EMPRESARIAL I – Introdução ao Direito Empresarial – RESUMO DE AULAS 2º SEMESTRE DE 2011Prof. Alberto J. Patrocínio

(Este trabalho é fruto de pesquisa a artigos e consulta a bibliografia abaixo, não representando obra literária) Referência bibliográfica:Curso de Direito Comercial – Rubens RequiãoCurso de Direito Comercial – Fábio Ulhoa CoelhoSociedades Comerciais – Waldírio BulgarelliCurso de Direito Comercial – Fran MartinsFactoring – Arnaldo Rizzardo

1. Introdução ao Direito comercial

1.1 Conceito de comércio

1.1.1 Conceito econômico de comércio – Sabe-se que devido ao desenvolvimento da civilização, as necessidades foram multiplicadas e continuam a ser multiplicadas. Com isto, o mecanismo de troca em espécie complicou-se, surgindo por esta necessidade, uma mercadoria chave, que passa a servir de intermediária no processo circulatório. (conchas, animais, metais preciosos), tudo representando “moeda”.

Assim a economia de troca ou escambo evolui para a economia de mercado. Produz-se não mais para o escambo ou troca, na intenção de permutar sua mercadoria com a do outro. Passa-se a produzir para vender, adquirindo moeda, para aplicá-la como capital em novo ciclo de produção. Desta forma o produtor pode especializar-se até mesmo em outra linha de produção que julgue de melhor proveito.

“O comércio é aquele ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca de mercadorias.” (Prof. Alfredo Rocco)

“O comércio como ramo de produção econômica é a atividade capaz de circular a riqueza, proporcionando investimento na produção e o aquecimento da economia, através da troca de mercadorias.”

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1.1.2 Conceito jurídico de comércio - Pelo conceito econômico acima, poder-se-ia chegar a um conceito jurídico. Entretanto, o conceito econômico difere do conceito jurídico de comércio.Quando o direito objetiva tutelar o comércio com regras jurídicas, amplia muito o seu conceito.

Como exemplo temos que muitas funções relacionadas com a circulação e gestão de riqueza não são amparadas pelo conceito jurídico de comércio, como as empresas agrícolas e artesanais, mineração, negócios imobiliários. Atividades que se compreendem no conceito econômico de comércio.

De outra forma atividades que não se enquadram no conceito econômico, tem amparo no conceito jurídico, como letras de câmbio e as notas promissórias, que podem ser sacadas ou emitidas por pessoas não-comerciantes para fins civis.

Houve momento em que a idéia de lucratividade era essencial para a conceituação jurídica de comércio. Porém, atualmente não impressiona tanto, pois algumas atividades lucrativas fogem do âmbito do comércio no sentido jurídico e outros atos tidos como de comércio, como o aval em letra de câmbio podem não ter fim lucrativo.

1.2. Conceito de Direito Comercial

Tem-se num primeiro momento a impressão que direito comercial é o direito do comércio e assim direito exclusivo dos comerciantes.

Direito Comercial é a ciência jurídica destinada a regular relações econômicas decorrentes da economia de mercado. Waldirio Bulgarelli.

1.3. Divisão do Direito Comercial

O direito comercial é um ramo da ciência social, tendo relacionamento estreito com as demais ciências sociais como a sociologia, história e política.

Por suas características é muito próximo da economia, uma vez que os fatos econômicos constituem base maior do conceito do Direito Comercial.

Os institutos do Direito Comercial para efeito de classificação são divididos em:

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a) Teoria geral do direito comercial - compreendendo a parte geral da matéria e seu conteúdo.

b) Direito das empresas e das sociedades – estudo do empresário seja individual ou sociedades comerciais ou civis.

c) Direito industrial – estuda a teoria jurídica do estabelecimento comercial.

d) Direito cambiário ou cartular – títulos de crédito

e) Direito das obrigações mercantis – operações mercantis, contratos mercantis compreendendo operações da bolsa de valores, Direito bancário, Direito securitário e Direito de transportes.

f) Direito falimentar – Recuperação Judicial e falência.

g) Direito de navegação – comércio marítimo ou aéreo.

1.4. Histórico

O direito comercial teve início na Idade Média, forçado pelo desenvolvimento das relações mercantis. Nesse cenário surgiram regras rudimentares para regular essas atividades econômicas.Foram encontradas normas dessa natureza no Código de Manu na Índia e no Código do Rei Hammurabi que foi esculpido há cerca de dois mil anos, contendo a Primeira codificação de leis comerciais. São conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios, denominadas Lex Rhodia de Iactu (alijamento), ou institutos como o foemus nauticum (câmbio marítimo). Entretanto essas regras não chegaram a formar um corpo sistematizado, a que se pudesse chamar de direito comercial.

Próximo a sua decadência, Roma experimentou mudanças profundas na sua estrutura econômica, o que se observava pela expansão comercial.Existiam leis que proibiam aos senadores e patrícios o exercício da mercancia. Julgavam-na atividade degradante. Porém estas foram burladas, consolidando o intenso capitalismo mercantil e urbano que só vai decair com a invasão dos bárbaros e a divisão do território do império, iniciando-se o período feudal.

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Assim o direito civil Romano cede ao direito territorial e ao direito canônico, que continham preceitos de aversão e proscrição das atividades lucrativas, inspirados no versículo bíblico: “Ao teu irmão não emprestarás com usura ....”

Após o século XI tem início nova fase de desenvolvimento econômico da Europa, foi retomada como instrumento jurídico de garantias dos credores o remanescente direito romano voltado para defesa do devedor.

Com a aversão às regras do jogo mercantil, os comerciantes iniciaram grande movimento de união, através das organizações de classe, os chamados colégios.Na Idade Média essas corporações vão surgindo concomitantemente ao crescimento da cidade medieval.

As corporações de mercadores, enriquecida de recursos, obtêm grande sucesso e poderes políticos, a ponto de conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, de que se citam como exemplos as poderosas cidades italianas de Veneza, Florença, Gênova e outras.

Vale ressaltar que os comerciantes, organizados em poderosas ligas e corporações, conquistam enorme poder político e militar que vão tornando autônomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporações se confundirem com os estatutos da própria cidade.

É nessa fase que começa a se consolidar o direito comercial, interpretado das regras corporativas e, sobretudo, da jurisprudência das decisões dos cônsules que eram juizes designados pela corporação para, em seu âmbito dirimirem as questões entre comerciantes.

1.4.1 Direito comercial no Brasil

No período do Brasil-colônia as relações jurídicas pautavam-se pela legislação de Portugal. Portanto imperavam as ordenações Filipinas sob influência do direito canônico e do direito romano.

Perseguida pelas tropas napoleônicas, a família real refugiou-se na colônia, o que fez com que esta evoluísse. Inicia-se a composição de um direito de natureza e finalidade mais econômica do que propriamente comercial.Impunha-se a organização da corte por ser sede de uma monarquia. E assim, pela chamada Lei de Abertura dos Portos em 1808, os estuários brasileiros, até então fechados pela mesquinha política monopolista de Portugal, abrem-se ao comércio dos povos. Outras leis e alvarás surgem como a que cria a

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Real Junta de Comércio, agricultura, fábricas e Navegação. Tem destaque nesses atos da monarquia, o alvará de 12/10/1808 que criou o Banco do Brasil, com emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos, comissões, depósitos, saques de fundos etc...

A Assembléia Constituinte e Legislativa de 1823 promulgou lei que impôs a continuação das leis portuguesas no Império vigentes a partir de 25/04/1821. Entre essas leis, vale destacar a Lei da Boa Razão, que autorizava invocar-se como subsídio nas questões mercantis as normas legais “das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”

O espírito nacionalista do Império passou a exigir a afirmação política de sua soberania através da criação de um direito próprio, viabilizando seus interesses e o desenvolvimento.

Em 1832 a Regência nomeou comissão de comerciantes com a finalidade de elaborar um projeto de Código Comercial. Finalmente em 25 de junho de 1850 foi sancionada a Lei 556 que promulgou o Código Comercial brasileiro.Serviu de base e tem como fontes o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833.

Desde o início do século XX impôs-se a necessidade de revisão do código Comercial, o que culminou com a revogação de maior parte do seu conteúdo pelo Novo Código Civil de 2002.

1.5. Fontes do Direito Comercial

Fonte do direito comercial é a maneira pela qual surge uma norma jurídica de natureza comercial. Ao seu lado e suportando-as onde e quando necessário, encontramos as regras do direito comum.

1.5.1 A exclusão do direito civil - A exclusão do direito civil como fonte do direito comercial se deve ao fato de que este, quando requisitado, na ausência de regra comercial própria, a resolver determinadas questões mercantis, o faz como direito civil, não perdendo sua natureza civil - Artigo 903 do Código Civil.

1.5.2 Leis comerciais - A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. No Brasil o Código Comercial surgido pela Lei 556/1850 seguido pelo Regulamento 737, que estabeleceu as regras do processo comercial, representavam, até a reforma proposta pelo novo código civil, o alicerce do nosso ordenamento jurídico comercial.

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Pode-se citar dentre outras leis comerciais:

Decreto-lei N.o 7.661/1945 – Lei de Falências e Concordata (revogada pela Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação Judicial e Falências)Decreto N.o 3.708/1919 – Sociedade por cotas responsabilidade Limitada.Lei N.o 6.404/1976 – Sociedades anônimasDecreto N.o 2.044/1908 – Regulamenta a Letra de câmbio e notas promissórias.Decreto N.o 57.663/1966 – Introdução da Lei Uniforme de Genebra 1.5.3 Usos comerciais – Inicialmente o uso e costumes dos comerciantes medievais serviram de regra subsidiária de suas normas. As codificações que surgiram no século XIX, aglutinaram os usos e costumes já sintetizados pelas corporações. Assim o legislador não poderia ignorar a inteligência inventiva e a capacidade técnica dos comerciantes.

No entendimento de Vivante, o uso deve ser mantido sem alteração durante certo tempo, e é observado como se fosse uma regra do direito e, portanto, com a convicção de que não se pode violá-lo, sem que se sofra uma sanção, não podendo opor-se a lei enquanto esta imperativa.

Desta forma, a exigência de sua formação consiste em: a) prática uniforme; b) freqüência e c) Por certo tempo.

Conforme observações de Jean Bodin, sobre as relações entre os costumes e as leis, tem-se que “um rei faz leis, súditos produzem costumes ......” e tece as seguintes comparações: a) costume não necessita ser imposto, leis devem ser impostas; b) costume não exige castigo, leis necessitam de penalidades; c) leis podem quebrar costumes, enquanto costumes não podem derrogar leis.

Assim deduz-se que os usos comerciais não são constituídos de atos de mero favor ou tolerância, de liberdade ou condescendência e que não são praticados com a intenção de reconhecer um direito.

1.5.3.1 Quanto à classificação, os usos podem ser usos de direito/usos imperativos e usos de fato/usos convencionais.

a) Usos de direito – são imperativos, tendo força de Lei. São os costumes mercantis, sua eficácia não resulta da vontade das partes.

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b) Os usos de fato - são os que decorrem da prática espontânea dos comerciantes em suas relações comerciais. Recebem eficácia da simples vontade das partes.

1.6. Características do Direito Comercial

1.6.1 – Cosmopolitismo – Desde seu surgimento o direito comercial caracterizou-se e diferenciou-se dos demais ramos do direito pelo seu perfil universalista. Já na época de Roma, aplicava-se ao comerciante o direito dos estrangeiros. Principalmente o direito marítimo, com sua essência cosmopolita, inspirou a criação de diversos institutos mercantis.

Como cita Rubens Requião, que na opinião de Ferreira Borges, os comerciantes constituem um só povo. De fato, a busca pelo lucro, que é meta do comerciante, é um fato universal e desconhece fronteiras.

1.6.2 – Individualismo – Estando o lucro diretamente ligado ao interesse individual, as regras de direito comercial inspiram-se em alto grau de individualismo. Observa-se, entretanto, que este individualismo é limitado pelo Estado.

1.6.3 - Onerosidade – Não há como se duvidar que o objetivo do comerciante é o lucro, motivo porque não se imagina na prática comercial a gratuidade. A onerosidade é a regra. Já no direito civil é constante a gratuidade em muitos contratos, a começar pelo mandato.

1.6.4 – Informalismo – Em função da técnica comercial ser própria ao direito comercial e por envolver grandes e abrangentes operações em que a celeridade é elemento essencial, foi necessário a descontinuidade do formalismo. Porém, boa-fé impera nas transações comerciais, sendo necessárias também garantias e provas mais simples e numerosas do que no direito civil.

1.6.5 – Fragmentarismo – O direito comercial é extremamente segmentado. Não forma um sistema jurídico completo, mas um conglomerado de normas.

1.6.6 – Solidariedade presumida – É de fundamental interesse do direito comercial, a garantia do crédito e a segurança na circulação dos bens, haja vista a rapidez das operações que são realizadas em massa. Desde o início, a solidariedade sempre esteve presente no direito comercial. Porém, no direito brasileiro, prevalece o que dispõe o artigo 265 do Código Civil.

“A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”

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Daí o entendimento de que a solidariedade no direito civil nunca se presume.

1.7. Dos atos de Comércio

O estudo dos atos de comércio não é de grande importância prática no direito comercial brasileiro. Já na França, onde permanecem os Tribunais do Comércio em referência a especialização da jurisdição comercial, se faz necessário o entendimento do conceito diferencial entre o ato de comércio e o ato civil, para que se possa definir a competência.

No Brasil, desde 1875, um Decreto imperial extinguiu os Tribunais do comércio, estabelecendo-se definitivamente a unidade de nosso direito processual.

Sempre foram fracassadas as tentativas de se formular uma teoria unitária para os atos do comércio. Muitos estudiosos do Direito Comercial abandonaram a pretensão de formular um conceito científico unitário para os atos do comércio.

