67859-89290-1-PB

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 104 p. 303 - 322 jan./dez. 2009

A ADMINISTRAO CONSENSUAL COMO A NOVA FACE DA ADMINISTRAO PBLICA NO SC. XXI: FUNDAMENTOS DOGMTICOS,

FORMAS DE EXPRESSO E INSTRUMENTOS DE AO*

ConSenSUal aDminiStRation aS the new FaCe oF PUbliC aDminiStRation in the 21St

CentURy: DogmatiC FoUnDingS, FoRmS oF exPReSSion anD inStRUmentS FoR aCtion

Gustavo Justino de Oliveira**Cristiane Schwanka***

Resumo:inserida no contexto de estado em rede e de governana Pblica, a administrao Consensual revela-se como a nova face da administrao Pblica no sculo xxi. Segundo Castells, estado em rede o estado caracterizado pelo compartilhamento de autoridade em uma rede. Para Lffler, governana pblica encerra uma nova gerao de reformas administrativas e de estado, que tm como objeto a ao conjunta, levada a efeito de forma eficaz, transparente e compartilhada, pelo estado, pelas empresas e pela sociedade civil, visando uma soluo inovadora dos problemas sociais e criando possibilidades e chances de um desenvolvimento futuro sustentvel para todos os participantes. Um tema inserido nos movimentos reformadores e modernizadores do estado o emprego em larga escala de mtodos e tcnicas negociais no mbito das atividades perpetradas pelos rgos e entidades pblicas. tais atividades podem envolver unicamente a participao de rgos e entidades pblicas, como tambm contemplar a sua interao com organizaes de finalidade lucrativa (setor privado) ou desprovidas de finalidade lucrativa (Terceiro Setor). Este trabalho pretende discutir a relevncia do consensualismo na administrao Pblica, apontando os fundamentos dogmticos da administrao Consensual. Colocando em destaque algumas de suas formas de expresso e de seus instrumentos de ao concertao administrativa, contratualizao administrativa, acordos administrativos, conciliao e transao administrativas o trabalho tem por finalidade principal ressaltar a importncia do consensualismo como linha de evoluo e de transformao da administrao Pblica no sculo xxi.

Palavras-chaves: administrao Pblica. estado em rede. governana Pblica. administrao Consensual. acordos administrativos.

* trabalho apresentado no xVii encontro Preparatrio do ConPeDi Conselho nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito. tema: Cidadania e efetividade dos direitos, Salvador-ba, de 19 a 21.06.08. artigo finalizado em 15.05.08.

** Professor Doutor de Direito administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor do Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UNIBRASIL (Curitiba). Ps-Doutor em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Bolsa CAPES). Doutor em Direito do Estado pela USP. Advogado ([email protected]).

*** mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades integradas do brasil UnibRaSil (Curitiba). Especialista em Gerenciamento de Obras pelo CEFET/PR (Curitiba). Advogada e Engenheira ([email protected]).


304 Gustavo Justino de Oliveira e Cristiane Schwanka

abstract:inserted into the context of network State and the public government, Consensual administration appears as a new face of the Public administration in the 21st century. according to Castells, network State is the State which main feature is to share the power of authority by networks. To Lffler, the public government indicates a new generation of administrative reforms and State, which objective is an effective, joint and transparent action, shared by the State, companies and the civil society. the final goal is to obtain new solutions of the social problems and create possibilities and chances that result in a sustainable development of the future for all. one theme inserted in modernization and reformation of the State, is the use in big scale of the methods and negotiation techniques in departments and public entities actions. these activities could represent the participation of the public entities and also their interaction with private sector and non-profit sector (third sector). This text intends to discuss the importance of the consensus in Public administration and indicate the dogmatic founding of Consensual administration. emphasizing its forms of expressions and instruments of action concerted administration; administrative engagement; administrative deals; conciliation and administrative transaction this text intends to emphasize the importance of consensus and show the way it has developed and transformed the Public administration in the 21st century.

Keywords: Public administration. network State. Public governance. Consensual administration. administrative Deals.

1. introduo

Afirmando que a idia do Estado a conscincia da Administrao,

Woodrow Wilson destacou em 1887: observando-se, cada dia, os novos encargos que o

estado compelido a assumir, cumpre ao mesmo tempo distinguir claramente como lhe caber desincumbir-se dles.1

inmeras construes tericas que intentam explicar o papel do estado no atual cenrio mundial poderiam ser arroladas.2 Por via de conseqncia, diversas seriam as novas configuraes jurdico-institucionais da Administrao Pblica, possivelmente mais

adequadas a fazer frente aos novos fins e tarefas estatais.

No entanto, como ponto de partida para a reflexo que ora se pretende

realizar, importa colocar em relevo o pensamento de norberto bobbio expressado em

1 wilSon, woodrow. o estudo da administrao. Cadernos de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, n. 16, p. 1-35, 1955. p. 16.

2 Uma direo na busca pelo realinhamento do Estado defendida por Francis Fukuyama: para o perodo posterior a 11 de setembro, a principal questo para a poltica global no ser como reduzir a estatidade, mas sim como aument-la. Para as sociedades individuais e para a comunidade global, o enfraquecimento do Estado no um preldio para a utopia, mas para o desastre. (...) Embora no desejemos retornar a um mundo de grandes potncias em choque, precisamos estar atentos para a necessidade de poder. aquilo que somente os Estados so capazes de fazer agregar e distribuir poder legtimo (FUKUYAMA, Francis. Construo de Estados: governo e organizao mundial no sculo XXI. Rio de Janeiro: Rocco, 2005. p. 155-156.).


