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Efeitos e reflexos da Lei no. 12.112/09 ao introduzir alterações na Lei n o 8.245/91 que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos (por conseqüência não se aplica às locações regidas pelo código civil). Temas: 1. Multa pela quebra do contrato. 2. Responsabilidade dos fiadores. 3. Duração das garantias da locação. 4. Despejo liminar por falta de pagamento. 5. Alterações processuais nas ações de despejo. 6. Expedição de mandado de despejo na sentença. 7. Execução provisória do despejo. 8. Ação revisional de aluguéis 9. Alterações nos requisitos da ação renovatória. 10. Data início da vigência da nova lei. 1. Multa pela quebra do contrato. (Lei 8.245/91- art. 4º) Nos contratos antigos, assinados antes da vigência da nova lei, o locador não pode retomar o imóvel antes do término do prazo avençado, mas o inquilino pode entregar o imóvel antes do vencimento do prazo da locação, contudo, neste caso, estará sujeito a discutir o valor da multa contratual. Os tribunais, desde há muito, vêm decidindo pela aplicação da multa prevista em contrato de forma proporcional, contudo, a matéria ainda é controvertida. A nova legislação, com o objetivo de reduzir a controvérsia a respeito desta matéria, manteve a impossibilidade de o locador retomar o imóvel antes de vencido o prazo contratual, mas dispôs de forma clara e objetiva que o locatário poderá entregar o imóvel antes do vencimento do contrato pagando a multa pactuada de forma proporcional ao período de cumprimento do contrato. A nova legislação não alterou, portanto manteve intacto, o rol das hipóteses de dispensa da multa conforme já previsto na Lei 8.245/91. Nova redação dos dispositivos alterados: Lei 8.245/91- art. 4º - Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê- lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência. Com a nova norma não haverá mais discussão; o valor da multa poderá ser apurado por cálculo aritmético. Bastará dividir o valor da multa pela quantidade de meses contratados e depois multiplicar o valor encontrado pelo número de meses que faltam para o vencimento do contrato. É importante registrar que essa disposição só atinge os contratos firmados a partir da vigência da nova lei. Ou seja: nas locações anteriores à vigência da nova lei a aplicação integral ou parcial da multa ainda poderá ser discutida judicialmente. 2. Responsabilidade dos fiadores. (Lei 8.245/91- art. 12) (Hipótese da separação ou morte dos afiançados.) A nova lei manteve as principais disposições da lei antiga com relação ao destino da locação no caso de separação ou morte de um dos locatários, contudo, fez inserir a faculdade dos fiadores de se exonerarem do compromisso de garantia nessas hipóteses. O fato que dá ensejo a essa faculdade legal em favor do fiador é a alteração na composição dos locatários. Naturalmente que a disposição traz um razoável avanço vez que, nestes casos específicos, a exoneração se dá ainda na vigência do contrato. Nova redação dos dispositivos alterados: Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

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Efeitos e reflexos da Lei no. 12.112/09 ao introduzir alterações na Lei n o

8.245/91 que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos (por conseqüência não se aplica às locações regidas pelo código civil). Temas: 1. Multa pela quebra do contrato.

2. Responsabilidade dos fiadores.3. Duração das garantias da locação. 4. Despejo liminar por falta de pagamento.5. Alterações processuais nas ações de despejo.6. Expedição de mandado de despejo na sentença.7. Execução provisória do despejo.8. Ação revisional de aluguéis9. Alterações nos requisitos da ação renovatória.10. Data início da vigência da nova lei.

1. Multa pela quebra do contrato. (Lei 8.245/91- art. 4º) Nos contratos antigos, assinados antes da vigência da nova lei, o locador não pode retomar o imóvel antes do término do prazo avençado, mas o inquilino pode entregar o imóvel antes do vencimento do prazo da locação, contudo, neste caso, estará sujeito a discutir o valor da multa contratual. Os tribunais, desde há muito, vêm decidindo pela aplicação da multa prevista em contrato de forma proporcional, contudo, a matéria ainda é controvertida. A nova legislação, com o objetivo de reduzir a controvérsia a respeito desta matéria, manteve a impossibilidade de o locador retomar o imóvel antes de vencido o prazo contratual, mas dispôs de forma clara e objetiva que o locatário poderá entregar o imóvel antes do vencimento do contrato pagando a multa pactuada de forma proporcional ao período de cumprimento do contrato. A nova legislação não alterou, portanto manteve intacto, o rol das hipóteses de dispensa da multa conforme já previsto na Lei 8.245/91. Nova redação dos dispositivos alterados:

Lei 8.245/91- art. 4º - Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.

Com a nova norma não haverá mais discussão; o valor da multa poderá ser apurado por cálculo aritmético. Bastará dividir o valor da multa pela quantidade de meses contratados e depois multiplicar o valor encontrado pelo número de meses que faltam para o vencimento do contrato. É importante registrar que essa disposição só atinge os contratos firmados a partir da vigência da nova lei. Ou seja: nas locações anteriores à vigência da nova lei a aplicação integral ou parcial da multa ainda poderá ser discutida judicialmente. 2. Responsabilidade dos fiadores. (Lei 8.245/91- art. 12) (Hipótese da separação ou morte dos afiançados.) A nova lei manteve as principais disposições da lei antiga com relação ao destino da locação no caso de separação ou morte de um dos locatários, contudo, fez inserir a faculdade dos fiadores de se exonerarem do compromisso de garantia nessas hipóteses. O fato que dá ensejo a essa faculdade legal em favor do fiador é a alteração na composição dos locatários. Naturalmente que a disposição traz um razoável avanço vez que, nestes casos específicos, a exoneração se dá ainda na vigência do contrato. Nova redação dos dispositivos alterados:

Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

Parágrafo 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. Parágrafo 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

É oportuno destacar, entretanto, que os prazos e formas legais devem ser observados rigorosamente, sob pena de o silêncio do fiador significar que a fiança estará mantida ainda que a locação permaneça apenas com um dos afiançados. Não se pode deixar de observar que é fixado um prazo de trinta dias, contados do recebimento da comunicação do locatário remanescente na locação, para que o fiador possa promover a notificação de desoneração. Portanto, a faculdade de exoneração, neste caso, tem prazo peremptório. Se não manifestada na forma e prazos que a lei dispõe, se extingue e não mais poderá ser exercitada. Não se pode abstrair, ademais, que o fiador, mesmo desistindo da fiança e atendendo todas as formalidades e prazos legais, ainda continuará a garantir a locação durante os 120 dias seguintes ao da sua notificação de exoneração dirigida ao locador.

3. Duração das garantias da locação. (Lei 8.245/91- arts. 39 e 40) (Exoneração da fiança na prorrogação indeterminada da locação.) A nova lei também realçou a continuidade da responsabilidade dos fiadores até a efetiva entrega das chaves, entretanto, por outro lado, instituiu a faculdade do fiador se desonerar da responsabilidade da fiança nos casos de prorrogação da locação por prazo indeterminado. Trata-se de uma faculdade, logo, o fiador deverá tomar a iniciativa de notificar ao locador sua intenção de desoneração da fiança.

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei. Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos: I - morte do fiador; II - ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente;III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador; IV - exoneração do fiador; V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo; VI - desaparecimento dos bens móveis; VII - desapropriação ou alienação do imóvel. VIII - exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento; IX - liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37 desta Lei X - prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.

Mais uma vez é importante destacar que o fiador, mesmo notificando regularmente ao locador de que não pretende manter a fiança por prazo indeterminado, ainda suportará os seus efeitos durante os próximos 120 dias. É certo que as disposições previstas no Código Civil sobre a fiança são mais benéficas para o fiador, entretanto, como as leis especiais prevalecem sobre a norma geral, nas relações de fiança imobiliária urbana valerá o que dispõe a Lei do Inquilinato. A nova lei não estabelece se seus efeitos com relação às duas novas figuras de exoneração da fiança devem ser aplicados apenas sobre os contratos assinados após a sua vigência ou se alcançarão também os contratos antigos.

Haverá conflito, sem dúvida, nos casos em que o contrato tenha sido assinado na vigência da norma anterior e a sua prorrogação por prazo indeterminado ocorrer na vigência da lei nova.O tema sobre o alcance da nova norma no que se refere à fiança nos contratos antigos já prorrogados ou que vierem a ser prorrogados por tempo indeterminado, merecerá amplos debates e, por certo, julgadores e doutrinadores que pensam de formas diferentes.Na omissão da lei especial é sabido que o interprete deverá buscar as demais fontes do direito para fundamentar a sua decisão, e a analogia é uma delas.