Basicamente, os estudos pertinentes a formulação do referido conceito unitário, é no sentido de pesquisar qual o conceito fundamental que inspirou o legislador na elaboração do elenco de atos de comércio, incluídos nos textos legais. 1.7.1 Teoria da mediação e especulação

O objetivo de lucro que tem o comércio é necessário, mas não serve para caracterizá-lo, sendo o comerciante um intermediário entre produtor e consumidor, da mesma maneira que o ato de comércio é um ato de interposição ou de circulação. Assim chega-se a definição de Thaller (citação de Rubens Requião)

“O ato de comércio é um ato de intermediação na circulação das riquezas.”

Das respeitáveis opiniões de vários mestres do Direito, tem-se que são várias as dificuldades em se encontrar uma teoria científica dos atos de comércio. Não se consegue formular um critério universal e unitário para os mesmos. Tornando-se assim impossível a elaboração de uma teoria científica. Como observa Rubens Requião, temos que nos contentar com simples noções ou critérios para explicar os atos de comércio.

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A doutrina majoritária considera que a mediação e a especulação são os elementos marcantes do ato de comércio, desde que coexistam.

1.7.2 Sistemas Legislativos

Já que não se tem um conceito científico para os atos do comércio, o direito comercial adotou critérios de direito positivo. Passou o legislador a definir os atos que a lei reputa comerciais. Formaram-se dois sistemas legislativos em relação aos atos comerciais. O sistema descritivo e o sistema enumerativo.

No sistema descritivo, a lei conceitua, descritivamente, os atos de comércio de forma generalizada. Ex. Códigos Comerciais português e espanhol. Este sistema traça o critério definindo legalmente os atos de comércio

No sistema enumerativo, o mais usado por influência do Código Napoleônico, a lei determina enumerativamente, os atos que considera ou reputa comerciais. Principalmente na França o sistema enumerativo, criou grande discussão, pois se indagou se a enumeração da lei era limitativa/taxativa ou era simplesmente exemplificativa.

Se limitativa, não acompanharia a evolução da técnica mercantil, já que não permitiria a interpretação analógica a outros atos que surgissem posteriormente.

Já, se exemplificativa, seria permitido ao intérprete e aos Tribunais, estende-los, por analogia a outros atos ali não registrados.

1.7.3 – Atos de Comércio no Direito Comercial brasileiro

Como já vimos, por gerar controvérsias, os legisladores brasileiros que elaboraram o Código Comercial de 1850, abandonaram a técnica enumerativa, motivo pelo qual nosso código silencia sobre os atos de comércio.

Adotou assim o Código, o sistema subjetivo, uma vez que, no direito positivo , não existe sistema objetivo ou subjetivo puros. O código brasileiro norteou o seu sistema na definição de comerciante inclusa no artigo 4o . “Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual”. (a regra está contida no novo código civil no artigo 967).

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2. Empresa

2.1 Noção Econômica e Jurídica de Empresa

2.1.1 Noção Econômica de empresa

Atividade especializada e profissional estruturada em organismos econômicos permanentes que se concretizam da organização dos fatores de produção para a satisfação das necessidades alheias.

Desta forma, compreende-se que o objeto da empresa, através da combinação de elementos pessoais e reais e o resultado econômico é realizada em função de uma especulação de pessoa denominada empresário.

2.1.2 Noção Jurídica de empresa

O conceito jurídico de empresa é fundamentado pelo conceito econômico. Os juristas tem buscado construir um conceito jurídico próprio para tal organização.

2.2 Aspectos da empresa que interessam ao Direito Comercial

a) A empresa como expressão da atividade do empresário – a atividade do empresário na empresa esta sujeita às disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento.

b) A empresa como idéia criadora – a lei concede tutela, reprimindo a concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas e patentes, etc...)

c) Como um complexo de bens – regula a proteção do estabelecimento comercial (ponto comercial) e transferência de sua propriedade.

d) As relações com os dependentes – relações jurídicas de emprego, matéria que hoje é vinculada ao direito do trabalho.

2.3. Conceito de empresa no Direito Francês.

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A idéia de empresa surgiu no âmbito do direito comercial através do código francês de 1807. Este código ao enumerar os atos do comércio, relacionou entre eles;

- todas as empresas de manufaturas- de comissão de transporte por terra e água- todas as empresas de fornecimento- agência- escritórios de negócios- estabelecimentos de vendas em leilão- empresas de espetáculo público

A partir desta época, os franceses começaram a buscar o conceito de empresa com mais interesse. Já que, até então, a maior preocupação que tinham, era com a definição unitária dos atos de comércio.

Dentre várias tentativas em conceituar empresa, o trabalho francês que merece destaque é o de Michel Despax (L’Enterprise et le Droit), onde Despax adota o conceito econômico de empresa de M. James, de que a empresa é todo organismo que se propõe essencialmente produzir para o mercado certos bens ou serviços e que independe financeiramente de qualquer outro organismo.

Este autor separa a noção de empresário da noção de empresa, pois o direito considera a empresa como uma entidade autônoma distinta da pessoa do empresário.

2.4. Conceito de empresa no direito italiano

Os italianos são os estudiosos do direito comercial que mais de dedicam ao estudo da empresa. O direito privado italiano funda-se, sobretudo, na teoria de empresa.

Vivante identificou o conceito jurídico com o conceito econômico. Sustentou que a empresa é um organismo econômico que sob o seu próprio risco recolhe e põe em atuação os elementos necessários para obter um produto destinado a troca. A associação da natureza, do capital e do trabalho, devidamente combinados, produzem resultados que não seriam atingidos se não houvesse esta associação e o risco que o empresário assume quando produz uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa.

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No conceito de Vivante encontramos dois elementos, quais sejam, organização e risco. Modernamente denomina-se iniciativa e risco para conceituar o empresário (Ferri).

A iniciativa do empresário coincide com a idéia de organização, uma vez que é por sua iniciativa e atividade que consegue compor a organização dos fatores da produção.

Vários foram os estudos com o objetivo de se obter a melhor conceituação para “empresa”e, por conseqüência, “empresário”. Ferrara conclui que a empresa supõe uma organização pela qual se exercita a atividade. Porém, o conceito de empresa não tem para ele relevância jurídica, pois “os efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”, ou melhor dizendo, do empresário.

2.5. Conceito de empresa no direito brasileiro

Todo o questionamento do direito internacional sobre o assunto, refletiu na doutrina nacional. É claro que o legislador, ao incluir as empresas entre os atos, como inseridas e ou componenetes da mercancia, usou da expressão, como no direito francês, como “repetição de atos” praticados a título profissional.

Nesse norte é a preleção de Inglez de Souza, onde cita: “Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual.

Despreza-se esse conceito restrito, por não mais servir à doutrina atual.

J. X. Carvalho, inspirado por Vivante, conceituou a empresa como:

“a organização técnico-econômica que se propõe produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade”.

Atualmente o direito comercial brasileiro, vem se preocupando cada vez mais com o assunto.

Mesmo que não conceituada cientificamente a empresa, o direito positivo tem criado critérios e noções para deles se valer em seus propósitos, assim a Lei 4.137, já revogada, declarava no seu artigo 6o que “considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil

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destinada à exploração por pessoa física de qualquer atividade com fins lucrativos”.

A comissão de professores que elaborou o Projeto de Código Civil, seguindo os juristas italianos de 1942, evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critério do código italiano, conceituando apenas o empresário. Empresário para o novo Código civil, art. 966, “é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

2.6. Distinção entre empresa e sociedade

A sociedade é o sujeito de direito. A sociedade, desde que esteja formatada nos termos legais, ganha status de pessoa jurídica, tornando-se capaz de direitos e obrigações. Assim, a sociedade é empresária e nunca empresa. É esta como empresária que exercitará a atividade produtiva.

A empresa é o objeto de direito. Este conceito é discutido pela doutrina, alguns como o Prof. Orlando Gomes contestam a idéia da empresa como objeto de direito e uma terceira corrente não a admite quer como objeto ou sujeito de direito, seria a empresa um conjunto de atividades e coisas como bem explica o ilustre Rubens Requião.

Seguindo a corrente majoritária, a atividade pode constituir objeto de direito, posta sob proteção jurídica. Nessas condições, percebemos a empresa como objeto de direito.

2.7. Espécies de Empresa.

São várias as espécies de empresas. A classificação era feita em dois grandes grupos. O primeiro formado pelas empresas comerciais e as empresas civis, e o segundo pelas empresas públicas.

De acordo com o Projeto de Código de obrigações de 65, é atividade própria de empresa comercial:

a) a atividade industrial destinada à produção de bens ou de serviços;b) a atividade intermediária na circulação de bens;c) a atividade de transporte, por terra, água ou mar;d) a atividade bancária;e) a atividade seguradora e outras atividades auxiliares.

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As empresas civis constituem atividade civil, como as destinadas à produção agrícola, pecuária e conexas, como a transformação ou a alienação dos respectivos produtos, se relacionados à atividade rural.

Entretanto o novo Código Civil, Lei 10.406/2002, dispensou o confronto entre as duas espécies de empresas, civil e comercial, apontadas no projeto. Mantendo apenas pequena distinção entre as duas espécies de empresas, quando dispensa certos empresários da inscrição no registro Público de Empresas Mercantis.O Projeto propôs duas únicas exceções para a obrigatoriedade do registro, quais sejam, o empresário rural e o pequeno empresário.

A Lei 9456/97 que estabelece a proteção dos cultivares dá o conceito de pequeno produtor rural.

Define a Lei que pequeno produtor rural para fins legais é aquele que atenda simultaneamente os seguintes requisitos:

a) explore parcela de terra na condição de proprietário, posseiro, arrendatário ou parceiro;b) mantenha até dois empregados fixos, podendo ser admitido o recurso eventual de ajuda prestada por terceiros;c) não tenha, a qualquer título, área superior a quatro módulos fiscais, quantificados segundo a legislação em vigor;d) tenha no mínimo 80% da sua renda bruta anual proveniente da exploração agropecuária ou extrativa;e) resida na propriedade ou em aglomerado urbano ou rural próximo.

Quanto à micro empresa e à pequena empresa, o Código Civil ressalvou no art. 970, o tratamento favorecido e simplificado que a lei dispensará ao empresário rural e ao pequeno empresário.

As empresas públicas estão definidas no Decreto-lei 900/69, onde: “Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

2.8. A Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP)

No fim do regime militar, o governo instituiu a conhecida política de desburocratização, tanto na administração pública, quanto no setor privado, onde foram debelados instrumentos ineficazes que somente

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serviam para emperrar cada vez mais a máquina estatal e o setor privado. Neste clima, surgiu o projeto de lei denominado Estatuto das Microempresas. Alguns dispositivos legais já haviam sido objeto de leis comerciais e fiscais sem sistematização, se prestando a atender estritas circunstâncias de cada caso. Mas era muito importante enfrentar os problemas do comércio e da indústria de pequeno porte, integrando-as a economia do País. As exigências legais até então, eram onerosas e inviabilizavam, até mesmo a continuidade do negócio e incentivando a sonegação. Por isto o então Ministério da desburocratização divulgou um projeto de lei ordinária e uma lei complementar para atender a libertação da microempresa.

Decreto-lei número 1750/1980 – iniciou movimento legislativo com propósito de libertação da microempresa, seguido da Lei número 7.256/1984. Todo este esforço foi consolidado na Constituição de 1988, que no artigo 179, impele à União, Estados e Municípios o estabelecimento de tratamento jurídico diferenciado, visando incentivar as microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando ou reduzindo suas obrigações administrativas, tributárias e de crédito.

Após a Constituição foram editadas as Leis 8.864/1994, que implanta o estatuto da Microempresa e a 9.317/1996, que revogando artigos da anterior, estabeleceu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições da Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES. Em 5/10/1999 foi sancionada a Lei 9841, que instituiu novo Estatuto da Microempresa e Empresas de Pequeno Porte, garantindo-lhes tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, revogando as Leis 7.256/1994 e 8.864/1994, porém mantendo a Lei 9.317/1996.

O novo código Civil de 2002 não seguiu os objetivos descritos na Lei anterior, uma vez que no artigo 970 apenas limitou os objetivos do tratamento diferenciado e simplificado ao pequeno empresário e estende tais benefícios ao empresário rural. Não observou o novo diploma, o pleno conceito jurídico da micro e pequena empresa, com seus importantes e vitais efeitos tributários e administrativos. Finalmente com a necessidade de atualização e correção do conflito de enquadramento entre as leis 9841/99 e a 9317/96, em 14 de dezembro de 2006 foi instituído o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n.º 123), que altera dispositivos das Leis 8212 e 8213 de 24/07/1991, da Consolidação das Leis do trabalho – CLT, da Lei 10.189, de 14/02/2001, da Lei complementar n.º 63, de 11/01/1990 e revoga as Leis 9317 de 05/12/1996 e 9841 de 05/10/1999.

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2.8.1 Definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

Conforme determina a Lei Complementar n.º 123/2006, é considerada microempresa e Empresa de Pequeno Porte, a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário na forma do artigo 966 do Código Civil de 2002, desde que registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, dependendo do caso. Desde que obedecidos os limites e condições previstas no artigo 3.º , I e II da referida Lei Complementar.

2.8.3. Resumo da legislação pertinente à matéria.

Decreto-lei no.1.750/1980 – Início do movimento legislativo com o propósito de libertação da micro e pequena empresa.

Lei no. 7.256/1984 – Idem

CF/1988 – art. 179 – A união, Estados e Municípios tem o dever de simplificar as obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

Lei 8.864/1994 – Implanta o Estatuto da Microempresa.

Lei 9.317/1996 – Estabeleceu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES. (REVOGADA)

Lei 9.841/1999 – Novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (revogando a Lei 7.256/84 e 8.864/94). (REVOGADA)

Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil – Limitou-se a determinar que seja assegurado tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao pequeno empresário, apenas quanto à inscrição e seus efeitos.

