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  • Revista do Ministrio Pblico do RS Porto Alegre n. 67 set. 2010 dez. 2010 p. 157-198

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    A APLICAO DA PRESCRIO PENAL AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

    Magda Susel Konrath*

    Sumrio: 1. Introduo; 2. Prescrio penal; 2.1. A prescrio da pretenso punitiva; 2.1.1. Prescrio in abstrato; 2.1.2. Prescrio retroativa; 2.1.3. Prescrio intercorrente; 2.1.4. Prescrio projetada; 2.2. A prescrio da pretenso executria; 3. Incidncia da prescrio no Estatuto da Criana e do Adolescente; 3.1. Breve histrico; 3.2. Teorias: do menor em situao irregular teoria da proteo integral; 3.3. A prescrio nos tipos penais criados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente; 3.4. A prescrio das infraes administrativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente; 3.5. A prescrio dos atos infracionais; 3.6. Clculo para apurao do prazo prescricional; 3.7. Aplicao da norma do artigo 115 do Cdigo Penal; 3.8. Prescrio projetada; 4. Concluso; Referncias.

    Resumo: Pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial versando sobre a aplicao da prescrio penal aos crimes e infraes administrativas previstas pela Lei 8.069/90, bem como, aos procedimentos para apurao de atos infracionais, criados pela mesma lei. Evoluo histria da questo e Smula 338 STJ. Formas, prazos prescricionais e parmetros de apurao dos referidos lapsos.

    Palavras-chave: criana e adolescente; prescrio penal; ato infracional; crime; infrao administrativa.

    Abstract: Research literature and relevant case law on enforcement of criminal offenses and prescribe administrative offenses provided for by Law 8.069/90, as well as, procedures for investigation of illegal acts, created by the same law. Evolution history of the issue and abridgement 338 STJ. Methods, limitations and parameters of determination of such lapses.

    Key words: Children and adolescent. Penal prescribe. Criminal offense. Criminal. Administrative offenses.

    * Mestranda em Polticas e Gesto de Processos Educacionais pela UFRGS Universidade Federal do

    Rio Grande do Sul, Especialista em Direito, com nfase em Direito Penal e Processual Penal pelo IDC Instituto de Desenvolvimento Cultural (POA-RS), Bacharel em Cincia Jurdicas e Sociais pela UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos (So Leopoldo RS) e Licenciada em Cincias, igualmente pela UNISINOS, advogada por doze anos, predominantemente na rea de famlia, desde outubro de 2006 servidora da Procuradoria de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, vinculada 21 Procuradoria de Justia Cvel, cuja titular tem atuao preferencial junto 7 Cmara Cvel/Famlia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.

  • Magda Susel Konrath

    Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010

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    1 Introduo

    O Estatuto da Criana e do Adolescente, norma de natureza hbrida civil e penal; material e processual ingressou no ordenamento jurdico em 1990, com a inteno de ofertar nova configurao problemtica da criana e do adolescente, agora tratados como sujeitos de direitos e, no mais como objeto da lei.

    A proposta inovadora, como no poderia deixar de ser, suscitou inmeros debates e reavivou discusses, fazendo atentar para novos dilemas e gerando controvrsia. Um deles que alvo do presente estudo diz com a aplicao subsidiria das normas e institutos penais aos procedimentos abarcados pela Lei 8.069/90, mais especificamente, sobre a aplicao da prescrio penal ao Estatuto da Criana e do Adolescente.

    Com base em pesquisa doutrinria e jurisprudencial, se pretende demonstrar a relevncia do tema pelas inegveis consequncias que dela emergem no apenas para o prprio adolescente mas, para a coletividade , destacando o tratamento que vem sendo dispensado questo, e a evoluo da matria ao longo dos anos.

    A investigao parte da prescrio penal propriamente dita. Analisando brevemente o instituo, seu conceito, natureza jurdica, classificao, fundamentos legais e hipteses de ocorrncia, a partir do que se lanam os elementos estruturais bsicos sobre os quais se ergue o trabalho, que pretende abordar a aplicao da matria aos procedimentos previstos pela legislao infanto-juvenil.

    Na sequncia por mostrar-se absolutamente indispensvel ao pleno desenvolvimento do raciocnio o trabalho se volta para a Lei 8.069/90, destacando o contexto social em que promulgada, seus antecedentes histricos locais e internacionais os objetivos a que se prope e alteraes que dela decorrem, tanto no plano ideolgico, quanto seus reflexos materiais e imediatos.