CPC - art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Portanto, é certo que os tribunais terão a incumbência de definir os limites da abrangência da nova norma no que refere à fiança, o que levará algum tempo. 4. Despejo liminar por falta de pagamento. (Lei 8.245/91- art. 59) A nova lei do inquilinato incluiu a concessão de ordem liminar, com prazo de desocupação de 15 dias, para os imóveis residenciais e não residenciais alugados a inquilinos inadimplentes e sem garantia válida de pagamento. Essa nova hipótese de concessão de liminar de desocupação por falta de pagamento vale também para os imóveis residenciais ou não residenciais que tenham perdido as garantias contratuais pactuadas e o inquilino, mesmo notificado (artigo 40 da Lei 8.245/91), não as tenha substituído. Portanto, importa ressaltar que a nova disposição não atinge os contratos dotados de garantias válidas de qualquer espécie, por exemplo: a fiança. Se dentro do prazo fixado pelo juiz o locatário tiver condição de quitar a dívida locatícia por inteiro, a ordem judicial será cancelada. A nova lei incluiu também, entre outras, a concessão de ordem liminar nos casos de necessidade de reparações urgentes nos imóveis, residenciais ou não residenciais, quando determinadas pelo poder público e o locatário (inquilino) não as consentir. A ordem liminar também poderá ser concedida para pedidos de desocupação de imóveis não residenciais quando ajuizados dentro de trinta dias do vencimento do contrato, ou ainda nos casos de locações vigentes por prazo indeterminado depois de esgotado o prazo da notificação de não interesse de continuação da locação (denúncia vazia). Alerta, esta hipótese não alcança as locações residenciais. Nova redação dos dispositivos alterados:

Lei 8.245/91 - Das Ações de Despejo Art. 59. Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário. § 1º Conceder - se - á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo: I - o descumprimento do mútuo acordo (art. 9º, inciso I), celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação, contado da assinatura do instrumento; II - o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia; III - o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato; IV - a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei; V - a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.

VI - o disposto no inciso IV do art. 9º, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; VII - o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato; VIII - o término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada; IX - a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo. § 2º Qualquer que seja o fundamento da ação dar - se - á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes. Parágrafo 3º No caso do inciso IX do parágrafo 1º deste artigo, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a liminar de desocupação se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62."

Conforme dispõe a norma processual o prazo de desocupação começa a correr a partir da intimação ou citação do locatário (inquilino), salvo quando a lei dispõe de modo diverso.

CPC - Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva. Art. 241. Começa a correr o prazo: I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; Art. 242. O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão.§ 1o Reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença.

A ordem liminar é concedida pelo juiz antes de julgar o pedido principal, sua função é evitar um dano irreparável. Entretanto, a concessão da ordem liminar nos casos que a nova lei prevê não é uma faculdade da autoridade judicante, a expressão “conceder-se-á” utilizada pelo legislador conforme consta do texto legal tem caráter impositivo e, se atendidos os requisitos previstos, não poderá ser negada. 5. Alterações processuais nas ações de despejo. (Lei 8.245/91- art. 62)

A nova lei inseriu fartas alterações nos artigos que regulavam os aspectos meramente processuais, deixando claro que as ações de despejo podem ser embasadas também na falta de pagamento de aluguéis provisórios, diferenças, partes ou meros acessórios da locação. O legislador também deixou claro que a ação de despejo pode ser cumulada com a ação de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação, mas que o pedido de rescisão deverá ser dirigido ao locatário e o

de cobrança aos fiadores, destacando que os cálculos discriminados e atualizados do débito deverão ser apresentados com a peça inicial. A alteração mais importante no artigo 62 da lei 8.245/91, refere-se à limitação do direito do locatátio de pagar a dívida na justiça, e se livrar do despejo. A faculdade somente será concedida se nos últimos a vinte e quatro meses o locatário não a tiver utilizado. A disposição antiga era mais benéfica para o locatario. As demais alterações são detalhamentos das formalidades, com o objetivo de facilitar as intimações das partes, via advogado, e imprimir a celeridade ao processo, além de estabelecer definições aos procedimentos judiciais. Nova redação dos dispositivos alterados:

Art. 62. Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-á o seguinte: I - o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito; II - o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:a) os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação; b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigíveis; c) os juros de mora; d) as custas e os honorários do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa; III - efetuada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador; IV - não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada; V - os aluguéis que forem vencendo até a sentença deverão ser depositados à disposição do juízo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levantá-los desde que incontroversos; VI - havendo cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos. Parágrafo único. Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.

É oportuno lembrar que as alterações processuais, ainda que inseridas em uma lei especial, são aplicáveis imediatamente após a vigência da nova norma, não se vinculando à data do contrato ou do início da relação locatícia. O Código de Processo Civil dispõe sobre esta hipótese.

CPC - art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.

6. Expedição de mandado de despejo na sentença. (Lei 8.245/91- art. 63) Ainda no capítulo destinado a regular as ações de despejo o legislador estabeleceu que o juiz, ao julgar procedente uma ação de despejo, deve mandar expedir o mandado de desocupação, já fixando o prazo respectivo conforme cada caso, consideradas as situações que se amoldarem às hipóteses da norma.

Neste artigo o foco é a abrangência da sentença proferida pelo juiz depois da tramitação regular do processo da ação de despejo, portanto, não se pode confundir com os prazos e situações que prevêem a concessão da ordem liminar. A ordem liminar, concedida ou negada, pelas suas características e limitações legais, não impede ou altera a tramitação da ação de despejo e a prolação da sentença. Os eventuais recursos são possíveis em cada tipo de provimento ou atos processuais, contudo, são distintos na forma, espécie e oportunidade. Cada qual tem a sua função e efeito, um não interfere no outro. Nova redação dos dispositivos alterados:

Art. 63. Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes. § 1º. O prazo será de quinze dias se: a) entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9º ou no parágrafo 2º do art. 46. § 2° Tratando-se de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano, o juiz disporá de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares. § 3º Tratando-se de hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art. 9º ou no inciso II do art. 53, o prazo será de um ano, exceto no caso em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, hipótese em que o prazo será de seis meses. § 4° A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente.

Neste artigo e parágrafos, exceto a inserção das entidades religiosas no rol de atividades beneficiadas com elasticidade de prazos para desocupação, as alterações introduzidas não produzem efeitos práticos à qualquer das partes dentro de uma relação locatícia, apenas estabelecem regras mais claras que as da norma original e permitem uma tramitação processual com um melhor potencial de celeridade. 7. Execução provisória do despejo. (Lei 8.245/91- art. 64) A alteração do artigo 64 da lei 8245/91 foi destinada a reduzir o valor da caução já imposta pela norma antiga quando o locador quisesse executar o despejo antes do trânsito em julgado da sentença proferida em primeira instância. Ou seja, mesmo que o locatário condenado na desocupação do imóvel houvesse tempestivamente interposto recurso à segunda instância, pretendendo a reforma do julgado, o locador poderia executar o despejo decretado se depositasse à disposição do juizo o valor que a lei estabeleceu a título de caução. O valor da caução na norma alterada era, no mínimo, correspondente a doze, e no máximo correpondente a dezoito aluguéis mensais atualizados. A nova lei reduziu esses valores para seis e doze aluguéis atualizados, respectivamente.

Art. 64. Salvo nas hipóteses das ações fundadas no art. 9º, a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução. § 1° A caução poderá ser real ou fidejussória e será prestada nos autos da execução provisória. § 2° Ocorrendo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que a exceder.

Na eventualidade de reforma da sentença ou da decisão que concedeu a liminar, o valor arbitrado da caução será destinado ao locatário despejado, a título de indenização mínima por perdas e danos.

O locatário pode ainda, se considerar e puder provar que seu dano foi maior que a indenização recebida, postular sua complementação em ação própria. Os pedidos de reparação de dano podem contemplar os danos apenas morais, aqueles que decorrem da dor, frustração ou do abalo da reputação do locatário, etc., e que não podem ser mensurados objetivamente, ou ainda os danos materiais. Os danos materiais são aqueles que podem ser medidos e ou apurados por perícia ou documentos. 8. Ação revisional de aluguéis. (Lei 8.245/91- art. 68) As alterações com relação à revisão de aluguéis, da mesma forma que a maior parte da nova norma, teve como escopo a simplificação e agilidade processuais, além da compatibilização da lei inquilinária com a orientação jurisprudencial. Como nos demais artigos, a nova norma também foi usada também para promover correções de expressões já impróprias, como substituir a antiga expressão “rito sumaríssimo” pela atual “rito sumário”, e aclarar a forma de fixação do aluguel provisório. No inciso IV foi substituída a expressão “audiência de instrução e julgamento” para “audiência de conciliação”, de forma a conciliar as disposições do Código de Processo Civil com as disposições da nova norma inquilinária. O inciso V foi incluído para acompanhar a jurisprudência já pacificada no sentido de que o pedido de revisão dos aluguéis provisórios interrompia o prazo recursal manejado contra a decisão que o fixou.

Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte: I - além dos requisitos exigidos pelos arts. 276 e 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida; II - ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes:a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; III - sem prejuízo da contestação e até a audiência, o réu poderá pedir seja revisto o aluguel provisório, fornecendo os elementos para tanto; IV - na audiência de conciliação, apresentada a contestação, que deverá conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido, o juiz tentará a conciliação e, não sendo esta possível, determinará a realização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento; V - o pedido de revisão previsto no inciso III deste artigo interrompe o prazo para interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel provisório. §1° Não caberá ação revisional na pendência de prazo para desocupação do imóvel (arts. 46, parágrafo 2° e 57), ou quando tenha sido este estipulado amigável ou judicialmente. § 2° No curso da ação de revisão, o aluguel provisório será reajustado na periodicidade pactuada ou na fixada em lei.