A administrao consensual como a nova face da administrao pblica no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao 305

1985, para quem o Estado de hoje est muito mais propenso a exercer uma funo de

mediador e de garante, mais do que a de detentor do poder de imprio.3

Com efeito, a funo de garantia do estado contemporneo emerge de sua consolidada obrigao constitucional de protagonizar a efetivao de um extenso catlogo de direitos fundamentais. entretanto, evidencia-se claramente que o Estado garantidor diverso do estado prestador, pois os servios pblicos assim como as demais atividades que integram a dinmica da Administrao Pblica (p. ex., a regulao e o fomento) so

indistintamente compreendidos como meios de efetivao dos direitos fundamentais.4 Por isso, parece correto sustentar que a um estado garantidor corresponde uma administrao Pblica garantidora. Nesse cenrio emerge o direito fundamental a uma boa administrao,

previsto no art. 41 da Carta dos Direito Fundamentais da Unio Europia (Carta de Nice,

2000), em que os cidados europeus tm direito de exigir dos rgos e entidades da Unio

um conjunto de posturas, tais como a garantia do contraditrio em processos que digam respeito a seus interesses e a efetiva reparao de danos eventualmente causados a si.5

a funo estatal de mediao emana da propagao do ideal democrtico para alm do quadrante da poltica, resultado da busca do alargamento das bases de legitimao

do exerccio do poder estatal, por meio da democratizao da democracia. Incumbncias

do Estado mediador passam a ser, no somente as de estabelecer e de conferir eficcia aos canais de participao e de interlocuo com os indivduos e grupos sociais, mas a de

com eles constantemente interagir, instituindo e mantendo vnculos robustos e duradouros.

Tais vnculos so tidos hodiernamente como indispensveis para a atribuio de eficcia

e de efetividade s aes estatais, as quais vm sendo amplamente desenvolvidas em espaos de forte interseo entre Estado e sociedade civil, esferas em processo contnuo

de recproca interpenetrao. Ademais disso, cabe notar que a principal tarefa da

Administrao mediadora passa a ser a de compor conflitos envolvendo interesses estatais e interesses privados, definitivamente incluindo os cidados no processo de determinao e densificao do interesse pblico, o qual deixa de ser visto como um monoplio estatal, com participao exclusiva de autoridades, rgos e entidades pblicos.

eis os aspectos em que reside a relevncia do consensualismo na administrao Pblica, inserido em um contexto de Estado em rede e de Governana Pblica, manifestado em fenmenos como a concertao administrativa e a contratualizao administrativa, e exercido por meio de instrumentos como os acordos administrativos, a conciliao e a transao administrativas.

3 bobbio, norberto. Estado, governo e sociedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1987. p. 26.4 Cf. oliVeiRa, gustavo Justino de. administrao pblica democrtica e efetivao dos direitos

fundamentais. in: CongReSSo naCional Do ConPeDi, 16., belo horizonte, 2007.5 no brasil, cf. FReitaS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa

administrao pblica. So Paulo: malheiros, 2007.



este trabalho pretende contextualizar e apontar fundamentos da administrao Pblica Consensual, colocando em destaque algumas de suas formas de expresso e de seus instrumentos de ao, ressaltando sua importncia como linha de evoluo e de transformao da administrao Pblica no sculo xxi.

2. estado em rede e governana pblica

as concepes de Estado em rede e de Governana Pblica revelam-se adequadas para a contextualizao da administrao Consensual como a nova face da administrao Pblica no sculo xxi.

As formulaes sociedade em rede e Estado em rede so de elaborao

originria de manuel Castells, e tm como cenrio a Era da Informao, com surgimento a partir do fim dos anos 60 e incio da dcada de 70 na coincidncia histrica de trs

processos independentes: revoluo da tecnologia da informao; crise econmica do capitalismo e do estatismo e a conseqente reestruturao de ambos; e apogeu de movimentos sociais culturais, tais como libertarismo, direitos humanos, feminismo e ambientalismo. Segundo o autor, A interao entre esses processos e as reaes por eles

desencadeadas fizeram surgir uma nova estrutura social dominante, a sociedade em rede;

uma nova economia, a economia informacional/global; e uma nova cultura, a cultura da virtualidade real. a lgica inserida nessa economia, nessa sociedade e nessa cultura est subjacente ao e s instituies sociais em um mundo interdependente.6

Na viso de Castells, a organizao poltica Estado no desaparece na Era

da informao, mas redimensionada, proliferando sob a forma de governos locais e

regionais que se espalham pelo mundo com seus projetos, formam eleitorados e negociam com governos nacionais, empresas multinacionais e rgos internacionais.7 Prossegue o autor, sustentando que o que os governos locais e regionais no tm em termos de poder

e recursos compensado pela flexibilidade e atuao em redes.8

Da construo terica erigida por Castells, possvel destacar trs

importantes ilaes.a primeira ilao diz respeito presena cada vez mais intensa, nas

formas de organizao da sociedade contempornea, da denominada lgica difusa da sociedade em rede, cuja expanso dinmica aos poucos absorve e supera as formas

6 CaStellS, manuel. A era da informao: fim de milnio. 3. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002. v. 3, p. 412.7 Id. Ibid., p. 435.8 Id. Rede definida pelo autor como um conjunto de ns interconectados; por seu turno, n o ponto no qual

uma curva se entrecorta (CASTELLS, Manuel. A era da informao: a sociedade em rede. 5. ed. So Paulo: Paz e terra, 2001. v. 1. p. 498).



