.

3.6.8 Férias

As férias anuais teve seu inicio com o tratado de Versalhes e a Convenção de

Genebra, na qual teve seu impulso para que fosse definido tal.

Como mostra Pinto (p. 367)

Entre nós, as férias anuais remuneradas começam a ganhar corpo nos anos 20, refletindo, precisamente, a pressão social provinda dos documentos de Versalhes e Genebra e alcançando, de modo significativo, categorias profissionais dotadas de melhor estrutura, tais como as dos ferroviários e bancários. A Consolidação das Leis do Trabalho generalizou-as, como direito dos trabalhadores, respeitadas as exclusões feitas em seu art. 7o aos domésticos e rurais. As barreiras restritivas foram caindo, porém, na medida do avanço do País para a industrialização de sua sociedade.

Férias é um repouso remunerado cuja finalidade é preservar a saúde física,

psíquica e mental do trabalhador, como mostra Kalil (2009, p.1)

A finalidade das férias, assim como dos demais intervalos remunerados e não remunerados, é garantir a saúde física, psíquica e mental do trabalhador. É permitir que durante os períodos de descanso o trabalhador recupere suas forças através


de descanso e lazer, afinal espera-se que o obreiro mantenha sua capacidade laborativa por vários anos até sua aposentadoria. Assim, as férias, como o mais longo dos intervalos da jornada de trabalho, têm uma finalidade imediata, que é salvaguardar a saúde do trabalhador e outra mediata, que é, através da proteção ao obreiro, garantir a manutenção da sociedade como um todo ao proteger a cada um de seus membros.

Como mostra Nascimento (2011, p. 800)

O primeiro para deixar claro que são as férias uma obrigação de não fazer, isto é, de não trabalhar, uma vez que devem ser gozadas e não substituídas por um pagamento em dinheiro, o que corresponde à sua finalidade de proporcionar ao empregado condições para descanso e recuperação, pelo lazer, das energias gastas com o trabalho. Para esse fim, além da proibição de trabalho durante as férias, outras medidas foram instituídas, como o pagamento antecipado da remuneração das férias e da metade do décimo terceiro salário, destinadas a proporcionar condições econômicas para o lazer.

Os princípios que norteiam as férias são:

a) Princípio da Anualidade - Todo o empregado tem direito a férias, após 12 meses

(conhecido como período aquisitivo), previsto um prazo subsequente para o gozo

(chamado de período concessivo), com base nos arts. 129 c/c 130, ambos da CLT.

b) Princípio da Remunerabilidade - Durante as férias, é assegurado o direito à

remuneração integral, como se o mês fosse de serviço, com base no art. 129 da CLT.

c) Princípio da Continuidade - O fracionamento da duração de férias sofre

limitações legais para preservar o maior número de dias em descanso. As férias serão

gozadas em dias corridos, contando-se domingos e feriados e de uma só vez, nos moldes

do art. 134 da CLT.

d) Princípio da Irrenunciabilidade- O empregado não pode "vender" as férias, ele

terá que gozá-las. A lei veda a conversão total de férias em pagamento em dinheiro, mas

permite o chamado abono de férias, com fulcro no art. 143 da CLT, o qual deverá ser

requerido 15 dias antes do término do período aquisitivo.

e) Princípio da Proporcionalidade - A duração das férias pode sofrer redução em

proporção das suas faltas injustificadas, ou seja, dependerá da assiduidade do empregado.

São faltas justificadas as legalmente previstas no art. 473 da CLT (como p. ex.:

comparecimento em juízo; realizar prova de vestibular; doação de sangue; etc.) e aquelas


descritas no art. 131 da CLT. O Enunciado 89 do TST assegura que, “Se as faltas já são

justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o

cálculo do período de férias.”

3.6.9 Depósito no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é um direito ao empregado

previsto nos artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho estes depósitos é

referente a 8% do salário do empregado, e este poderá sacar esse valor para quando

ocorrer a rescisão contratual. Os trabalhadoresrurais e urbano tem o direito ao FGTS, já

o trabalhador doméstico é facultativo o recolhimento do mesmo.

3.6.10 Verbas rescisórias

As verbas rescisórias são devidas após o término do contrato de trabalho, ou seja,

a extinção do mesmo que poderá ocorrer de duas formas por decisão do empregado,

decisão do empregador ou iniciativa de ambos ou quando há prazo determinado no

contrato.

Em caso de rescisão por decisão do empregador sem justa causa o empregado terá

direito ao empregado terá direito as seguintes verbas: aviso prévio; férias proporcionais;

13º salário proporcional; levantamento dos depósitos do FGTS; multa de 40% sobre os

depósitos do FGTS; e indenização adicional.

Em casos de rescisão por decisão do empregador com justa causa o empregado

não terá os mesmos direitos que dispensado sem justa causa, terá somente direito à saldo

de salário e férias vencidas.

Nos casos de dispensa por iniciativa do empregado este deverá avisar previamente

o empregador, ou seja, dará aviso-prévio e após o cumprimento do mesmo terá direito a

férias vencidas e 13º proporcional.

3.7 Lei nº 5.859/1972 e Lei Complementar 150/2015 Principais Mudanças

Ocorridas com Advento da LC e Emenda 72.

O trabalho doméstico em sua legislação infraconstitucional teve seu início apenas

em 1943, quando passou a vigorar a CLT, mas não houve direitos ou garantias, apenas

havia uma descriminação de quem era o trabalhador doméstico. Após trinta anos houve a

primeira lei do Trabalhador Doméstico, a lei nº 5.859/72. com a promulgação da Lei


Complementar 150 houve a revogação da primeira Lei do Trabalhador Doméstico, como

analisaremos a seguir.

Primeiramente não menos importante analisaremos a definição dos trabalhadores

domésticos, tanto na lei revogada quanto na atual lei em vigor.

O artigo 1º da Lei nº 5.859 de 1972, nos mostra a definição do trabalhador

doméstico.

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Já a lei complementar 150 define o trabalhador doméstico sendo:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.

Como podemos observar houve uma mudança quanto a definição de empregado

doméstico primeiramente é importante ressaltar que este deverá ser prestado serviço de

forma Contínua, Subordinada, Onerosa e Pessoal e não menos importante a finalidade

não poderá visar lucro à pessoa ou à família a quem presta os serviços, sendo este prestado

no âmbito residencial desta.

Como podemos observar o legislador foi criterioso ao estabelecer a Onerosidade,

Pessoalidade e Subordinadamente, ou seja, a intenção foi determinar à pessoa pela qual

definimos empregado doméstico, portanto, diarista, faxineiras não entraria nesse rol, por

tratar-se de caráter não continuo, restando apenas a pessoalidade e a onerosidade em

conformidade com empregado doméstico.

Outra definição muito importante foi a quantidade de dias trabalhados, qual seja,

por mais de dois dias por semana. Esta definição trouxe uma exatidão de quem é o

empregado doméstico, na qual na vigência da Lei 5.859/72 não havia tal explanação de

quem seria este, deixando margem para duvidas a respeito de tal.

Vejamos, portanto, definições de grandes doutrinadores a respeito dos

trabalhadores domésticos

Para Martins (2004, p.28)


A pessoa física que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objeto atividade lucrativa.

Para Delgado (2005, p. 365)

Pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.

Outra definição da referida Lei é que o trabalhador deverá prestar serviços à

pessoa ou à família, não podendo então ser prestado à pessoa jurídica como mostra

Valeriano (1998, p. 47).

A norma jurídica, exige, para a caracterização do empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que, quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos os demais requisitos que caracterizam o trabalho doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para todos os efeitos.

Além destas definições a Lei5.859/72 define em seu art 2º a vedação de descontos

em relação aos gastos referentes à alimentação, vestuário, higiene ou moraria, na lei

complementar há também previsão desta, como veremos a seguir:

Art. 18. da LC 150 - É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Art 2º – A da Lei 5.859/72 – É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário higiene ou moradia. § 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)


§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)

Como mostra o artigo 18 da LC 150, houve a mudança relacionado a despesas de

transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem, na qual

não poderá ser descontado do salário do empregado.

As férias que está no art. 3º da lei dos domésticos e previsto no artigo 17º da Lei

complementar não foi modificado algo ambos assegura o direito a férias de 30 dias, desde

que tenha prestado trabalho de 12 meses para mesma família.

O art. 3-A da Lei das Domésticas era facultativo a inclusão do trabalhador no

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, já na LC 150 tornou-se obrigatório a inclusão

do mesmo, como veremos no capítulo 5º deste trabalho.

O art. 4º e 5ºda Lei das Domésticas prevê a seguridade ao benefício e serviço da

Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios. E dispõe

assegurado também a empregada gestante a vedação da dispensa sem justa causa desde a

confirmação da gravidez e até 5 meses após o parto. Já a definição deste na LC 150 houve

uma grande mudança, com advento do Simples Doméstico, na qual falaremos no capítulo

4 deste.

O artigo 6º – A da Lei das Domésticas define que o empregado dispensado

sem justa causa, fará jus ao Seguro-Desemprego, mas para fazer jus do mesmo deverá

comprovar que trabalhou por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e

quatro meses contados da dispensa sem justa causa e define também como será concedido

estes benefícios, além de ser inscrito no FGTS.

Com advento da LC 150 o seguro-desemprego assim como FGTS tornou-se

obrigatórios, além deste direitos assegurados também na LC 150, o legislador definiu

outros direitos e garantias a classe que será a diante mostrado e explicado neste trabalho.

4 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72

4.1 Conceito de Emenda Constitucional

Emenda constitucional é o processo de mudança no texto da Constituição Federal

feita através de um projeto.

Silva (2005, p.132) nos mostra uma definição de Emenda Constitucional.


A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para alteração das leis ordinárias

O artigo 60 da Constituição Federal nos mostra como será feito esse projeto, assim

como também quem tem a competência para tal.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Quando uma proposta de Emenda é feita, de imediato é enviada a uma Comissão

de Constituição e Justiça e de Redação, CCJ, como também é conhecida. Esta comissão

dirá se está proposta será aceita ou não. A partir dai começa a votação no plenário.

A emenda é encaminhada para votação, conforme paragrafo segundo e seguintes

do artigo 60.

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4ºNão será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; V - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

A primeira votação ocorrerá no senado, após a votação será encaminhada para a

câmara dos deputados e se estes votarem a favor e não modificar o texto da proposta está

irá para veto presidencial, o Presidente poderá mudar o texto ou não e após ocorre a

promulgação da mesma.


4.2 O Texto da Emenda Constitucional nº 72 e seus Reflexos para os

Trabalhadores Domésticos.

A Emenda Constitucional nº 72 teve sua aprovação no ano de 2013, na qual

modificou o Parágrafo único do art 7º da Constituição Federal de 1988. Este estabelece

direitos aos trabalhadores doméstico com intuito de igualdade aos demais trabalhadores,

mas esta não é plena para que isso ocorresse o mesmo deveria estar conjuntamente no

referido artigo com os trabalhadores rurais e urbanos.

Como veremos no referido artigo e seu parágrafo único.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

É claro que muitos direitos dessas duas categorias não há como ser estendido aos

trabalhadores domésticos, como por exemplo, eles não trabalham para pessoas físicas ou

jurídicas com finalidade de lucro, portanto, esta seria uma separação dos demais

trabalhadores.

Além dessa emenda há também em vigência a Lei complementar nº 150/2015 na

qual regulamenta os direitos que haviam necessidade desta. Como veremos no próximo

tópico.

4.3 Dos Direitos Trabalhistas Aplicáveis aos Trabalhadores Domésticos após

a Vigência da Emenda Constitucional nº 72.

Com a vigência da Emenda foram trazidos novos direitos como mostra Cassar

(2013, p. 53)

São aplicáveis imediatamente ao doméstico os novos direitos trazidos pela EC nº 72/2013: garantia de salário-mínimo para os que ganham remuneração variável (VII); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (X); jornada de 8 horas diárias e 44 semanais (XIII); horas extras e o adicional de 50% (XVI); redução dos riscos inerentes ao trabalho (XXII); reconhecimento das convenções e acordos coletivos (XXVI); proibição de discriminações (incisos XXX e XXXI); proibição do trabalho do menor de 16 anos (XXXIII).


Mas há ainda havia a necessidade de regulamentação para alguns direitos,

como mostra Cassar (2013, p. 53 )

Portanto, em virtude de expressa determinação do texto constitucional, os incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII dependem de lei, quais sejam, respectivamente, a proteção contra a despedida arbitrária, o seguro-desemprego, o FGTS, a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, o salário-família, a assistência gratuita aos filhos até cinco anos de idade e o seguro contra acidente de trabalho.

Estas mudanças trazidas com advento da emenda vem trazendo muitas

divergências por parte dos empregadores, muitos alegam que ficou muito caro ter essa

mão de obra, como mostra Oliveira (2013, p.1).

A reforma constitucional proveniente da conhecida como PEC das domésticas tem preocupado bastante muitos empregadores, principalmente os de classe média, visto que o cumprimento exato da legislação aumentaria os gastos mensais com os empregados domésticos, comprometendo o orçamento das famílias. As mudanças, claramente, trouxeram impactos para ambas as partes e todos terão que se adaptar a elas para estar em conformidade com a lei. O que não se tem sido noticiado é que os domésticos também terão que se adequar, uma vez que a tendência é se exigir maior profissionalização no desempenho do seu trabalho.

Não há duvidas que o legisladorseguiu a risca a Convenção sobre o Trabalho

Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, intituladacomo

convençãonº 189 da Organização Internancional do Trabalho na qual estabelece

recomendações acerca desta categoria que agora poderá ter um rol de direitos, direitos

estes que levou anos para sua concretização.

4.4 O Texto Da Lei Complementar Nº 150 De 2015

A Lei Complementar nº 150 promulgada neste ano de 2015, veio dar a aplicação

dos direitos da Emenda Constitucional nº 72 e que ainda necessitava deregulamentação.

Em seu artigo 1º a referida Lei nos trás a definição do trabalhador doméstico,

assim como também em seu paragrafo único no qual diz a respeito da idade a ser

considerada para exercício da profissão, qual seja dezoito anos.


Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto n o 6.481, de 12 de junho de 2008.

O artigo 2º, como podemos observar, refere-se a jornada de trabalho. “Artigo 2º

A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44

(quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei”

Ainda neste artigo o paragrafo 1º ao paragrafo 8º nos mostra como será a

compensação, remuneração extraordinária, o salário-hora e etc.