9. Alterações nos requisitos da ação renovatória. (Lei 8.245/91- arts. 71 e 74) No caso do artigo 71 da lei 8.245/91, a alteração apenas atualizou o nome do Ministério da Fazenda e fez substituir a expressão “idoneidade financeira” pela “atual idoneidade financeira” de forma a oportunizar a revisão dos cadastros dos fiadores como um dos requisitos da renovação compulsória da locação não residencial. Já no artigo 74 da lei 8.245/91 o legislador apenas reduziu o prazo de desocupação voluntária do imóvel, que era de seis meses, para trinta dias. Isso, considerando a hipótese de a sentença não acolher a renovação da locação. As demais disposições do texto original foram mantidas.

Lei 8.245/91- art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com: I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; V - indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário. Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação. Art. 74. Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação.

10. Data início da vigência da nova lei. A nova lei que alterou a norma inquilinária vigente, em razão de veto do poder executivo, não dispôs sobre a data que deveria entrar em vigor as novas disposições, assim, nos termos da lei vigente, começará a vigorar somente após quarenta e cinco dias da sua publicação. Portanto, a partir do dia 25 de janeiro de 2010. O prazo, na omissão da norma, é fixado pela Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro:

Dec. Lei 4.657/42 - art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Assim, as matérias de mérito das locações contratadas dentro do período de vigência da norma antiga serão examinadas e julgadas conforme a norma antiga, e as novas locações, contratadas a partir da data de vigência da nova norma, serão examinadas e julgadas em conformidade com a nova norma. As situações eventualmente não contempladas pela norma antiga e sequer pela nova, serão definidas pela jurisprudência. Ressalte-se, entretanto, que as disposições meramente processuais terão aplicação imediata, ou seja, a partir da vigência da nova lei serão aplicadas nos processos sujeitos à lei do inquilinato sem qualquer distinção.

Inovações da lei de locação

IntroduçãoFoi publicada a Lei 12.112, de 09 de dezembro de 2009, introduzindo alterações na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Essa lei foi amplamente divulgada pela imprensa, pois cerca de 21% (vinte e um por cento) dos brasileiros vivem em casas alugadas e serão diretamente afetadas pelas novas disposições. Porém, a imprensa, salvo honrosas exceções, não observou o rigor técnico ao comentar a lei, o que gerou dúvidas e, muitas vezes, equívocos. Pretende-se neste artigo a apresentação das apontadas modificações que atingiram os contratos de locação sob uma análise eminentemente jurídica. Eis, então, as alterações.2. Multa por resilição unilateral do locatárioO artigo 4º., da Lei 8245/91, teve singela alteração nas suas disposições que, contudo, sepultam a discussão sobre o valor da multa em caso do locatário resolver desfazer-se do contrato antes do seu término.Em tempo, manteve-se a regra de que o locador não pode reaver o imóvel antes do término do contrato. Porém, o locatário pode resilir o pacto desde que arque com a multa.

Nestes casos, o mercado estabeleceu como praxe uma multa no valor de 03 (três) meses de aluguel. Porém, imagine-se que faltavam dois meses para encerrar o contrato; ou, pior: um único mês. Não seria lógico e nem justo exigir-se 03 (três) meses de aluguel como multa.Essa multa é evidente cláusula penal. E, como tal, está a mercê do artigo 412, do Código Civil, que estabelece que "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal".Assim, seria, inclusive, ilegal exigir-se uma multa de 03 (três) aluguéis quando restavam apenas 01 (um) ou 02 (dois) meses para encerrar o contrato.A Lei de Locação, com sua nova disposição, determinou que a multa deverá ser proporcional ao cumprimento do contrato. Com isso fez coro ao disposto no artigo 413, do Código Civil, que estipula: "A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio."Assim, se restar apenas um mês para o término do contrato e o locatário resolver rescindi-lo, pagará, quando muito, a multa no valor de 01 (um) mês de aluguel, haja vista que este valor é a proporcionalidade invocada pela lei.3. Manutenção do contrato em casos de extinção de sociedade familiarComo não poderia deixar de ser, a nova redação legal previu a união estável como entidade familiar. Assim, se o casamento ou a união estável, por qualquer motivo, findarem-se, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel, sub-rogando-se em todos os direitos e deveres.Caber-lhe-á notificar o locador e o fiador, se esta for a garantia locatícia prevista.Uma vez notificado o fiador, este poderá exonerar-se de sua responsabilidade, desde que comunique por escrito em até 30 (trinta) dias o locador, remanescendo sua responsabilidade pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias após a notificação do locador.4. Duração das garantias contratuaisEsta questão foi uma das mais problemáticas que envolviam o contrato de locação.Via de regra os contratos vinham garantidos pela fiança e detinham cláusula de renovação automática em caso de seu término. E surgia a pergunta: o fiador seria responsável na renovação automática da qual não anuíra expressamente?A lei limitava-se a determinar no seu art. 39, in litteris: "Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel."A jurisprudência vacilou intermitentemente até a edição da Súmula 214, do Superior Tribunal de Justiça, que dispôs: "O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu."Deste modo, o fiador somente permaneceria responsável pelos débitos do contrato se houvesse anuído expressamente no aditamento.Porém, a nova redação do art. 39, da Lei 8.245/91, é manifestamente desvantajosa aos fiadores, uma vez que impôs: "Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta lei."Portanto, pela parte inicial do artigo, vê-se que se trata de cláusula dispositiva, ficando ao arbítrio das partes estipularem se haverá a manutenção ou não da garantia em caso de renovação automática do contrato. Entretanto, no silêncio, o fiador se mantém responsável pelas dívidas do afiançado/locatário até a efetiva entrega do imóvel.Além disso, há duas novas possibilidades do locador exigir do locatário novo fiador ou garantia contratual. E são:Art. 40....II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente...X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.O inciso II é uma mera adaptação de nomenclatura ao inserir a recuperação judicial da Lei 11101/05.Todavia, há de se atentar ao inciso X. Por ele, numa interpretação lógica, percebe-se que prorrogado o contrato por prazo indeterminado o fiador se mantém a ele vinculado. Mas, faculta-se-lhe notificar o locador da sua intenção de desonerar-se, ficando apenas obrigado aos efeitos da fiança durante os 120 (cento e vinte) dias subsequentes à notificação.Deste modo, parece inequívoco que o fiador pode denunciar sua garantia prestada nos casos de prorrogação do contrato por prazo indeterminado.Caso isso aconteça, o "locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação." (art. 40, parágrafo único, nova redação).Repita-se: caso o fiador se desonere unilateralmente, caberá ao locatário providenciar nova garantia num prazo de 30 (trinta) dias. Se não o fizer, o contrato de locação será resolvido, extinguindo-se.Como se verá abaixo, a situação permite, inclusive, ação de despejo por um rito mais célere.

5. Ação de despejo. Liminar para desocupação em 15 (quinze) dias, mediante caução.O grande pavor dos locatários está ainda mais tenebroso. O rito das ações de despejo foi alterado para dar mais celeridade e efetividade a estes provimentos.O art. 59, §1º., agora contempla a possibilidade de se conceder "liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo", afora as hipóteses que se mantiveram, as despontadas novas situações, quais sejam:Art. 59...§1º....VI – o dispositivo do inciso IV do art. 9º. (realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las), havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.VII – o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato;VIII - término do prazo de locação na residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada.IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.Veja-se cada uma delas:O inciso VI trata da hipótese em que reparações urgentes devam ser realizadas no imóvel locado, sendo impossível realizá-las com a presença do locatário, ou caso esse se negue a autorizar que se realizem. Por exemplo, é recorrente a notícia de que chuvas fora do padrão da normalidade causaram danos em vários imóveis em várias cidades. Suponha-se que um desses imóveis locado esteja seriamente comprometido em sua estrutura e o Poder Público Municipal determine reparos urgentes. Nesta hipótese, se não for possível ao locatário manter-se no imóvel ou não permitir que os reparos sejam feitos, cabe ação de despejo com pedido de liminar de desocupação em 15 (quinze) dias.Viu-se acima que se houver denúncia da fiança com o propósito do fiador eximir-se de responsabilidade nos contratos prorrogados por prazo indeterminado, e se não houver constituição de novas garantias, o contrato se extingue (art. 40, parágrafo único). Nessa situação, o inciso VII permitiu a ação de despejo igualmente com liminar de desocupação em 15 (quinze) dias. Outrossim, o inciso IX permite que se faça o despejo pelo mesmo rito caso haja inadimplência de aluguel e o contrato esteja desprovido de qualquer garantia, seja qual for o motivo, salvo se o locatário depositar em juízo a totalidade dos valores devidos.Nas locações não residenciais (empresariais, comerciais, industriais), se houver a notificação para desocupação e o locatário não desimpedir o imóvel, e se a ação de despejo for promovida em até 30 (trinta) dias do cumprimento desta notificação, assiste ao locador o direito de liminar nos mesmos termos.Em todas essas hipóteses, repise-se, a ação terá rito ordinário, cabendo a antecipação da tutela de desocupação inaudita altera pars, determinando-se a liberação do imóvel em no máximo 15 (quinze) dias, desde que o autor/locador dê em caução no valor de 03 (três) aluguéis contratados.Em singelas palavras: o locador apresenta as hipóteses acima invocadas, deposita em juízo o valor de 03 (três) aluguéis, e consegue a desocupação do imóvel em no máximo 15 (quinze) dias.