sociais preexistentes.9 a principal conseqncia na organizao estatal a premncia de nela serem institudos canais e mecanismos de percepo e participao social, sob pena

de tornar insubsistente toda e qualquer ao estatal que ao final possa resultar, direta ou

indiretamente, em benefcios populao. A constatao de que o corpo social encontra-se ordenado em redes exige que o estado imprima maior capilaridade aos rgos e entidades integrantes da arquitetura administrativa. Urge que isso ocorra, notadamente com o intuito de facilitar a absoro e a internalizao das demandas oriundas da sociedade, processo que tornar mais qualificadas as polticas pblicas, os programas, os projetos e demais

aes de estado, as quais visam satisfazer tais demandas.A segunda ilao que a prpria organizao poltico-administrativa Estado

passa a ser compreendida a partir dessa lgica difusa, no mais sendo possvel imaginar-se

uma organizao autocentrada, hermtica e incomunicvel, com rgida e inabalvel partilha

de competncias legislativas e administrativas. Caractersticas como descentralizao,

policentria, horizontalidade, cooperao, gesto integrada e compartilhada entre departamentos de estados unitrios e de esferas federativas, bem como entre rgos e entidades administrativas, esto presentes na composio e organizao do estado contemporneo.

embora elaborada a partir da experincia comunitria europia, manuel Castells apresenta sua noo de Estado em rede, cujo significado o Estado caracterizado pelo compartilhamento de autoridade (ou seja, em ltima instncia, a capacidade de impor

violncia legitimada) em uma rede.10

a terceira ilao a ser ressaltada um dos resultados da aplicao das noes de sociedade em rede e de Estado em rede em um mundo cuja feio configurada

pelo movimento da globalizao: o governo global. Concebido como a convergncia negociada de interesses e polticas dos governos nacionais, para Manuel Castells o

governo global resultado de um processo irreversvel de soberania compartilhada na

abordagem das principais questes de ordem econmica, ambiental e de segurana e [do] o entrincheiramento dos estados-nao como os componentes bsicos desses complexo emaranhado de instituies polticas.11

Como noo complementar e interdependente do estado em rede, surge a governana Pblica.

embora trate-se de uma expresso polissmica, a governana pode ser entendida como um modelo alternativo a estruturas hierarquizadas de governo, e implica

9 CaStellS, manuel. A era da informao: fim de milnio. cit., v. 3, p. 427.10 id. ibid., p. 406-407. 11 CaStellS, manuel. A era da informao: o poder da identidade. 3. ed. So Paulo: Paz e terra, 2002. v. 2,

p. 313.



que os Governos sejam mais eficazes em um marco de economia globalizada, atuando

com capacidade mxima e garantindo e respeitando as normas e valores prprios de uma sociedade democrtica.

A finalidade precpua da Governana Pblica a de alcanar a estabilidade

das instituies polticas e sociais por meio do fortalecimento do Estado de Direito e

do fortalecimento da sociedade civil, mediante o fomento de uma participao e de um pluralismo de dimenses mltiplas.

Joan Prats i Catal revela que as origens do fenmeno datam de meados da dcada de 90 do sc. XX, especialmente na Europa, e traduzem um consenso crescente de

que a eficcia e a legitimidade da atuao pblica se fundamenta na qualidade da interao

entre os distintos nveis de Governo e entre estes e as organizaes empresariais e da

sociedade civil. Esclarece o autor que a reforma das estruturas e procedimentos das

administraes Pblicas passam a ser consideradas a partir da lgica da sua contribuio s redes de interao ou estruturas e processos de governana.12

explicita J. J. gomes Canotilho, ao aludir expresso Good Governance, cujo significado normativo seria a conduo responsvel dos assuntos do Estado:

trata-se, pois, no apenas da direco de assuntos do governo/administrao mas tambm da prtica responsvel de actos por parte de outros poderes do estado como o poder legislativo e o poder jurisdicional. em segundo lugar, a good governance acentua a interdependncia internacional dos estados, colocando as questes de governo como problema de multilateralismo dos estados e de regulaes internacionais. em terceiro lugar, a boa governana recupera algumas dimenses do new Public management como mecanismo de articulao de parcerias pblico-privadas, mas sem enfatizao unilateral das dimenses econmicas. Por ltimo, a good governance insiste novamente em questes politicamente fortes como as da governabilidade, da responsabilidade (accountability) e da legitimao.13

12 PRatS i Catal, Joan. la construccin social de la gobernanza. in: PRatS i Catal, Joan; ViDal BELTRN, Jos Mara (Coords.). Gobernanza: dilogo euro-iberoamericano sobre el buen gobierno. Madrid: INAP: Colex, 2005. p. 21-76. p. 65. No mesmo sentido, Elke Lffler sintetiza que governana pblica encerra uma nova gerao de reformas administrativas e de Estado, que tm como objeto a ao conjunta, levada a efeito de forma eficaz, transparente e compartilhada, pelo Estado, pelas empresas e pela sociedade civil, visando uma soluo inovadora dos problemas sociais e criando possibilidades e chances de um desenvolvimento futuro sustentvel para todos os participantes (Apud KISSLER, Leo; HEIDEMANN, Francisco g. governana pblica: novo modelo regulatrio para as relaes entre estado, mercado e sociedade? Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 40, n. 3, p. 479-499, maio./jun. 2006.).

13 Canotilho, J. J. gomes. Constitucionalismo e geologia da good governance. in: _____. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: almedina, 2006. p. 325-334. p. 327.



Condensando os principais aspectos da temtica ora enfocada, a Comisso europia editou em 2001 o Livro Branco da Governana, sinalizando que governana designa o conjunto de regras, processos e prticas que dizem respeito qualidade do exerccio do poder em nvel europeu, essencialmente no que se refere responsabilidade,

transparncia coerncia, eficincia e eficcia.

Evidente que a solidificao das concepes acima delineadas Estado em

rede e Governana Pblica provoca mudanas significativas na organizao, na gesto

e na atuao da administrao Pblica. indubitavelmente, a administrao Consensual que mais perfeitamente harmoniza-se com os novos desafios com que se deparam os

rgos e entidades administrativas no sc. xxi, razo pela qual seus fundamentos sero apresentados a seguir.