§ 1o A remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal. § 2o O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal inferior que resulte em divisor diverso. § 3o O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e dos feriados trabalhados. § 4o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. § 5o No regime de compensação previsto no § 4o: I - será devido o pagamento, como horas extraordinárias, na forma do § 1o, das primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho; II - das 40 (quarenta) horas referidas no inciso I, poderão ser deduzidas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês; III - o saldo de horas que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais de que trata o inciso I, com a dedução prevista no inciso II, quando for o caso, será compensado no período máximo de 1 (um) ano.


§ 6o Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do § 5o, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão. § 7o Os intervalos previstos nesta Lei, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho. § 8o O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal

O artigo 3º refere-se ao pagamento e sobre a duração da jornada laboral, assim

como também o regime de tempo parcial.

Art. 3o Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1o O salário a ser pago ao empregado sob regime de tempo parcial será proporcional a sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. § 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se-lhe, ainda, o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 2o, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias. § 3o Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 18 (dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; II - 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; III - 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV - 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V - 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI - 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas.

Outro beneficio aos trabalhadores domésticos é a redução e definição de carga

horaria que antes não era estabelecido.


Os artigos 4º e 5º dispõem da contratação por tempo determinado e sobre o

contrato de experiência. Sendo o contrato por tempo determinado é facultativo e o

contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.

Art. 4o É facultada a contratação, por prazo determinado, do empregado doméstico: I - mediante contrato de experiência; II - para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Parágrafo único. No caso do inciso II deste artigo, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos. Art. 5o O contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. § 1o O contrato de experiência poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias. § 2o O contrato de experiência que, havendo continuidade do serviço, não for prorrogado após o decurso de seu prazo previamente estabelecido ou que ultrapassar o período de 90 (noventa) dias passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Do artigo 6º ao artigo 8º, definem como será caso ocorra a quebra destes contratos,

assim como também a necessidade de pagamento de aviso-prévio por parte do empregado

e do empregador. E acerca da indenização de meio salario caso o empregado seja

despedido antes do término destes.

Art. 6o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Art. 7o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregado não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Parágrafo único. A indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Art. 8o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, não será exigido aviso prévio.

O artigo 9º dispõe da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.


Art. 9o A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, peloempregado ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e, quando for o caso, os contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o.

Já o artigo 10º e seus parágrafos dispõem dos pagamentos do descanso semanal

remunerado e férias.

Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1o A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e o art. 9 o da Lei n o 605, de 5 de janeiro de 1949.

O artigo 11º dispõe de viagens no qual o empregado acompanha o empregador,

este deverá pagar as horas devidamente trabalhadas, podendo ocorrer a compensação do

mesmo, a remuneração dessas horas sera pelo menos 25 % do valor do salario-hora

normal e este poderá ser convertido em banco de horas.

Art. 11. Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia, observado o art. 2o. § 1o O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes. § 2o A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. § 3o O disposto no § 2o deste artigo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado.


E, o artigo 12º dispõe sobre a obrigação de marcação de horas, seja por meio

eletrônico, mecânico ou manual. “Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho

do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que

idôneo.”

Já o artigo 13º dispõe da concessão do intervalo para repouso ou alimentação,

sendo uma hora no máximo duas para alimentação sendo possível a redução mediante

prévio acordo entre o empregado e o empregador.

Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. § 1o Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. § 2o Em caso de modificação do intervalo, na forma do § 1o, é obrigatória a sua anotação no registro diário de horário, vedada sua prenotação.

Ainda no referido artigo em seus parágrafos dispõe do empregado que reside na

residência do empregador, este poderá ter desmembrado dois períodos de intervalo, desde

que cada um deles tenha no mínimo uma hora a quatro horas de descanso. Sendo

obrigatoriamente efetuar a modificação deste em sua anotação no registro diário de

horário.

O artigo 14º dispõe da hora noturna, sendo ela a partir das 22 horas até as 5 horas

do outro dia, a cada hora de trabalho terá a duração de 52 minutos e 30 segundos. Este

deverá ser acrescido 20 % da hora diurna, ainda prevê que em casos de contratação

somente no período noturno este deverá ser usado o salário anotado na Carteira de

Trabalho e Previdência Social.

Art. 14. Considera-se noturno, para os efeitos desta Lei, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 1o A hora de trabalho noturno terá duração de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2o A remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna.


§ 3o Em caso de contratação, pelo empregador, de empregado exclusivamente para desempenhar trabalho noturno, o acréscimo será calculado sobre o salário anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 4o Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

O artigo 15º define que a cada duas jornadas de trabalho deverá o empregado

descansar num período mínimo de 11 horas consecutivas. O artigo 16º dispõe que o

empregado deverá receber pelos dias de descanso semanal remunerado. O artigo 17º

dispõe das férias que deverá ser de 30 dias a cada doze meses de serviço prestado a mesma

família.

Art. 17. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, salvo o disposto no § 3o do art. 3o, com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. § 1o Na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. § 2o O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. § 3o É facultado ao empregado doméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 4o O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. § 5o É lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. § 6o As férias serão concedidas pelo empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

Já o artigo 18º define a vedação dos descontos de vestuário, alimentação, higiene

ou moradia, bem como transporte, alimentação e hospedagem em casos de

acompanhamento de viagem.

Ainda no referido artigo em seus parágrafos 1º ao 4º define os descontos que

poderá ser feito mediante acordo, em casos de inclusão do empregado em planos de


assistência médica, odontológica, previdência privada, não podendo este ultrapassar 20%

do salário.

Art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. § 1o É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário. § 2o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. § 3o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. § 4o O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia.

O artigo 19º dispõe da aplicação das Leis nº Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949,

n o 4.090, de 13 de julho de 1962, n o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n o 7.418, de 16

de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),

aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Art. 19. Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, n o 4.090, de 13 de julho de 1962, n o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n o 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. A obrigação prevista no art. 4º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, poderá ser substituída, a critério do empregador, pela concessão, mediante recibo, dos valores para a aquisição das passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e viceversa.


O artigo 20º dispõe da seguração da obrigação à Previdência Social conforme a

Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observando-se as características do trabalho

doméstico.

O artigo 21º trata-se de um dos mais importantes da Lei, dispondo sobre a

obrigatoriedade da inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia por Tempo

de Serviço.

Art. 21. É devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5 o e 7 o da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei.

O artigo 22º regulamenta a porcentagem que será depositado, sendo este 3,2%,

ainda a respeito deste os seus parágrafos falam a respeito da demissão por justa causa os

valores deste será movimentado pelo empregador, já em culpa recíproca das partes

metade esta será movimentada pelo empregado e a outra pelo empregador.

Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos §§ 1 o a 3 o do art. 18 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990. § 1o Nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados pelo empregador. § 2o Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador. § 3o Os valores previstos no caput serão depositados na conta vinculada do empregado, em variação distinta daquela em que se encontrarem os valores oriundos dos depósitos de que trata o inciso IV do art. 34 desta Lei, e somente poderão ser movimentados por ocasião da rescisão contratual. § 4o À importância monetária de que trata o caput, aplicam-se as disposições da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei n o 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição


passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais.

O artigo 23º fala sobre a rescisão contratual em caso do mesmo o empregado e

empregador deverá avisar seus respectivos, para pagamento de aviso-prévio a cada um

ano de trabalhado deverá estes ser concedido 30 dias de aviso-prévio, além disto deverá

ser integralizado neste as horas extraordinárias devidas no aviso-prévio indenizado.

A falta do aviso-prévio por parte do empregado dá o direito ao empregador de

efetuar desconto do salário ao prazo respectivo.

Art. 23. Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção. § 1o O aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias ao empregado que conte com até 1(um) ano de serviço para o mesmo empregador. § 2o Ao aviso prévio previsto neste artigo, devido ao empregado, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. § 3o A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período ao seu tempo de serviço. § 4o A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

O artigo 24º dispõe da redução de carga horaria em aviso-prévio, sendo a redução

de duas horas diárias, sem prejuízo ao salário integral. Sendo facultativo o empregado

trabalhar com essa redução, caso em que poderá faltar do serviço sem prejuízo do salário

integral por sete dias corridos.

Art. 24. O horário normal de trabalho do empregado durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.


Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas no caput deste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos, na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 23.

O artigo 25º dispõe do afastamento da empregada doméstica pelo prazo de 120

dias em caso de gestante. Este artigo em seu parágrafo único ainda dispõem que a gestante

terá estabilidade provisória garantida.

O artigo 26º dispõe que o empregado doméstico fará jus ao seguro-desemprego,

sendo este no valor de um salário mínimo pelo período de 3 meses. Ainda no referido

artigo paragrafo 1º dispõe que este benefício será regulamentado pelo Conselho

Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat).

Em seu paragrafo 2º dispõe as causas de cancelamento do beneficio, pela recusa

do empregado, caso este já esteja empregado em outra família, falsidade na prestações

das informações necessária a habilitação do mesmo, fraude visando a percepção indevida

do beneficio e por morte do empregado.

Art. 26. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro desemprego, na forma da Lei n o 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada. § 1o O benefício de que trata o caput será concedido ao empregado nos termos do regulamento do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat). § 2o O benefício do seguro-desemprego será cancelado, sem prejuízo das demais sanções cíveis e penais cabíveis: I - pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior; II - por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; III - por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; IV - por morte do segurado.

O artigo 27º trás um conceito do que é justa causa.

Art. 27. Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei:


I - submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; II - prática de ato de improbidade; III - incontinência de conduta ou mau procedimento; IV - condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; V - desídia no desempenho das respectivas funções; VI - embriaguez habitual ou em serviço; VII - (VETADO); VIII - ato de indisciplina ou de insubordinação; IX - abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, 30 (trinta) dias corridos; X - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XI - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XII - prática constante de jogos de azar.

Ainda no referido artigo o paragrafo único do mesmo estabelece os casos de culpa

do empregador

Parágrafo único. O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando: I - o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; II - o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; III - o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; IV - o empregador não cumprir as obrigações do contrato; V - o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra e à boa fama; VI - o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; VII - o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5 o da Lei n o 11.340, de 7 de agosto de 2006.

O artigo 28º, 29º e 30º estabelece as condições para o empregado fazer jus ao

seguro-desemprego.


Art. 28. Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o trabalhador doméstico deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses; II - termo de rescisão do contrato de trabalho; III - declaração de que não está em gozo de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e IV - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. Art. 29. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 (sete) a 90 (noventa) dias contados da data de dispensa. Art. 30. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido após o cumprimento de novo período aquisitivo, cuja duração será definida pelo Codefat.

Outro beneficio concedido a categoria é o direito ao seguro-desemprego, este não

é igual aos demais que possuem até 5 meses, porém é sem sombra de dúvidas um grande

avanço.

4.5 Do Simples Doméstico

O simples doméstico visa facilitar o pagamento do recolhimento das contribuições

de forma simplificada. Sua definição encontra-se no capítulo II da Lei complementar, a

partir do artigo 31º ao artigo 35º.

Como mostra Ibraihm (2015, p.1)

Com a LC nº 150/15, foi criado o “Simples Doméstico”, a partir do art. 31, o que, basicamente, permitirá o recolhimento unificado e simplificado de todos os encargos devidos pelo empregador, tanto as contribuições previdenciárias como FGTS. Todavia, tal sistema dependente de regulamentação estatal, a qual deve ser publicada, em tese, no prazo de 120 dias. Até lá, os recolhimentos ainda seguem a regra geral supracitada.

Os artigos 31º ao 33º trazem as disposições da regulamentação do simples

doméstico. Já o artigo 34º dispõe qual será a porcentagem do recolhimento mensal, nessa

guia única para pagamento das contribuições.


Art. 34. O Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores: I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991; III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente.

Os parágrafos 1º ao 7º definem incidência sobre a remuneração e gratificação

natalina sobre Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Contribuição Previdenciária.

§ 1o As contribuições, os depósitos e o imposto arrolados nos incisos I a VI incidem sobre a remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada empregado, incluída na remuneração a gratificação de Natal a que se refere a Lei n o 4.090, de 13 de julho de 1962, e a Lei n o 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 2o A contribuição e o imposto previstos nos incisos I e VI do caput deste artigo serão descontados da remuneração do empregado pelo empregador, que é responsável por seu recolhimento. § 3o O produto da arrecadação das contribuições, dos depósitos e do imposto de que trata o caput será centralizado na Caixa Econômica Federal. § 4o A Caixa Econômica Federal, com base nos elementos identificadores do recolhimento, disponíveis no sistema de que trata o § 1o do art. 33, transferirá para a Conta Única do Tesouro Nacional o valor arrecadado das contribuições e do imposto previstos nos incisos I, II, III e VI do caput. § 5o O recolhimento de que trata o caput será efetuado em instituições financeiras integrantes da rede arrecadadora de receitas federais. § 6o O empregador fornecerá, mensalmente, ao empregado doméstico cópia do documento previsto no caput. § 7o O recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, e a exigência das contribuições, dos depósitos e do imposto, nos valores definidos nos incisos I a VI do caput,


somente serão devidos após 120 (cento e vinte) dias da data de publicação desta Lei.

O artigo 35º define a data para recolhimento dos mesmo, sendo todo dia 7 de cada

mês.

Art. 35. O empregador doméstico é obrigado a pagar a remuneração devida ao empregado doméstico e a arrecadar e a recolher a contribuição prevista no inciso I do art. 34, assim como a arrecadar e a recolher as contribuições, os depósitos e o imposto a seu cargo discriminados nos incisos II, III, IV, V e VI do caput do art. 34, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência. § 1o Os valores previstos nos incisos I, II, III e VI do caput do art. 34 não recolhidos até a data de vencimento sujeitar-se-ão à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre a renda. § 2o Os valores previstos nos incisos IV e V, referentes ao FGTS, não recolhidos até a data de vencimento serão corrigidos e terão a incidência da respectiva multa, conforme a Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990.

Os artigos 36º ao 41º define a legislação tributária e previdenciária. O artigo 36º

modifica o inciso V da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que passa a vigorar com a

seguinte redação: “V - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar e a recolher a

contribuição do segurado empregado a seu serviço, assim como a parcela a seu cargo, até

o dia 7 do mês seguinte ao da competência”.

Ou seja, o legislador definiu que deverá ser obrigatório o recolhimento da

contribuição até o sétimo dia do mês, essa nova redação trás a obrigatoriedade além de

segurar ao empregado que este terá os recolhimentos na qual faz jus.

O artigo 37º define as mudanças nos artigos 18º, 19º, 21º, 21º-A, 22º, 27º, 34º, 35º,

37º, 38º, 63º, 65º, 67º e 68 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Como mostra Ibraihm (2015,p.1)

A LC 150/15 também, ao alterar o art. 19 da lei 8.213/91, insere o empregado doméstico como beneficiário das prestações acidentárias, o que não era a regra e não havia ficado totalmente claro com a edição da EC 72/13. Agora, os empregados domésticos possuem todos os benefícios cabíveis na modalidade acidentária (pensão por morte, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente). Com isso, surge também a estabilidade provisória de 12 meses após o término do auxílio-doença acidentário (art. 118, lei 8.213/91).