Lei Complementar 123/2006 – Institui o novo Estatuto da Micro Empresa e da Empresa de Pequeno Porte, revogando as Leis 9317/96 e 9841/99.

2.8.4. Registro (enquadramento)

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Os artigos 4o a 11 da LC 123/06, define regras para a inscrição e baixa de empresas.

Observações:

A Lei 8.934/94 (Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins) denominava a pessoa jurídica como firma mercantil individual e sociedades mercantis ou empresas mercantis, que pelo Novo Código Civil, hoje é denominada sociedade empresária e empresário (artigos 966 e 983).

2.8.5. Restrições ao enquadramento

O artigo 3o, § 4.º, incisos I ao X da LC 123/06, faz restrições ao enquadramento de algumas pessoas jurídicas no registro especial, não podendo ser enquadrada aquela que não esteja inserida no conceito de ME ou EPP.

2.9. Registro de Empresas

A Lei 8.934/94 rege o registro público de empresas mercantis. Sendo dever do empresário inscrever-se no registro público de empresas mercantis antes do início da atividade empresarial, conforme artigo 967 do Código Civil.

2.9.1. Estrutura do Registro de Empresas

.DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio)

.Junta Comercial/Empresarial

O DNRC supervisiona e expede normas de registro de empresas em todo o país, para que sejam observadas pelas juntas empresariais, orientando-as no sentido de zelar pela regularidade do registro de empresa.

O DNRC não exerce atividade executiva, mas tão somente fiscalizadora, fixando diretrizes para as juntas empresariais.

Às Juntas Empresariais cabe a função executiva e assentamento dos usos e práticas comerciais.

A subordinação das Juntas empresariais ao DNRC é de direito comercial, sendo certo que, em relação às questões administrativas e

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financeiras, as juntas empresariais são subordinadas aos governos estaduais.

Ex.: Mandado de Segurança contra ato pertinente ao registro de empresa, terá como foro competente a justiça federal, pois, neste caso, a junta empresarial age por delegação do DNRC.

2.9.2.A junta empresarial pratica os seguintes atos: (art. 32, incisos I a III)

a) matrícula : leiloeiros, corretores, tradutores públicos, etc

b) arquivamento : atos constitutivos e suas alterações, nome empresarial, etc

c) autenticação : autenticação de livros;d) assentamento : uso e costumes comerciais (art. 8, VI) – é

possível obter certidão na junta empresarial para ser objeto de prova sobre determinado costume.

2.9.3. Inatividade da Empresa (art. 60):

O empresário individual e a sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de 10 anos consecutivos, deverá comunicar que ainda está em funcionamento, sob pena de ser declarada a sua inatividade, perdendo, por exemplo, a proteção do uso exclusivo do nome empresarial e cancelamento do seu registro.

A junta empresarial, ante a ausência da comunicação por parte do empresário individual ou da sociedade empresária, deverá notifica-la, na forma do artigo 60, par. 2o.

2.9.4. Livros Empresariais

A doutrina costuma classificar os livros em:

1. Empresariais: em razão da legislação comercial.2. Do empresário: em razão da legislação tributária, trabalhista e previdenciária.

Por sua vez, os Livros Empresariais se classificam em:

a) Obrigatórios : sua ausência importa em sanção ao empresário.

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Os livros empresariais obrigatórios são:

1. Comuns: imposto a todos empresários indistintamente. Ex.: o único Livro obrigatório comum, pelo código civil, é o Livro Diário (art. 1.180).

2. Especiais: imposto a determinados empresários, dependendo, por exemplo, do tipo societário (Lei de S/A, art. 100), da emissão ou não de duplicatas (Livro de registro de Duplicatas), etc

b) Facultativos: a sua ausência não importa em sanção. Podemos citar como exemplo de livros facultativos o livro caixa e o conta corrente.

2.9.5. Regularidade da escrituração:

Para que o livro possa produzir efeitos jurídicos, devem ser atendidos requisitos intrínsecos e extrínsecos.

a) Requisitos intrínsecos: São requisitos pertinentes à técnica contábil (art. 1.183 CC).

b) Requisitos extrínsecos: são requisitos relacionados com a segurança dos livros empresariais. Assim, deverão ter termo de abertura e encerramento e estar autenticado pela junta empresarial.

Para efeitos penais, os livros comerciais são equiparados a documentos públicos, na forma do artigo 297, par. 2o do Código Penal. As sanções previstas para a hipótese de irregularidades tem conseqüências:

Civil: De acordo com o art. 379 do CPC, não poderá valer-se da eficácia probatória dos livros empresariais; De acordo com o artigo 7.o, § 2o e 10.° da Lei de Recuperação e Falências, não poderá ser realizada a verificação dos créditos.; etc

Penal: Artigos; 168 a 188 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, etc.

2.9.6. Exibição judicial e eficácia probatória dos livros

a) Exibição parcial: princípio do sigilo dos livros empresariais, vale dizer, somente será exibido a parte do livro correspondente ao determinado pelo juiz no caso em análise.

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b) Exibição total: trata-se de exceção, como no caso de falência, morte de sócio em caso de solicitação dos herdeiros no processo de inventário e nas lides que envolvam matéria societária.

A exibição parcial dos livros pode ser requerida em qualquer processo judicial, conforme art. 381 e 382 do CPC c/c art. 1.191 do CC.

A eficácia probatória consiste na possibilidade de que os livros empresariais façam prova da matéria alegada e escriturada. O livro empresarial fará prova contra o seu titular, conforme art. 378 do CPC. Entretanto, o próprio dispositivo legal citado, permite ao empresário provar, por todos os meios legais, eventuais inverdades registradas.

Neste mesmo raciocínio, fará prova contra o empresário os livros irregulares.

Para que o livro faça prova em favor do empresário, é necessário que a lide seja entre empresários ( em razão do princípio da igualdade, uma vez que quem não é empresário não tem livros para que possa ter o mesmo benefício contra o empresário) e que estejam regulares (requisitos intrínsecos e extrínsecos), sendo certo, ainda que deverão estar acompanhados da documentação que demonstrem a natureza das obrigações.

O princípio do sigilo dos livros significa dizer que os livros não devem ser exibidos aleatoriamente, senão por determinação judicial e, ainda assim, deverá ser observada a regra da exibição parcial e total, sendo esta última exceção. No caso de fiscalização tributária, art. 195 CTN; fiscalização previdenciária, art. 33, par. 1o da Lei 8.112/91.

3. Propriedade Industrial

3.1. Patente:

A palavra patente tem o significado de “abertura, acessibilidade, evidência, tornar conhecido etc”.

Patente – diz respeito a invenção ou ao modelo de utilidade.20

3.1.1 Invenção: é o ato original do gênio humano - toda vez que é projetado algo que não seja conhecido, estará sendo realizada uma invenção.Uma invenção poderá não ser nova, sendo assim conhecida de uma ou algumas pessoas.

A novidade é condição indispensável privilegiada da invenção. (art.6o Lei 9.279/96)

3.1.2 Modelo de utilidade: é o objeto de uso prático com capacidade industrial, que com nova dimensão, resulta em melhores condições de uso ou de fabricação. Não se trata propriamente de invenção, mas acréscimo na utilidade de alguma ferramenta, instrumento de trabalho ou utensílio. (art. 9o

LPI) Ex.: direção hidráulica, celular, etc

3.2. Requisitos

São patenteáveis o modelo de utilidade e a invenção, desde que observados os seguintes requisitos:

a) novidade: não é bastante para obter o direito industrial que a invenção ou modelo de utilidade sejam originais. É necessário sim, que a criação seja desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial ou, como diz o artigo 11 da LPI, a criação não poderá estar compreendida no estado da técnica.

b) atividade inventiva : a invenção deve provocar nos técnicos da área, o sentido de um real progresso (art. 13 da LPI).

c) aplicação industrial : somente invenção ou modelo que possam ter uso industrial pode ser patenteado. Quem inventa uma máquina que o funcionamento depende de combustível inexistente, não tem direito a patente, por faltar o requisito da industriabilidade. (art. 15 LPI).

d) registrável : a Lei veta patenteabilidade de certas invenções e modelos, por razões de cunho técnico ou de atendimento ao interesse público.Exemplos de impedimentos: afronta a moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem e a saúde pública; substâncias originadas de transformação do núcleo atômico; seres vivos. (art. 18 LPI).

3.3. A proteção da patenteO registro de patente dá ao seu titular o direito de impedir, sem o seu consentimento, a produção, uso, venda ou importação do produto objeto da patente ou processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado

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3.3.1. Exploração da invenção ou modelo de utilidade por terceiros.

O titular da patente pode tê-la licenciada compulsoriamente se :

a) exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva;b) por meio da patente praticar abuso econômico;c) não explorar o objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto;d) falta de uso integral do processo patenteado;d) a comercialização não satisfizer às necessidades do mercado.

3.3.2. Vigência da Patente

A patente tem prazo determinado de duração, sendo que a patente de invenção é de 20 anos e a de modelo de utilidade é de 15 anos. Prazos estes contados a partir do depósito do pedido de patente (data em que o pedido foi protocolado no INPI).

Com vistas a garantir ao inventor, pelo menos um tempo razoável de uso da invenção ou modelo, o prazo de duração não poderá ser inferior a 10 anos para a patente de invenção e de 7 anos para a patente de modelo de utilidade.

3.4. Registro Industrial – Desenho industrial e marca

Ambos são registráveis no INPI, para fins de direito de exploração exclusiva.

Desenho industrial representa a forma dos objetos e serve tanto para lhes conceder forma, quanto para diferencia-los de outros do mesmo gênero.

Marca é o signo que identifica produtos e serviços, como BB (Banco do Brasil); HSBC; Brahma etc.

3.4.1. Requisitos para o registro de desenho industrial:

a) Novidade – a exemplo do que dispõe a Lei sobre as patentes, o desenho industrial deve ser novo, ou melhor, não compreendido no estado da técnica ( LPI, art. 96).

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b) Originalidade – o desenho industrial é original quando apresenta uma configuração não encontrada em outros objetos, ou quando combina com originalidade elementos já conhecidos (LPI art. 97).

c) Registrável – a lei impede o registro de desenho industrial em determinadas situações (LPI, art. 100). Ex.: desenhos contrários à moral e aos bons costumes, ofensivos à honra ou imagem de pessoas. ou atentatórios à liberdade de crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração.

O registro de desenho industrial tem prazo de duração de 10 anos, contados da data do depósito, e pode ser prorrogável por até 3 períodos sucessivos de 5 anos cada (LPI art. 108). A taxa devida ao INPI pelo titular deste registro, denominada retribuição, tem incidência qüinqüenal (LPI art. 120).

3.4.2. Requisitos para o registro de marca:

a) novidade relativa – não é exigido que a marca represente uma novidade absoluta, a expressão lingüística ou signo utilizado não precisam ser, necessariamente, criados pelo empresário. O que deve ser nova é a utilização da marca no reconhecimento de produtos industrializados ou comercializados, ou ainda de serviços prestados.

A marca é protegida, em princípio, apenas no interior de uma classe, conjunto de atividades econômicas afins.

b) Não-colidência com marca notória – as marcas, indiscutivelmente conhecidas, mesmo que não registradas, merecem a tutela do direito industrial (Convenção de Paris – LPI art. 126)

c) Não registrável – determinados signos são proibidos de registro. Ex.: armas oficiais do Estado, ou o nome civil, salvo se autorizado pelo seu titular etc. (LPI, art. 124).

O registro de marca tem a duração de 10 anos, a partir da sua concessão (LPI art. 133). Este é prorrogável por períodos iguais e sucessivos, devendo o interessado pleitear a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro. A taxa (retribuição) paga ao INPI é devida a cada prorrogação do registro. (LPI, art. 133, par. 1o e 155, III).

4. Noções preliminares sobre Obrigações

4.1. Contratos e Obrigações23

Já ouvimos, repetidas vezes, que os contratos são fontes de obrigações, porém, para o verdadeiro entendimento do assunto será necessário pensarmos à respeito do significado da expressão “contrato”, que pode referir-se apenas ao documento que registra os direitos e obrigações das partes ou pode representar o entendimento do vínculo que une duas ou mais pessoas, ou seja, que as autoriza a exigirem determinadas obrigações umas das outras.

Desta forma, devemos entender “contrato” como o vínculo que autoriza as partes a exigirem reciprocamente, o cumprimento das obrigações e “instrumento” como o documento comprobatório do contrato entre as partes. Pode-se dizer que contrato é uma das modalidades de obrigação.

A obrigação é resultado do que impõe o direito, a um determinado fato.

Ex. Quem recebe Qualquer valor acima de determinado limite é obrigado a pagar IR; quem causa dano a um bem ou a uma pessoa, deve indeniza-la.

A vontade humana é fator ensejador de obrigação, o que nos referimos como sendo vontade unilateral. Se alguém quer se obrigar por sua livre e espontânea vontade, perante outra, em função ou não, de uma contraprestação, o direito reconhece a validade e eficácia da vontade, colocando à disposição das partes os recursos estatais para garantir a realização a vontade.

A existência e o tamanho da obrigação dependem do que dispõe o direito positivo ou da vontade das partes. Quando a existência e o tamanho da obrigação estão totalmente definidas nas normas jurídicas, temos uma obrigação legal, como os tributos, a pensão alimentícia, etc.

Entretanto, quando a existência e o tamanho da obrigação não está prevista na regra legal, restringindo-se à vontade das pessoas, temos uma categoria diferente de obrigação, neste sentido encontramos o contrato e as obrigações de caráter institucional (casamento, instituição de fundação).

Observa-se que se a existência e tamanho da obrigação tem origem exclusivamente na vontade das pessoas, não havendo interferência de norma jurídica, então este vínculo representa uma simples obrigação natural (dívida de jogo, dízimo religioso, contribuições assistenciais, etc).