    Vencidas as etapas iniciais, tem incio o enfrentamento do tema central, com a anlise da aplicao da prescrio penal aos crimes capitulados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, questo que no motiva qualquer celeuma.

    Na sequncia, o debate se estende sobre a aplicao da prescrio penal s infraes administrativas, igualmente institudas pelo ECA Estatuto da Criana e do Adolescente realizando-se o necessrio cotejo dos objetivos sociolgicos da Lei 8.069/90, com as sanes previstas para as referidas infraes, passando pelo exame dos resultados prticos decorrentes das novas regras, na sociedade.

  • A aplicao da prescrio penal ao Estatuto da Criana e do Adolescente

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    Por fim, o estudo alcana o tema que gera maior polmica na jurisprudncia, e que tambm experimentou maior evoluo desde a edio da Lei 8.069/90: a aplicao da prescrio penal aos atos infracionais. Aqui, embora com a edio da Smula 338 pelo Superior Tribunal de Justia j no persista o embate que se estendeu por mais de quinze anos acerca da aplicabilidade do instituto da prescrio aos procedimentos para apurao de atos infracionais muito ainda resta a ser assentado.

    Os parmetros a serem adotados para o clculo do lapso prescricional, a integral ou parcial aplicao das normas penais acerca do assunto, em fim, inmeras matrias que circundam o tema e que so atualmente objeto de discusso nos planos doutrinrio e jurisprudencial, e que carecem ainda de reflexo, so aqui enfrentadas.

    Este, alis, o ponto que merece maior destaque, no apenas por constituir-se tema momentoso e que reclama anlise mais acurada, como por carecer de posicionamento doutrinrio firme, tanto quanto, de consenso nos Tribunais.

    Da, a relevncia do assunto aqui investigado.

    2 Prescrio penal

    Sem a pretenso de exaurir o assunto, indispensvel para o estudo proposto que se enfrente a matria, delimitando conceitos bsicos, a partir dos quais se desenvolver o debate central.

    Embora a natureza jurdica do instituto em apreo j tenha sido alvo de controvrsia doutrinria, consenso que este traduza causa extintiva da punibilidade (GRECO, 2007; PRADO, 2005 e NUCCI; 2007), pela qual o Estado perde o direito de punir em razo do transcurso do tempo, o que encontra justificativa no desaparecimento do interesse estatal na represso do crime, em razo do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e superao do alarma social causado pela infrao penal. Alm disso, a sano perde sua finalidade quando o infrator no reincide e se readapta vida social. (MIRABETE; FABBRINI, 2007)

    No ordenamento vigente, o instituto previsto no artigo 107, IV e regulamentado pelos artigos 109 a 119 todos do Cdigo Penal, razo pela qual e com arrimo na lio de Damsio E. de Jesus , entende-se que a prescrio constitui matria de direito penal, no de direito processual penal (JESUS, 2003), fazendo-se, portanto, a contagem dos prazos, conforme preconizado pelo artigo 10 do mesmo diploma.1

    1 Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos

    pelo calendrio comum.

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    Tratando-se de questo de ordem pblica (MIRABETE; FABBRINI, 2007), e por expressa previso do artigo 61 do Cdigo de Processo Penal,2 deve ser declarada de ofcio e em qualquer fase do processo, o que traduz a relevncia do tema e a extenso de seus reflexos na persecuo criminal e, consoante se ver ao longo do estudo, tambm na aplicao das medidas socioeducadoras, sobre as quais, a despeito da polmica jurisprudencial, tambm devero incidir, no mnimo, as causas interruptivas do transcurso do lapso prescricional, elencadas no artigo 117 do CP.3

    Tem ainda sido alvo de debate, a causa redutora que a alude o artigo 1154 do CP, no apenas no que tange sua aplicao no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente o que ser objeto de exame em tpico apartado , como tambm sobre sua vigncia em face das alteraes em relao maioridade civil, introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002, predominando, no ponto, o entendimento de que este no derrogou a norma penal em comento. (MIRABETE; FABBRINE, 2007; JESUS, 2003)

    Basicamente, so duas as formas de prescrio identificadas pela doutrina: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria,5 que se distinguem fundamentalmente pelo momento em que so apuradas; a primeira antes do trnsito em julgado da sentena para a acusao e, a segunda, quando j esgotadas as possibilidades de recurso para o acusador.

    2 Art. 61 Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-

    lo de ofcio. 3 Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se: I pelo recebimento da denuncia ou da queixa; II pela pronncia; III pela deciso confirmatria da pronncia; IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios irrecorrveis; V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; V pela reincidncia 1 Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos

    relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objet