3. administrao consensual: concepo terica e fundamentos dogmticos

Um tema recorrente, inserido nos movimentos reformadores e modernizadores do estado, o emprego em larga escala de mtodos e tcnicas negociais ou contratualizadas no campo das atividades perpetradas pelos rgos e entidades pblicas. tais atividades podem envolver unicamente a participao de rgos e entidades pblicas, como tambm contemplar a sua interao com organizaes de finalidade lucrativa (setor

privado) ou desprovidas de finalidade lucrativa (Terceiro Setor).

Insta afirmar que vem ganhando prestgio mundial a discusso acerca de uma

cultura do dilogo, em que o estado h de conformar suas aes em face das emanaes da diversidade social.14 Alude-se figura de um Estado que conduz sua ao pblica segundo outros princpios, favorecendo o dilogo da sociedade consigo mesma.15

nesse cenrio, aponta-se para o surgimento de uma administrao pblica dialgica, a qual contrastaria com a administrao pblica monolgica, refratria instituio e ao desenvolvimento de processos comunicacionais com a sociedade.

Jean-Pierre Gaudin refere-se expanso de uma poltica de contratualizao,

a qual ensejaria a contratualizao da ao pblica. esclarecendo que na Frana contratualizao e descentralizao so fenmenos imbricados, afirma que nesse pas a

difuso de mtodos contratuais operou-se em um enfoque de dupla renovao: (i) formas

de participao e consulta pblica e (ii) formas de coordenao entre instituies e atores

sociais que participam da ao pblica.16 Da a expresso governar por contrato, a qual

14 belloUbet-FRieR, nicole; timSit, grard. ladministration en chantiers. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a ltranger, Paris, n. 2, p. 299-324, avr. 1994. p. 303.

15 id. ibid., p. 314.16 gaUDin, Jean-Pierre. Gouverner par contrat: laction publique en question. Paris: Presses de Sciences

Politiques, 1999. p. 28-29.



evocaria a necessidade do Estado continuamente estabelecer vnculos com a sociedade,

como meio para a melhor consecuo de suas aes.Convm ressaltar que vnculos so criados mediante um prvio e necessrio

processo de negociao, em que so discutidas as bases sobre as quais eventualmente sero firmados acordos e contratos. O contedo desses ajustes ser o objeto do entendimento,

do possvel consenso entre as partes; ser o resultado das concesses e dos intercmbios

realizados no transcurso do processo de negociao que antecedeu ao compromisso. Por isso, convm ressaltar que as posturas assumidas pelo estado mediador so distintas das posies tradicionalmente ostentadas pelo Estado impositor, cuja nota caracterstica

encontra-se justamente no poder de impor obrigaes, exercido em razo do atributo da autoridade, imanente ao poder poltico ou estatal.

a anlise do fenmeno do consensualismo que se pretende empreender neste trabalho obviamente ultrapassa o emprego do contrato para a obteno de resultados meramente econmicos ou patrimoniais.

o ponto em destaque diz respeito extenso e intensidade com que tcnicas consensuais vm sendo empregadas, como solues preferenciais - e no unicamente alternativas - utilizao de mtodos estatais que veiculem unilateral e impositivamente comandos para os cidados, empresas e organizaes da sociedade civil. Por isso, uma das linhas de transformao do direito administrativo consiste em evidenciar que, no mbito estatal, em campos habitualmente ocupados pela imperatividade h a abertura de considerveis espaos para a consensualidade.

aplicada ao terreno da administrao pblica, essa orientao gerou expresses como administrar por contrato, administrar por acordos, administrao paritria administrao dialgica, e mais recentemente, administrao consensual. Cumpre notar que tal diversidade terminolgica acaba tendo efeitos positivos, principalmente porque evoca o fato de que administrar por meio de mtodos ou instrumentos consensuais no significa, necessariamente, lanar mo da figura clssica do contrato administrativo.

o sentido das expresses elencadas sinaliza um novo caminho, no qual a Administrao pblica passa a valorizar (e por vezes privilegiar) uma forma de gesto

cujas referncias so o acordo, a negociao, a coordenao, a cooperao, a colaborao, a conciliao, a transao. isso em setores e atividades preferencial ou exclusivamente reservados ao tradicional modo de administrar: a administrao por via impositiva ou autoritria.

o direito administrativo foi originado nas bases do modelo liberal de estado, vigente a partir do sc. XIX, perodo em que a imperatividade (noo que expressava a

autoridade do Estado frente aos indivduos, decorrente da soberania) acabou por conformar

os institutos e categorias desse ramo jurdico. Em virtude desse poder de imprio, forjou-se

a ao administrativa tpica, a qual era manifestada por meio de atos administrativos, cujos



atributos essenciais sujeitavam-se noo de autoridade. o binmio autoridade-liberdade matizador do direito administrativo desde sua origem tem fundamento no surgimento da administrao pblica; o momento da administrao autoritria, com seus traos caractersticos de (i) desigualdade entre a Administrao e os indivduos e (ii) atribuio

aos rgos e entes administrativos de poderes de autoridade sobre os mesmos. Nas palavras de Giorgio Berti, isso ocorreu sobretudo com o fito de conferir-

se proteo a um poder poltico que pretendia garantir-se por meio de uma apropriada

e especial juridicidade.17 E segundo o autor, a configurao do ato imperativo da

Administrao pblica no beneficiava ambas as partes segundo a lgica do consensualismo,

mas tinha por referncia to-somente a entidade administrativa. Tal configurao autoritria