6. Ação de despejo. Falta de pagamentoAs ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, sofreram alterações significativas de modo a torná-las mais dinâmicas e, sobretudo, pacificar-se antigas controvérsias jurisprudenciais.Com efeito, resolveu-se definitivamente a questão da legimitidade passiva para figurar nas ações de despejo. O fiador deveria ser réu na ação de despejo quando sua responsabilidade é apenas pelo pagamento do débito?Pela nova redação do art. 62, I, da Lei 8245/91, o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito.Assim, o pólo passivo contará com o locatário e o fiador. O objeto imediato pretendido nos pedidos é plúrimo: despejo e cobrança. E cada réu responderá pelo objeto mediato que lhe toca (pagamento, no caso do fiador; pagamento e despejo, no caso o locatário).Por outro lado, o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão do contrato purgando a mora no prazo de 15 (quinze) dias contado de suas citações, desde que promova o pagamento do débito atualizado mediante depósito judicial, incluídos neste valor: a) os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação; b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigíveis; c) os juros de mora; d)

as custas e os honorários do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa.Haja vista que a Lei não fez menção sobre o início do prazo para a purgação da mora, entendemos que se aplica a regra dos artigos 214, III e 191, todos do Código de Processo Civil. Assim, quando houver vários réus (fiador e locatário), o prazo para purgação inicia-se a partir da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido. E se os réus possuírem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos e inclusive purgar a mora.Eis que o valor a ser depositado corre por conta e risco do locatário ou do fiador, o locador poderá discordar do quantum apurado. Nesta hipótese, o depositante será intimado através de seu advogado para complementar a diferença em 10 (dez) dias.Não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada (art. 62, IV).Esse depósito complementar é denominado emenda da mora pela Lei. Na sua redação antiga não se admitia a emenda da mora se o locatário já houvesse utilizado essa faculdade por duas vezes nos doze meses imediatamente anteriores à propositura da ação.Agora arrochou-se ainda mais as possibilidades do locatário. A nova redação delimitou que não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.Proferida a sentença de procedência do pedido, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, com redução para 15 (quinze) dias se: a) entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento em mútuo acordo; infração legal ou contratual; falta de pagamento de aluguéis e acessórios; para reparos urgentes determinados pelo Poder Público; ou nas denúncias vazias de contratos ajustados por escrito com prazo superior a 30 (trinta) meses e prorrogados indeterminadamente.Contudo, nessa última hipótese, e apenas nela (denúncia vazia de contratos com prazo superior a 30 (trinta) meses prorrogado indeterminadamente) será necessária a caução de valor não inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução.Deste modo, tem-se por novidade importante e de destaque pela nova redação da Lei: em caso de inadimplência de aluguéis ou acessórios, proferida a sentença de desocupação essa fixará prazo de 15 dias para desocupação, podendo ser executada provisoriamente independentemente de caução.7. Ação revisional de aluguelManteve-se o rito sumário para essa ação, com as adaptações pertinentes aos artigos 275 e seguintes do Código de Processo Civil. Neste passo, o juiz, ao receber a inicial de revisão de aluguel, designa audiência de conciliação e se houver elementos suficientes no processo fixará os aluguéis provisórios, que serão devidos desde a citação nos seguintes moldes:a)em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;b)em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente;Por conseguinte, os aluguéis provisórios jamais poderão diferir de 80%, para mais ou para menos. Isso, contudo, não impede que a fixação dos aluguéis definitivos determinados em sentença ultrapasse este limite.Para tanto, após a defesa apresentada em audiência e o eventual pedido contraposto do réu, o juiz determinará a realização de perícia e posterior audiência de instrução e julgamento, se assim entender pertinente (art. 68, IV).Além disso, sem prejuízo da contestação e até a audiência, o réu poderá pedir seja revisto o aluguel provisório, fornecendo os elementos para tanto. Esse pedido de revisão interrompe o prazo para interposição do recurso de agravo que desafia a decisão que fixou o aluguel provisório.8. Ações renovatóriasTambém houve modificações nas ações renovatórias. Na verdade dois tópicos foram acrescidos, mantendo-se na íntegra as demais regras.Uma sem maiores repercussões: o art. 71, V, foi alterado para adaptar regra prática. Antes, o texto de lei fazia menção à necessidade de ao se indicar o fiador do contrato, fazê-lo com o número de sua inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento. O novo texto remete à necessidade de se indicar o número de inscrição do fiador no Ministério da Fazenda, o famoso CPF. Porém, significativa foi a alteração do art. 74. A redação antiga previa: "Não sendo renovada a locação, o juiz fixará o prazo de até seis meses após o trânsito em julgado da sentença para desocupação, se houver pedido na contestação".Agora a situação é mais rígida: e não for renovada a locação o mandado de despejo será expedido com prazo de 30 (trinta) dias para desocupação voluntária, desde que o locador tenha feito pedido contraposto neste sentido na contestação.9. Considerações finaisUns dirão que as modificações das ações locatícias as tornam tutelas diferenciadas, ágeis e efetivas; que trazem um acesso à Justiça de razoável duração e célere quanto à tramitação, auspício constitucional previsto no art. 5º., LXXVIII;

Outros, que os interesses econômicos se sobrepuseram ao Direito Social de Moradia, um direito fundamental previsto no art. 6º., da Constituição Federal e que, dispensando comentários sobre, refletem a dignidade da pessoa humana.Parece-nos que ambos têm razão!

O ponto empresarial nos contratos de locação

Investir em imóvel alheio não é uma tarefa fácil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver sumir toda uma clientela pela simples alteração de um ponto, devem ser compensadas por alguma espécie de proteção, que ao menos atenue tais riscos.Todos os empresários e sociedades empresárias precisam de um local para desenvolver suas atividade, para tocar a empresa. É o que se conhece no direito como Ponto Empresarial, um elemento de muita importância para o empresário, que passa a constituir sinal distintivo de busca dos clientes e de fornecedores, para a realização dos mais diversos interesses.Muitas vezes o empresário investe de forma impressionante em seu ponto, transformando o que poucos acreditavam ser uma fonte de lucros em uma mina de diamantes pronta para captar receitas resultantes de seu trabalho.O ponto vincula-se ao empresário tornando-se uma forte referência que pode desencadear o seu sucesso ou mesmo seu fracasso.Apesar disto, nem sempre o empresário ou a sociedade empresária possuem o patrimônio imobiliário necessário para a formação de seu ponto, tendo de recorrer ao aluguel de bens de terceiros.Toda esta importância e investimento merece uma proteção do direito, de modo a que eles não vejam seus gastos se perderem frente a eventos decorrentes do término do aluguel.Investir em imóvel alheio não é uma tarefa fácil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver toda uma clientela de anos de luta de uma hora para a outra sumir pela simples alteração de um ponto devem ser compensadas por alguma espécie de proteção, que ao menos atenue tais riscos.O direito proporcionou tal proteção, e ela é muitas vezes forte o suficiente para afetar o próprio dono do imóvel que loca seu ponto para o empresário, ou mesmo pode obrigá-lo a indenizar seu antigo inquilino caso descumpra com o que determina a lei, tornando mais justa e menos pesada a perda do ponto.A princípio, antes de adentrar no que se refere à proteção dada pela legislação ao Ponto Empresarial, convém diferenciá-lo de Estabelecimento Empresarial, já que para os mais descuidados é costume que haja confusão entre ambos, mesmo tratando-se de dois institutos diversos.Cabe ressaltar que a diferença entre ambos é bem nítida ao se adentrar em seu estudo, pois, enquanto o primeiro refere-se ao local propriamente dito em que o empresário explora sua atividade, onde o empresário "mostra sua cara" para a clientela e apresenta-se para a sociedade; o segundo é mais amplo, referindo-se à todos os bens utilizados no desenvolvimento da empresa, podendo tais ser eles materiais ou imateriais, ou seja, tudo o que compuser o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária.Quando uma pessoa pretende comprar determinado produto em um supermercado, dirige-se ao Ponto Empresarial deste, ou seja, ao local onde o empresário expõe sua atividade ao público. Trata-se do local físico propriamente dito atrelado à atividade desenvolvida.Importante ressaltar que o Ponto Empresarial pertence à pessoa que explora a atividade, e não ao proprietário do imóvel, sendo que ambos consideram-se diversos. O Ponto Empresarial não existe por si só, ele depende do exercício e da exploração da empresa e é fruto dela; uma consequência do trabalho desenvolvido.O empresário poderá exercer o seu direito ao ponto, que doutrinadores como Fábio Ulhoa Coelho costumam chamar de Direito de Inerência ao Ponto [01], mesmo contra o proprietário do imóvel. Isto se dá quando o imóvel é utilizado pelo empresário por força de um contrato de locação, sendo desta forma propriedade do locador, um terceiro em relação à empresa desenvolvida (e aqui utilizo propriamente o conceito de empresa como atividade explorada).Neste caso, é possível que o empresário, antes do término do contrato, inicie a negociação para a renovação, ou mesmo intente uma ação visando este objetivo. É a chamada Ação Renovatória.Esta ação protege efetivamente o direito ao Ponto Empresarial resultante da atividade desenvolvida, motivo pelo qual em caso de sublocação, quem terá o direito à renovação será o sublocatário, que é quem possui efetivamente o ponto.