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Como assevera o prof. Fábio Ulhoa, estes vínculos não tem procedência jurídica mas sim moral.

Resumindo, podemos incluir o contrato no conjunto das obrigações em que a existência e tamanho do dever que uma pessoa tem de dar ou fazer algo para outra são definidas em parte pela Lei e em parte por sua vontade. Sendo o contrato uma espécie deste tipo de obrigação. Ex.: os contratos bancários tem existência e extensão na vontade das partes e num aglomerado de regras fixadas pelas autoridades regulamentadoras.

Em algumas situações a existência e extensão é totalmente determinada pelas regras jurídicas. A tal ponto que não existe espaço para a atuação ou interferência da vontade das partes. (veja-se, por exemplo, no seguro obrigatório a existência e extensão da obrigação é totalmente imposta a todo proprietário de automóvel, se tratando, exclusivamente de uma obrigação legal e não contratual).

5. Factoring

5.1. Conceito

Contrato de factoring ou faturização é aquele pelo qual um industrial ou comerciante (faturizado) cede ao faturizador, total ou parcialmente, créditos oriundos de vendas ou de serviços prestados.

Conforme bem observa o Desembargador Arnaldo Rizzardo, pode-se afirmar que estamos diante de uma relação jurídica entre duas pessoas jurídicas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, que é considerada a remuneração pela transação.

As partes realizam contrato de compra e venda do crédito, contrato este que tem duração de um ano e geralmente tem cláusula de renovação automática. Na vigência do contrato, o vendedor do crédito, simplesmente remete à empresa de factoring todos os títulos que recebe pelas vendas que efetuou, podendo alguns ou todos ser recusados.

Parte da doutrina tem linha de pensamento de que não ocorre propriamente a cessão do título de crédito, mas sim a compra e venda do crédito.

No entendimento majoritário esta transferência tem realidade fática se entendida como uma cessão remunerada de título.

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Fran Martins conceitua contrato de factoring como aquele em que “um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração”.

(Caio Mário da Silva Pereira enfatiza a mesma idéia)

5.2. Sujeitos da Relação Contratual

O factoring representa uma técnica comercial de negociação de créditos e de prestação de serviços.

Na compra de créditos que vêm representados por um título cambiário, em geral uma duplicata (muito usado também é o cheque pré datado). Observa-se que ambos são, incontestavelmente, títulos de crédito.

O cliente do factoring é, em geral, o fabricante ou distribuidor de uma mercadoria, o qual em troca do pagamento de uma comissão ao factor, entrega a este os créditos comerciais que possui contra os compradores. O factor se ocupa da administração, contabilização e cobrança, ao mesmo garantindo-o contra a falta de pagamento, a insolvência ou a quebra dos compradores, sem direito de repetição ou de regresso, de tal forma que o cliente (faturizado) não correrá qualquer risco pelo não-pagamento dos créditos cedidos.

Faturizador ou factor é o titular da empresa de factoring ou faturização ou quem empreender este tipo de negócio, adquirindo os títulos e pagando-os, e cobrando do real devedor.

Obs.: Conforme leciona o I. Arnaldo Rizzardo, não se justifica que o factoring seja feito por bancos, uma vez que estes possuem produtos e operações financeiras até mais cômodas e vantajosas. Entretanto, não existe vedação proibindo que estes operem o sistema de factoring. As empresas que operam neste segmento devem constituir-se em sociedade comercial. Não há impedimento que a pessoa física explore tal atividade, desde que se constitua como firma individual.

5.3. Natureza jurídica do factoring

As empresas que operam no factoring não são consideradas instituições financeiras e tampouco são reguladas pelo Banco Central do Brasil. Nem são disciplinadas por qualquer lei. (tramitam na Câmara dos Deputados os Projetos de Lei 108/2000 e 21/2003, que alteram o art. 17 da Lei 4.595, equiparando as instituições financeiras às sociedades de fomento mercantil, cartões de crédito e às pessoas físicas que atuem nessas áreas.

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O factoring envolve, sobretudo compra de ativos financeiros, e não adiantamentos ou empréstimos.

A compra de crédito é o fundamento da natureza. Não há uma operação de crédito, que envolva o adiantamento ou possibilidade de utilização de um determinado valor, dentro de determinado tempo. O que ocorre na realidade não é um negócio de crédito, que é um negócio jurídico bilateral em que há necessariamente um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação, como ocorre, por exemplo na venda à crédito. Verdadeiramente o faturizador paga pelos créditos objeto da cessão e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os créditos, cumprindo a sua contraprestação.

Predomina o caráter de transferência de crédito e não do título, aproximando-se então de uma cessão de crédito. Embora esteja o valor representado por um título de crédito cambial.

5.4. Vantagens e desvantagens do factoring

5.4.1. Vantagens:

- Simplificação nas providências de conseguir capital de giro para as empresas.

- Negociação de títulos com facilidade de cadastramento e independentemente da situação econômica da empresa.

- Recebimento antecipado dos créditos.- Garantia contra o inadimplemento do devedor.- Ainda que tenha títulos protestados, a empresa poderá obter

recursos financeiros.- Simplificação dos serviços contábeis.- Transformação de vendas à prazo em vendas à vista.- Otimiza o fluxo de caixa da empresa (reduz o períoddo de tempo

entre saídas e entradas do dinheiro em caixa.- Redução da carga burocrática, proporciona ao empresário, poder

se dedicar com maior empenho a produção e vendas.

5.4.2. Desvantagens:

- O factoring representa uma operação cara, nem sempre conveniente para a empresa.

- Pode, pelo alto custo, representar elevação dos preços a níveis não competitivos.

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- Falta de regulamentação específica ou de um delineamento claro dos caminhos judiciais oferecidos.

5.5. Modalidades ou espécies

O factoring, de acordo com os vários campos de atuação, pode ser classificado em muitas modalidades. Entretanto, buscando informar as modalidades mais utilizadas, falaremos apenas do Factoring antigo e moderno, o factoring como técnica financeira e como técnica de gerenciamento comercial e o Conventional factoring e maturity factoring.

1) Factoring antigo e moderno

No factoring antigo, o factor não passava de um intermediador do vendedor, pois recebia do mesmo as mercadorias e prometia vendê-las e receber o preço. Pelo trabalho cobrava comissão ou valor em percentual sobre o preço da mercadoria (maior utilização na Europa e Estados Unidos).

No factoring moderno (a partir do início do século XX), ocorre atividade de venda de créditos. Um empresário adquiria os créditos de outro empresário e cobrava estes créditos dos devedores que haviam adquirido as mercadorias do faturizado. Têm-se aí afastado o direito de regresso, porém, existindo a necessidade de serem os títulos válidos.

2) Factoring como técnica financeira e como técnica de gestão comercial.

Esta modalidade decorre do caráter de concessão creditícia ou de sua administração. A aquisição dos créditos corresponde praticamente a um adiantamento de dinheiro. Como técnica de gestão comercial, o faturizador administra o crédito de uma empresa, fornecendo-lhe informações sobre o comércio, recrutando e selecionando clientes e gerenciando o contas a pagar e a receber.

3) Conventional factoring e maturity factoring

Sendo as espécies mais conhecidas, temos que no Conventional factoring, os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando esta com os títulos. Ocorre a antecipação pelos títulos cedidos. A doutrina entende como sendo a forma mais tradicional das operações de factoring, onde ao faturizado é oferecida a mais variada gama de serviços e contratos,

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como: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão dos créditos, notificação da cessão ao devedor etc.

No Maturity factoring (ou factory sem antecipação), o pagamento ocorre em um dia marcado pela empresa, depois do vencimento dos títulos. É comum ser incluído serviço de cobrança de faturas comerciais cedidas. Foge esta modalidade do conceito do factoring, pois o pagamento fica condicionado também ao pagamento a ser realizado pelo devedor.

5.6. O Factoring e sua semelhança com outros institutos

O entendimento de que o factoring constitui contrato típico não é uma inverdade. Porém este não possui total originalidade na sua composição. Uma vez que se utiliza de formas jurídicas já existentes, sendo este o principal motivo das dúvidas e equívocos na resolução das questões jurídicas decorrentes de sua aplicação. Relacionamos abaixo os referidos institutos.

1) Cessão de crédito ou títulos de crédito É das formas jurídicas que mais se assemelham ao factoring, por representarem na sua essência uma verdadeira transferência do crédito representado pelo documento negociado.

2) Desconto bancário

Como na cessão de crédito e no título de crédito, o desconto bancário tem características muito próximas as do factoring. O contrato de factoring e o de desconto bancário tem o objetivo de atender a necessidade de crédito do dono dos títulos. Pode-se ainda observar que a cessão de crédito envolve crédito de natureza civil e comercial, enquanto o factoring e o desconto bancário são próprios do comércio em geral, envolvendo pessoas jurídicas. Nas duas figuras transfere-se o título cambial, recebendo em contra partida, o valor constante do título. A grande diferença entre os dois títulos é que não existe o direito de regresso no factoring, enquanto esta faculdade está consagrada no desconto bancário.

3) Abertura de crédito

Neste instrumento, é colocado à disposição do interessado um crédito com limite definido e por tempo determinado.

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Os encargos começam a existir, a partir da data em que o interessado passa a utilizar o crédito.

4) Seguro de crédito

É próprio do factoring que o factor corra o risco de arcar com a insolvência do devedor do título, sem nada receber. Quanto ao faturizado, poderia equivaler a um seguro, uma vez que teria ressalvado seu crédito.

5) A compra e venda de crédito

Na realidade, o factoring envolve uma operação de compra e venda de crédito. A exemplo do desconto, verdadeiramente se tem, uma negociação de créditos.

6) O mútuo

Pode o mútuo representar um adiantamento de créditos. Entretanto, nunca teremos o factoring como um mútuo ou empréstimo de dinheiro, pois no mútuo se compromete a parte em devolver o valor ou a coisa fungível. No factoring o que ocorre é a transação do crédito.

7) Forfaiting

Este instituto é novo no comércio exterior e consiste em que os bancos adquirem títulos ligados à exportação. Quem faz transações comerciais com o exterior vende os títulos aos bancos, mediante desconto e, geralmente, sem direito de regresso.

5.7. Regresso do faturizador contra o faturizado.

Esta é uma das questões mais sensíveis no factoring e onde reside a maior incidência de ações judiciais.

Não recebendo o faturizador o crédito que adquiriu, por insolvência do devedor, ou por não encontra-lo, ou ainda por razões que não sejam a nulidade ou quitação do crédito, pode ingressar contra o faturizado?

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Primeira análise:

Sabe-se que a essência do factoring é a cessão pura e simples do crédito. Há a compra, entretanto é a cessão que materializa a transação. Este aspecto é característica própria do factoring, o que o distingue de outras figuras próximas. Fato que, por si só, define não ser possível o direito de regresso do faturizador contra o faturizado.

Com efeito, se o factoring fosse simplesmente uma cessão pura, não seria necessária sua existência, pois a cessão já é regulamentada pelo direito civil e se fosse desconto, pelo mesmo motivo não seria necessária a existência desta nova figura. Desta forma, conclui-se ser o factoring instituto com tipicidade própria e se assim não fosse entendido, seriam estabelecidas figuras jurídicas paralelas ou do mesmo conteúdo que os institutos já existentes.

Como não poderia ser diferente, o entendimento acima não é pacífico. Waldirio Bulgarelli com outros autores, admite o direito de voltar-se contra o endossante, por motivos até de ordem moral e ética, eis que não fosse resguardado este direito, haveria motivação suficiente ao inadimplemento, desestimulando o factor a realizar outras operações.

Alguns outros autores, como Fran Martins e Fábio Konder Comparato, estendem-se ao pensamento de que no nosso ordenamento, todo endosso de título de crédito se faz acompanhar de garantia de pagamento. Assim não seria possível desonerar o endossante de tal responsabilidade.

Entretanto, domina em nosso direito, o princípio de que o cedente não garante o crédito cedido. Infere o artigo 296 do CC que: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.

Verdadeiramente, tem o faturizador a faculdade de escolher os créditos e rejeitar os que não lhe interessam, podendo ainda exigir os comprovantes de entrega das mercadorias, o que dá maior garantia ao empreendimento.

Por outro lado, uma vez admitido o direito de regresso do faturizador ao faturizado, não há justificativa para a remuneração paga ao faturizador, já que esta envolve justamente o valor correspondente ao risco que assume o factor pelas conseqüências do crédito, incluso neste sentido a possibilidade de insolvência do devedor. Como assevera a melhor doutrina, o crédito é comprado pelo factor, que paga um preço com abatimento do risco

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correspondente. Farta é a jurisprudência nesse sentido, consoante os exemplos que seguem: “Cuidando-se de factoring, a remuneração e a liquidação do título negociado passa a ser risco do faturizador, nada podendo ser exigido do faturizado, exceto se agiu de má-fé, no caso não caracterizada”. (TJRGS – 5a Cam.Civ. – Ap 700042456227/19.09.2002).

“É da natureza jurídica do fomento mercantil a inexistência do direito de regresso do cessionário contra o cedente quanto à solvabilidade do crédito cedido, excetuadas as hipóteses de vício no negócio jurídico subjacente, o que não veio demonstrado nos autos”. (TJRGS – 8a Cam.Civ. – Ap 599086279/27.03.2003).

Assim, não possui valor, cláusulas contratuais que determinem a solidariedade do faturizado com o devedor.

O factor tem a única e viável alternativa, de buscar o crédito junto ao devedor, habilitando-se na falência ou concordata.

Segunda análise:

O direito positivo vigente orienta que deve existir o crédito ao ser realizada a operação de compra. Ora, já entendemos que apesar da essência do factoring ser a cessão pura e simples do crédito, há a compra, apesar da cessão, materializar a transação.