e unilateral extrapolava o momento da gnese do ato, predominando por toda a relao por ele instaurada, inclusive tornando possvel Administrao unilateralmente modificar-lo

ou mesmo restringir os seus efeitos.18

Entretanto, como bem salienta Jos Casalta Nabais, a ideia de que o direito

pblico, nas relaes entre o indivduo e o Estado, tem como campo de aplicao os actos

de autoridade (actos em que o Estado manifesta o seu imperium e impe a sua autoridade ao administrado) est, desde h muito tempo, ultrapassada.19

odete medauar destaca a importncia do consensualismo no mbito da administrao contempornea:

a atividade de consenso-negociao entre Poder Pblico e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificao de interesses pblicos e privados, tutelados pela administrao. esta no mais detm exclusividade no estabelecimento do interesse pblico; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prtica de imposio unilateral e autoritria de decises. a administrao volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspiraes da sociedade. a administrao passa a ter atividade de mediao para dirimir e compor conflitos de interesses entre vrias partes ou entre estas e a Administrao. Da decorre um novo modo de agir, no mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definio e atendimento do interesse pblico, mas como

17 beRti, giorgio. il principio contrattuale nellattivit amministrativa. in: SCRITTI in onore di Massimo Severo Giannini. Milano: Giuffr, 1988. v. 2, p. 47-65. p. 49.

18 Id. Ibid., p. 50. O autor faz aluso a um esprito do contrato, o qual atualmente permearia a administrao pblica (Id. Ibid., p. 59.). No mesmo sentido, MASUCCI, Alfonso. Trasformazione dellamministrazione e moduli convenzionali: il contratto di diritto pubblico. napoli: Jovene, 1988. p. 29.

19 nabaiS, Jos Casalta. Contratos fiscais. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 24.



atividade aberta colaborao dos indivduos. Passa a ter relevo o momento do consenso e da participao.20

Em monografia dedicada ao tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto

assevera que pela consensualidade, o Poder Pblico vai alm de estimular a prtica

de condutas privadas de interesse pblico, passando a estimular a criao de solues privadas de interesse pblico, concorrendo para enriquecer seus modos e formas de atendimento.21

Odete Medauar apresenta uma sntese dos principais fatores que provocaram

a abertura da Administrao pblica para as variaes consensuais como forma de exerccio

de suas atividades:

Um conjunto de fatores propiciou esse modo de atuar, dentre os quais: a afirmao pluralista, a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade entre estado e sociedade, portanto, entre administrao e sociedade. aponta-se o desenvolvimento, ao lado dos mecanismos democrticos clssicos, de formas mais autnticas de direo jurdica autnoma das condutas, que abrangem, de um lado, a conduta do Poder Pblico no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as medidas ou reformas que pretende adotar, e de outro, o interesse dos indivduos, isolados ou em grupos, na tomada de decises da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuao em conselhos, comisses, grupos de trabalho no interior dos rgos pblicos, seja sob a forma de mltiplos acordos celebrados. Associa-se o florescimento de mdulos contratuais tambm crise da lei formal como ordenadora de interesses, em virtude de que esta passa a enunciar os objetivos da ao administrativa e os interesses protegidos. e, ainda: ao processo de deregulation; emerso de interesses metaindividuais; exigncia de racionalidade, modernizao e simplificao da atividade administrativa, assim como de maior eficincia e produtividade, alcanados de modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das decises.22

20 meDaUaR, odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p. 211.

21 moReiRa neto, Diogo de Figueiredo. novos institutos consensuais da ao administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 231, p. 129-56, jan./mar. 2003. p. 156. No Brasil, o autor vem dedicando grande ateno ao tema do consensualismo no direito administrativo. em trabalho diverso, sustenta que a consensualidade uma alternativa prefervel se comparada imperatividade, sempre que possvel, ou em outros termos, sempre que no seja necessrio aplicar o poder coercitivo ... (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. administrao pblica consensual. in: _____. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 37-48. p. 41).

22 meDaUaR, odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p.



nesse enfoque, Jean Rivero alude a uma forma de atividade administrativa na qual o acordo contratual ganha um lugar crescente.23 embora reconhecendo que o recurso a mdulos convencionais por parte da Administrao pblica pode levar coluso

e mesmo a situaes em que fcil que interesses individuais ou de grupo se sobreponham aos interesses da colectividade,24 enzo Roppo vislumbra potencialidades positivas para o emprego do consensualimo administrativo, porque a procura e a promoo do consenso

dos administrados significam desenvolvimento da sua activa e consciente participao,

na qual, por sua vez, se encontra um pressuposto de democracia e, ao mesmo tempo de eficincia do procedimento administrativo. Neste sentido, o contrato, com os valores que

exprime, coloca-se, de certo modo, com smbolo e suporte de um novo e mais avanado

modelo de relao entre autoridade e liberdade.25

nesse contexto, insta ressaltar a opinio abalizada de Sabino Cassese, quando elenca novos paradigmas do Estado, os quais colocam em discusso todas as

noes, temas e problemas clssicos do direito pblico, da natureza do poder pblico e de sua atuao legal-racional orientada pela superioridade da lei, do lugar reservado lei e de suas implicaes (legalidade e tipicidade) para as relaes pblico-privadas.26 Um desses novos paradigmas o fortalecimento da negociao na esfera da administrao pblica, expressada por via de acordos.