Apenas a título de exemplo para explicar o acima disposto, suponhamos que A seja uma pessoa natural, sendo sócio da sociedade AB LTDA. Agora imaginemos que A firma contrato de locação com C, onde este autoriza a sublocação. Desta forma, A subloca o imóvel para X LTDA, que explora atividade no ponto sublocado. Neste caso, o direito de locação ao ponto será de X LTDA, pois foi ela quem formou toda a estrutura empresarial sobre o local; esta é quem ficou conhecida por sua atividade desenvolvida.Ao sublocador, por outro lado, não assiste o direito à Ação Renovatória, conforme vem sendo determinado pela jurisprudência do STJ, abaixo transcrita:"LOCAÇÃO. DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBLOCAÇÃO TOTAL AO REVENDEDOR VAREJISTA. ILEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO RENOVATÓRIA. LEI 8.245/91. CARÁTER EMINENTEMENTE PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A distribuidora de petróleo, legalmente impedida de comercializar diretamente seus produtos, que subloca totalmente o imóvel ao revendedor varejista, não possui legitimidade para propor ação renovatória da locação. Precedentes.2. A Lei 8.245/91 possui caráter eminentemente processual, tendo, portanto, aplicação imediata. O art. 76 da referida norma excluiu de sua égide apenas os processos que já estavam em curso quando da sua entrada em vigor.3. Agravo Regimental desprovido."(STJ - Processo: AgRg no Ag 1132115 PR 2008/0282989-5, Julgamento: 05/10/2010, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 03/11/2010)Da mesma forma, se o contrato autorizar que o locatário utilize do imóvel para desenvolver sociedade do qual faça parte, tanto a sociedade quanto o locatário poderão interpor a ação.Ainda exemplificando, tomando por base a situação anterior, imaginemos que o contrato firmado entre A e C autorize que A funcione a empresa AB LTDA no ponto alugado. Neste caso, o direito a interpor a Ação Renovatória será tanto de A quanto de AB LTDA.Cabe destacar que não é o simples fato de existir um contrato de locação que defere o direito ao empresário de interpor Ação Renovatória. A locação deverá ser considerada como empresarial, sendo necessário para isto que esteja enquadrado em uma série de requisitos estabelecidos no Art. 51 da lei n° 8.245/91. Não estando presentes tais requisitos, não poderá ser a locação reputada como empresarial, e por consequência não há o que se falar em renovação compulsória do contrato de locação firmado.O primeiro dos requisitos é que o contrato celebrado seja por escrito, e o prazo estipulado seja determinado.Em verdade, na maioria dos casos não é um bom negócio ao empresário formalizar um contrato por prazo indeterminado, já que estaria de fato vendo o seu vínculo com o locador cessar mediante simples comunicação prévia conforme estipulado em lei.Na maioria dos casos é interesse de quem desenvolve determinado negócio manter-se no local pelo maior período possível de modo a formar seu nome e tornar-se conhecido.Seguido a este, exige-se ainda que a soma dos contratos escritos firmados seja de no mínimo 5 (cinco) anos, podendo considerar-se preenchidos esses requisitos mesmo quando se der um contrato com prazo superior.É possível formar o prazo de cinco anos pela somatória de vários contratos escritos de menor duração, desde que sejam sucessivos e que a somatória de todos eles tenha duração igual ou superior ao requisito legal.Existe discussão doutrinária no sentido de saber se o lapso temporal que se leva para a assinatura de um novo instrumento escrito pode ser considerado como um impedimento para a formação do direito à renovação compulsória do contrato de aluguel. Muitos julgam estar prejudicado o requisito, uma vez que não seria mais ininterrupto o período entre um contrato e outro.Apesar disto, creio que um curto lapso temporal, de um ou dois meses, sem instrumento escrito não vem a prejudicar a formação do direito à renovação do contrato, pois estará atendido o objetivo do legislador, que é garantir a proteção ao empresário pelo ponto que possui.Vale ressaltar que a demora em se firmar um novo instrumento pode decorrer de impasses para a comunhão de vontades nas bases da renovação, e a obrigação de manter de forma solidamente ininterrupta pode terminar por prejudicar a autonomia da vontade das partes, ou mesmo terminar por beneficiar um locador com má-fé, que segure a renovação do contrato apenas para o seu locatário perder seu direito à renovação.Importante destacar que a exigência de contrato escrito para a renovação é válida para todos os contratos a serem somados para compor os 5 (cinco) anos, mas não exige-se que todos sejam por prazo determinado, mas apenas o último, que será renovado.Desta forma, é possível que a empresa A LTDA firme com B contrato de locação de bem imóvel por prazo indeterminado de forma escrita. Passados três anos, resolvem firmar novo instrumento de contrato por mais três anos, substituindo o anterior, ou seja, desta vez com prazo determinado. Neste caso estarão preenchidos os requisitos de instrumento escrito, prazo determinado do contrato a ser renovado e superior a 5 (cinco) anos de duração.

Por fim, exige-se ainda que o empresário locatário esteja explorando a mesma atividade por pelo menos 3 (três) anos ininterruptos, prazo este que se considera necessário para que o ponto passe a possuir o valor agregado para lhe deferir o direito à renovação.Apenas a título ilustrativo imaginemos a situação hipotética a seguir: A é empresário e locatário do imóvel de B e atua no ramo de venda de calçados. Ambos firmaram um contrato de locação de quatro anos por um documento escrito. Terminados os quatro anos, os dois renovaram o contrato por mais quatro anos, em um novo documento escrito, mas A passou a explorar a atividade de um bar.No caso acima, quando do término do segundo contrato, ainda assim, teria A o direito de pleitear a renovação do contrato de forma judicial. Ora, o contrato entre ambos foi escrito, a somatória de ambos os contratos é superior a cinco anos, e A encontra-se na mesma atividade há mais de três anos, preenchendo desta forma todos os requisitos.Ou seja, se o contrato for firmado de forma verbal, ainda que destinado ao desenvolvimento de uma empresa, não será ele considerado como uma locação empresarial, por não estar presente o requisito formal exigido em lei, sendo impossível pleitear a renovação compulsória da locação.Do mesmo modo acontecerá se o contrato a ser renovado for por prazo indeterminado, não tendo o locatário direito à renovação.Importante ainda observar que existe um requisito a mais para a interposição da Ação Renovatória, que muitas vezes passa despercebido a olhares menos atenciosos: a referida ação deverá ser interposta entre um ano e seis meses antes do término do contrato a ser renovado, prazo este decadencial, ou seja, sem suspensão ou interrupção.Por esta regra, no início do último ano de contrato é importante que o empresário procure o locador, afim de que negociem as bases para a renovação do contrato. Qualquer sinal de impossibilidade nesta renovação deverá autorizar o empresário a interpor a Ação Renovatória, já que se faltarem menos de seis meses para o término do contrato, não mais poderá ajuizá-la.É recomendável que já no início do último ano comece a ser formalizado instrumento escrito que preveja a renovação.Por certo, pequenas e desavisadas empresas muitas vezes deixam esgotar referido prazo por falta de conhecimento, ou então de consulta ao seu corpo jurídico sobre o procedimento a ser adotado para a renovação, passando a preocupar-se com isto em data próxima ao fim, quando já não mais cabe a utilização da Ação Renovatória.O direito à renovação do contrato poderá ser transferido para os cessionários ou sucessores da locação, e mesmo em caso de falecimento de um dos sócios da sociedade empresária, o remanescente, se permanecer no mesmo ramo, terá também este direito.Em contrapartida a todos os direitos deferidos ao empresário locatário, no que se refere à proteção ao ponto, o direito de renovação do contrato não poderá ser exercido sem limites, já que a propriedade sobre o bem imóvel ainda continua pertencendo efetivamente ao locador, que não poderá ser tolhido integralmente de seu patrimônio em benefício de terceiros.Deve-se lembrar que o direito de propriedade está expressamente garantido na Constituição Federal, elencado entre os direitos fundamentais, devendo desta forma ser observado, sob pena de inconstitucionalidade da norma que discipline em sentido contrário.Por tais motivos é que os Arts. 52 e 72 da lei n° 8.245/91 estabelecem casos em que mesmo preenchidos os requisitos necessário para a Ação Renovatória, poderá o dono do imóvel exercer o que a doutrina conhece por Direito de Retomada, ou seja, tomar para si o imóvel independente da existência do direito de renovação por parte do locatário.Vale ressaltar que tais casos são meramente exemplificativos, sendo que o caso concreto é que irá determinar quando a renovação estará compatível ou não com o direito de propriedade do locador.Esses argumentos podem ser usados como tese para a contestação de Ação Renovatória proposta pelo locatário, e se devidamente comprovados poderão dar ensejo à improcedência da referida ação, com a retomada do imóvel para o locador mesmo se constantes os requisitos da Locação Empresarial acima elencados.Inicialmente as hipóteses legais para o locador utilizar-se do Direito de Retomada possuem natureza econômica, já que levam em consideração o valor do objeto de locação, a necessidade de reformas e investimentos no imóvel.Por tratar-se de um direito de propriedade, não poderá o locador ver-se prejudicado e amarrado a um contrato em total desconsideração com a realidade do imóvel que possui. O valor do aluguel deverá estar em perfeita consonância com a situação efetiva do bem, levando-se em consideração mesmo as benfeitorias realizadas pelo locatário e que o tenham incorporado.Entender de outra forma representaria um enriquecimento indevido por parte do locatário, às custas do patrimônio do locador, que estaria impedido de encerrar um contrato que apenas lhe prejudica.Não bastará, porém, o locador afirmar que o valor do aluguel negociado está abaixo do mercado, deverá manifestar qual quantia entende ser a mais justa e efetivamente comprovar esta situação perante o juízo que decidirá da melhor forma.