Em não havendo o crédito, falharia um dos elementos da compra e venda, que é o objeto. Entretanto há decisões esporádicas mantendo o negócio mesmo quando inexistente for o crédito. Vide ementa abaixo:

“A empresa de factoring tem a obrigação de se certificar da existência do negócio jurídico subjacente a legitimar o nascimento da duplicata”. (9a

Cam.Civ. TARGS, Ap.Civ. 195192489, 13.02.1996).

Contrário é este entendimento ao do Superior Tribunal de Justiça, no recurso Especial 43.914-RS, 28.11.1995, 3a Turma, que manteve:

“Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento”.

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Resulta esta análise que: Uma vez não sendo certo, líquido e regular o crédito, e vencendo o devedor, cabe o direito do cessionário reclamar contra o faturizado o mesmo crédito, ou o valor que ele pagou pelo título.

6. Alienação Fiduciária

6.1. Conceito:

É o negócio jurídico, onde uma das partes denominada fiduciante (que tem a propriedade do bem), aliena-o em confiança para outra parte (fiduciário), que de acordo com as condições do contrato de alienação fiduciária, se obriga de devolver-lhe a propriedade do mesmo. Trata-se de contrato instrumental de um mútuo, onde o mutuário-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigações, aliena ao mutuante-fiduciário (credor) a propriedade de um bem

6.2. Finalidade da Alienação Fiduciária Viabilizar a aquisição de bens pelo consumidor, com garantias efetivas ao financiador, protegido pela propriedade resolúvel da coisa financiada.

Vale destacar que a finalidade é o crédito, não a aquisição da coisa e que somente instituições financeiras estão autorizadas a figurar como adquirentes fiduciários.

6.3. Natureza Jurídica

A natureza jurídica é de constituto possessório que é a operação jurídica por meio da qual aquele que possuía em nome próprio, passa a possuir imediatamente em nome alheio.

6.4. Características:

a) a alienação fiduciária representa um negócio-meio a viabilizar um negócio fim;

b) é garantia de dívida do fiduciante em favor do fiduciário;

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c) o credor tem apenas o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositário e possuidor direto da coisa;

d) a alienação fiduciária pode ter por objeto bem já pertencente ao devedor (STJ, súmula 28).

e) A mora ou inadimplemento do fiduciante acarreta a possibilidade da imediata exigibilidade das prestações ainda não vencidas e possibilita o credor requerer em juízo a busca e apreensão do bem objeto do contrato.

Observação:

Discute-se a natureza bancária do contrato de alienação fiduciária em garantia. Haja vista a grande utilização por empresários que exploram atividade não bancária, como por exemplo os consórcios e venda de automóvel.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência tem considerado e defendido, que apenas instituições financeiras regularmente estabelecidas podem celebrar tal tipo de contrato como mutuante-fiduciária. Esse entendimento esta baseado no fato de que este negócio jurídico foi introduzido no nosso ordenado jurídico em lei voltada especificamente para o mercado de capitais ( Lei 4.728/65, com redação dada pelo Dec-Lei 911/69).

Porém, como bem assevera o professor Fabio Ulhoa, o fato do legislador ter optado por tratar da disciplina do negócio nesta ou naquela lei poderá representar, no máximo, falta de rigor na técnica legislativa, mas não um dado relevante, principalmente quando resulta em limitação da liberdade contratual, princípio que ainda vive na teoria geral dos contratos.

Sendo assim, conclui-se que a alienação fiduciária em garantia não é um negócio restrito a instituição financeira. A sua natureza, como a de toda alienação fiduciária é simplesmente instrumental, de negócio-meio, podendo, destarte, estar associada a mútuo bancário ou a mútuo civil.

6.5. Fundamentação Legal

a) Lei 9.514/97 que trata da alienação fiduciária de bens imóveis;b) Lei 4.728/65, orienta a alienação fiduciária de bens móveis;c) Decreto-Lei 911/69, que alterou a redação do artigo 66 da Lei

4.728/65d) Lei 10.406/02, artigos 1.361/1.368.

6.6. Extinção da obrigação34

Ao término do pagamento das prestações, resolve-se, a propriedade até então “resolúvel”. Resolvendo-se esta para o credor, este deverá dar a quitação para baixa da alienação.

7. Leasing 7.1. Conceito:

Leasing é um arrendamento mercantil, que por sua vez caracteriza a faculdade dada ao locatário para, ao final da locação, optar pela compra do bem locado.

Na definição de Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, Vol. II, pág. 69), leasing financeiro é:

“Um contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo

imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se

ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem arrendado mediante um preço residual, previamente fixado no

contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas. Trata-se do financial leasing, norte americano e do creditbail

dos franceses.”

Numa definição mais prática podemos assim situar o instituto leasing; “E um contrato, firmado entre duas ou mais pessoas, determinando a utilização de um determinado bem, por um tempo pré determinado, e

sua forma de pagamento”.

7.2. Principais características:

a) No arrendamento mercantil (Leasing), não existe legislação, assim rege-se este pelas cláusulas pactuadas entre os contratantes.

b) O locatário, ao final da locação pode, por sua exclusiva vontade, adquirir o bem motivo da locação.

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c) O locatário que resolver adquirir o bem, tem o direito de amortizar no preço da aquisição os valores pagos à título de aluguel.

d) O objeto do contrato pode ser um bem móvel ou imóvel de produção nacional, bem como os de produção estrangeira autorizados pelo Conselho Monetário Nacional.

e) O contrato de leasing é bilateral, oneroso, escrito e típico

7.3. Reflexos Legais

Reafirma-se que não existe tipificação legal no tocante às obrigações que as partes assumem no arrendamento mercantil. Porém o legislador, preservando os reflexos de natureza tributária decorrente do arrendamento mercantil, definiu-o como o negócio realizado entre uma pessoa jurídica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) cujo objeto é a locação de bens.

Para a disciplina das relações de direito público, naquilo que concerne às obrigações que as partes passam a ter perante o fisco em virtude do arrendamento mercantil, devem ser observadas as disposições fixadas pelo legislador.

Assim, um arrendamento mercantil que não se enquadre na definição legal, relativamente às relações entre as partes, terá o tratamento de uma locação com opção de compra e será considerado para fins de tributação uma simples compra e venda a prazo.

Em resumo, para disciplina das obrigações dos contratantes entre si, prevalecem as cláusulas fixadas no respectivo instrumento e para disciplina das obrigações dos contratantes perante o fisco, somente o arrendamento mercantil que atende às limitações legais será tido como tal.

Self leasing

Não admite o legislador que seja considerado para fins fiscais como arrendamento mercantil o self leasing, onde -> as partes são coligadas ou interdependentes – é o leasing em que o arrendador é o próprio fabricante do produto arrendado. (em tal operação o tratamento tributário é o da compra e venda).

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Leasing back

leasing back -> a arrendadora adquire o bem a arrendar da própria arrendatária, deve ser tributariamente tratado como arrendamento mercantil. A exploração da atividade de leasing está disciplinada pela Res. BC n. 2.309/1996. Que define duas modalidades de contrato:

a) Sem existência de resíduo – para o exercício da opção de compra, o arrendatário paga uma importância de pequeno valor, devendo a soma das prestações correspondentes à locação ser suficiente para a recuperação do custo do bem e o retorno do investimento da arrendadora.

b) Com existência de resíduo – Como a soma do valor das prestações não pode ultrapassar 75% do custo do bem arrendado, o resíduo a ser pago no momento da opção de compra geralmente é expressivo.

Outra discussão suscitada em relação ao arrendamento mercantil é o da responsabilidade pelos danos causados pelo uso da coisa arrendada. Até a opção de compra pela arrendatária, a arrendadora tem situação contratual de locadora e situação jurídica de proprietária do bem. Por isto deveria responder por danos provenientes do uso da coisa de sua propriedade. Entretanto a jurisprudência tem entendimento de que não se pode responsabilizar a arrendadora.

Quanto a ação da arrendadora contra a arrendatária inadimplente, os julgados e decisões judiciais, tem se manifestado, em um momento pela possibilidade de o credor ingressar em juízo para postular a rescisão do contrato e a devolução da coisa e em outro, pela proximidade do arrendamento mercantil e a alienação fiduciária em garantia, reconhecem ao arrendador o direito à busca e apreensão do bem arrendado.

Quanto a natureza bancária, tem-se que o exercício da opção de compra pelo arrendatário importa na caracterização do pagamento dos aluguéis como verdadeiro financiamento. Porém, se o arrendatário não adquire o bem, inexiste característica nessa situação contratual que possa sugerir a sua natureza bancária. O legislador não vinculou a celebração do contrato à arrendadora com qualidade de uma instituição financeira, tributando como arrendamento mercantil mesmos os contratos que tenham interferência de um banco.

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Pelo Conselho Monetário Nacional, podem explorar operações de arrendamento mercantil as sociedades anônimas dedicadas essencialmente a essa operação ou as instituições financeiras devidamente autorizadas.

7.4. Características fiscais e tributárias do Leasing

a) As prestações. Segundo a lei 6.099/74, é despesa operacional para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real e, desta forma são dedutíveis do lucro operacional no cálculo do IR. Diz o artigo 11 da Lei 6.099/74:

“Serão considerados como custo ou despesas operacionais da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil”.

b) O bem arrendado constará do ativo fixo da arrendadora durante a vigência do contrato de arrendamento mercantil, conforme preceitua o art. 3.° da Lei 6.099/74:

“Serão escriturados em conta especial do ativo imobilizado da arrendadora os bens destinados a arrendamento mercantil”.

c) No que concerne ao lançamento do bem no ativo fixo da empresa arrendatária, será pelo valor residual ou pelo preço de mercado. Lei 6.099/74, art. 15:

“Exercida a opção de compra pelo arrendatário, o bem integrará o ativo fixo do adquirente pelo seu custo de aquisição”.

Parágrafo único. “Entende-se como custo de aquisição para fins deste artigo, o preço pago pelo arrendatário ao arrendador pelo exercício da opção de compra”.

7.5. Extinção do Contrato

A extinção do contrato de leasing pode ocorrer pelas seguintes ocorrências:

a) Pela morte das partes, se pessoas físicas;b) Por caso fortuito ou força maior;c) Pelo decurso de prazo, cancelamento ou rescisão.

8. Franchising38

8.1 Origem/história

Teve origem nos Estados Unidos antes da primeira guerra.

1889 - General Motors – setor automotivo. 1899 - Coca Cola.1927 – Hertz Rent a Car.1935 – Roto Rooter

No Brasil: 1910 – Calçados Stella 1975 – Mister Pizza, Boticário e Água de Cheiro.

Números no Brasil:

- crescimento de 23% ao ano (dados de 2002);

- EUA é o maior franqueador do mundo, seguido pelo Japão e pelo Brasil.

8.2. Conceito:

Franquia é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica denominada franqueador concede a uma pessoa física ou jurídica, denominada franqueado, o direito de uso de uma marca de franca aceitação pública e de outros bens objetos de propriedade intelectual e de direito de distribuição, com ou sem exclusividade de produtos e de serviços, numa determinada área geográfica, com transferência de Know-how e assistência técnica permanentes, mediante o pagamento de remuneração e sem qualquer vínculo de subordinação entre as partes .(L. Fernandes – Do Contrato de Franquia – Del Rey)

Em resumo, franquia é a operação onde uma pessoa jurídica concede o direito de uso de sua marca, indiscutivelmente aceita e conhecida no mercado e utilização de técnicas e know-how desenvolvidos pela experiência adquirida ao longo do tempo.

8.2.1 Conceito legal : (Lei 8.955/94, art. 2o )

“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e

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administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

8.3. Partes

Franqueador -> pessoa jurídica.

Franqueado -> pessoa física ou jurídica

8.4. Objeto

Concessão do direito de uso e distribuição de uma marca.

Obs.: o contrato de franquia é autônomo e misto, pois não obedece a forma pré-definida e pode contemplar avença envolvendo prestação de serviços, distribuição, fornecimento, concessão, licença, etc.

8.5. Natureza jurídica

Bilateral (contrato), agrega obrigações para ambas às partes

8.6. Principais características do contrato de franquia

a) oneroso – encargos recíprocos.

b) formal – Lei 8.955/94. O contrato deve ser escrito e assinado por duas testemunhas.

c) de execução continuada – parte das obrigações estão relacionadas ao resultado do negócio, que pode ser progressivo ou regressivo.

d) atípico – a lei 8.955/94 prevê, obrigatoriamente a formalização da proposta e da aceitação de maneira expressa.

e) Intuitu personae – em relação à pessoa do franqueado (geralmente é feita seleção criteriosa, na busca do franqueado ideal).

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f) de adesão – Via de regra o franqueado adere sem discutir cláusulas contratuais.

8.7. Tipos de Franquias

a) franquia de distribuição – distribuição de produtos ao consumidor.

b) franquia de indústria ou produção – o franqueador transfere ao franqueado o know-how de produção de um ou mais produtos.

c) franquia de serviço – o franqueador transfere know-how de prestação de serviços.

d) franquia mista – produtos e serviços

8.8. Formas/Modalidades

a) franquia de negócio formatado – o franqueador coloca à disposição do franqueado sua marca, regras sobre implantação, operação e administração, estruturação e condução da empresa.

b) franquia master – o franqueador concede a um franqueado (master) o direito de sub franquear a marca.

c) franquia córner – quiosque (mini unidades).

d) franquia associativa – participação recíproca do franqueador no capital do franqueado ou vice-versa.

e) franquia financeira – franqueado contrata outrem para operar o negócio.

f) Multifranchise – franqueado possui mais de uma unidade franqueada da mesma rede.

g) franquia multimarcas – franquias diferentes, com um único franqueado.

h) franquia de nova instalação – franqueado adquire ou se obriga a adquirir o ponto comercial (Água de Cheiro).