Para Cassese, passam ao primeiro plano a negociao em lugar do

procedimento, a liberdade das formas em lugar da tipicidade, a permuta em lugar da ponderao.27 o paradigma bipolar estado-cidado daria lugar ao paradigma multipolar, e por isso afirma o autor que interesses privados coincidentes com interesses pblicos

comunitrios esto em conflito com outros interesses pblicos, de natureza nacional. No h

distino ou oposio pblico-privado, assim como no h uma superioridade do momento pblico sobre o privado.28 e inerente ao paradigma multipolar a presena de mltiplos agentes e interessados na discusso de assuntos pblicos, fato que eventualmente redunda em acordos, exigindo para tanto permutas recprocas, fundadas sobre a negociao.29

210.23 RiVeRo, Jean. Direito administrativo. Coimbra: almedina, 1981. p. 131.24 ibid., p. 346.25 ibid., p. 346-347.26 CaSSeSe, Sabino. la arena pblica: nuevos paradigmas para el estado. in: ______. La crisis del Estado.

Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. p. 159.27 CaSSeSe, Sabino. la arena pblica: nuevos paradigmas para el estado. in: ______. La crisis del Estado.

Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. p. 157.28 Id. Ibid., p. 159.29 CaSSeSe, Sabino. la arena pblica: nuevos paradigmas para el estado. in: ______. La crisis del Estado.

buenos aires: abeledo Perrot, 2003. p. 106.



Configurada a Administrao Consensual e apresentados os seus

fundamentos dogmticos, abaixo sero expostas algumas de suas formas de expresso e de seus instrumentos de ao.

4. Formas de expresso e instrumentos de ao da administrao consensual

entende-se como formas de expresso da Administrao Consensual o modo de atuao dos rgos e entidades administrativas a partir de bases e de procedimentos que privilegiam o emprego de tcnicas, mtodos e instrumentos negociais, visando atingir resultados que normalmente poderiam ser alcanados por meio da ao impositiva e unilateral da administrao Pblica.

a concertao administrativa e a contratualizao administrativa podem ser arroladas como formas de expresso da administrao Consensual.

alude-se concertao administrativa para designar um fenmeno em que a administrao renunciaria ao emprego de seus poderes com base na imperatividade e unilateralidade, aceitando realizar acordos com os particulares destinatrios da aplicao concreta desses poderes, ganhando assim uma colaborao ativa dos administrados....30

Para Joo Baptista Machado, ao concertada ou concertao um

mtodo flexvel de governar ou de administrar em que os representantes do Governo ou

da administrao participam em debates conjuntos com representantes doutros corpos sociais autnomos (...) com vista formao de um consenso sobre medidas de poltica

econmica e social a adotar.31 e arremata:

Nesta forma de participao trata-se de conciliar o princpio da liberdade das partes interessadas, isto , dos parceiros sociais do governo ou da administrao, com determinadas directivas de poltica econmica global. Verifica-se uma troca de informaes, de opinies e de previses entre as entidades administrativas e os referidos parceiros sociais (associaes de interesses, como sindicatos, organizaes de empresrios, cmaras do comrcio e da indstria, etc.). espera-se que, atravs desta troca de opinies e em face dos dados orientadores fornecidos pela administrao, seja possvel chegar a um consenso, p. ex., quanto s medidas anticclicas e de correco da conjuntura a adoptar, de modo a conseguir-se a estabilidade dos preos, um elevado

30 FeRnnDeZ, toms-Ramn; gaRCa De enteRRa, eduardo. Curso de derecho administrativo. 9. ed. madrid: editorial Civitas, 1999. v. 1, p. 661.

31 maChaDo, Joo baptista. Participao e descentralizao: democratizao e neutralidade na Constituio de 76. Coimbra: Almeida, 1982. p. 45-46. Parece claro que o fenmeno da concertao derivado do incremento da atividade de interveno do Estado no domnio econmico, acarretando inclusive mutaes na concepo tradicional de contrato.



grau de emprego, o equilbrio da balana de pagamentos e um desenvolvimento econmico equilibrado. Uma vez alcanado o consenso, espera-se lealdade dos parceiros que as medidas acordadas com vista a uma actuao concertada nos vrios sectores econmicos e sociais sejam efectivamente adoptadas por eles - e que designadamente os parceiros sociais da administrao pblica actuem junto dos respectivos associados em defesa de tais medidas.32

Consoante Vital Moreira, concertao o esquema que consiste em as

decises serem apuradas como resultado de negociaes e do consenso estabelecido entre o estado e as foras sociais interessadas, limitando-se o governo e a administrao a dar fora oficial s concluses alcanadas.33

importa destacar que na concertao no h uma relao de subordinao entre a administrao e as entidades parceiras, pois subjacente a ela reside um processo de negociao para a composio de eventuais dissensos entre as partes, aspecto que pressupe o reconhecimento da autonomia dos parceiros envolvidos. Da empregar-se

comumente a locuo Administrao paritria para caracterizar esta forma de administrar, fundada em mdulos negociais.34

a contratualizao administrativa retrata a substituio das relaes administrativas baseadas na unilateralidade, na imposio e na subordinao por relaes fundadas no dilogo, na negociao e na troca.

Jacques Chevallier explicita que de um modo geral, a contratualizao

implica a substituio das relaes baseadas na imposio e na autoridade por relaes fundadas sobre o dilogo e na busca do consenso.35 Por isso, para o autor a contratualizao supe a aceitao (ao menos tendencialmente) do pluralismo administrativo, do fato

que existe no aparelho administrativo atores, individuais e coletivos, dotados de uma capacidade de ao e de deciso autnoma (...), dos quais necessrio obter a cooperao

e a adeso.36

a expanso do consensualismo administrativo que confere novos usos categoria jurdica contrato no setor pblico. e em virtude da amplitude desse fenmeno, defende-se a existncia de um mdulo consensual da administrao pblica, o qual englobaria todos os ajustes no somente o contrato administrativo passveis de serem

32 maChaDo, Joo baptista. Participao e descentralizao: democratizao e neutralidade na Constituio de 76. Coimbra: almeida, 1982.p. 46.