4.6 Do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores

Domésticos (REDOM)

Este programa tem a finalidade de recuperar os débitos dos empregadores em

relação as contribuições previdenciárias pendentes destes, podendo ser parcelado em até

120 meses, o parcelamento abrangera todos débitos do empregador, seu principal intuito

é auxiliar os empregadores no pagamento deste.

O artigo 39º da lei institui o programa de recuperação previdenciária, já o artigo

40º dispõe do parcelamento, quais seus requisitos e como será feito as cobranças destes.

Art. 39. É instituído o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (Redom), nos termos desta Lei. Art. 40. Será concedido ao empregador doméstico o parcelamento dos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) relativos à contribuição de que tratam os arts. 20 e 24 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, com vencimento até 30 de abril de 2013. § 1o O parcelamento abrangerá todos os débitos existentes em nome do empregado e do empregador, na condição de contribuinte, inclusive débitos inscritos em dívida ativa, que poderão ser: I - pagos com redução de 100% (cem por cento) das multas aplicáveis, de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre os valores dos encargos legais e advocatícios; II - parcelados em até 120 (cento e vinte) vezes, com prestação mínima no valor de R$ 100,00 (cem reais). § 2o O parcelamento deverá ser requerido no prazo de 120 (cento e vinte) dias após a entrada em vigor desta Lei. § 3o A manutenção injustificada em aberto de 3 (três) parcelas implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança. § 4o Na hipótese de rescisão do parcelamento com o cancelamento dos benefícios concedidos: I - será efetuada a apuração do valor original do débito, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão; II - serão deduzidas do valor referido no inciso I deste parágrafo as parcelas pagas, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão.

O artigo 42º da referida lei fala sobre o arquivamento dos documentos

comprabatórios dos pagamentos das contribuições, este sob responsabilidade do


empregador. O artigo 43º define a prescrição sendo 5 anos até o limite de dois anos após

a extinção do contrato. Os artigos 44º dispõe sobre a fiscalização do auditor-fiscal do

trabalho, na qual trouxe a mudança do artigo 11-A da Lei 10.593, de 6 de dezembro de

2002. O artigo 45º refere-se sobre as matérias tratadas na referente lei só poderá ser

modificada por lei ordinária.

4.8 Da Efetivação dos Principais Direitos do Trabalhador Doméstico após Lei

Complementar nº 150/2015

A referida lei deixou claro como se caracteriza o trabalhador doméstico, sendo

aquele que presta serviços diariamente à família na residência desta, sem fins lucrativos

de tal, como mostra o o artigo 1º “assim considerado aquele que presta serviços de forma

contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à

família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o

disposto nesta Lei.” Havia muitas duvidas quanto a definição exata do empregado

doméstico, essa definição deixou claro que esta deverá ser por mais de dois dias por

semana, de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa.

Alem da definição de tal, a lei trouxe também a definição da jornada de trabalho

da categoria como mostra Silva (2015, p.1) “Foi estipulada a jornada de trabalho em 8 h

diárias e 44 h semanais, sendo devidas as horas extras eventualmente laboradas acima

desse teto. Deverá ser obedecido o limite de até 40 horas extras dentro do mesmo mês. O

que ultrapassar poderá ser compensado posteriormente“.

Ainda a respeito da jornada foi estabelecido o horário noturno, bem como as horas

extraordinárias, sendo esta uma grande evolução, pois os trabalhadores domésticos que

residiam no trabalho não haviam uma jornada certa, podendo estes trabalhar mais que

oito horas por dia, além disso há também o direito ao adicional noturno, este será de 20%,

sendo considerado horário noturno das 22:00 horas às 05:00 do outro dia.

Outro direito conquistado no qual não era obrigatório na vigência da lei nº 5.789

de 1972 é Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na vigência desta era opcional o que

ocasionava o não deposito destes valores que assegura ao empregado o direito de sacar o

valor depositado de seu tempo de serviço, após a rescisão do contrato de trabalho.

A porcentagem para o FGTS é de 8% mesma porcentagem dos demais

trabalhadores, este poderá sacar 40% do valor depósitado. O empregado deverá depositar


a porcentagem de 3,2% em conta vinculada, para caso haja dispensa do empregado por

justa causa este poderá sacar os valores depositados.

Alem disso, há também a previsão de seguro-desemprego e do auxilio-acidente

para que o trabalhador possa como os demais ter o período de recebimento do mesmo por

três meses, para que este não tenha problemas financeiros por conta da rescisão ou do

acidente.

Em caso de acidente o empregado será definido como licenciado dos seus

serviços, o seguro-desemprego e auxilio-acidente será no valor de um salário mínimo

vigente à época.

Para recebimento do seguro-desemprego, deverá o empregado estar trabalhando

num período de 15 meses, nos últimos 24 meses; já para recebimento do auxílio-acidente,

a partir do primeiro recolhimento da contribuição este terá direito ao mesmo.


Podemos concluir com as mudanças havidas com advento da Emenda

Constitucional 72 e com a regulamentação da Lei Complementar 150/2015 é sem sombra

de dúvidas um grande marco para o direito do trabalho.

Esta categoria necessitava expressivamente destas mudanças para que ocorresse a

igualdade com os demais, muito mais que a igualdade podemos dizer que o pé que ainda

estava na senzala, modificou, houve uma evolução tanto no direito do trabalho quanto

para os direitos fundamentais do cidadão.

Brilhantemente o legislador seguiu a risca a Convenção nº 189 da Organização

Internacional do Trabalho, trouxe a categoria todos os direitos conquistados efetivando-

os, assim como também os que ainda não haviam expressamente na lei.

REFERÊNCIAS ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. A organização internacional do trabalho e a proteção aos direitos humanos do trabalhador. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 52, abr 2008. Disponível:<http://ambitojuridico.com.br/site/n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2510&revista_caderno=25>. Acesso em maio 2015. ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.


CASSAR, Vólia Bomfim. Trabalho doméstico. Revista do TRT 1a Região. Rio de Janeiro, v. 24 n. 53, . 2013. CONCEIÇÃO, Irene Menezes de Santana. A constituição federal de 1988 e os direitos sociais. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8078. Acesso em: 14/07/2015. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. MARTINS FIILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica, Brasília, vol. 1, n. 4, agosto 1999. IBRAHIM, Fábio Zambitte. A nova disciplina previdenciária dos empregados domésticos com o advento da LC 150/15. In Migalhas,11 de junho de 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI221662,61044-A+nova+disciplina+previdenciaria+dos+empregados+domesticos+com+o. Acesso em: 02/07/2015. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. PAULO, Vicente. Manual de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, , 2010. PESSOA, Eudes Andre. A constituição federal e os direitos sociais básicos ao cidadão brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9623>. Acesso em maio 2015. OLIVEIRA, Érica Siqueira Nobre de. Emprego doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013. Revista Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28054>. Acesso em: 29 maio 2015. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SOUTO, Paulo Manuel Moreira. Breves comentários a convenção 189 da Oit. Disponível em: http://direitodomestico.jusbrasil.com.br/noticias/2851851/breves-comentarios-a-convencao-189-da-oit, acesso em: 25/04/2015 as 18:55. SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTr, 1994. VALERIANO, Sebastião Saulo. Trabalhador doméstico. São Paulo: LED, 1998.

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259

108

AS PECULIARIDADES DO CARTÃO DE CRÉDITO E O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

CREDIT CARD AND PECULIARITIES

BRAZILIAN LEGAL SYSTEM

Maria Bernadete Miranda 1 RESUMO: O objetivo do presente artigo será uma análise referente às peculiaridades do uso do cartão de crédito e os litígios daí decorrentes. Sabe-se que o cartão de crédito é uma das melhores formas de pagamentos da atualidade, discutindo-se cada vez mais sobre sua natureza e funcionalidade. Os frequentes litígios que envolvem este instituto são em sua maioria consequências de determinadas particularidades inseridas nos contratos e para resolvê-los, o aplicador da lei não irá buscar uma legislação específica sobre a matéria, por se trata de um instrumento atípico em nosso ordenamento jurídico, ou seja, não há regulamentações próprias acerca desse projeto. Logo, trata-se de um instituto possuidor de vasto campo de estudo e de grande polêmica em nosso meio jurídico, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do Consumidor. PALAVRAS – CHAVE: Cartão de Crédito, Contrato, Titular, Emissor, Fornecedor. ABSTRACT: The purpose of this article will be an analysis related to the peculiarities of the use of credit card and disputes arising therefrom. It is known that the credit card is one of the best forms of current payments, discussing more and more about their nature and functionality. Frequent disputes involving this institute are mostly consequences of certain particulars in contracts and to solve them, the law enforcer will not seek a specific legislation on the matter, for it is an atypical instrument in our legal system, ie there own regulations on this project. Therefore, it is an institute possessor of vast field of study and of great controversy in our legal environment, especially in terms of the Consumer Protection Code. KEYWORDS: Credit Card, Contract, Holder, Issuer Supplier.

1. NOÇÕES GERAIS DO CARTÃO DE CRÉDITO

É de conhecimento geral que no século XX, houve um grande desenvolvimento

tecnológico acarretando grande evolução em todas as áreas, transformando a vida das

pessoas, ocorrendo uma explosão demográfica e tornando o comércio mais extenso e

complexo.

Dessa intensificação da relação de consumo surge o cartão de crédito, para

flexibilizar o pagamento, agilizando as transações comerciais e possibilitando o aumento

de riquezas.

1 Mestrado e doutorado em Direito das Relações Sociais, sub área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.

109 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259

Diante da importância que o cartão de crédito vem adquirindo nos últimos anos,

discute-se cada vez mais sobre sua natureza e funcionalidade.

Sabe-se que a relação jurídica derivada do uso do cartão de crédito engloba três

ou quatro partes: o usuário, o estabelecimento comercial, a administradora, e na maioria

dos casos, também a instituição financeira. Em função disso, pode-se inferir que ela não

é uma operação econômica unitária e sim um sistema contratual que engloba os acordos

individuais celebrados entre usuário e administradora; usuário e estabelecimento

comercial; e também instituição financeira e administradora.

Soma-se a essa peculiaridade, o fato do referido instituto ser uma relação jurídica

por adesão cuja principal característica é a impossibilidade de se pactuar ou transigir a

respeito das cláusulas insertas no texto contratual.

Os frequentes litígios que envolvem o cartão de crédito são em sua maioria

consequências dessas particularidades, porém, para resolvê-los, o aplicador do direito não

deve buscar uma legislação específica sobre a matéria, pois se trata de um instrumento

atípico ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, o seu embasamento legal encontra-

se somente em construções doutrinárias e jurisprudenciais, com auxílio de legislações

esparsas sobre o assunto, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do Consumidor.

Atualmente o cartão de crédito é uma das formas de pagamento mais escolhidas

pelas pessoas, por sua praticidade e versatilidade de pagamento, porém, algumas

empresas ainda realizam práticas abusivas na sua cobrança lesando assim o consumidor

e gerando inúmeros litígios.

2. HISTÓRICO DO CARTÃO DE CRÉDITO

A origem do cartão de crédito não é um tema pacífico na doutrina. Há uma série

de teorias que buscam explicar seu surgimento.

Marília Benevides Santos 2 e Gerson Luiz Carlos Branco 3 atribuem a autoria do

nome cartão de crédito a Edward Bellamy em sua novela Loocking Backward, escrita em

1888: “(...) cada cidadão recebe, anualmente, uma parcela correspondente à sua

participação no produto interno bruto da nação, que lhe é creditada em livros de

contabilidade pública, no início da cada exercício, recebendo, ao mesmo tempo um

2 SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 5. 3 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 7.


cartão de crédito que ele apresenta na rede nacional de armazéns, onde são encontráveis

todos os produtos que ele possa desejar.” 4

Observa-se que tal visão, apesar de possuir pontos coincidentes com a ideia de

cartão de crédito, não há semelhança relevante com o atual instituto, considerando-se sua

atual estrutura e embasamento. Provavelmente o autor criou uma ficção, um cartão que

continha créditos para serem usados na aquisição de produtos.

Egberto Lacerda Teixeira 5 atribui o nascimento do cartão de crédito a fatores

econômicos, que da mesma forma deram origem à moeda, à letra de câmbio e ao cheque,

tendo seu início no escambo, quando mais tarde surgiram os metais preciosos chegando

até a moeda propriamente dita. Porém, com o perigo de se transportar grandes volumes

de dinheiro no comércio inter-regional surge mais tarde a letra de câmbio,

consequentemente os títulos de crédito e posteriormente os cartões de crédito.

Há registros históricos de que o cartão de crédito surgiu no início do século

passado. A primeira ideia que se assemelha ao cartão de crédito foi o “cartão de

credenciamento”, emitido em 1914 por alguns hotéis europeus para identificar seus bons

clientes, esses cartões serviam como identificação das pessoas nas futuras hospedagens e

garantia vantagens, tais como, deixar débitos pendentes para pagamento na próxima

estada no hotel.

A partir de 1920, as redes de postos de gasolina nos Estados Unidos, Texaco e

Exxon, passaram a emitir cartões semelhantes.

Mas foi na década de 1950, quando Frank MacNamara estava com executivos

financeiros em um restaurante na cidade de Nova York e percebeu que tinha esquecido

seu dinheiro e seu talão de cheques para pagar a conta, que teve a ideia de criar um cartão

em que contivesse o nome do titular, e que após um tempo, o titular do cartão pudesse

pagar a conta.

Então, naquele mesmo ano, Frank MacNamara criou o Diners Club

Internacional que era feito de papel-cartão. O cartão era aceito em apenas 27 (vinte e

sete) restaurantes e usado somente por pessoas importantes na época (aproximadamente

200 amigos de Frank).

4 BELLAMY, Edward apud SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 5. 5 TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Os Cartões de Crédito Bancário. Revista de Direito Mercantil, n. 8, p. 121.


Em 1952, o cartão começou a ganhar milhares de adeptos e já era aceito por vários

estabelecimentos. E neste mesmo ano foi criado o primeiro cartão de crédito

internacional. Em 1955, o cartão passou a ser feito de plástico.

Em 1958, foi a vez de a American Express criar o seu cartão, mas foi em 1966 que

o Bank American Service Corporation, criou o cartão Bank Americard com sucesso, pois

já era aceito em mais de 12 milhões de estabelecimentos e, pouco tempo depois, o cartão

passou a se chamar Visa. No mesmo ano, foi criado o Master Charge que originou a

bandeira MasterCard. Em 1975, a Diners, lançou o Corporate Card, que se tratava do

primeiro cartão de crédito corporativo do mundo, e em 1981 a Citicorp (atual Citibank)

comprou a Diners Club da Continental Insurance Corporation.