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i) franquia de conversão – o franqueado converte loja do mesmo seguimento na unidade franqueada.

j) franquia de desenvolvimento de área – franqueado desenvolve os pontos de venda em áreas determinadas pelo franqueador.

l) franquia itinerante –móvel

m) franquia domiciliar – porta a porta.

8.9. Obrigações do franqueador e do franqueado.

Estão previstas na lei de franquia, as obrigações legais do franqueador, para a implantação de um sistema de franquia empresarial. As obrigações recíprocas relativamente ao negócio firmado entre franqueador e franqueado estarão insertas no contrato de franquia que deverá, conforme imposição da mesma lei, ser expresso e assinado por duas testemunhas, sob pena de nulidade. Ora, vê-se aí, preocupação com a validação do documento que, indiscutivelmente, representará “lei” entre as partes.

8.10 Cláusulas do contrato de franquia

8.10.1 Cláusulas essenciais

a) partes - qualificação detalhada do franqueado e do franqueador.

b) objeto – definição precisa e minuciosa das condições para uso da marca.

c) preço - obrigações pecuniárias.

d) território – preferência X exclusividade.

8.10.2. Outras cláusulasa) direitos e obrigações das partes.

b) causas e conseqüências da rescisão do contrato – obrigações pós-contratuais ex.: cessar o uso da marca, devolver material, confidencialidade e não concorrência.

c) sucessão das partes – treinamento, avaliação e aprovação do franqueado (intiuitu personae)

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d) confidencialidade

8.11. Questões polêmicas

a) Cláusula de não concorrência – art. 5o , XIII CF: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Porém o know-how e tecnologia do franqueador devem ser protegidos (lei de propriedade industrial). Os tribunais são divididos, mas no caso de franqueado que já exerça a profissão antes do contrato, não se pode impedi-lo de permanecer no ramo.

b) Ação renovatória – sublocação. A lei do inquilinato (lei 8.245/91), estabelece que somente o sublocatário tem legitimidade ativa para propor a ação. Porém, haja vista a falta de previsão legal na lei de franquia, tem-se aplicado, por analogia, as decisões das causas propostas por postos de gasolina (distribuição de combustíveis), que argumentam a comunhão do fundo de comércio. Entre franqueado e franqueador também existe esta comunhão pois, se o franqueado tem clientes e sucesso, isto também se deve ao uso da marca e do know-how do franqueador.

c) Competência – foro de eleição – os tribunais não têm aceitado, pois se trata de um contrato de adesão e o franqueado é hipossuficiente em relação ao franqueador.

8.12. Formatação do sistema de Franquia

8.12.1 Elementos essenciais ao processo de formatação

Franquia – Lei 8.955/1994

Marca; Transferência de tecnologia e Know-how – Lei 9.279/1996

Marca -> É a significação gráfica e a identificação visual e/ou sonora da empresa, dos seus produtos e da qualidade desses produtos e serviços.

A proteção à marca é assegurada também, por convenções internacionais, como a Convenção de Madri de 14/04/1891, onde no seu artigo1.° instrui que:

“Os súditos de cada um dos países contratantes, poderão assegurar, em todos os outros países, a proteção de suas marcas de fábrica ou de comércio

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registradas no país de origem, mediante o depósito de ditas marcas no “Bureau internacional”, em Berna, feito por intermédio da administração do dito país de origem”.

Sendo assim, entende-se a proteção da marca para além da fronteira, com relação aos países contratantes.

O Brasil retirou-se do bureau internacional, por entendê-lo desfavorável a seus interesses. Aderiu posteriormente ao tratado de cooperação em matéria de patentes, introduzido no nosso direito pelo Decreto 81.742/1978, que autoriza a concessão de patentes em diversos países.

Com o novo direito do consumidor, a garantia ao direito de Marca tornou-se instituto de interesse público e privado.

8.12.2 Classificação das marcas.

As marcas podem distinguir serviços, mercadorias ou objeto de produção. Portanto se classificam em:

a) Marca de indústria – distinguem produtos industriais ou de fabricação.

b) Marca de comércio – distinguem as mercadorias comercializadas pelo comerciante (comércio em geral).

c) Marcas certificadas – são aquelas que atestam que um determinado produto ou serviço está devidamente orientado pelas normas técnicas pertinentes (Ex. Transmetro).

d) Marcas coletivas – São as que identificam produtos ou serviços oriundos de uma determinada organização. (Cooperativa, organizações atacadistas).

A Lei 9.279/96 divide as marcas em marcas de indústria, de comércio e serviços.

8.13. Tecnologia e Know-how

8.13.1. Tecnologia (método)44

É o conhecimento técnico como meio de operacionalizar recursos para o atingimento do objetivo. Juridicamente, como bem define Fábio Ulhoa: “Tecnologia é o saber industrial, é o tipo de conhecimento que se utiliza na produção de um bem ou comodidade destinados à comercialização”.

8.13.2. Know-How (realização do processo)

É a associação do método (conhecimento tecnológico), a necessidade de consumo (demanda) e a qualidade (satisfação).

8.14. Plano de viabilidade para formatação do sistema de franquia

1.°) Registro da marca/produto

Ter a propriedade industrial (intelectual) é a primeira e fundamental condição para dar partida a um sistema de franquia. A marca ou produto deverá ser registrada no país onde a rede irá atuar.

2.°) Definição do conceito

Os objetivos do franqueador devem ser claros e viáveis (possíveis). Deverá existir modelo de unidade franqueada que ateste a eficiência do sistema franqueado. Esta unidade modelo poderá ainda, servir como laboratório para testar processos, novos produtos e avaliar o desenvolvimento do negócio.

3.°) Pesquisa de mercado

a) Análise técnica: deve prestigiar a pesquisa de potencial do mercado onde a rede irá atuar, O negócio deve ser planejado para longo prazo de duração. Logo, será fundamental conhecer o público alvo quanto ao seu poder aquisitivo e número, perspectivas de crescimento do setor, conhecimento total da concorrência.

b) A análise de viabilidade: com os dados apurados na pesquisa, poder-se-á avaliar a viabilidade do negócio com a ajuda de técnicos especializados na área econômica e financeira, partindo-se dos seguintes fatores:

1. Perfil dos clientes atuais, pontos fracos e oportunidades;2. Determinação do perfil adequado do franqueado;

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3. Procedimentos operacionais;4. Instalação: ponto de vendas de produtos e/ou serviços;4. Possibilidade de expansão da rede;5. Estrutura econômica e financeira do negócio;6. Valor do investimento;7. Análise e cumprimento das exigências legais;8. Dados e documentação.

4.°) Transferência do segredo do negócio

O franqueador tem a obrigação de transferir ao franqueado as informações quanto ao método/processo e Know-how. Essa transmissão de informações deverá resguardar o segredo do negócio, garantir ao franqueado vantagem na concorrência comercial e deverá ser codificada em tantos manuais quantos sejam necessários.

5.°) A confiança e parceria no negócio

A premissa é de que o franqueado seja um parceiro e não um empregado ou simplesmente uma oportunidade de bons negócios. A visão de perpetuação da marca deve ser estendida ao franqueado que, em pouco tempo, poderá igualar-se ao próprio franqueador em conhecimento e manipulação/operacionalização do negócio.

Observa-se que o crescimento da rede deve, necessariamente, ser gradual a medida que os problemas forem resolvidos. É fundamental que a prioridade seja o atendimento às necessidades dos franqueados que já estejam na rede. 8.15. A formatação propriamente dita

Até os itens anteriores tivemos o roteiro para um plano de viabilidade que, se positivo, autoriza tecnicamente a formatação propriamente dita do negócio que consistirá em:

8.15.1. Elaborar os seguintes instrumentos:

a) Circular de Oferta de franquia – Compilação de informações detalhadas à respeito do franqueador e dados sobre o negócio, conforme previsto na Lei 8.955/94;

b) Manual operacional – organização e métodos aplicativos das técnicas do negócio. (como fazer), descrição de todos os procedimentos, por mais simples que sejam ou pareçam ser;

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c) Manual do Franqueado – definição dos limites no relacionamento das partes, quanto ao apoio a ser exigido pelo franqueado e dado pelo franqueador e as regras pertinentes a comunicação;

d) Manual técnico – descreve detalhadamente o funcionamento de equipamentos e softwares.

e) Contrato de franquia – deve reunir com precisão os interesses do franqueado e do franqueador. Mais adequado é que seja feito por advogado especializado e em conformidade com a legislação especial e os princípios éticos profissionais.

8.15.2. Publicidade

O sucesso do negócio está diretamente relacionado ao investimento em propaganda para a divulgação do sistema, o que é relativamente fácil quando a marca ou produto, são notoriamente conhecidos. Porém, antes da divulgação, deve-se definir o perfil do franqueado e o processo de seleção.

A divulgação da rede como um todo, poderá ser feita em feiras de franchising, revistas especializadas, internet, jornais, etc.

9. Representação Comercial

9.1. Origem

Tradicionalmente a atividade de mediação entre comerciantes era realizada pelos corretores ou pelos mandatários, estes considerados como auxiliares independentes do comércio.

Com a evolução industrial e, consequentemente, com o crescimento do comércio, novos processos de intermediação se desenvolveram para atender a expansão do mercado interno.

A mediação se tornou necessária como atividade auxiliar e independente das empresas industriais e atacadistas que, valendo-se da mediação, pretendiam atingir, mais funcional e economicamente, a clientela espalhada por toda parte.

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Destaca-se agora com clareza o perfil do representante comercial. O direito não pode mais desconhecer a representação comercial como contrato típico, distinto da corretagem, do mandato ou da locação de serviços.

Caracteriza-se a representação na atuação de uma pessoa em nome e no interesse de outra. Já o mandato consiste na incumbência que se dá a alguém de atuar no interesse de outra pessoa, porém não necessariamente em nome de quem tem o interesse e confere a incumbência.

Ao definir a representação, o Prof. Waldírio Bulgarelli cita Ruggiero que a define como “O instituto graças ao qual alguém pratica um ato jurídico em lugar de uma outra pessoa, com a intenção de que esse ato tenha validade como se fosse praticado por essa outra, e produzindo ela (parte representada) os seus efeitos”, sendo um dos meios mais utilizados para expandir os vínculos mercantis.

O contrato de representação comercial autônoma é aquele em que uma das partes (representante) obriga-se a obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados pela outra parte (representado). É contrato típico, detalhadamente disciplinado na Lei 4.886/65 (alterada pela Lei 8.420/92).

9.2. Divergência doutrinária

Deve ser entendido, sobretudo, que a atividade típica do representante comercial não é obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados por certo empresário, isto é, não significa praticar atos em nome deste. Além do mais, os pedidos encaminhados pelo representante comercial não vinculam o representado, que pode simplesmente recusá-los. Se houvesse representação, no sentido em que tradicionalmente se entende o instituto no direito privado, os atos praticados pelo colaborador obrigariam o fornecedor, tal como no mandato. Por isso, mais adequado seria denominar o contrato de representação comercial de “agência”.

O Código Civil de 2002, trata do contrato de agência e distribuição. Isso causou uma divergência doutrinária, sendo que a doutrina majoritária acredita ser esse contrato, não mencionado no Código Civil

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anterior, o mesmo contrato de representação comercial disciplinado pela Lei 4.886/65, enquanto a minoria defende que se trata de um novo contrato.

A corrente minoritária é composta, dentre outros, por Fábio Ulhoa e Venosa que defende que ao representante, diferentemente do agente, poderia ser dado o poder de decisão sobre o negócio por ele implementado, sendo aplicado ao ato de conclusão, a legislação referente ao contrato de mandato. Essa possibilidade, entretanto, não existiria para o agente, alertando o autor que se, no contrato de agência houvesse a incumbência de concluir o negócio, o contrato estaria desnaturado.

Os argumentos da corrente acima são frágeis, em relação a posição doutrinária, defendida por Humberto Theodoro Jr, Rubens Requião e Félix de Araújo Cintra, consistente em que o contrato de agência e o de representação é o mesmo contrato com nomes diferentes, tendo como base o fato de que a definição de representante, dada pela Lei 4886/65 (Lei da Representação Comercial), é totalmente compatível com a definição de contrato de agência dada pelo Código Civil. Senão, veja-se:

De acordo com as duas legislações, tanto o agente quanto o representante atuam agenciando propostas e pedidos, sem vínculo de dependência e em caráter não eventual.

Ademais, outro argumento é que a identidade dos dois contratos baseia-se nas reclamações doutrinárias feitas em relação ao nome antigo do contrato, “representação comercial”, atribuído pela Lei 4.886/65. Tal nome não reflete o objeto do contrato, que é o agenciamento de propostas, mas a possibilidade de que o terceiro represente quem o contratou, na conclusão do negócio, ou seja, verdadeiramente como representante do agenciado.

A utilização do nome “agência”, já é prática internacional, ao referir-se ao contrato da Lei 4.886/65, pelo que acredita-se ter o legislador do Código Civil brasileiro, utilizado esse nome para adequar o contrato às influências internacionais.

O artigo 721 do CC prevê a aplicação, no que couber, da Lei especial para o contrato de agência e distribuição, o que reforça a afirmativa de tratarem as duas leis do mesmo contrato.

O Código Civil dispõe no artigo 718, a regra geral em relação a Lei 4.886/65, quando estabelece que, no caso de dispensa sem culpa do agente, é garantida a remuneração até então devida, além das indenizações previstas em lei especial.

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Existe conflito entre o artigo 31 da Lei 4.886/65 e o artigo 711 do Código Civil, pois os dois falam a respeito de exclusividade das zonas, tanto para o agente quanto para o proponente, de modo diverso.

O artigo 31 da lei 4886/65 preceitua que o representante fará jus à comissão pelos negócios realizados em sua zona, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros, quando prevista no contrato a exclusividade de zona ou mesmo quando o contrato for omisso a esse respeito (até aqui a previsão da norma é a mesma do Código Civil). Entretanto, no parágrafo único do citado artigo 31, este estabelece que na ausência de ajustes expressos, a exclusividade do representante para o representado não se presume. Desta forma, pode o representante, se não houver proibição contratual, prestar serviços para mais de uma empresa (art. 41 da Lei 4886/65).