33 moReiRa, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almeida, 1997. p. 57.34 na doutrina italiana h estudos acerca de um direito administrativo paritrio. Cf. maSUCCi, alfonso. op.

cit., p. 65-67.35 CHEVALLIER, Jacques. Synthse. In: FORTIN, Yvonne (Dir.) La contractualisation dans le secteur public

des pays industrialiss depuis 1980. Paris: lharmattan, 1999. p. 397-414. p. 403.36 id. ibid.



empregados pela administrao Pblica na consecuo de suas atividades e atingimento de seus fins.

Jean-Pierre gaudin alude idia de parceria, por ele genericamente compreendida como convenes mltiplas que ligam os poderes pblicos, o setor privado

e, outras vezes, o que denomina-se associaes da sociedade civil.37 Para Jacques Chevallier o termo contrato no remete a uma realidade jurdica precisa, e sim evoca um

novo estilo de gesto pblica, baseado na negociao e no mais na autoridade. Por isso,

o autor enfatiza ser prefervel falar no propriamente em contrato, mas de um movimento

de contratualizao,38 o qual indissocivel de um conjunto de mutaes mais globais

que afetam as formas tradicionais de exerccio da autoridade nas organizaes sociais de

toda a natureza.39

no entanto, como bem aponta allan R. brewer-Carias, certo que o vnculo jurdico estabelecido e disciplinado por essas novas formas contratuais no

supem colaborao patrimonial entre partes, e sim um acordo para fixar a medida de

uma sujeio jurdico-pblica ou de uma vantagem tambm jurdico pblica, estabelecida

legalmente.40

Jean-Pierre Gaudin apresenta trs critrios formais para identificar o que

denomina contratos de ao pblica. o primeiro critrio seria a presena de um acordo negociado sobre os objetivos de uma ao pblica. o segundo, um compromisso de desenvolvimento dessas aes a partir de um cronograma de realizao inserido entre as realidades do oramento e o horizonte do planejamento. o terceiro critrio relaciona-se com a presena de contribuies recprocas (v.g. financeiras, de gesto de pessoas, tcnicas) das partes visando realizao dos objetivos acordados. Finalizando, aduz que

todos esses critrios devem ser aferidos a partir de um texto de compromisso assinado

pelos diferentes participantes.41

Com efeito, o reconhecimento cumulativo dos critrios assinalados em tcnicas, medidas ou experincias negociais permite demonstrar que estar-se-ia perante modelos correspondentes nova contratualizao administrativa, ou seja, de espcies do gnero mdulo convencional da administrao pblica. eis a acepo do termo contrato quando o mesmo empregado para retratar a base consensual dessas novas relaes, as quais desenvolvem-se no cenrio ora apresentado.

37 gaUDin, Jean-Pierre. op. cit., p. 14. 38 CheVallieR, Jacques. Synthse. In: FORTIN, Yvonne (Dir.). op. cit., p. 403.39 id. ibid., p. 404. 40 bReweR-CaRiaS, allan R. Contratos administrativos. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1992. p.

24. 41 gaUDin, Jean-Pierre. Gouverner par contrat: laction publique en question. Paris: Presses de Sciences

Politiques, 1999. p. 28.



Insta assinalar que a aplicao dos possveis novos empregos do contrato no

mbito administrativo encontra-se ainda em fase de experimentao,42 sendo prematuro empreender tentativas de homogeneizao dessas prticas, ou mesmo envidar esforos visando uma excessiva teorizao sobre a temtica.

Como instrumentos de ao da administrao Consensual pretende-se referir aos institutos e mecanismos utilizados pelos rgos e entidades administrativas para o desenvolvimento de suas atividades a partir de uma perspectiva que privilegia o emprego de tcnicas e mtodos negociais.

o acordo administrativo constitui, em suas mais variadas vertentes, o instrumento de ao da administrao Consensual, razo pela qual esta tambm pode ser denominada como administrao por acordos.43 inclusive, cabe notar que a conciliao e a transao administrativa consubstanciam-se por meio de acordos administrativos.

acordo, portanto, uma noo mais ampla se comparada de contrato; acordo gnero, do qual contrato espcie.

eis a principal conseqncia da ampliao do consensualismo na administrao pblica de hoje, levando ernesto Sticchi Damiani a sustentar que:

... antes de ser uma categoria jurdica o acordo uma categoria lgica, dado que tal categoria juridiciza-se em species distintas, sendo que em algumas delas, como o contrato, encontra-se em destaque a patrimonialidade da relao objeto do acordo; em outras, como nos acordos administrativos, est em evidncia o interesse pblico, sendo juridicamente indiferente o aspecto da patrimonialidade. nessa perspectiva, realiza-se uma radical inverso das teses tradicionais. O acordo publicstico no mais encarado como espcie do gnero contratual, mas o contrato visto como espcie positivada, de contedo patrimonial, do gnero acordo (categoria lgica geral), diversa de outra espcie positivada, qual seja, a dos acordos administrativos.44

arrematando, ernesto Sticchi Damiani prope um quadro sistemtico do qual faria parte (i) a noo lgica de acordo, entendida como expresso do consenso

de vrios sujeitos em torno de um determinado objeto,45 (ii) a noo lgico-jurdica de

acordo, por meio da qual ao consenso formado uma norma jurdica reconhece efeito

42 Cf. RiVeRo, Jean. op. cit., 1981. p. 131.43 Para aprofundar as temticas da contratualizao administrativa e da teoria geral dos acordos administrativos

no direito brasileiro, cf. oliVeiRa, gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: Revista dos tribunais, 2008.

44 Damiani, ernesto Sticchi. Attivit amministrativa consensuale e accordi di programma. milano: giuffr, 1992. p. 112-113.