No Brasil, o empresário tcheco Hanus Tauber (precursor dos cartões no país), em

1954, comprou uma franquia da Diners, propondo sociedade no cartão com o

empresário Horácio Klabin. Em 1956, o Diners chegou ao Brasil, sendo inicialmente um

cartão de compra e não um cartão de crédito. Em 1968, foi lançado o primeiro cartão de

crédito de banco, o Credicard, e em 1971 foi fundada no Rio de Janeiro a Associação

Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços - ABECS. Posteriormente, em

1974, a sede da ABECS foi transferida para São Paulo e em 1984, a Credicard comprou

a Diners Club do Brasil, mas foi na década de 1990 que ocorreu o lançamento do cartão

de crédito internacional e com a chegada do Plano Real, em 1994, o produto se expandiu

no país.

Atualmente, a maioria dos cartões de crédito são emitidos por empresas associadas

aos bancos, ou pelos próprios bancos, que criaram suas próprias administradoras de

cartões de crédito.

Em regra, vinculam-se aos bancos para auxiliar as operações empresariais, por ser

um meio seguro de condução de dinheiro e um fator de crédito, facilitando a aquisição de

mercadorias e serviços, sem o desembolso de dinheiro mediante financiamento.

Em consequência disso, o titular do cartão fica possibilitado de adquirir

mercadorias e serviços sem ter que desembolsar dinheiro.

3. CONCEITO DE CARTÃO DE CRÉDITO

Cartão de crédito é uma forma de pagamento, que pode ser eletrônica ou não.

Quem o possui, pode fazer compras a crédito, isto é, comprar agora e pagar no futuro

através de um boleto bancário. Em geral, a empresa emissora do cartão se associa a um


banco ou outra instituição financeira, responsável pelo financiamento do crédito aberto

para os titulares dos cartões.

O cartão de crédito possui ainda um “plafond”, que significa limite de crédito. É

uma linha de crédito “revolving”, pois o crédito vai-se renovando à medida que o cliente

vai liquidando as dívidas. Quando a dívida é extinta volta a ter o “plafond” inicial total,

podendo utilizar sempre que desejar.

Para Nelson Abrão o cartão de crédito é “um documento comprobatório de que

seu titular goza de um crédito determinado perante certa instituição financeira, o qual o

credencia a efetuar compras de bens e serviços a prazo e saques de dinheiro a título de

mútuo”. 6

Waldo Fazzio Júnior ensina que cartão de crédito é “um conjunto de relações

jurídicas instrumentais destinadas a otimizar os negócios pela simplificação e segurança

que confere às transações: facilita a compra e garante o fornecedor”. 7

Assim, os cartões de crédito surgem através de uma grande evolução tecnológica

para facilitar as relações de consumo diárias e apresentar uma nova forma de pagamento,

juridicamente conhecida por adimplemento das obrigações.

Indiscutivelmente, por meio do cartão de crédito torna-se possível acelerar as

operações financeiras, obter créditos e adquirir bens e serviços sem maiores

complicações, além de incentivar a circulação de moeda e impulsionar o comércio e o

desenvolvimento econômico, não exigindo provisão de fundos, pois o financiamento é

facilitado e dispensa a necessidade de prévia habilitação do cliente perante uma

instituição financeira antes de cada compra.

A propósito da celeridade da relação de consumo, ensejada hoje em dia, é possível

sentir que com o cartão de crédito o consumidor evita entrevistas incômodas e

oferecimento de garantias, o que o faz um inegável instrumento creditício.

Waldo Fazzio Júnior assevera que “graças ao cartão de crédito, o empresário não

desperdiça seu tempo e dinheiro em cogitações sobre as condições de solvência do

adquirente”, 8 pois quem garante seu adimplemento é a própria empresa emissora do

cartão de crédito.

6 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunas. 1966 p. 147. 7 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 531. 8 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 532.


O cartão de crédito é um instrumento de adimplemento instantâneo, pois evita os

riscos decorrentes da posse de grande quantidade de papel-moeda ou de falsificações de

cheques.

Fran Martins salienta que “na realidade, a utilização dos cartões de crédito é

apenas um meio fácil para a realização de natureza comercial, principalmente a compra

e venda e a prestação de serviços. O cartão, em si, é apenas uma pequena peça de

plástico, de tamanho uniforme, tendo impresso e em relevo certos dizeres – nome do

organismo emissor, número em código do portador, data da emissão, período de

validade, nome e assinatura do portador -, que tem a natureza de um documento de

identificação. Não é, na realidade, um título de crédito desprovido que está das

características de abstração e livre circulação, não tendo, igualmente, valor por si

mesmo. Como cartão de identificação, credencia o portador na aquisição de bens ou

prestação de serviços mediante sua simples apresentação, com a singularidade de que o

pagamento das despesas será realizado em uma época posterior e a uma pessoa diversa

do vendedor”. 9

4. FUNCIONALIDADE E ELEMENTOS DO CARTÃO DE CRÉDITO

Ensina Waldo Fázzio Júnior que “ao pagar o preço de um bem ou serviço, uma

pessoa não precisa, necessariamente, pagar em dinheiro ou por meio de cheque. Pode

fazê-lo mediante a assinatura de uma nota de consumo e a apresentação de um cartão

de crédito. Em determinado prazo contratual, pagará o valor à empresa que lhe emitiu o

cartão, que, por sua vez, pagará o fornecedor”.10

Logo, tendo em vista, hipoteticamente um contrato firmado com juros de 6%, (seis

por cento), o cartão de crédito funciona da seguinte forma, por exemplo: um consumidor

apresenta um cartão de crédito a um empresário comerciante para pagamento de um valor

de R$ 100,00 (cem reais) para a aquisição de uma determinada mercadoria. Através da

nota de consumo (nota fiscal ou cupom fiscal), o empresário utiliza o cartão de crédito,

informando na máquina de cartões de crédito o valor de R$ 100,00 (cem reais). A

administradora creditará na conta bancária do empresário o valor de R$ 94,00 (noventa e

quatro reais) e cobrará futuramente do consumidor o valor de R$ 100,00 (cem reais),

através de um boleto bancário ou débito em conta, como forma de pagamento.

9 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense. 2002, p. 507. 10 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2004, p. 532.


Sendo assim, é possível perceber que se trata de uma relação triangular entre o

consumidor, o fornecedor e a administradora de cartão de crédito, através de um processo

rápido e eficiente.

Segundo Waldo Fázzio Júnior “o cartão de crédito compreende três elementos,

quais sejam: a) a empresa emissora que, concedendo-o ao comprador e pagando o

fornecedor, intermedeia e facilita a compra e venda; b) o titular do crédito (portador

aderente ou usuário) pessoa credenciada pela empresa emissora, mediante o pagamento

de taxa anual, que adquire bens ou serviços do fornecedor; e c) o fornecedor ou vendedor

empresário que, filiado à empresa emissora, vende produtos ou mercadorias, ou presta

serviços ao usuário, recebendo daquela o respectivo valor”. 11

Logo, a administradora emite, em favor de uma pessoa física (titular), um cartão

de crédito, pessoal e intransferível, que lhe permite pagar suas contas numa rede de

estabelecimentos afiliados, sendo que estes são reembolsados posteriormente pela

administradora, descontada uma porcentagem de remuneração, onde a administradora

cobra, em relação jurídica autônoma, as dívidas do titular, além de uma taxa anual.

Observa-se que o sistema de cartão de crédito compreende o emissor, o titular do

cartão e o fornecedor.

O emissor, geralmente é uma instituição financeira, ou banco, que figura como

um intermediário entre o titular do cartão e o fornecedor de bens ou serviços. É aquele

que em troca de um determinado valor, se compromete a efetuar os pagamentos pelo

titular do cartão.

O titular do cartão de crédito, também chamado de beneficiário ou aderente é

aquele habilitado pelo emissor a se utilizar, do cartão para aquisições de bens ou serviços.

O fornecedor ou vendedor é aquele que se compromete a vender produtos ou

prestar serviços, e que mantém um contrato de filiação com o emissor, regulando as

relações entre ambos.

Portanto, em virtude deste contrato o emissor se compromete a pagar o fornecedor,

mesmo antes de receber do comprador as despesas feitas com os cartões de crédito.

11 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 533.


5. NATUREZA JURÍDICA DO SISTEMA DE CARTÃO DE CRÉDITO

O sistema de cartão de crédito é um contrato complexo, composto de diversas

submodalidades contratuais, são elas: a) de financiamento pelo emissor do cartão ao

credenciar o usuário; b) de compra e venda pelo usuário; c) de cessão de crédito pelo

fornecedor à emissora do cartão; d) de prestação de serviços do emissor ao usuário e ao

fornecedor.

A partir dessas submodalidades contratuais surgem diversas obrigações,

destacando-se: a) a obrigação do emissor de pagar as dívidas contraídas pelos titulares

dos cartões de créditos, sob o risco do não-reembolso. Isso certamente decorre do instituto

do Direito Civil chamado de cessão de crédito; b) o pagamento antecipado pelo emissor

do cartão de crédito ao empresário fornecedor do bem ou serviço; c) o direito do emissor

de cobrar o titular do cartão de crédito; d) a obrigação do titular do cartão de crédito pagar

ao emissor o valor das compras auferidas pela utilização do cartão.

Na verdade, tais obrigações constituem uma promessa de aquisição de créditos

futuros, onde permite-se ao empresário fornecedor, ingressar em juízo contra o emissor

do cartão de crédito caso esse recuse o devido pagamento, e também ao emissor ingressar

em juízo contra o titular do cartão de crédito quando este se tornar inadimplente.

Trata-se de um contrato misto e um documento comprobatório que gera direitos e

obrigações, pelo fato de aglutinar vários contratos.

6. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO

Segundo Waldo Fázzio Júnior “o sistema de cartão de crédito constitui-se numa

relação jurídica trilateral, pois abrange três contratos.” 12

Porém, não é da técnica jurídica, dizer que se trata de uma relação jurídica

trilateral, pois, consoante o instituto das obrigações, previstas no Direito Civil brasileiro,

o vocábulo em expressão indica a presença de três obrigações, e não de três contratos.

Acredita-se ser mais técnico dizer que o sistema de cartão de credito é uma relação

jurídica polilateral, pois se estabelecem várias obrigações com a conclusão de três

contratos. Um contrato entre o titular do cartão de crédito e a empresa emissora, um

contrato entre a empresa emissora e o fornecedor e um contrato entre o fornecedor e o

usuário.

12 FAZZIO JR., Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2004, p. 534.


O documento assinado pelo titular no momento da solicitação do cartão de crédito

é apenas uma minuta do contrato. O contrato completo, com todas as condições, fica

registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, geralmente na cidade da

sede da matriz da administradora, sendo apenas referido nas últimas cláusulas do contrato

de solicitação.

O artigo 46, do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.070/90, garante que:

"Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se

não lhes for dada à oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se

os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu

sentido e alcance".

A orientação mais honesta seria que a administradora, espontaneamente,

fornecesse uma cópia do contrato registrado em cartório no momento da assinatura da

solicitação do cartão. Há julgados dizendo que a declaração de conhecimento do contrato

completo dispensa a assinatura da solicitação: “Embargos do devedor. Cartão de crédito.

A declaração de ter recebido cópia do contrato registrado em cartório público, cujos

termos o embargante aceitou e ratifica, dispensa a assinatura no contrato padrão, onde

estão estabelecidas as condições de funcionamento do sistema, às quais fica sujeito o

aderente”. (TARGS, Apelação 189044837, 1989, 5ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)

Na prática, o titular não tem acesso ao contrato completo, e, quando o solicita,

encontra severos óbices na sua obtenção.

Nos dias atuais, o cartão de crédito é muito importante, tendo em vista que

incentiva a circulação da moeda, impulsiona o comércio e o desenvolvimento econômico,

não exige provisão de fundos, o financiamento é facilitado, dispensa a necessidade de

prévia habilitação do cliente perante uma instituição financeira antes de cada compra,

possibilita saques de emergência e tem ampla aceitação no comércio, facilitando inclusive

as compras no exterior, pois é um documento que atesta a existência de um crédito em

favor de seu portador.

7. CONTRATO ENTRE O TITULAR E O EMISSOR

A administradora emissora abre, em prol do titular do cartão, um crédito pessoal,

até certo valor limite ou sem valor limite, para ser utilizado na rede afiliada durante um

mês. Ao final do mês, o titular deve saldar a parcela gasta deste crédito, e o crédito retorna

ao valor limite. Desta forma, o pagamento efetivo pelo titular do cartão pode ser feito,


dependendo do caso, em até 30 (trinta) dias após a compra, sem juros. O titular pode optar

também pelo crédito rotativo, pagando apenas uma parcela do débito e financiando o

restante com juros.

Trata-se, de um característico contrato de serviço de crédito, conforme disposto

no artigo 3º, §2º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de

setembro de 1990, sendo este contrato, considerado relação de consumo.

Considera-se também um contrato de adesão típico, tal qual descreve o Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, pois as cláusulas são impostas unilateralmente

pela administradora, sem que o titular possa influir substancialmente em seu conteúdo.

Portanto, suas cláusulas devem ser interpretadas restringindo-se o princípio da autonomia

da vontade, no sentido de reequilibrar a hipossuficiência do titular.

Todavia, o contrato entre titular e administradora pode ser cancelado em várias

situações, a pedido de qualquer das partes. O titular pode pedir o cancelamento quando

lhe aprouver e a administradora, pelo inadimplemento do titular, ou caso seja ultrapassado

o limite mensal de crédito. O cartão deve ser cancelado também em caso de extravio ou

de falsificação. Em todos os casos, o cancelamento é informado através de um boletim,

distribuído pela administradora às afiliadas. Modernamente, a tradicional lista negra vem

sendo substituída por um aparelho eletrônico, interligado à rede de computadores da

administradora, que informa imediatamente se o cartão está em plena validade naquele

momento.

8. CONTRATO ENTRE O EMISSOR E O FORNECEDOR

No contrato entre o emissor e o fornecedor, encontram-se as seguintes relações:

a) o fornecedor terá que pagar uma taxa de filiação ao emissor; b) o emissor deverá pagar

ao fornecedor o valor da fatura; c) o fornecedor é obrigado a dar quitação ao titular do

cartão assim que ele assinar a nota fiscal; d) o fornecedor deverá pagar ao emissor uma

comissão variada sobre o valor da fatura; e) o fornecedor se compromete perante o

emissor a comunicar se o valor da despesa é maior do que o limite do crédito e também a

autenticidade da assinatura.