O Código Civil, em seu artigo 711, presume, no caso da omissão do contrato, exclusividade tanto para o agente quanto para o proponente, não podendo o agente prestar serviços a empresas concorrentes. Tal norma veio beneficiar o proponente.

Outra diferença entre a lei 4886/65 e o Código Civil diz respeito ao prazo do aviso prévio no caso de denunciação unilateral e injustificada do contrato de agência por tempo indeterminado. A lei de representação comercial estabeleceu no seu artigo 34 a antecedência mínima de 30 dias para o aviso prévio. Porém, o novo Código Civil veio estabelecendo um prazo de 90 dias como condição para ocorrer a denúncia.

A lei de representação especifica ainda, um prazo de seis meses de vigência do contrato para que este possa ser denunciado.

Nota: A representação comercial autônoma muitas vezes é incorretamente tomada como uma espécie de contrato de trabalho. Verdadeiramente esta representação é contrato interempresarial, constituinte de vínculos obrigacionais entre empresários.

9.3. Pressupostos para a elaboração do Contrato de Representação Comercial.

O Contrato de Representação Comercial deverá ser expresso e ter como cláusulas:

a) as condições e os requisitos gerais da representação;

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b) a indicação dos produtos objeto da representação, admitindo-se tanto a relação genérica, como a específica;

c) o prazo determinado ou indeterminado;

d) a indicação da zona de exercício da representação, feita através da delimitação de uma base territorial ou por qualquer outro critério;

e) a existência ou não de exclusividade de zona, que proíba o representado de comercializar, diretamente ou através de outro representante, seus produtos no mercado correspondente à zona de exercício da representação, bem como os fatores que justificam a restrição dessas zonas;

f) a existência ou não de representação, que proíba o representante de agenciar pedidos de compra de produtos não fornecidos pelo representado;

g) o prazo para o representado comunicar a recusa das propostas ou pedidos obtidos pelo representante;

h) o valor, condições e prazo de pagamento da remuneração do representante;

i) a indenização do representante na rescisão do contrato sem culpa deste;

j) outras obrigações e responsabilidades das partes.

9.4. Renovação do Contrato de representação Comercial.

Define a lei que a renovação será feita por prazo indeterminado, de modo a preservar o representante em futuras negociações, que poderiam criar situação de desvantagem ao representante.

Se vencido o contrato por prazo determinado e prorrogado este prazo, torna-se este a prazo indeterminado.

Se o prazo do primeiro vínculo contratual vencer sem renovação, o novo contrato será necessariamente por prazo indeterminado, se firmado nos seis meses seguintes ao vencimento daquele.

10. Sociedades Comerciais51

1. Evolução histórica do Direito Comercial

A autonomia do Direito Comercial surge vagarosamente pelos usos e costumes que a prática da mercancia sempre impôs, no desenvolvimento econômico e na ditadura comercial.

O Direito Comercial não é inventado, surge no terreno social, levando-se em consideração o grau de civilidade, os usos e costumes e a organização política.

O Direito enquanto ciência social, tem como base a atividade humana e deve oferecer a prestação jurisdicional a que se dispõe, devendo adotar características dinâmicas, objetivando atender as necessidades da sociedade jurisdicionada.

O Estado tem a obrigação de satisfazer as pretensões de seus jurisdicionados, uma vez que ao exercer o monopólio da aplicação da justiça, veta, sobremaneira, a autotutela. O direito tem que evoluir com a sociedade que dele depende e nele se suporta, para que este direito não passe a ser ficção. Sendo assim necessário que apresente positivamente para a sociedade a sua tenacidade.

2. Sociedades Comerciais.

2.1 – Conceituação

O código civil de 2002 suprimiu o comerciante pelo empresário, sendo que o entendimento conceitual de empresa funda-se no perfil do empresário. As sociedades serão então separadas pelo seu registro. Assim, a sociedade civil será constituída por meio de uma sociedade simples, sendo seu registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. E a sociedade empresária assentará seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis (Art. 1.150 do C. C.)

A sociedade que tiver atividade intelectual, científica literária ou artística, será considerada sociedade não-empresária, nos termos do artigo 966, parágrafo único do C.C.

As sociedades empresariais serão constituídas, necessariamente, em um dos tipos previstos em lei, sendo que as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações são orientadas pela Lei especial n.º 6.404/76, desta forma, não se valendo supletivamente ao aplicável à sociedade simples.

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2.2 – Empresa individual

A definição encontra sentido no artigo 966 do Código Civil, que define ser aquele que exerce ou explora atividade econômica em seu nome individual, por sua própria responsabilidade.

O empresário individual adotará uma firma, acrescentando seu nome individual, indicando precisamente o objeto que irá explorar, sem, contudo, poder utilizar-se da expressão “e Cia.”.

O nome empresarial é dividido em Denominação, privativo das sociedades limitadas e das sociedades anônimas e em Firma, que se divide em coletivas ou razão social, que é aplicável às sociedades em nome coletivo, em comandita simples e comandita por ações e firma individual, destinada ao empresário individual.

a) Denominação(Sociedades Limitadas, S.A.)

b) Firma

Coletiva ou Razão Social (Sociedade em nome coletivo, Comandita simples e Comandita por ações).

Individual (Empresário individual)

A responsabilidade do empresário individual é ilimitada. Nossa organização legislativa não permite o empresário individual limitado ou sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Em países como Alemanha, França, Portugal e Espanha, admite-se o empresário individual limitado ou sociedade impessoal de responsabilidade limitada.

2.3 Empresário Rural e Pequeno Empresário

Empresário rural é aquele que tem como profissão principal a exploração da atividade rural (artigo 971 do Código Civil).

O empresário rural é orientado pela regra pertinente ao direito civil. Assim, a atividade desempenhada pelo empresário rural, não será considerada atividade empresária. Porém pode este empresário inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, nas Juntas Comerciais, sendo

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que se assim proceder, passará a ser considerada sociedade empresária, sujeitando-se a lei pertinente.

2.4 – Fundações e Associações

As Fundações e Associações são pessoas jurídicas de direito privado, sendo que a fundação é caracterizada como instituto paraestatal, por integrar a administração indireta, onde os recursos públicos são dotados de personalidade, direcionados ao desenvolvimento de atividades de competência do Estado.

A Associação não busca na sua essência o lucro, a prestação dos serviços é dirigida aos próprios associados. Não existem obrigações para os associados, haja vista não existir capital social centrado na pessoa do sócio. Porém, este é titular de uma quota.

Quando na Associação ou Fundação há a ocorrência do lucro, este é direcionado internamente para que o objeto social seja melhor desenvolvido.

2.5 – Classificação das Sociedades

A divisão das sociedades pode ser formatada a partir do fundo social, da responsabilidade dos sócios, a função social e econômica e sua regularidade.

a) Ao verificar-se o fundo social, podem-se separar as sociedades em sociedades de pessoas e sociedades de capital. Senão, veja-se:

A sociedade de pessoas tem a característica de ter seus sócios como peça fundamental para a realização do objeto social. Tendo a ausência ou supressão de um sócio, interferência direta no desenvolvimento social. São sociedades de pessoas a sociedade em nome coletivo, em comandita simples e a sociedade limitada.

Na sociedade de capital a capacidade financeira do acionista é principal em relação à pessoa física ou jurídica, sendo livre o ingresso de pessoas nos quadros sociais, o que na sociedade de pessoas é dificultado pela necessidade do cumprimento de exigências e a adequação a diversas restrições.

b) Considerando-se a responsabilidade de cada sócio, se tem duas espécies de responsabilidade. A responsabilidade limitada, onde o

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sócio não responde além das quotas integralizadas nas sociedades limitadas ou das ações subscritas nas sociedades anônimas. Apesar dessas sociedades se apresentarem tipicamente como homogêneas, existe sociedades mistas, onde uma categoria de sócios possui situação diferente de responsabilidade em relação a outros. É o que ocorre com o sócio comanditário, nas sociedades em comandita simples, e o acionista, desde que não exerçam a administração nas sociedades e a responsabilidade ilimitada, a qual os sócios respondem com seus bens pessoais em relação às dívidas sociais. Tem responsabilidade ilimitada os sócios das sociedades em nome coletivo, haja vista a responsabilidade ser homogênea a todos os sócios, o sócio comanditado nas sociedades em comandita simples e os sócios gerentes nas sociedades em comandita por ações.

c) Pelo tipo social adotado, a sociedade poderá ser sociedade empresária ou sociedade civil. Adotando o tipo social da sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade anônima ou da sociedade limitada, tendo seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis, a sociedade será empresária. De outra forma, adotando o tipo social de uma sociedade simples, com assentamento dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, será sociedade civil.

d) Quanto ao registro pode-se classificar uma sociedade em regular, sendo aquela cujo registro se encontre ativo e válido no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, quando sociedade civil ou no Registro Público de Empresas Mercantis, quando se referir a sociedade empresária.

Em sentido contrário, será irregular a sociedade que opere sem registro válido, indiferentemente se possuir contrato social escrito ou não.

3 – Concepção do Patrimônio

O Patrimônio deve ser observado como um complexo de relações jurídicas que integram o ativo e o passivo nas relações de sociedade. A apuração dessa relação se dá com a verificação da diferença entre o patrimônio ativo e o passivo que resultará no patrimônio líquido. Que se positivo identificará sucesso no desenvolvimento da atividade empresarial, caso contrário demonstrará atividade empresarial deficiente e propensa ao insucesso.

É errado considerar-se o patrimônio apenas quando a apuração demonstrar resultado positivo. A ocorrência de valor negativo e, mesmo que o próprio resultado líquido seja negativo, não invalida a existência de patrimônio. Assim o é que no dizer do professor Oscar Barreto Filho, “A

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significação econômica do patrimônio faz com que nele se compreendam tanto os elementos ativos (os bens econômicos) quanto os passivos (as dívidas, que também constituem bens do ponto de vista dos credores). Patrimônio líquido é o que resta depois de solvido o passivo, e constitui a expressão econômica do patrimônio”.

Entendimento idêntico tem o i. Caio Mário, quando fala sobre a anulação patrimonial: “Se admitíssemos a idéia de verificação de um saldo positivo como característica do patrimônio, iríamos abatendo do ativo os valores negativos, e, no caso de os dois lados se representarem por cifras equivalentes, não haveria saldo, e então chegar-se-ia à negação do patrimônio”.

O patrimônio líquido tem como forma a valoração da atividade, mediante uma ocorrência monetária, que pode tender a um resultado positivo ou negativo.

Observação importante é que não se deve confundir patrimônio com capital social. Não obstante, patrimônio represente a base da atividade da sociedade, composto por um complexo de bens que garantem a permanência desta, difere do capital social que representa o ingresso primário do sócio.

3.1 – Teoria subjetiva.

Por esta teoria, a personalidade sofreria sempre a interferência da concepção patrimonial. Como exemplo, temos que o autor da herança não possuiria mais personalidade, e os bens patrimoniais deste seriam transferidos ao patrimônio do herdeiro, entendendo-se assim o desaparecimento do patrimônio desde que ocorrido a morte e aberta a sucessão.

Para Caio Mário, “Os bens da herança não formam um patrimônio estanque do herdeiro, porém constituem massa distinta de bens, assim temporariamente mantida, até operar-se a liquidação do acervo hereditário”. (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil. Vol. I, n.º 67, p 395).

Ainda no entender do ilustre jurista:

“Não há, entretanto, patrimônios diversos, mas separações de bens, que ficam na dependência de uma condição, cujo implemento obrigará a sua reversão a um destino previsto”.

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3.2 – Teoria objetiva.

Com entendimento totalmente contrário ao da teoria subjetiva, a teoria objetiva defende a possibilidade da existência de um patrimônio geral e patrimônios especiais ou separados. Desta forma a teoria objetiva separa o patrimônio geral do especial. É o que se vê quando os sócios integram capital para constituição de uma empresa.

É visível a existência do patrimônio geral, relacionado a pessoa e o patrimônio separado e relacionado a garantia a ser dada aos credores da sociedade empresária.

Caio Mário, apesar de adepto da teoria subjetiva, em ocorrendo a aceitação da teoria de que possam existir mais de um patrimônio em uma pessoa, preleciona que: “Os escritores modernos imaginam a construção de uma teoria chamada da afetação, através da qual se concebe uma espécie de separação ou divisão de patrimônio pelo encargo imposto a certos bens, que são postos a serviço de um fim determinado“. (Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, Vol. I 67, p 398).

“A afetação, porém, implicará composição de um patrimônio se se verificar a criação de uma personalidade, como se dá com as fundações. Caso contrário, eles se prendem ao fim, porém continuam encravados no patrimônio do sujeito”. (Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, Vol. I 67, p 399-400).

Relativamente à teoria da afetação acima mencionada, Oscar Barreto Filho simplifica de maneira inteligente quando orienta que “Como se verifica, trata-se, no fundo, de uma questão de palavras: uma vez reconhecido que, no patrimônio de uma pessoa, pode haver acervos ou massas de bens, susceptíveis de responsabilidades por certos compromissos, exclusivos ou preferenciais, tanto faz chamá-los ou não de patrimônios separados: as conseqüências jurídicas que disso dimanam são as mesmas”. (Oscar Barreto Filho – Teoria do estabelecimento Comercial. Fundo de comércio ou fazenda mercantil. 42, p. 56)

Em suma, a teoria objetiva se apresenta como estrutura própria que ao definir a área patrimonial, delimita a extensão da responsabilidade.

4. Personalidade Jurídica

A personalidade jurídica representa o vínculo obrigacional entre a empresa e o sócio, materializado na pessoa jurídica, admitindo-se a existência de mais de um patrimônio a uma mesma pessoa física ou jurídica.