Ainda tomando por base a situação econômica dos aluguéis incidentes sobre o imóvel, é possível ao locatário exercer seu Direito de Retomada quando houver uma proposta favorável de terceiro, devidamente comprovada, facultando ao locatário aceitar a proposta em igualdade de condições para manter o contrato.Por fim, incide ainda sobre o valor econômico do bem o caso de o locador exigir a retomada do imóvel para a realização de investimentos sobre o mesmo e de obras que lhe aumentem o valor. De outra forma, seria impedir que o locador pudesse investir em sua propriedade em afronta direta ao seu direito constitucional.Importante estabelecer que neste caso, deverá o locador apresentar projeto das obras que pretende realizar.Além das situações econômicas acima destacadas, o Poder Público poderá eventualmente determinar a realização de reformas ou obras sobre o imóvel, sendo este caso mais uma das hipóteses em que poderá ser requerida a retomada pelo locador.Por fim, salvo nos casos de contrato de Shopping Center, poderá por razões pessoais o locador pleitear o imóvel, em duas hipóteses distintas.A primeira delas se dá quando pretende utilizar do seu bem para uso próprio. De fato seria um absurdo que a legislação impedisse o locador de utilizar seu bem para benefício do locatário.O segundo caso seria quando o locador tivesse interesse em transferir estabelecimento empresarial seu, de seu cônjuge, ascendente ou descendente para o imóvel objeto de contrato, sendo exigido que possuam a maioria do capital.Neste último caso exige-se que a atividade do estabelecimento transferido seja diversa da do locatário, bem como que o estabelecimento empresarial já exista há mais de um ano, salvo se fazia parte do contrato de locação não apenas o imóvel, mas todo o estabelecimento empresarial.Mesmo se forem acolhidos tais argumentos, e julgada improcedente a ação para renovação do contrato, determinando a retomada do imóvel ao locador, este fato pode vir a implicar em indenização ao locatário que atendia os requisitos para a Locação Empresarial.Como regra, será cabível a referida indenização se o locador não iniciar a execução do destino que afirmou que daria ao imóvel em pelo menos 3 (três) meses contados da sua entrega. Esse é o posicionamento que vem sendo confirmado pelo STJ, conforme disposição abaixo transcrita:"DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETOMADA DO IMÓVEL COMERCIAL PARA USO PRÓPRIO. RENOVAÇÃO DO CONTRATO NEGADA. DESTINAÇÃO DO BEM DIVERSA DA ALEGADA. INDENIZAÇÃO DO ART. 52, INCISO II, DA LEI N.º 8.245/91. CABIMENTO. CUMULAÇÃO COM A MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 44. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE SUBSUME ÀS PREVISTAS NO ART. 44. 1.Ocorrendo a destinação diversa da alegada, para o imóvel retomado para uso próprio, nos termos do art. 52, inciso II, da Lei de Locações, tem o Locatário direito à indenização prevista no § 3.º do mencionado artigo. 2. É inviável a cumulação da indenização do § 3.º do art. 52 da Lei n.º 8.245/91 com a multa do art. 44, parágrafo único, da mesma lei, quando o Locador, a despeito de negar a renovação do contrato locatício com fundamento no uso próprio do imóvel, lhe dá destinação diversa, na medida em que esse caso não se subsume a nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do referido art. 44. 3. Recurso especial desprovido."(STJ - Processo: REsp 969995 PR 2007/0170059-9, Julgamento: 26/08/2010, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 13/09/2010)Da mesma forma, caberá indenização se a retomada se deu pela existência de proposta melhor de terceiros, uma vez que o locatário estará sujeito à perda de seu ponto já constituído.Além destes casos estabelecido em lei, é possível que haja uma indenização pela perda do ponto quando decorra alguma violação da boa-fé contratual, seja ela subjetiva ou mesmo objetiva, como aconteceria se o locador passasse a explorar a mesma atividade do locatário, aproveitando-se do nome já formado por aquele para captar clientes.A indenização a ser aplicada deverá levar em consideração os prejuízos efetivamente sofridos, bem como tudo o que o locador deixou de lucrar pela mudança decorrente da retomada.O direito ao ponto é uma importante ferramenta para a garantia do empresário, e se utilizada em conformidade e em perfeita harmonia com o direito de propriedade do locador pode representar um forte mecanismo na defesa de interesses que superam inclusive os das partes envolvidas, para alcançar um nível até mesmo social, promovendo o desenvolvimento de todo o empreendimento, devendo o profissional do direito ater-se aos seus pormenores, compreendendo o instituto para facilitação das relações locatícias empresariais.

Ação renovatória: uma releitura da proteção do fundo de comércio sob seu aspecto funcional

1. INTRODUÇÃOA proteção do fundo de comércio tem origens medievais e desenvolveu-se em vários países do mundo antes de ser estabelecida no ordenamento pátrio, com a publicação do decreto no. 24.150 de 1934 [01], conhecido como Lei de Luvas.O mencionado decreto representou verdadeira limitação do direito de propriedade do locador, instituindo a compulsoriedade de renovação dos contratos de locação de imóveis comerciais em favor do inquilino comerciante, mediante o preenchimento de alguns requisitos legais por parte deste. Passou a assistir ao locatário, o direito à propositura de ação renovatória.O que inicialmente foi equivocadamente interpretado como simples favorecimento à classe comerciária por sua influencia e riqueza [02], na verdade tratava-se da reprodução de um instituto que já existia em várias legislações europeias. Ao longo do tempo, contudo, pode se vislumbrar na evolução da proteção do fundo de comércio um incipiente sinal de superação do marcante individualismo do século anterior, e a difusão da função social da propriedade e do contrato.É bom que se esclareça que o termo "comerciante" é apenas figurativo, pois a atual lei do inquilinato, no que toca ao direito à estabilidade na locação, estendeu o benefício a toda e qualquer atividade com fins lucrativos, legalmente constituída.A atual Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) foi sábia ao introduzir no § 4.° do seu art. 51 as sociedades civis com fins lucrativos, não só porque, assim o fazendo, consagrou uma tendência que já vinha se delineando expressivamente na doutrina e na jurisprudência, como também espancou as sérias dúvidas que o diploma revogado (Dec. 24.150/34, art. 1.°) gerava. [03]