No contrato entre emissor e fornecedor, a administradora se obriga a pagar ao

fornecedor as despesas efetuadas pelo portador, até um determinado limite, independente

da falta de provisão, insolvência ou oposição do titular do cartão.


De outro lado, o fornecedor se obriga a aceitar os cartões, fazendo as vendas ou

prestações de serviços, sem qualquer acréscimo nos preços, dando quitação ao titular do

cartão, no ato em que este assina a nota de venda ou serviço.

Muito se tem discutido na doutrina acerca da natureza jurídica deste contrato. Para

uns, trata-se de uma promessa de fato de terceiro; para outros, estipulação em favor de

terceiro. Alguns entendem ser uma sub-rogação convencional, outros uma comissão

mercantil. Há ainda aqueles que o classificam um contrato de mandato em nome do

titular, porém, discorda-se, pois a dívida paga pela administradora é própria,

materialmente diferente daquela contraída pelo titular junto à administradora. Prova disto

é que suas condições de pagamento e até seu valor podem ser diferentes dos originais.

Também não se trata de contrato de abertura de crédito, conforme outros

erroneamente dizem, pois o contrato é feito entre o titular e a administradora, e não entre

esta e a sua afiliada.

Outros dizem ser o contrato uma assunção de dívida, também chamada

expromissão, em que o titular (devedor) transfere sua dívida à administradora

(expromitente) independentemente da anuência da afiliada (credor).

Na verdade, a administradora paga uma dívida própria, assumida no contrato com

o titular, e não uma dívida cedida pela afiliada. A administradora não assume a posição

do titular, nem da afiliada, mas se submete a um regime peculiar, em virtude dos contratos

assumidos com o titular e suas afiliadas.

9. CONTRATO ENTRE O FORNECEDOR E O TITULAR

Entre o fornecedor e o titular do cartão, tem-se as seguintes relações: a) o

fornecedor não pode recusar-se a receber o pagamento com o cartão; e b) o fornecedor é

responsável e responde pelos vícios do produto ou pela qualidade do serviço.

Certamente se trata de um contrato pelo qual a afiliada entrega um bem ou presta

um serviço ao titular, que promete, em troca, adimplir suas obrigações para com a

administradora, para que esta pague o preço à afiliada. Somente em caso de cancelamento

do contrato entre administradora e titular, este se torna diretamente obrigado perante a

afiliada.

Assim, se a administradora recusa o pagamento pela dívida contraída pelo titular

junto à afiliada, devido ao fato desta não ter verificado no momento da compra que o


cartão estava cancelado, resta à afiliada a cobrança direta ao titular, semelhante a um

contrato de compra e venda.

Por outro lado, se a afiliada não entrega o bem, ou este é defeituoso, o titular deve

cobrar diretamente daquela. Nos contratos, deve-se constar cláusula de irresponsabilidade

da emissora pela qualidade, quantidade e preços dos bens ou serviços.

10. ESPÉCIES DE CARTÕES DE CRÉDITO

As espécies de cartões de crédito variam de acordo com o enfoque dado podendo

ser bancário, não bancário ou de credenciamento; doméstico ou internacional; para

pagamento imediato ou cartões de crédito stricto sensu limitado ou ilimitado.

Os cartões bancários são emitidos por uma instituição financeira ou por empresas

administradoras de cartões de crédito, devendo ser subsidiárias ou associadas àquela. A

instituição defere o crédito ao titular sendo, inclusive, a responsável pelo pagamento da

dívida contraída pelo usuário ao fornecedor. Nesse tipo de cartão pode haver o chamado

pagamento diferido, ou seja, o usuário, quando do pagamento da fatura mensal, pode optar

por dividir o montante das despesas, parcelando-as em vários meses. Sobre a prestação

decorrente do parcelamento da dívida incidem juros cobrados pelo banco que podem ser

lançados nas faturas mensais subsequentes do usuário.

Os cartões de crédito não bancários são emitidos por empresas privadas que tem

por finalidade a intermediação entre compradores e vendedores. Estes últimos devem ser

filiados ao sistema da empresa emissora. O crédito que o usuário possui é mantido pela

empresa emissora, com seus próprios recursos. Nesse tipo de cartão de crédito, não pode

haver pagamento diferido, ou seja, o titular deve pagar suas despesas ao final de trinta

dias, no vencimento da fatura mensal. Para as empresas mantenedoras de cartões de

crédito não é permitida a concessão de crédito para o usuário. Apenas os cartões de crédito

bancários possuem tal forma de pagamento.

Cartões de credenciamento, também conhecidos como de bom pagador, são

aqueles emitidos por uma empresa em favor do seu cliente. Assim, forma-se uma relação

bilateral entre usuário e empresa, não havendo intermediação de administradora e nem de

instituição financeira. Trata-se apenas de um contrato de compra e venda a prazo,

podendo o consumidor oferecer ao vendedor as exceções que tiver. Esse tipo de cartão

foge à ideia atual do instituto que visa possibilitar que o usuário faça compras em diversos


estabelecimentos comerciais que aceitem o cartão emitido pela administradora e não em

apenas um.

Os cartões de crédito domésticos, também chamados de nacionais, são aqueles

que têm seu uso restrito, só podendo ser utilizados dentro do território em que se localiza

a empresa emitente do cartão.

Já os internacionais são aqueles que podem ser utilizados em estabelecimentos de

qualquer localidade, independente do país de origem da empresa e do usuário.

Os cartões de pagamento imediato se caracterizam pela possibilidade que tem o

usuário de adquirir o produto e somente pagar por ele posteriormente. Entretanto, esse

tipo de cartão não possui crédito em si, não havendo limite de consumo. A fatura, em seu

vencimento, deve ser paga totalmente pelo usuário, que não poderá parcelar ou postergar

sua liquidação total.

Os cartões de crédito stricto sensu são aqueles em que o usuário realmente possui

um crédito, não sendo necessário o pagamento total da fatura em seu vencimento. É

permitido o seu parcelamento, em prestações mensais, não necessariamente do mesmo

valor, abrindo-se, dessa forma, um crédito rotativo para o usuário do serviço. Rotativo

porque à medida que vão ocorrendo os pagamentos, há a reabertura do crédito antes

utilizado. Quando se faz a opção pelo parcelamento, incide juros sobre o montante a ser

dividido, sendo o valor repassado à instituição financeira.

Nos cartões limitados, existe um prazo de validade, onde o usuário deverá no

vencimento, renová-lo caso queira continuar usufruindo o serviço.

Os cartões ilimitados se caracterizam pela ausência de prazo de duração pré-

determinado, não havendo vencimento previsto para seu término.

11. VALOR PROBANTE DA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO

A fatura do cartão de crédito traz ínsita uma presunção juris tantum de veracidade.

Cabe ao titular, caso discorde dos valores nela apontados, provar onde está cada erro e

indicar os valores corretos, concretamente.

A título de exemplo segue julgado do tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que

dispõe: ”A função primordial do cartão de crédito, que é a de promover a expansão do

crédito na economia popular, ficaria gravemente comprometida se não se desse valor

probante aos extratos, faturas e outros documentos apresentados pela administradora do

cartão como demonstrativo do débito do usuário. Para elidi-los, é preciso contra-prova


idônea e robusta, não bastando impugnação vaga e genérica do valor cobrado”. (TJRJ,

Apelação 8638/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Loc. cit.)

Logo, cabe à administradora a prova do débito do titular do cartão, por meio de

documentos comprobatórios do uso. Não basta exibir a fatura (papeleta de débito), é

indispensável à apresentação dos boletos de compra, com a assinatura do titular, ou outros

meios de prova.

Assiste ao titular, inclusive, ação de prestação de contas para esclarecer dúvidas

acerca dos débitos lançados nas faturas.

Sendo ínsita ao cartão de crédito a pessoalidade, e a intransferibilidade, é inválida

a assinatura de boleto por outra pessoa que não o titular do cartão, mesmo se houver

mandato com poderes especiais.

12. FURTO DO CARTÃO DE CRÉDITO

No caso de furto de cartão de crédito, o entendimento moderno é o da teoria do

risco do empreendimento, pelo qual o empreendedor responde pelos riscos gerados por

seus atos. Se a administradora aufere gigantescos lucros de sua atividade, deve sofrer as

pesadas obrigações decorrentes dos riscos da operação, independentemente de culpa.

Se o cartão tem ínsito o defeito de possibilitar o roubo ou fraude, a

administradora é responsável por este risco, e cabe a ela zelar para que não se concretize.

O empreendedor só se libera dos riscos se provar a ocorrência das hipóteses do

§3º, do artigo 14, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, a saber: "O

fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos

serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e

riscos. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I. que,

tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. a culpa exclusiva do consumidor ou de

terceiros".

No caso em tela, o fornecedor somente não será responsabilizado se provar que o

furto não existiu ou que houve culpa exclusiva do titular.

Em face aos aspectos apresentados, a afiliada também assume os riscos a que der

causa. Assim, ao tempo em que se beneficia do agenciamento de clientes, sofre diversos

ônus, por exemplo: o de afixar cartazes anunciando a aceitação do cartão de crédito,

manter os preços pelo cartão iguais ao preço à vista etc. Portanto, é de se esperar que


tenha também a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura e a validade do cartão

de crédito.

Se a afiliada sofre prejuízo porque não atentou para a falsificação grosseira da

assinatura, ou sequer pediu documentos para conferir se o comprador era realmente o

titular do cartão, não lhe cabe qualquer ação contra o titular. Logo, já que não cumpriu

com seu dever objetivo, assume os riscos e os prejuízos deles oriundos.

13. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO

Muito se debate sobre o cartão de crédito não solicitado, porém, sabe-se que parte

da estratégia agressiva de marketing adotada pelas administradoras de cartões de crédito,

é o costume de enviar, pelos correios, cartões de crédito às pessoas que constem em

cadastros de mala direta, sem que haja qualquer solicitação para tanto.

Não há contrato no simples recebimento ou mesmo na abertura da carta que

contém o cartão de crédito, nem deste ato nasce qualquer obrigação para o destinatário.

Contudo, o artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, em

especial o seu inciso III e parágrafo único, é incisivo na condenação desta prática, in

verbis: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas

abusivas: III. enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer

produto, ou fornecer qualquer serviço; Parágrafo único. Os serviços prestados e os

produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III,

equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.

Logo, o envio do cartão pela administradora é uma declaração receptícia de

vontade, só se aperfeiçoando o contrato por ato manifesto de aceitação pelo destinatário.

Assim, se o destinatário não aceita nem usa o cartão, inutilizando-o ou guardando-

o sem usar, nenhuma obrigação surge para este, não se exigindo sequer a obrigação de

entrar em contato com a administradora para declarar sua não-aceitação, que se considera

presumida através do simples silêncio. Nem há que se falar em cancelar o cartão, pois

nunca houve qualquer vínculo obrigacional para sua aceitação.

Se, porém, o destinatário praticar qualquer ato de aceitação tácita, utilizando o

cartão para qualquer fim, caracteriza-se um liame obrigacional pela sua declaração de

vontade, ainda que tácita.

Todavia, pelo fato de se tratar de um contrato realizado fora das dependências do

estabelecimento comercial, aplica-se o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor,


que permite a desistência no prazo de 7 (sete) dias, a contar do primeiro ato de aceitação.

Assim, o desistente só fica obrigado pelos contratos que tiver realizado com as afiliadas

com o uso do cartão, mas não tem qualquer obrigação para com a administradora.

Além disso, convém lembrar que foi editada norma do Banco Central, proibindo

expressamente o envio de cartões de crédito pelos correios, a fim de coibir abusos, porém,

as administradoras de cartões de crédito continuam com o marketing agressivo através da

oferta de seus produtos pelo telefone, sendo que, neste caso a alternativa seria bloquear o

telefone para telemarketing.

14. JUROS, MULTA E ENCARGOS CONTRATUAIS

Considera-se juro a remuneração cobrada pelo empréstimo de dinheiro, e pode ser

compreendido como uma espécie de aluguel sobre o dinheiro. A taxa seria uma

compensação paga pelo tomador do empréstimo para ter o direito de usar o dinheiro até

o dia do pagamento. O credor, por outro lado, recebe uma compensação por não poder

usar esse dinheiro até o dia do pagamento e por correr o risco de não receber o dinheiro

de volta (risco de inadimplência).

Os juros são frutos do capital empregado e representam a compensação do capital,

o tempo e o risco do reembolso. Os juros moratórios decorrem da mora, são impostos

pela lei e indeniza o credor pelo não cumprimento da obrigação no tempo e lugar

convencionado.

No que tange a multa moratória, ensina De Plácido e Silva que “Também dita de

pena moratória é a que se fixa para pagamento, quando ocorre retardamento na

execução da obrigação contratada.” 13

Logo, entende-se que juros e multa moratória no sistema contratual do cartão de

crédito são os débitos lançados pela administradora na fatura mensal, em decorrência do

atraso, da falta de pagamento, ou de pagamento inferior ao valor mínimo na data de

vencimento.

Os juros seriam frutos dos débitos que os consumidores contraíram com as

administradoras, aumentando o valor da dívida, à medida que a mora persiste, já que a

obrigação não foi cumprida conforme convencionado entre as partes. E a multa, seria a

pena pelo atraso ou não pagamento de, pelo menos o valor mínimo da fatura. Geralmente

13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 933.


este valor corresponde a 20% (vinte por cento) do total da fatura, e quando paga pelo

consumidor, a administradora entende que foi financiamento do débito da fatura. Os juros

e multas foram limitados para que não ocorra abuso por parte das administradoras,

evitando-se a usura.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, não ocorre abusividade em relação aos

juros moratórios no cartão de crédito, porque são convencionados em 1% (um por cento)

ao mês, sobre o saldo devedor, pro rata dia. O mesmo acontece com as multas moratórias,

que foram estabelecidas a 2% (dois por cento), estando de acordo com o § 1º do artigo 52

do Código do Consumidor.

Porém, haverá abusividade se os contratos além dos juros e das multas moratórias

incluírem, a multa convencional e os honorários advocatícios na fase amigável,

contrariando, assim, o § 1º do artigo 52 do Código do Consumidor quanto à multa e o §

2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, por cobrar honorários que não

prestados em juízo.