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No dizer do Prof. Carlos Gustavo de Souza, “personalidade jurídica é a estrutura responsável pela profusão entre o patrimônio do sócio com o da empresa, com aferição da autonomia financeira, jurídica e administrativa da pessoa jurídica frente à imputação de direitos e deveres obrigacionais”. (Direito de Empresa – p. 36).

4.1. Teorias sobre a aquisição da Personalidade Jurídica.

Abordaremos três teorias que julgamos importantes por condensarem os principais entendimentos sobre a aquisição da personalidade jurídica. A teoria da ficção ou Contratualista; Teoria da Realidade Objetiva e Teoria da Realidade Técnica ou Jurídica, sendo que estas duas últimas representam a chamada Teoria realista.

4.1.1. Teoria da Ficção ou Contratualista.

Para esta teoria a personalidade jurídica é adquirida por uma criação da lei, uma vez que somente o homem é capaz de ser sujeito de direitos. A pessoa jurídica existe como órgão associativo, buscando ocultar a pessoa física.

A fragilidade desta teoria, como bem preleciona o I. Washington de Barros Monteiro, é testada pelo questionamento de que se essa teoria, que considera a pessoa jurídica uma criação da lei, sendo assim a fonte da personalidade jurídica, e sendo o Estado um ente que existe a destempo, qual seria o meio de aquisição da personalidade jurídica das pessoas jurídicas de direito público? (citação extraída dos comentários do Prof. Carlos Gustavo de Souza – Direito de Empresa, p. 37).

4.1.2. Teoria da realidade Objetiva.

Para esta Teoria a capacidade associativa é suficiente para a aquisição da personalidade jurídica. Desta forma, entende que a pessoa jurídica não é apenas o “homem”, podendo haver pessoa jurídica apartada da pessoa dos seus associados.

Para o professor Washington de Barros, na teoria da realidade objetiva o direito não cria as pessoas jurídicas e sim as declara existentes. (Washington de Barros Monteiro – Curso de Direito Civil, vol. I, p. 124).

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Observe-se que nessa escola, a pessoa jurídica não se dissocia da vontade se seus sócios. (Prof. Carlos Gustavo de Souza – Direito de Empresa, p. 38).

4.1.3. Teoria da Realidade Técnica ou Jurídica.

Nessa escola a personalidade jurídica existe em quaisquer grupos que, dotados de autonomia, possuem a prerrogativa para o exercício de direitos e deveres.

A pessoa jurídica pode livremente interagir no seu campo de atuação, haja vista que as manifestações de vontade não se comunicam com as das pessoas que a constituíram.

Sobre essa teoria, nos ensina o professor Caio Mário que: “Diante desta realidade objetivamente perceptível, a ordem legal atribuiu personalidade jurídica a qualquer agrupamento suscetível de ter uma vontade própria e de defender seus próprios interesses. Destacadamente das pessoas naturais que lhes deram vida própria ou que as compõem, e até em oposição a umas ou outras, o direito permite a essas entidades atuar no campo jurídico reconhecendo-lhes existência; faculta-lhes adquirir direitos e contrair obrigações; assegura-lhes o exercício dos direitos subjetivos. Realizando os interesses humanos ou as finalidades sociais que se propõem, as pessoas jurídicas procedem, no campo do direito, como seres dotados de ostensiva autonomia”. (Caio Mário da Silva Pereira – Instituições de Direito Civil. Vol. I, p.308).

A estrutura patrimonial é diretamente afetada pela personalidade jurídica na medida em que a personificação pode envolver os bens particulares dos sócios, dando assim a possibilidade de aumentar ou diminuir a extensão obrigacional.

Fran Martins define pessoa jurídica como sendo o ente corpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos.

No entendimento de Dylson Dória. “Reconhecidas, afinal, de modo definitivo, pelo Direito brasileiro, como pessoas jurídicas, as sociedades comerciais se caracterizam por terem capacidade de agir para defesa de suas finalidades, possuírem patrimônio próprio e distinto de seus sócios e serem capazes de assumir obrigações ativas e passivas em seu próprio nome”.

4.2. Fim da personalidade jurídica59

A personalidade jurídica vive do início do exercício social até a liquidação. A dissolução da sociedade não implica no encerramento da personalidade jurídica, que sobreviverá enquanto não houver a liquidação. O fato é que o patrimônio da sociedade não se comunica com o dos sócios, mesmo que se trate de uma sociedade com responsabilidade ilimitada. Não obstante possa ser afetado pelas dívidas sociais.

Interessante é a seguinte observação do professor Cunha Peixoto: “Ora, se, com a simples dissolução, desaparece a personalidade jurídica da sociedade, o seu patrimônio passaria a confundir-se com o dos ex-sócios e, portanto, os credores sociais não teriam mais preferência sobre os bens sociais, o que viria a ferir seu direito adquirido”. (Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto – A sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, Vol. II, p. 10).

Resumindo a personalidade jurídica existirá no período compreendido entre o início do exercício social, até a liquidação da sociedade.

4.3. Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A pessoa jurídica possui autonomia financeira e com a personificação, seu patrimônio é separado do patrimônio dos sócios. Nas sociedades com responsabilidade limitada, o patrimônio dos sócios e o da sociedade é distinto, não havendo comunicação ou fusão entre eles. Entretanto, é possível o alongamento da responsabilidade dos sócios e assim, torna-se possível ser afetado um patrimônio que não pertença à pessoa jurídica.

Se uma sociedade empresária promove atos ilícitos na administração de seus negócios, pretendendo causar prejuízo, poderá ter desconsiderada a personalidade jurídica, objetivando atingir os bens particulares dos sócios para o adimplemento das dívidas sociais. O fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica tem base legal no artigo 28 da Lei 8.078/90, consolidado no artigo 50 do Código Civil.

O requerimento da desconsideração da personalidade jurídica não terá fundamento quando houver inadimplemento, uma vez que a incapacidade de cumprir obrigações de crédito é um risco do negócio. O que verdadeiramente autoriza o requerimento da desconsideração, é a prática

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de atos ilícitos na administração dos negócios com o objetivo de causar prejuízo.

Quanto às sociedades de responsabilidade ilimitada, a desconsideração da personalidade jurídica é inócua, já que é a possibilidade dos bens particulares dos sócios virem a ser alcançados pelas dívidas sociais é evidente.

4.4. Teoria Ultra Vires

Por esta teoria, o objeto social deve ser descrito de maneira fiel

no contrato social, uma vez que deverá ser resguardada total compatibilidade entre o que for escrito no contrato social e a atividade desenvolvida. Este pensamento é motivado pelo fato de que certas atividades demandam maiores fiscalizações pelo Poder Público.

Os limites do exercício do comércio são definidos no objeto social, quando este identifica a atividade da empresa.

Para o I. Rubens Requião, “O objeto social constitui ponto relevante na constituição da sociedade. É o fim comum, ao qual todos os sócios ou acionistas aderem e se vinculam, visando à organização de uma atividade para promovê-lo e atingi-lo”.

Ainda que não fosse esta teoria aceita pela total coerência e positiva justificativa, o artigo 997 do Código Civil e o artigo 35, III da Lei 8.934/94 asseveram a necessidade de que o objeto social seja descrito de forma precisa.

A descrição precisa do objeto social serve para fixar limites de atuação da empresa e a inobservância poderá ensejar nulidade do ato. Assim, os atos praticados além dos limites compreendidos pelo objeto social seriam nulos. Coleciona-se julgado do STF em que “ a firma social não se obriga perante terceiros pelos compromissos tomados em negócios estranhos à atividade”. (Rec. Extr. N.º 361, Jurisp. STF, vol. I, pág. 217; Rec. Extr. N.º 68.104, de 23.9.1969).

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5. Nome Empresarial

5.1. Conceituação de Propriedade Intelectual

Propriedade intelectual é atividade da vocação humana, que compreende as criações em sua amplitude, resultando seus efeitos em duas espécies a saber: as criações artísticas, literárias ou científicas e a propriedade industrial.

Assim, toda criação industrial estará inserida na propriedade industrial.

5.2. Conceituação dos bens incorpóreos

O objetivo precípuo do empresário é auferir maior parcela de lucro e por isso administra seus recursos objetivando aumentar seu fundo de comércio. Comportando assim, a inclusão de bens corpóreos e incorpóreos, entendendo-se ambos com capacidade de avaliação monetária.

São bens corpóreos, aqueles que possuem existência física, podendo submeter-se à avaliação com critérios fixos e predeterminados. De outra forma são incorpóreos os bens que existem na consciência e, portanto, desprovidos de materialidade, não obedecendo a sua avaliação padrões ou critérios pré-fixados. Observe-se que o nome empresarial está incluso nessa modalidade de bens.

5.3. Nome Empresarial – conceituação

Pode-se, sem muita apuração técnica, dizer que “nome empresarial” é a identidade própria, através do qual uma empresa é conhecida na coletividade onde atua. De certa maneira servirá ainda para diferenciá-la de outras sociedades empresárias.

No dizer do Prof. Carlos Gustavo de Souza: “é certo que o nome empresarial serve não apenas para identificação do empresário, mas também macula um determinado tipo de responsabilidade social, é através dessa leitura (do nome empresarial) que tanto consumidores quanto terceiros que estabeleçam com a empresa algum tato saberão, desde já. A responsabilidade de seus sócios ou acionistas consoante o tipo adotado, todavia, essa definição não é completa...”.

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A função subjetiva do nome empresarial é disciplinada pela função de identificação do alcance da responsabilidade patrimonial, e do tipo social. Desta forma, nos ensinamentos de Pontes de Miranda temos que: “O nome comercial – devido à especialidade do fim econômico – cobre o patrimônio do comerciante, pessoa física ou jurídica, e colore o seu crédito, a sua fama, o seu prestígio”. (Pontes de Miranda – Tratado de Direito Privado, p 303).

5.4. Princípios do nome empresarial

Têm como objetivo o estabelecimento de padrões de uniformização do nome empresarial.

Princípio do ineditismo: É o preceito contido no artigo 1.163 do Novo Código Civil onde, o nome empresarial deve ser diferente de qualquer outro nome já inscrito e se assim acontecer, este deverá acrescentar ao nome designação que o torne diferente.

Princípio da veracidade: o nome empresarial deve retratar a organização social e identificar a figura dos sócios com responsabilidade ilimitada. O princípio da veracidade determina que a empresa cumpra os padrões de criação do nome empresarial, para que seja delimitada a responsabilidade do sócio.

Existe um terceiro princípio, o da especificidade, que se aplica às marcas. Porém, não a sistemática relativa ao nome empresarial. Ora, uma marca pode ser registrada de acordo com determinada classe, e uma outra idêntica em classe diferente. Possibilidade não contemplada com relação ao nome empresarial.

5.5. Sistemas jurídicos aplicáveis à construção do nome empresarial.

5.5.1. Sistema da Autenticidade:

O nome empresarial deve representar com precisão a organização social, de tal forma a reproduzir com fidelidade a situação da composição societária da empresa. Equivale dizer que se o nome de um sócio é utilizado no nome da firma, com sua saída o nome empresarial deverá ser modificado, para retratar a nova realidade.

5.5.2. Sistema Eclético:63

Por este sistema é possível manter-se o nome do sócio egresso. Entretanto será necessário que conste autorização que privilegie a continuidade do nome empresarial. Este sistema é utilizado na Alemanha, Portugal e México.

5.5.3. Sistema da Liberdade Plena

Sendo a corrente mais liberal das três escolas, admite a figuração na firma de sócio remisso ou falecido e ainda o nome de um terceiro estranho à sociedade. A restrição se faz presente, quando o objeto de registro tiver como objetivo fraudar o comércio, a livre concorrência ou a possibilidade de causar prejuízos materiais ou morais a coletividade.

5.6. Alienabilidade do Nome Empresarial

Do nome empresarial surgem duas espécies. A firma e a denominação.

Na firma o nome empresarial será constituído obedecendo aos princípios da veracidade e novidade (Lei 8.934/94), vinculando o nome do sócio ilimitadamente responsável.

Desta forma, se houver alienação do nome empresarial, os sócios que se retirarem deveriam modificar a firma, uma vez que ocorrendo a modificação dos sócios, é necessária a modificação da firma para que possa contemplar a nova situação societária.

Outrossim, alienando-se a firma, ela passará a representar outra sociedade, haja vista que o nome empresarial da espécie firma passou a representar outra sociedade.

Pontes de Miranda defende que:

“se a firma é individual , ou se é coletiva, não importa: não é alienável, nem transmissível; extinta a pessoa física ou jurídica, não há mais razão para que continue a existir o nome, que era ligado à personalidade e, ex hypothesi, a personalidade deixou de ser”.

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Em resumo, a inalienabilidade da firma tem amparo no direito personalístico, significando não ser possível sua alienação por não existir a materialidade patrimonial. Observa-se que o direito a firma não prescreve, extingue-se com a personalidade.

Na denominação, destaca-se o elemento fantasia, pois que nesta é insignificante a indicação do sócio, uma vez que a sua indicação não implicará responsabilidade. Caso seja mencionado o nome de algum sócio, isto ocorrerá de maneira facultativa, por exemplo, em se tratando de uma homenagem.

Pode o detentor da denominação, dispor desta com liberdade, já que representa um patrimônio da empresa.

Como bem assevera o Prof. Carlos Gustavo de Souza. “Portanto, sendo a denominação composta com o elemento fantasia, não há espaço na denominação para a indicação de sócios que sobrepujarão responsabilidade pela insolvência da sociedade, pois que o elemento fantasia não denuncia o princípio da veracidade no tocante a aferição da responsabilidade ilimitada”.

Sendo, a denominação um elemento integrante do fundo de comércio, pode-se ter entendimento de que é possível a fixar-lhe valor monetário.

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