Além de refletir a evolução doutrinária e jurisprudencial, a opção legislativa demonstra que, com o passar do tempo, a atividade econômica empreendedora tornou-se plural, já sendo insuficiente a atenção exclusiva à classe genuinamente comerciária. Deve se reconhecer a extensão de iguais direitos aos prestadores de serviços, industriários e outros, de acordo com texto legal. Abstrai-se, contudo, no presente trabalho, a limitação linguística do termo comerciante, para que este possa continuar servindo de ilustração do sujeito titular do direito à proteção do fundo de comércio.Os estudos acerca dos fundamentos jurídicos da proteção do fundo de comércio já foram consideravelmente mais ricos. Desde a entrada em vigor da citada Lei do Inquilinato, que consolidou em texto normativo alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, pouco se tem volvido ao tema. O que ora se pretende, é demonstrar que a matéria permanece campo fértil para elucidações em vários aspectos controversos, que não foram satisfatoriamente resolvidos até a presente data, e que merecem relevância diante da função social da proteção do fundo de comércio, justificando-se a submissão do instituto a uma releitura a luz dos princípios jurídicos que prevalecem no direito da pós-modernidade [04].2. FUNDAMENTOS PARA A PROTEÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIOA locação imobiliária comercial é sem dúvida fator promocional de desenvolvimento econômico. Não é difícil vislumbrar que caso a aquisição de um imóvel pelo comerciante fosse condição para a abertura de um estabelecimento comercial, grande parte das lojas, escritórios, restaurantes e etc. atualmente existentes, jamais teriam aberto suas portas. A locação confere dinamicidade à economia, possibilitando o sucesso de novos estabelecimentos e novos empreendedores, que muitas vezes possuem uma boa ideia, mas não capital suficiente para, ao mesmo tempo, implantar seu negócio e adquirir um bem imobiliário.De outro lado, caso prevalecesse em absoluto o direito do locador à propriedade do imóvel locado, inviável seria o investimento do comerciante, pois, diante da inexistência de qualquer estabilidade no imóvel, o próprio sucesso da atividade poderia trabalhar em seu desfavor, uma vez que a valorização conferida ao ponto comercial atrairia o interesse de terceiros, intencionados em assumir a atividade ali estabelecida, pagando um maior valor de locação, aproveitando-se do fundo de comércio já previamente constituído. Como resultado o locatário "ficava sujeito aos azares de uma especulação, especulação esta que se retratava na exigência de um pagamento não estipulado no contrato e denominado "luvas", quantia, às vezes, extorsiva" [05].Logo, o fundo de comércio, que "pode ser definido como o conjunto de bens materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento comercial" [06], engloba um conjunto de fatores que ao longo do tempo desenvolve uma inegável ligação com o local físico onde foi estabelecido. Como consequência do sucesso do negócio, o próprio imóvel é valorizado para atividades comerciais, e inexistindo proteção, atraente seria, para o proprietário, valer-se dessa mesma valorização para obter vantagem financeira submetendo o ponto, tão cedo quanto possível, à lei da oferta e da procura. Como dito, tudo isso em patente prejuízo à situação daquele que verdadeiramente propiciou a valorização do imóvel, o comerciante.Nesse sentido, é possível deduzir a vedação do enriquecimento sem causa como um dos fundamentos da proteção do fundo de comércio. Contudo, nos parece que o fundamento de maior influência há mesmo de ser a funcionalização social da propriedade e do contrato, objetivando, pelos motivos já destacados, a promoção do melhor desenvolvimento econômico para a sociedade, valorizando e protegendo uma atividade que promove maximização da geração de empregos,

riquezas [07] e, em última instância, desenvolvimento humano. Logo, as normas que estabelecem o direito do locatário à renovação uma vez preenchidos certos requisitos, possuem confluências com as técnicas legislativas facilitadoras [08], visando encorajar o desenvolvimento de atividades produtivas benéficas à coletividade.Há mais de setenta anos se introduziu a proteção ao fundo de comércio no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje, como ressaltado, mais do que nunca, se vislumbra que tal proteção é a compreensão de que a atividade produtiva, pautada no trabalho e na geração e circulação de riquezas, não pode ser oprimida pelo antes intangível poder individualista do proprietário [09].A locação comercial, normalmente, tem como o objetivo proporcionar lucro aos respectivos proprietários locadores, e é patente que estes se aproveitam da ordem econômica para tal fim, assim constitui-se um ciclo caracterizado pela impessoalidade, ou seja, o interesse em jogo é, via de regra, exclusivamente econômico, e cabe à ordem jurídica estabelecer regras de equidade que garantam que não apenas o interesse econômico do locador prevaleça, mas que todas as partes que da relação locatícia participam tenham condições favoráveis ao exercício das funções sociais das suas titularidades.Desta forma, não pode o imóvel submetido à locação, especialmente o imóvel exclusivamente comercial, revestir o proprietário de liberdade ilimitada com relação à sua destinação. Não cabe ao proprietário reclamar pelo direito de dispor sob o seu patrimônio da forma que lhe convier, se como dito, a noção de supremacia do direito individualista do proprietário encontra-se superada, importando saber se no exercício dos direitos subjetivos inerentes à propriedade se pode vislumbrar a consecução de uma função social.Sob o prisma ora realçado, perfeitamente justificável que, os imóveis comerciais, ao serem colocados no mercado, repita-se, com o objetivo primordial de dele extrair lucro, se submetam a determinadas regras que limitem o campo de liberalidade do proprietário, em benefício das demais partes que sustentam a ordem econômica, no presente caso, o locatário.No direito da pós-modernidade, a tônica é o temperamento dos direitos através do equilíbrio dos princípios norteadores do sistema jurídico. A solidariedade é valor fundamental, da qual deriva a preocupação em proteger a parte mais fraca da relação jurídica, até como forma de evitar que a busca desenfreada pelos lucros acabe por prejudicar a sustentabilidade do crescimento econômico. Ainda mais importante é que a distribuição dos dividendos deste almejado e exaustivamente perseguido crescimento econômico seja realizada equitativamente perante todos os membros da sociedade, de forma a construir um ambiente propício ao desenvolvimento e preservação da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a proteção ao fundo de comércio se justifica com nitidez.3. AÇÃO RENOVATÓRIA E ALGUMAS DE SUAS QUESTÕES INTRINCADASNo direito pátrio, a proteção do fundo do comércio se operacionaliza, principalmente, em torno da Ação Renovatória. O comerciante, uma vez preenchidos os requisitos legais, como a exploração do mesmo ramo de atividade pelo período mínimo de três anos, a existência de contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos, e a pontualidade com os alugueis e encargos da locação, passa a ter direito à propositura da dita ação.O direito à renovação não pode ser exercido a qualquer momento: a Ação Renovatória deve ser ajuizada no interregno de não mais que um ano e não menos que seis meses antes do escoamento do prazo contratual.Analisando-se a revogada Lei de Luvas, se percebe que os contornos da Ação Renovatória se mantém inalterados desde a sua publicação, tendo as leis posteriores apenas reproduzido o seu conteúdo.Merece destaque, contudo, o reconhecimento do acessio temporis. Inicialmente uma construção doutrinária, que ganhou força nos tribunais à época da Lei de Luvas, a acessio temporis era entendida como a consideração, para fins de preenchimento dos requisitos para a propositura de Ação Renovatória, da soma de vários contratos escritos, desde que o resultado da soma fosse de no mínimo cinco anos e estes contratos tivessem sido celebrados consecutivamente, sem interrupção.O entendimento, até então não pacificado nos tribunais, era o de que a prática da renovação reiterada dos contratos comerciais por prazos inferiores a cinco anos visava justamente burlar a lei, impedindo que o inquilino alcançasse o quinquídio legal. [10]

Após a entrada em vigor da atual Lei do Inquilinato (8.245/91), a acessio temporis foi incorporada ao texto legal, que expressamente considerou válido o acumulo de contratos escritos para fins de completar o quinquídio legal.A lei, contudo, faz menção a renovação do contrato por igual prazo. A primeira dúvida que se impõe é: no caso de soma de contratos, por qual prazo deverá ser renovada a locação?Tendo em vista a ratio legis, e todo o escorço histórico da jurisprudência predecessora da elaboração do texto legal relativo à acessio temporis, entendemos que no caso de soma de contratos, o prazo de renovação deva ser sempre cinco anos. Isso porque o contrato com prazo inferior a cinco anos não é levado em consideração [11]. Apenas a consideração do conjunto de contratos consecutivos, cuja soma é de cinco anos corresponde à lógica do instituto, que é

justamente evitar a burla à configuração do quinquídio. "Com absoluta clareza dispõe-se, desta feita, que, fundada em contrato único, ou em soma de prazos, a renovação se dará por igual tempo, ou seja, cinco anos." [12]