No entanto, a prestação mais onerosa e abusiva para o usuário são os encargos

contratuais elevadíssimos, girando em torno de 10% (dez por cento) sobre o valor do

débito. A melhor doutrina defendia o limite constitucional de 12% (doze por cento) ao

ano para os juros reais, aplicação do revogado § 3º do artigo 192 da Constituição Federal,

porém, o STF não entendia da mesma forma: “O art. 192, § 3º, da Constituição federal

expressamente prevê um limite de 12 % para juros reais, mas a jurisprudência da Corte

Constitucional brasileira, o Supremo Tribunal Federal interpretou a norma de forma

restritiva, considerando que lhe faltava regulamentação específica. A solução

encontrada pelo STF, porém, não alcançou unanimidade nas jurisdições inferiores;

algumas cortes estaduais e juízes de primeiro grau continuam a considerar – em minha

opinião corretamente – inconstitucional juros reais superiores a 12 % previstos e

envolvendo crédito.”

Porém, o discutido § 3º do artigo 192 da Constituição Federal, foi revogado pela

Emenda Constitucional nº 40/2003, e em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal,

foi aprovada em 24/09/2003 a conversão da súmula 648, em súmula vinculante nº 7, in

verbis: “A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que

limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição

de lei complementar.”


Levando-se em consideração os aspectos mencionados, no sentido de limitação

dos juros praticados pelas administradoras de cartões de crédito, segue algumas decisões

ilustrativas:

"Juros - Limitação - § 3º do artigo 192 da Constituição Federal - Verbete

Vinculante Nº 7 da Súmula do Supremo. O § 3º do artigo 192 da Constituição Federal,

revogado pela Emenda Constitucional nº 40/2003, não era auto-aplicável." (RE 450305

AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 12.8.2008, DJe de

6.2.2009)

"3. O art. 192, § 3º da Constituição Federal, já revogado, não era auto-aplicável.

Súmula Vinculante 7." (RE 501182 ED, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma,

julgamento em 30.9.2008, DJe de 7.11.2008)

No mesmo sentido: AI 853463 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda

Turma, julgamento em 11.9.2012, DJe de 25.9.2012; RE 588385 AgR, Relator Ministro

Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 22.5.2012, DJe de 21.6.2012; RE 714339,

Relator Ministro Luiz Fux, Decisão Monocrática, DJe de 8.11.2012.

15. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se neste capítulo demonstrar que o cartão de crédito surgiu em

decorrência do desenvolvimento do comércio, resultado da intensificação do consumo,

da flexibilização quanto ao pagamento na aquisição de produtos e serviços e do aumento

na qualidade e segurança das instituições.

Trata-se de um sistema contratual que reúne diversos fatores, dentre eles, destaca-

se: o uso nas relações de consumo, utilização do cartão de crédito como meio de

pagamento, destacando sua funcionalidade para o usuário, as vantagens para o

estabelecimento que amplia sua clientela e tem a garantia do recebimento, e, para a

administradora um ganho com a cobrança da anuidade, paga pelo usuário e no percentual

sobre as vendas de produtos e serviços repassados pelo estabelecimento.

Pelo exposto, verificou-se que o cartão de crédito não é apenas um contrato, sua

estrutura envolve um sistema, formado por diferentes contratos que se interagem,

constituindo um corpo próprio, com características típicas e peculiares. No que tange a

sua natureza jurídica trata-se de um contrato plurilateral, atípico, de crédito, de adesão,

de consumo e comutativo.


Foi visto que não há legislação específica que regule o sistema contratual do cartão

de crédito, devendo o magistrado, no caso concreto se orientar pelos costumes, doutrina,

jurisprudência e das condições gerais do contrato e aplicando-se o Código de Defesa do

Consumidor, quando necessário, por se tratar de relação de consumo.

Certamente há vinculação da administradora e do fornecedor ao cumprimento da

oferta, da publicidade e das condições gerais do contrato, apontando-se as abusividades

que transferem riscos aos usuários, por serem contrárias à boa-fé e equilíbrio dos

contratos.

Conclui-se que de todas as cláusulas do contrato, a mais abusivas, cometida pela

própria administradora de cartão de crédito, é a cláusula mandato. É a que mais gera

transtornos ao consumidor e dela decorrem todos os juros e encargos contratuais ilícitos,

de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal.

Portanto, devido ao atual contexto das relações de consumo em que se

intensificam cada vez mais as contratações massificadas, inseridas aí o cartão de crédito,

torna-se necessário o acompanhamento legal para a regularização de tal situação. Foi a

partir dessa evolução da sociedade que o Código de Defesa do Consumidor inovou ao

construir uma visão do contrato diferente da cláusula individualista, reconhecendo as

diferenças existentes entre os consumidores e fornecedores, cuidando até mesmo da fase

pré-contratual das relações de consumo.

Indiscutivelmente há a necessidade de que seja elaborada uma legislação

pormenorizada que regule o instituto e que observe suas características individuais e

peculiares, procurando, dessa forma, uma tutela específica sobre tal sistema contratual,

garantindo-se o equilíbrio e a autonomia da vontade entre as partes, a boa-fé e a proteção

ao consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunas, 1966. BELLAMY, Edward apud SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. São Paulo: Forense Universitária, 1990. _______. Novos contratos empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.


BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: Atlas, 1997. CHIAVENATO, I. Introdução à teoria geral da administração. São Paulo: Makron Books, 1999. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v.3, São Paulo: Saraiva, 2002. DAIBERT, Jefferson. Dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos Aires:Astrea, 1998. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. LUCCA, Newton de. Teoria geral da relação jurídica de consumo. Tese de Concurso para Provimento de Cargo de Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2002. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense. 2002. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito empresarial. Rio de Janeiro: GZ, 2010. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2003. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Os Cartões de Crédito Bancário. Revista de Direito Mercantil, n. 8.


128

SOCIEDADE SIMPLES Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 - Tribunal de Justiça

Maria Bernadete Miranda 1 1. INTRODUÇÃO

ACORDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, registrado sob n°

03336073, o qual integrou os Desembargadores CARLOS GIARUSSOSANTOS

(Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO e CARLOS DECARVALHO,

sendo relator OSVALDO CAPRARO que por unanimidade, negaram provimento ao

recurso da PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS que apelava contra BACCILI

SERVIÇOS MÉDICOS S/S.O MUNICIPIO.

A Prefeitura Municipal de Campinas pretendia cobrar da Sociedade Simples

contribuições de ISSQN (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza) como se esta

fosse uma Sociedade Empresária.

Embora o Município tenha capacidade para delegar normas sobre contribuições

municipais, há casos de isenções ou privilégios em leis federais que sobrepõem às leis

municipais, caso estes de hierarquias entre as leis.

O Município alegava que não se tratava de uma Sociedade Simples, mas sim de

uma Sociedade Empresária, pois não atendia os requisitos necessários para a

caracterização da Sociedade Simples, tendo em vista, utilizar-se de vários funcionários.

(folha de n° 2 do acórdão)

2. DESENVOLVIMENTO

Muito embora o acórdão discuta a tributação do imposto é claro que a diferença

em dar ou não provimento ao recurso está ligado em ser uma Sociedade Simples ou uma

Sociedade Empresária, tal discussão está clara no acórdão pelos fundamentos e definições

doutrinárias dadas às suas doze páginas.

O Contrato Social desta sociedade em sua cláusula terceira define o objeto social

(folha de n° 2 do acórdão): “A Sociedade tem como objeto social o desenvolvimento da

atividade médica hospitalar. Parágrafo único: A direção, organização, assistência e

execução dos serviços médicos são de inteira responsabilidade dos sócios, profissionais



devidamente habilitados, os quais terão ampla e total autonomia no desempenho de suas

funções técnico- profissionais.”

O artigo 966 do Código Civil, em seu parágrafo único diz que “Não se considera

empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou

artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da

profissão constituir elemento de empresa.”

E, conforme disposto nos Enunciados 193 e 194 do Conselho da Justiça Federal,

aprovados na III Jornada de Direito Civil, in verbis:

Enunciado 193. “O exercício das atividades de natureza exclusivamente

intelectual está excluído do conceito de empresa.”

Enunciado 194. “Os profissionais liberais não são considerados empresários,

salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade

pessoal desenvolvida.”

Logo, o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está

excluído do conceito de empresa, portanto, os profissionais liberais não são considerados

empresários, salvo se a organização dos fatores da produção tornar-se mais importante do

que a atividade pessoal desenvolvida.

Esta autora 2 ao comentar a Sociedade Simples e a Sociedade Empresária diz que

a sociedade empresária é a titular de uma empresa e possui uma organização coordenada,

enquanto a sociedade simples, por não contar com uma organização, desenvolve a sua

própria atividade, através do trabalho dos sócios.

A classificação das sociedades em simples e empresárias depende da natureza

estrutural e funcional da atividade desenvolvida e se apoia na existência ou não da

organização, resultando daí o regime jurídico da entidade para fins de registro,

escrituração contábil e recolhimento de tributos.

A estrutura organizacional é que vai distinguir o profissional autônomo ou liberal

do empresário. O autônomo ou liberal exerce a sua atividade econômica de forma pessoal,

ou com a colaboração de auxiliares subalternos ou até mesmo de outros profissionais,

mas o que prevalece é o seu trabalho pessoal. O mesmo acontece com a sociedade

simples, que tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva.

Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, mas o que se exterioriza, é o

2 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p.15.


trabalho dos próprios sócios, ou de um administrador designado que opere de forma

pessoal.

O empresário e as sociedades empresárias operam através da sua organização e

não do trabalho pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão,

de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida.

A empresa necessita de um estabelecimento, de uma estrutura organizacional de

pessoas e de meios materiais para sua existência, que nada mais é do que o complexo de

bens e pessoas que a fazem atuar.

O profissional autônomo ou liberal também poderá estabelecer-se, sem que essa

circunstância venha retirar a sua condição de não empresário, porque o estabelecimento

não subentende necessariamente a organização, ou seja, a empresa pressupõe um

estabelecimento, mas o estabelecimento por si só não confere a condição de empresário.

O que separa o empresário e a sociedade empresária, do trabalhador autônomo ou

liberal e da sociedade simples, é exatamente a organização, conforme determinada no

artigo 966 do Código Civil brasileiro de 2002.

Por exemplo: uma sociedade, cuja atividade econômica exercida seria a de um

restaurante. Esta sociedade poderia ser simples ou empresária. Se operada pelos próprios

sócios, inclusive no atendimento aos clientes, seria uma sociedade simples. Se os sócios

somente coordenassem o trabalho dos profissionais encarregados do exercício do objeto

social, seria sociedade empresária.

No que tange ao trabalho intelectual, de natureza científica, literária ou artística a

sociedade será sempre simples, a não ser que o trabalho intelectual represente elemento

de empresa.

Entende-se por trabalho intelectual como elemento de empresa, aquele que

representa um mero componente, do produto ou serviço oferecido pela empresa, podendo

ser até o mais importante, mas não o produto ou serviço em si mesmo.

Tullio Ascarelli brilhantemente ensina que: “naturalmente la soluzione è opposta

per uma società che, nell’esercizio della sua attività, utilizzi poi anche l’opera di

professioonisti dei quali offra cosi i servizi, ad esempio attraverso case di salute o case

di cura, cosi come ricorrerà la ipotesi dell’imprenditore quando l’attività professionale


(e seppure prevalente) costituisce elemento (come, di nuovo, nelle ipotesi delle case di

cura) di um’attività (imprenditrice)”. 3

O ilustre professor italiano desvenda, sem sombra de dúvidas, o que seria o

trabalho intelectual como elemento de empresa, ao referir-se à sociedade que, “com o

exercício de sua atividade, ofereça os serviços de profissionais”, intelectuais,

apresentando os exemplos das casas de saúde e dos sanatórios.

No exemplo de Ascarelli, a casa de saúde ou o hospital seria uma sociedade

empresária, pois embora o trabalho dos médicos fosse de extrema importância, seria

apenas um trabalho componente do objeto social, o hospital necessitaria além desse

trabalho, de farmácia, equipamentos, salas de cirurgias, enfermeiras, etc., enfim,

necessitaria de todo um aparato de materiais para o seu bom funcionamento.

Ao contrário do hospital, toma-se como base uma clínica médica, ou um

laboratório de análises clínicas, dotado de uma estrutura organizacional, onde vários

profissionais sócios ou contratados, exercessem a sua própria atividade intelectual através

de consultas, diagnósticos e exames, seriam evidentemente uma sociedade simples.

No exemplo do hospital, tem-se o trabalho intelectual como um elemento da

empresa, ou seja, um componente; no exemplo da clínica médica ou do laboratório de

análises, o trabalho intelectual é o próprio serviço oferecido pela sociedade.

Observa-se que o acórdão em análise traz diversas definições de doutrinadores

sobre Sociedade Simples que se afirma a esta. Portanto, ainda que os sócios tenham

grandes lucros e venham a se enriquecer pela atividade exercida, nada desfigura a

Sociedade Simples.

3. CONCLUSÃO

Logo, em virtude do que fora exposto deve-se considerar que a Sociedade

Simples, está ligada a atividade intelectual dos sócios, que se associam para exercerem

tal atividade, independente de terem colaboradores e auxiliares. Porém, se estes sócios

vierem a elaborar atividades distintas de suas capacidades intelectuais, tais como, vendas

de remédios ou deixarem de exercer os serviços médicos, tornando seu trabalho

intelectual um elemento de empresa, vindo apenas a administrar o grupo de

3 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale. Milano: Giuffrè, 1962, 169.


colaboradores, aí estará em curso à dissolução da Sociedade Simples, passando a

existência da Sociedade Empresária.

O vocábulo elemento significa “cada uma das partes integrantes e fundamentais

de uma coisa, por exemplo: a água é o elemento dos peixes”. 4

Conclui-se que, o trabalho intelectual será considerado um elemento de empresa

somente quando, a criação científica, literária ou artística representar um componente

desse objeto, ou seja, somente quando for uma parcela do produto ou do serviço oferecido

pela empresa ao mercado, jamais o próprio produto ou serviço.

Destarte pelo decorrido destas argumentações junto ao referido acórdão que

mais acrescenta, fica a convicção de justa decisão da R. sentença e acórdão que mantém

um caminho doutrinário e jurisprudencial majoritariamente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale. Milano: Giuffrè, 1962, 169. MICHAELES. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 770. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p.15.