45 Damiani, ernesto Sticchi. Attivit amministrativa consensuale e accordi di programma. milano: giuffr, 1992. p. 124.



vinculante,46 (iii) a noo de contrato, compreendido como acordo cujo objeto so

relaes patrimoniais,47 e finalmente (iv) a noo de acordo administrativo, ato bilateral

por meio do qual a administrao pblica atua, exercendo poderes no negociais, tendo por objeto relaes de direito pblico.48

na h uma regra geral no direito brasileiro determinante da competncia dos rgos e entidades administrativas para a realizao de acordos administrativos. Entretanto, possvel elencar, entre diversas autorizaes legais, (i) o art. 10 do Decreto-

lei n. 3.365/41, segundo o qual a desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou

intentar-se judicialmente ...; (ii) o compromisso de ajustamento de conduta, previsto no

6 do art. 5 da Lei federal n. 7.347/85 (Ao Civil Pblica); (iii) os acordos no mbito da

execuo dos contratos administrativos, nos termos da Lei federal n. 8.666/93, 8.987/95,

11.079/04 e 11.107/05;49 (iv) o compromisso de cessao de prtica sob investigao,

nos processos em trmite na rbita do CADE (art. 53 da Lei federal n. 8.884/ 94), e (v) o

contrato de gesto, previsto no 8 do art. 37 da Constituio de 1988 (preceito inserido

com a EC n. 19/98).

a transao administrativa representa uma estratgia de negociao por meio da qual as partes envolvidas na relao jurdica administrativa controvertida,

mediante concesses recprocas, previnem ou terminam litgio. Assim, para ocorrer a

transao essencial a existncia de uma relao jurdica controvertida, na qual a soluo

estabelecida pelas prprias partes, devendo resultar, no da vontade unilateral, mas da vontade das partes litigantes de estabelecerem, de comum acordo, a soluo para o conflito.

Por outro lado, se a soluo do conflito conferida por terceiro alheio ao

litgio, o qual procura aproximar as partes e promover a busca do entendimento entre elas,

46 id. ibid.47 id. ibid.48 id. ibid.49 Enfatiza Juarez Freitas que o Estado h de ser o primeiro, no o ltimo, a observar as normas e zelar pela

credibilidade da palavra dos que o representam (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 37.). Freqentemente, Administraes mal orientadas, buscam tirar o mximo de vantagem nas contrataes, custa dos contratados, obrigando-os a recorrer via judicial para obter o pagamento de seus crditos, cuja demanda judicial pode levar anos para chegar soluo final, acarretando inmeras vezes a runa do colaborador. Esse procedimento, danoso e violador do princpio da boa-f, ainda utilizado, freqentemente, de forma autoritria e em nome da defesa dos interesses pblicos, quando, na verdade, o interesse pblico tem condies de ser realizado com maior eficincia em um contexto de harmonia e, simultaneamente, com a satisfao dos interesses privados. Por outro turno, preciso que o Estado mantenha a sua disposio todos os meios de concretizao possveis para que, se necessrio, possa impor segundo as disposies legais, o interesse pblico sobre os privados que com ele no sejam compatveis.



estar-se- diante da conciliao, e no da transao. todavia, a manifestao de vontade das partes condio necessria para que se opere a conciliao administrativa.50

assim sendo, parece ser pertinente apontar a existncia de um mdulo consensual da administrao Pblica, como gnero que abrange todos os ajustes negociais e pr-negociais, formais e informais, vinculantes e no-vinculantes, tais como os protocolos de inteno, protocolos administrativos, os acordos administrativos, os contratos administrativos, os convnios, os consrcios pblicos, os contratos de gesto, os contratos de parceria pblico-privada, entre diversas outras figuras de base consensual

passveis de serem empregadas pela Administrao Pblica brasileira na consecuo de

suas atividades e atingimento de seus fins.

a utilizao de meios consensuais pela administrao ganha relevncia na medida em que estes se transformam em instrumentos da participao dos particulares diretamente envolvidos ou simplesmente interessados no processo de tomada das decises administrativas, possibilitando mais aceitao do que imposio, especialmente no mbito das relaes contratuais administrativas.

5. Consideraes finais

nas ltimas trs dcadas, os movimentos transformadores do estado contemporneo visaram no somente reavaliao dos fins do Estado, mas tambm ao

reexame das funes tpicas do modelo estatal providencialista e da forma como tais

funes eram comumente desempenhadas.Com a ascenso de fenmenos como o estado em rede e a governana

Pblica, emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o dilogo, a negociao, o acordo, a coordenao, a descentralizao, a cooperao e a colaborao. assim, o processo de determinao do interesse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialgica, a qual contrasta com a dominante perspectiva imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos comunicacionais internos e externos organizao administrativa

50 Cf. batiSta JnioR, onofre alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier latin, 2007. p. 310. Selma lemes descreve a existncia, no Chile, de comisses conciliadoras para a soluo de controvrsias nos contratos de obras pblicas (LEMES, Selma. Arbitragem na administrao pblica. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 229 e ss.). Cabe assinalar que se encontra em discusso uma minuta de anteprojeto de lei geral de transao tributria, o que refora a busca por solues consensuais para a resoluo de conflitos de direito pblico, na prpria esfera administrativa (cf. http://www.apet.org.br/projeto_lei/pdf/pro.fede19.04-7.pdf.).



trata-se da administrao Consensual, a qual marca a evoluo de um modelo centrado no ato administrativo (unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar

os acordos administrativos (bilateralidade e multilateralidade). Sua disseminao tem por

fim nortear a transio de um modelo de gesto pblica fechado e autoritrio para um

modelo aberto e democrtico, habilitando o estado contemporneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo compartilhado com os cidados.

So Paulo, maio de 2008.

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