4 MICHAELES. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 770.


133

RESENHA DO LIVRO: UMA TEORIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1

Vinícius Figueiredo de Souza 2

RESUMO: Em livro instigante, que coloca em xeque diversos paradigmas do direito público, Gustavo Binenbojm descreve diversos institutos jurídicos, bem como sua mutação através dos anos. O autor contesta a experiência jurídica contemporânea, demonstrando o pecado original da gênese do direito administrativo e a dogmática a serviço dos donos do poder. Questiona, como afirmado pela geração anterior de administrativistas, o valor do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. O livro trata de outras questões teóricas: da legalidade administrativa, da dicotomia vinculação x discricionariedade e da superação da Administração unitária. Nele são retratadas a importância dos direitos fundamentais no exercício da função administrativa e a democracia como elementos estruturantes do estado democrático de direito. O fio condutor da obra é o fenômeno da constitucionalização do direito, a centralidade dos direitos fundamentais e a democracia, servindo como premissas teóricas para as mudanças de paradigmas propostas. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Direitos Fundamentais. Neoconstitucionalismo. ABSTRACT: In exciting book that calls into question many paradigms of public law, Gustavo Binenbojm describes various legal institutions, as well as its changing through the years. The author challenges the contemporary legal experience, demonstrating the original sin of the genesis of administrative law and the service of the dogmatic power brokers. Questions, as stated by the previous generation of administrativistas, the value of the principle of supremacy of public interest over private. The book deals with other theoretical issues: the administrative legality, linking x discretion dichotomy and overcoming unitary administration. It is portrayed the importance of fundamental rights in the exercise of administrative function and democracy as structural elements of the democratic rule of law. The underlying theme of the work is the constitutionalization of the right phenomenon, the centrality of fundamental rights and democracy, serving as theoretical premises for paradigm shifts proposals. KEYWORDS: Administrative Law. Fundamental Rights. Neoconstitutionalism.

Gustavo Binenbojm é professor adjunto de Direito Administrativo da

Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Master of Laws pelo Yale Law School e

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Além disso, possui papel relevante no mundo

jurídico, atuando em casos de candente importância para a sociedade, como na Ação

1 BINENBOJM, Gustavo. Direitos fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 341 páginas. 2 Advogado e Diretor Jurídico da Empresa Atrio Rio Service. Palestrante e consultor jurídico na área de Direito Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquita e do Município de Casimiro de Abreu, ambos no Estado do Rio de Janeiro; graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFRJ). e-mail: [email protected].


Direta de Inconstitucionalidade nº 4.815, que questiona, junto ao Supremo Tribunal

Federal, a constitucionalidade da exigência de autorização prévia para a publicação de

biografias, representando a entidade proponente da ação, Associação Nacional de

Editores de Livros (ANEL).

A publicação da obra Uma Teoria do Direito Administrativo – prefaciada pelo

grande constitucionalista Luís Roberto Barroso e fruto do projeto de doutoramento do

autor ‒ propõe-se a debater diversas ideias-chaves do direito administrativo, colocando

em xeque várias certezas por muito tempo difundidas no discurso jurídico. O autor não

pretende fazer um debate apartado da corrente dominante, mas questiona sua teoria,

apontada como inconsistente do ponto de vista lógico-conceitual; autoritária, do ponto de

vista político-jurídico; e ineficiente, de um ponto de vista pragmático. Mas não há como

negar que Gustavo Binenbojm apresenta um trabalho ímpar, com inúmeras visões

próprias e muito bem inspiradas.

A obra busca romper com diversos paradigmas sedimentados na dogmática

jurídica, que são entoados como mantras para os alunos da graduação nos cursos jurídicos

nacionais. O autor desconstrói diversos valores preservados como absolutos pelos

administrativistas. A obra significa um marco na afirmação do pós-positivismo no campo

jurídico, em especial no direito público.

Logo no início, o autor desconstrói a própria gênese do direito administrativo,

cultiva por muito tempo, como “fruto de um milagre” nas palavras de Prosper Weil (1977,

p. 7). De maneira percuciente, afirma que a origem desse ramo do direito fora fruto mais

da autovinculação do próprio Poder Executivo, através da jurisprudência do Conselho de

Estado francês, do que limitações heterônomas apregoadas pela separação dos poderes.

Com efeito, fica construído um modelo em que a burocracia legisla para si e julga para si

mesma. Nesse ponto, fica evidente que a dogmática administrativista estruturou-se a

partir de premissas teóricas comprometidas com os interesses dos donos do poder, não se

curvando às conquistas liberais, padecendo por um pecado original. Assim, a teoria

administrativista fundou-se com base na preservação do princípio da autoridade ainda

vigente no Antigo Regime.

As premissas teóricas de Gustavo Binenbojm na obra são os direitos

fundamentais, a democracia, o neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito.

Para o autor, os direitos fundamentais e a democracia representam os fundamentos do

Estado Democrático de Direito, legitimando-o e estruturando-o, o que inegavelmente


impacta no exercício da função administrativa. Por outro lado, o neoconstitucionalismo e

a constitucionalização do direito representam a pedra de toque da moderna feição do

direito administrativo. Quanto ao primeiro, o livro aponta como seu marco filosófico, o

pós-positivismo, e seu marco teórico, a expansão da força normativa da constituição e da

jurisdição constitucional, bem como a nova dogmática de interpretação constitucional.

Quanto ao segundo, a Constituição não apenas fica relegada como suporte de validade

para as demais normas, mas também penetra por todo o tecido jurídico, promovendo a

reinterpretação de diversos institutos legais.

Aí o livro parte para o objeto de sua investigação, que inicialmente se debruça

para desconstrução (ou como querem alguns: a reconstrução) do princípio da supremacia

do interesse público sobre o privado, que durante muito tempo foi aceito como dogma

por diversos publicistas, como, por exemplo, o renomado jurista italiano Renato Alessi

(1953, p. 147). Invariavelmente, nos anos iniciais dos cursos jurídicos, os alunos são

bombardeados com a afirmação de que no conflito entre o interesse público e o particular,

este último deve ser vencido pelos interesses coletivos, como em exemplos clichês

repetidos em diversos manuais da graduação, tais como a desapropriação ou a presunção

de legalidade dos atos administrativos.

Gustavo Binenbojm não é pioneiro na desconstrução de tal princípio (o próprio

autor dá crédito ao florescimento do debate no Brasil para Humberto Ávila), mas suas

ideias sobre a questão possuem forte substrato teórico e novas linhas argumentativas. O

ponto nodal de sua crítica refere-se ao fato de que a supremacia do interesse coletivo

sobre o particular possui incompatibilidade com o sistema constitucional dos direitos

fundamentais. Aqui, a perspicácia da obra mostra-se evidente, visto que o autor declara

que uma norma que preconiza a supremacia a priori de um valor, princípio ou direito

sobre outros de maneira absoluta não pode ser qualificada como princípio. Pelo contrário,

um princípio, por definição, é norma aberta, cujo sentido deve ser ponderado de acordo

com as circunstâncias do caso em concreto através das técnicas de interpretação jurídica.

Fica claro que a prevalência apriorística e descontextualizada de um princípio sobre outro

constitui uma contradição em termos.

Fora esta crítica estrutural, o texto foca na inter-relação entre os interesses

coletivos e individuais, demonstrando o autor que a promoção dos primeiros importa

necessariamente na observância dos direitos de cada um dos cidadãos. De maneira feliz,

Gustavo Binenbojm aponta que a relação entre eles não é dicotômica, mas sim de mútua


influência. A preservação, na maior medida do possível, dos direitos individuais constitui

porção do próprio interesse público. Outrossim, deixa evidente que o conceito de interesse

público só ganha concretude a partir da disposição constitucional dos direitos

fundamentais em um sistema que contempla e pressupõe restrições ao seu em prol de

outros direitos, bem como de metas e aspirações coletivas de caráter metaindividual,

igualmente contempladas na Constituição.

Fugindo de fórmulas prontas, o livro deixa nas mãos do intérprete e aplicador do

Direito a função de delimitar o conteúdo do interesse público, a ser delineado pelo

processo racional ponderativo através do postulado da proporcionalidade. Neste

particular, arejando o debate jurídico, Gustavo Binenbojm segue a linha teórica de

Humberto Ávila (2008, p. 30-35), que reconhece a proporcionalidade não como um

princípio, mas sim um postulado normativo, vale dizer: uma norma jurídica de segundo

grau.

Veja-se que a tese não nega, de forma alguma, o conceito de interesse público,

mas tão somente a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o

privado, visto que a ponderação deve ser feita no caso em concreto de qual interesse deve

prevalecer; ponderação a ser feita pelo magistrado, pelo legislador ou pelo administrador,

seguindo o roteiro hermenêutico estabelecido pela dogmática jurídica. Assim, fica clara

a importância da construção de pilares sólidos na construção de técnicas predefinidas para

a solução desse choque, sob pena do conceito de interesse público ficar ao alvedrio de

arbitrariedades do intérprete.

No próximo objeto de investigação, a obra foca a crise da lei formal, reconhecendo

que se trata de fenômeno universal sobre os diversos segmentos do ordenamento jurídico.

O livro aponta diversas causas para a descrença na lei como fonte por excelência do

direito, tais como a inflação legislativa e a hipertrofia do Poder Executivo. Gustavo

evidencia que tal crise é mais saliente no direito administrativo do que em outros ramos,

especialmente pala vinculação positiva do Poder Público à legalidade. Com a

constitucionalização do direito a lei deixa de ser o centro da ordem jurídica, que passa à

Constituição. A Administração passa a sujeitar-se não só à lei, mas a todo o ordenamento

jurídico, tanto que o autor substitui o termo legalidade por juridicidade, sendo tal mutação

relevante para o discurso jurídico, como já fora feito pela Lei nº 9.784/1999, que regula

o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ao dispor em seu


art. 2º, parágrafo único, inciso I, que no exercício da função pública os agentes públicos

ficam obrigados a observar a Lei e o Direito.

Após essa feliz troca de nomenclatura, que não representa apenas uma

formalidade, mas além de tudo uma profunda evolução dogmática, a obra parte para os

diversos graus de manifestação da juridicidade: (a) vinculação direta à Constituição; (b)

mediante uma intermediação à lei formal; (c) a juridicidade expressada por intermédio de

atos administrativos normativos (regulamentos).

Relativamente à juridicidade, o autor leva à baila o clássico debate da existência

e constitucionalidade dos regulamentos autônomos, especialmente à luz da Emenda

Constitucional nº 32/2001. Por fim, destaca a importância do reconhecimento de efeitos

jurídicos para situações contrárias à lei, mas que envolvem terceiros de boa-fé,

denominando tais casos como juridicidade contra legem. Ainda que tal expressão possa

parecer nova para um leitor desavisado, seu conteúdo é similar ao vetusto e conhecido

instituto da convalidação administrativa.

A crise da legalidade, como bem destacado pelo autor, representa a

dessacralização do mito rousseauniano da lei, como expressão da vontade geral e

fundamento único do direito de um povo.

Ao final, o livro debruça-se sobre dois temas significativos: a dicotomia ato

discricionário-vinculado (especialmente o controle judicial dos discricionários) e o

panorama da Administração Pública face ao surgimento das Agências Reguladoras.

Como constatado logo no início da obra, o “pecado original” do direito

administrativo pode ser notado na feição da própria discricionariedade administrativa,

tendo como nascente o espaço decisório real absoluto do Ancien Régime, apartado do

escrutínio jurídico. Gustavo, oxigenando o debate, afirma que com a constitucionalização

do direito não há mais espaço para áreas decisórias da Administração descobertas pelo

controle judicial. O livro deixa claro que não há mais espaço para a binária distinção entre

ato administrativo vinculado e discricionário, mas para a teoria de graus de vinculação à

juridicidade. Gustavo aponta que sindicabilidade do Judiciário de decisões

administrativas podem pautar-se em standards, como, por exemplo, naqueles campos em

que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, faleçam parâmetros

objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, em tais hipóteses a intensidade

do controle deverá ser tendencialmente menor. A expertise da burocracia será decisiva na

profundidade do controle jurisdicional.


Por fim, dedica espaço à transformação organizacional da Administração Pública,

com a ruptura da tradição piramidal do Poder Executivo para uma organização

policêntrica, em que as Agências Reguladoras representam seu maior expoente. O autor,

após apresentar o conteúdo desses novos departamentos estatais – especialmente com a

sua autonomia, demonstra que os mecanismos assecuratórios de independência das

agências geram três focos de tensão: primeiro, face ao princípio da legalidade (adoção de

diversos atos administrativos normativos que muitas das vezes podem invadir o terreno

da lei formal); segundo, face ao princípio da separação de poderes (fragilidade de

mecanismos políticos de controle das agências); terceiro, face ao regime democrático

(ausência de responsividade de seus membros). Arremata, esclarecendo que a autonomia

das agências não é um fim em si mesmo, mas apenas uma estratégia de organização do

Estado em prol da afirmação dos valores constitucionais.

Ainda que incidentalmente na obra, a participação dos administrados na formação

de políticas públicas merecia uma análise mais detida, visto que se trata de tema de

relevância capital para o desenho institucional do Estado Pós-moderno. Espera-se que em

edições posteriores do livro tal debate seja nele incluído, especialmente sobre o problema

do risco da captura e de novos mecanismos de participação do cidadão.

De maneira muito criativa, Gustavo Binenbojm, logo no primeiro capítulo afirma

que diante da evolução contraditória do direito administrativo, sua dogmática deve ser

colocada no divã. A feliz figura de linguagem consegue resumir bem a proposta de Uma

Teoria do Direito Administrativo em erigir novos paradigmas para a disciplina dotados

não apenas de maior consistência teórica, mas comprometidos com o sistema democrático

e a promoção dos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffrè, 1953. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. WEIL, Prosper. O direito administrativo. Trad. Maria da Glória Ferreira Pinto. Coimbra: Almeidina, 1977.


139

Ensaios


REAJUSTE DO SEGURO DE VIDA PARA IDOSOS

Maria Bernadete Miranda 1

Para fins legais, são considerados idosos todos aqueles que completam 60 anos de

vida, merecendo maior proteção, tendo em vista sua vulnerabilidade.

Muitos planos de saúde e seguradoras, após cálculos atuariais e complexos,

chegaram à conclusão de que após os 60 anos de idade as pessoas precisam arcar com

parcelas de plano de saúde e prêmios de seguro de vida mais caros que as demais parcelas

da população.

Porém, esse procedimento não tem base legal, ferindo frontalmente a proteção que

a lei confere aos idosos.

No que tange, especificamente aos seguros de vida, muitos idosos tem sofrido esse

reajuste após mais de 10 (dez) anos do vínculo contratual, o que apenas reforça a

abusividade da conduta.

Muitas cláusulas do contrato tem o objetivo obscuro de forçar o idoso a quebrar o

vinculo contratual, o que afronta a boa-fé que deve permear toda relação contratual.

A própria legislação que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência

à saúde, Lei nº 9.656, de junho de 1998, em seu artigo 15, parágrafo único, proíbe essa

conduta, in verbis:

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos

de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do

consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas

etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas

expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores

com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o

inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

Portanto, é abusivo o reajuste do seguro de vida se aplicado aos contratos de

segurados com faixa etária acima de 60 (sessenta) anos e com mais de 10 (dez) anos de

vínculo contratual.



Tal entendimento ficou sedimentado após decisão do Superior Tribunal de Justiça,

no julgamento do Recurso Especial nº 1.376.550, in verbis:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.376.550 - RS (2012/0256822-0)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

RECORRENTE : COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL

ADVOGADOS : CANDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO (S) MAURO

FITERMAN E OUTRO (S) JOÃO CARLOS DE CARVALHO ARANHA VIEIRA E

OUTRO (S)

RECORRIDO : ARY FADANELLI E OUTROS

ADVOGADOS : MARCELO MARCHIORO STUMPF E OUTRO (S) LAERSON

ENDRIGO ELY SÉRGIO HENRIQUE LOPES

EMENTA RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL DE CONTRATO DE SEGURO DE

VIDA. REAJUSTE DO VALOR DO PRÊMIO. MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA.

AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. ABUSIVIDADE

RECONHECIDA LIMITADA ÀS FAIXAS ETÁRIAS SUPERIORES A 60 ANOS E

DESDE QUE CONTE O SEGURADO COM MAIS DE 10 ANOS DE VÍNCULO.

ANALOGIA COM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. SUCUMBÊNCIA

MANTIDA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Não há violação do disposto no art. 535 do

CPC quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a

controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos

apresentados. 2. A cláusula que estabelece o aumento do prêmio do seguro de acordo com

a faixa etária se mostra abusiva somente após o segurado complementar 60 anos de idade

e ter mais de 10 anos de vínculo contratual. Precedente. 3. Recurso especial parcialmente

provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do (a)

Sr (a). Ministro (a) Relator (a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo

Villas Bôas Cueva (Presidente) e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro


Relator. Impedido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Brasília (DF), 28 de abril de

2015 (Data do Julgamento)

O Superior Tribunal de Justiça também entendeu que o reajuste do seguro de vida

com base na mudança da faixa etária é indevido e abusivo, por violar os artigos 47 e 51

do Código de Defesa do Consumidor e que por esta razão, a seguradora deveria devolver

ao segurado todos os valores cobrados indevidamente.


143

CULTURA E EDUCAÇÃO Luciana Aguiar 1

A cultura de um país é a expressão máxima do modo de vida de sua sociedade,

sua linguagem, produção artística e riqueza, enraizada nos hábitos.

No Brasil, é essencial em qualquer assunto, haver a consciência da diversidade

cultural. Uma população com etnias, colonização, clima, natureza diferentes. Neste caso,

em se tratando de educação, a elaboração de um plano, requer conhecimento, disposição,

colaboração, unidade, além do trabalho contínuo para uma formação pedagógica, cultural,

cívica e humana.

Será que já aconteceu na história do Brasil algum trabalho educacional deste tipo?

Um trabalho com planejamento e a longo prazo ou mesmo, duradouro, que envolva todos

os estados concomitantemente, com seriedade e intensidade. Para tanto, é necessário

atravessar a barreira entre mandatos, onde frequentemente ocorrem mudanças políticas e

se iniciam trabalhos da estaca zero a cada quatro anos.

O nosso ciclo escolar, da infância à adolescência, ou da pré-escola ao ensino

médio, percorre um período de doze anos, quando se forma o cidadão. E da maneira como

este período é organizado no Brasil, ao longo dos anos sofrendo mudanças, dificulta a

permanência da cultura. A inconstância nos planos educacionais reflete nos educandos,

ocasionando uma falta de direção a seguir, sem base na retaguarda e segurança no futuro.

Além disso, outros fatores contribuem como a falta de prestígio dos educadores,

atualmente vista como uma profissão com baixa posição no mercado de trabalho. Nesta

situação estão aqueles que são os detentores de um grande valor, que é o conhecimento.

Este valor, infelizmente não considerado devidamente, possui poder sem ser visto. É ele

que nos leva ao crescimento pessoal e profissional e agrega nossa cultura.

A ausência de investimento devido significa a falta de importância dos

estabelecimentos educacionais, das escolas, das faculdades, por parte dos governantes.

Apesar da nossa falta de base ou falta de educação conseguimos ter profissionais “de

ponta”, pessoas voluntariosas, movimentos populares que, por iniciativa própria

1 Arquiteta e professora de matemática e italiano. Atualmente leciona italiano. Experiência em projetos habitacionais e aulas em escolas públicas e particulares. Especialização em Computer Design, em Siena, Itália. Cursos na área de educação na Universidade de São Paulo - USP.


contribuem para esse painel contrastante da situação educacional brasileira. Com estes

que se destacam, vemos que nossa cultura ainda permanece.


145

OPERAÇÃO LAVA JATO (Jornal Estado de Direito – nº 49, página 12)

Newton De Lucca 1

A despeito das críticas desferidas contra a chamada - Operação Lava Jato,

oriundas dos setores que promoveram um conúbio subterrâneo entre políticos corruptos,

de um lado, e grandes empresários inescrupulosos, de outro - além daqueles que, por

motivos óbvios, os defendem - o fato é que estamos assistindo, no Brasil, a reedição da

operação ―Mani Pulite, corajosamente deflagrada na Itália, nas décadas de oitenta e

noventa da centúria passada.

Marco daquela operação terá sido a prisão de Mario Chiesa, então diretor de uma

instituição filantrópica de Milão. A atuação dos juízes Paolo Borsellino, Giovanni

Falcone e Antonio Di Pietro, terá sido decisiva para o sucesso da grande cruzada judiciária

contra a - democrazia venduta (democracia vendida), segundo a expressão desse último

magistrado.

Se não temos tão brilhante plêiade para combater o estado deplorável de nossa

corrupção endêmica, há que se destacar, evidentemente, a figura paradigmática do nosso

juiz federal Sérgio Moro, hoje reconhecidamente, em todo o território nacional, homem

de absoluta integridade ética e intelectual.

Se mais de 95% das suas decisões, até agora, foram mantidas pelas nossas Cortes

Superiores, é de supor-se que esse magistrado está acertando muito mais do que errando,

devendo ser tal índice de acerto que está irritando tanta gente...

Sabe-se que Moro ter-se-á inspirado, em grande parte, no esforço ingente e

histórico da magistratura peninsular.

A Operação Mãos Limpas, na Itália, conquanto limitada em seus benéficos efeitos,

varreu exitosamente os desmandos de vários partidos políticos, jogando-os na

marginalidade. Só não pôde dar resultados melhores pela cavilosa atuação do presidente

Berlusconi, que tomou, como uma das primeiras atitudes de seu governo, a iniciativa de

tentar comprar o juiz Di Pietro, convidando-o para ser Ministro da Justiça.

Tal convite foi pronta e solenemente recusado pelo íntegro magistrado, mas

Berlusconi conseguiu ir minando, pouco a pouco, os efeitos benfazejos da - tangentopoli‖,

1 Desembargador Federal. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Ex-presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (biênio 2012/2014).


graças à sua articulação política para descaracterizar como crimes as operações contábeis

realizadas pelas empresas e pelos partidos componentes das várias quadrilhas existentes.

Escusava dizer que há uma diferença fundamental entre a operação Mani Pulite e

a nossa operação Lava Jato. Lá, muitos industriais e políticos descobertos suicidaram-se.

Aqui, eles atacam a - República de Curitiba e a todos os brasileiros que querem sepultar

de vez a corrupção indecorosa que assola o País.

Enquanto aqui no Brasil se discute se a divulgação dos grampos envolvendo

Dilma e Lula teria sido legal ou não, muito provavelmente a discussão na Itália seria se a

não divulgação caracterizaria ou não um crime de prevaricação... Enfim, parece que ainda

estamos apenas no começo da abertura da Caixa de Pandora... Muitas coisas ainda virão

se o Estado Democrático de Direito prevalecer sobre a cleptocracia que os - defensores

da democracia tão perniciosamente criaram...

Qual será o futuro da nossa operação Lava Jato é o que o povo brasileiro deseja

ardentemente saber. Se não houver o impedimento da atual presidente da República, com

o senhor Luiz Inácio Lula da Silva - o - nosso Berlusconi, conforme escreveu Luiz Felipe

Pondé - atuando livremente nas cercanias do Palácio da Alvorada, é claro que o futuro da

operação estará altamente comprometido.

Um homem que conseguiu montar no Brasil um esquema de - corrupção

sistêmica, tal como o fez Lula, prosseguirá com sua truculência devastadora como nunca

antes vista - na história deste país... É sintomático que, numa de suas conversas com a

presidente da República, o Berlusconi tupiniquim não tenha tido nenhum receio em

afirmar: - Nós temos uma Suprema Corte totalmente acovardada, nós temos um Superior

Tribunal de Justiça totalmente acovardado, um Parlamento totalmente acovardado.

Somente nos últimos tempos é que o PT e o PCdoB começaram a acordar e a brigar. Nós

temos um presidente da Câmara fodido, um presidente do Senado fodido. Não sei quantos

parlamentares ameaçados. E fica todo mundo no compasso de que vai acontecer um

milagre e vai todo mundo se salvar. Sinceramente, eu tô assustado com a República de

Curitiba.

Por República de Curitiba é incontroverso que a - jararaca viva, como Lula

orgulhosamente se autodenomina, destilou sobre a Lava Jato todo o seu veneno de cobra

peçonhenta, exibindo a força de sua musculatura e dos seus - exércitos...

Torçamos para que a Lava Jato seja a íbis do Brasil e, para o bem de todos os

brasileiros, vença sua enorme luta contra a jararaca...


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Palestras



















Normas Editoriais


Normas de Publicação para Autores de Colaboração Autoral

1. A seleção de trabalhos (Conteúdo Editorial) para publicação é de competência

do Conselho Editorial da Editora Revista Virtual Direito Brasil. Referido Conselho

Editorial é formado por vários membros, de forma a preservar o pluralismo, a

imparcialidade e a independência na análise dos artigos encaminhados. Eventualmente,

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a identidade dos responsáveis pela análise do Conteúdo Editorial de autoria do

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7. Não há um número predeterminado de páginas para os textos. Esse número

deve ser adequado ao assunto tratado. Porém, para publicação nesta Revista, os trabalhos

deverão ter no mínimo 15 laudas (cada lauda deve ter 2.100 toques). Os parágrafos devem

ser justificados. Não devem ser usados recuos, deslocamentos, nem espaçamentos antes

ou depois. Não se deve utilizar o tabulador - TAB - para determinar os parágrafos: o

próprio – ENTER - já o determina. Como fonte, usar a Times New Roman, corpo 12. Os

parágrafos devem ter entrelinha 1,5; as margens superior e inferior 2,0 cm e as laterais

3,0 cm. A formatação do tamanho do papel deve ser A4.

8. O curriculum deve obedecer ao seguinte critério: iniciar com a titulação

acadêmica (da última para a primeira); caso exerça o magistério, inserir dados pertinentes,

logo após a titulação; em seguida completar as informações adicionais (associações ou

outras instituições de que seja integrante) – máximo de três; finalizar com a função ou

profissão exercida (que não seja na área acadêmica). Exemplo: Pós-doutor em Direito

privado pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Comercial pela PUC/SP.

Professor em Direito Comercial na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDE. Juiz

Federal em São Paulo.


9. Os Conteúdos Editoriais deverão ser precedidos por um breve Resumo (10

linhas no máximo) em português e em outra língua estrangeira, preferencialmente em

inglês.

10. Deverão ser destacadas as Palavras-chave (com o mínimo de cinco), que são

palavras ou expressões que sintetizam as ideias centrais do texto e que possam facilitar

posterior pesquisa ao trabalho; elas também devem aparecer em português e em outra

língua estrangeira, preferencialmente em inglês, a exemplo do Resumo.

11. A numeração do Sumário deverá sempre ser feita em arábico. É vedada a

numeração de itens em algarismos romanos. No Sumário deverão constar os itens com

até três dígitos. 1. Introdução; 2. Direito do Consumidor; 2.1 Conceito e Definição de

consumidor; 2.1.1 Responsabilidade civil do consumidor; 2.2 Conceito e Definição de

fornecedor; 2.2.1 Responsabilidade civil do fornecedor.

12. As referências bibliográficas deverão ser feitas de acordo com a

NBR6023/2002 (Norma Brasileira da Associação Brasileira de Normas Técnicas –

ABNT – Anexo I). As referências deverão ser citadas em notas de rodapé ao final de cada

página, e não em notas de final.

13. Todo destaque que se queira dar ao texto deve ser feito com o uso de itálico.

Jamais deve ser usado o negrito ou o sublinhado.

14. As referências legislativas ou jurisprudenciais devem conter todos os dados

necessários para sua adequada identificação e localização. Em citações de sites de

Internet, deve-se indicar expressamente, a data do acesso.


EXEMPLO

ASPECTOS EMERGENTES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO ITALIANA E BRASILEIRA

EMERGING ASPECTS OF THE HUMAN DIGNITY PRINCIPLE

IN THE ITALIAN AND BRAZILIAN CONSTITUTION

Maria Bernadete Miranda 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2

RESUMO: Como tentativa de enfrentar as origens histórico-filosóficas que culminaram na sedimentação do conceito jurídico da expressão dignidade da pessoa humana, este estudo tem por objetivo examinar os motivos pelos quais os direitos fundamentais estão normatizados no texto constitucional italiano e brasileiro. Aborda-se o tema a partir de uma vigorosa pesquisa doutrinária, e desta maneira, apresenta-se um estudo comparado, ainda que sucinto, dos mecanismos jurídicos que asseguram a efetivação dos direitos fundamentais na Itália e no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Direito comparado. Direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. ABSTRACT: As an attempt to face the historical-philosophical origins that culminated in the sedimentation of the legal concept of the expression human dignity, this study aims to examine the reasons why fundamental rights are standardized in the Italian and Brazilian constitutional text. The subject is approached from a vigorous doctrinal research, and in this way, a comparative study is presented, albeit succinct, of the legal mechanisms that ensure the realization of fundamental rights in Italy and Brazil. KEYWORDS: Comparative law. Fundamental rights. Dignity of human person. Sumário: 1 Introdução. 2 Origens históricas. 3 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição italiana de 1947. 4 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição brasileira de 1988. 5 Conclusão. 6 Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes no mundo

contemporâneo. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências atuais das necessidades do ser humano. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (Exemplos) ALIGHIERE, Dante. The divine comedy. New York: Barnes & Nobles, 2008. ANGIOLINI, V. Diritti umani. Turin: Giappichelli, 2012. ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ARISTÓTELES. A constituição de Atenas. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de Brasília, 2010

1 Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela PUC/SP. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba. Advogada. 2 Doutor em Educação pela Universidade de Sorocaba. Mestre em Direitos Fundamentais pelo Unifieo. Professor de Direito do Trabalho na Universidade de Sorocaba. Advogado e Administrador de Empresas.


ISSN 2176-3259

Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 – 2016

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