Não se pode deixar de mencionar que o entendimento acerca do prazo de renovação no caso de acessio temporis tem sido objeto de divergência da jurisprudência. Majoritário é o entendimento de que a renovação por prazo igual ao último contrato escrito, ainda que este seja inferior a cinco anos, é o que melhor coaduna com a vontade das partes, que seria pautada pelo menor prazo de vigência contratual possível, em conformidade com o último contrato.Com a devida vênia aos egrégios tribunais pátrios, mas a vontade das partes não pode servir de embasamento para a solução da questão. Fosse esta realmente atendida, jamais seria necessária a intromissão judicial, renovando forçosamente o contrato, em detrimento do desejo do proprietário. A solução do problema, como já ventilado, encontra-se na seara da função social da propriedade e do contrato. Ao se identificar um beneficio à ordem econômica e social com uma maior estabilização das locações comerciais e a proteção do fundo de comércio, plenamente cabível a intervenção jurisdicional que imponha a renovação, ficando a vontade das partes em segundo plano de importância. A submissão da vontade das partes à função social dos bens jurídicos é incontestável, falta agora que isso seja abertamente admitido pela jurisprudência, merecendo cada vez menos espaço, as restrições e desconfianças que ainda enaltecem e colocam em evidência concepções de direito individualistas em favor do proprietário.A renovação não é direito que deva ser exercido apenas uma vez. A ausência de limitação no texto legal denota que o direito do comerciante pode ser exercido enquanto este preencher os requisitos legais. Assim, pode existir uma ação renovatória que vise renovar um contrato já renovado por sentença judicial.Diante de tal consideração, verifica-se que existe ainda um motivo de ordem prática para excluir a renovação por prazo inferior a cinco anos. Admitindo-se, por exemplo, que a locação deva ser renovada em todos os casos pelo prazo do último contrato, e este último contrato seja de apenas um ano, estaria o comerciante compelido à, logo no início da vigência do contrato renovado, propor uma nova ação renovatória, observando o prazo previsto no artigo 51, §5º da Lei do inquilinato: "Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor".Nesse contexto, levando em consideração que a ação renovatória, uma vez contestada, pode se prolongar por anos antes de transitar em julgado, não é difícil imaginar a sobreposição de ações renovatórias no tempo, obrigando o autor a, anualmente, ajuizar nova demanda, independentemente do desfecho da anterior, apenas para evitar o decaimento do seu direito. A situação imaginada é terreno fértil para várias complicações processuais, e está longe de ser apenas hipotética [13].Existem, ainda, situações onde há reforma da decisão que renova o contrato, diminuindo o prazo do contrato renovado. Analisando-se um caso julgado pelo Tribunal de Minas Gerais [14], percebe-se que o locatário obteve, através da soma de contratos escritos, a renovação do contrato por cinco anos. O processo foi objeto de recurso por parte do locador, e encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, que reformou a decisão, entendendo que a renovação deveria se limitar ao prazo apenas do último contrato escrito, que no caso era de dois anos.Ocorre que quando da reforma, já haviam se passado mais de dois anos, e no caso, foi declarado decaído o direito do locatário em propor uma nova ação renovatória, sob o argumento de que o ajuizamento deveria ter ocorrido seis meses antes do decurso do prazo de dois anos, que acabou sendo o prazo de renovação consolidado, ainda que de forma retroativa. Interessante notar, que, no citado caso, o locatário não poderia ter proposto a ação renovatória, pois anteriormente à reforma da sentença levada a efeito pelo STJ, que reduziu o prazo da renovação, seria carecedor de interesse processual ao propor uma ação tendo como parâmetro um contrato de dois anos, quando naquele momento, o contrato encontrava-se sob discussão judicial, porém com prazo de cinco anos estabelecido em sentença de primeira instância.O quadro problemático ora delineado certamente é agravado pelo seguinte: em 1934, quando foi estabelecido que a ação renovatória deveria ser ajuizada com no mínimo seis meses de antecedência ao término do contrato, o interregno entre a propositura da ação e o fim do prazo contratual (no mínimo seis meses), era, provavelmente, mais do que suficiente para a obtenção de uma decisão definitiva, e a efetivação da renovação contratual, com prazos e condições determinadas. Atualmente sabe-se que, havendo resistência por parte do locador, uma ação renovatória pode se arrastar por mais de cinco anos.Outra questão que emerge é se, em se tratando de soma de contratos que ultrapasse cinco anos, seria possível a renovação por tempo igual. Por exemplo, no caso de cinco contratos consecutivos de dois anos, assistiria ao locatário o direito de exigir a renovação por igual prazo, ou seja, dez anos?Na falta de melhor critério, procede-se a exegese da lei do inquilinato, que no seu artigo 51, inciso II, assevera como requisito que a "soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de

cinco anos". O termo "mínimo" ficou reservado ao prazo do contrato escrito, que não poderá ser inferior a cinco anos. Assim, qualquer prazo excedente é de ser desconsiderado, no caso de soma de contratos. A renovação por prazo superior a cinco anos, só poderá ser admitida caso o prazo mínimo do contrato escrito a renovar, seja, outrossim, superior a cinco anos.Portanto, seja pela melhor interpretação da lei [15], e ate mesmo pela inviabilidade prática de entendimento diverso, entendemos que, em se tratando de soma de contratos escritos, o prazo a renovar será sempre de cinco anos.4. DA FALTA DE JUSTIFICATIVA SISTEMÁTICA PARA A EXIGÊNCIA DE CONTRATO ESCRITO PARA A RENOVAÇÃODiante de tudo que foi dito acerca da utilidade social da proteção do fundo de comércio, da importância do comerciante para a geração de empregos e desenvolvimento da economia, é de se questionar se a lei tem servido a esses fins. Parece-nos que há largo espaço para evolução.Um ponto que merece destaque é justamente falta de critério no entendimento que assenta a inexistência de proteção do fundo de comércio nos casos de contratos não escritos. Não existe qualquer diferença entre um comerciante que tenha, através de um contrato de cinco anos, ou através de contratos somados, consecutivos por cinco anos, desenvolvido o seu fundo de comércio, e aquele que possuía apenas um contrato escrito de quatro anos, contudo segue com sua atividade, ininterruptamente, por outros tantos anos, através da prorrogação por prazo indeterminado. Muito provavelmente, este último, apesar de não ter completado o requisito formal do quinquídio legal, contribuiu tanto ou mais para o desenvolvimento do fundo de comércio quanto o primeiro.Assim, não há como ignorar a"proporção entre fattispecie concreta e disciplina jurídica, da razoabilidade, a qual não, somente proíbe o tratamento diferenciado de fattispecie iguais e o tratamento igual de fattispecie diferentes, mas impõe também a verificação da coerência da norma em relação ao seu fim e às "razões" do ordenamento globalmente considerado" [16].Como já mencionado, a jurisprudência, no passado, entendeu que a renovação ofertada pelo locador, por escrito por prazos inferiores a cinco anos representava burla à lei, ocultando o objetivo de impedir o direito do locatário à renovação do contrato. Com a predominância desse entendimento, superada foi a exegese do texto legal (que não acolhia a soma dos contratos). A jurisprudência consolidou, em um primeiro momento, a possibilidade soma dos contratos escritos, entendimento que mais tarde viria a ser abarcado pela lei do inquilinato de forma expressa.A conduta acima descrita (no sentido do locador eludir-se de firmar contrato com prazo de cinco anos), e que foi considerada antijurídica, primeiro através da posição da jurisprudência e depois pela própria lei do inquilinato. Não se pode negar a identidade da aludida conduta com aquela do locador que, após o vencimento do contrato inicial de prazo determinado, inferior a cinco anos, se recusa a renovar a locação por escrito, porém, confortavelmente, a mantém por vários anos, na modalidade de prazo indeterminado.Nas duas hipóteses, o que o locador busca é uma forma de não ser obrigado a respeitar o fundo de comercio existente. Mas o fundo de comércio existe, da mesma forma, e dele se aproveita o locador, seja por contrato escrito ou verbal, seja por prazo determinado ou indeterminado. O que se tem é uma proteção caolha do fundo de comércio de titularidade do locatário, que, muitas vezes, continua ocorrendo apenas quando o locador assim permite.A perspectiva ora apresentada, não é de nenhuma forma, inédita. Na verdade, anteriormente à vigente lei do inquilinato, vários juristas, como por exemplo Antonio Carlos Amaral Leão, entendiam com acerto, que o simples fato do locador firmar contrato de locação comercial inferior a cinco anos já configuraria burla a lei [17] (lei de luvas vigente naquela época), devendo ser considerado como cláusula contratual violadora de norma cogente, ao impedir o locatário gozar dos direitos inerentes à proteção do fundo de comércio.O entendimento apregoado era o de que "onde quer que haja um estabelecimento mercantil, haverá, por via de consequência, um fundo de comércio a ser protegido, não se justificando a exclusão da proteção legal tão-somente por não contar a locação com um prazo originário de cinco anos!" [18]

Como dito, após a entrada em vigor da lei do inquilinato, curiosamente, a discussão adormeceu, outorgando a uma interpretação exegética da lei a solução de todos os casos, o que até a atualidade redunda na exclusão do direito à proteção do fundo de comércio nos casos onde o inquilino não obteve o contrato escrito pelo prazo mínimo de cinco anos. É como se Kirchmann estivesse correto quando, em célebre conferência proferida em 1848 sobre "a falta de valor da jurisprudência como ciência", asseverou que, "três palavras de retificação do legislador, e bibliotecas inteiras tornam-se papel de embrulho". Ao nosso sentir, esta é a realidade que se destacada das recentes decisões jurisprudenciais acerca do tema, mas não nos aquietamos com ela.Resta demonstrada, portanto, incompatibilidade da aplicação da mais acolhida interpretação da atual legislação que rege a proteção do fundo de comércio, em relação a uma interpretação

sistemática, pautada em ponderação das normas conforme os princípios valorativos que a encerram.Quanto à aparente "clareza" do texto legal, argumente-se que, além da interpretação linguística, é importante é proceder à análise teleológica da lei, já que o artigo em evidência é normativa integrante de um contexto sistemático, e dele depende para que seja coerente e razoável, logo, válido [19].Não se pretende negar a existência do artigo 51 da lei do inquilinato, que é, textualmente, contrário ao reconhecimento do direito de fundo de comércio na ausência de contrato escrito. Contudo, diante da demonstração de que a própria legislação vigente resulta de um contexto histórico basicamente construído pela doutrina e jurisprudência, no sentido de uma ampliação da proteção do fundo de comércio, verificam-se os ingredientes necessários para uma interpretação criativa, no sentido de afastar a exigência do contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos, dependendo do caso concreto, ou seja, quando o locador utiliza-se de sua vantajosa posição na relação contratual para usurpar o fundo de comércio constituído pelo locatário.As normas insculpidas na lei do inquilinato não podem ser interpretadas de forma atomizada e isolada do restante do ordenamento, consideramos que a exigência do contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos deve ser relativizada, para que, em homenagem a uma igualdade de critérios, seja protegido o fundo comércio não pela verificação de uma formalidade, mas pelo reconhecimento de que a melhor interpretação baseia-se no esforço científico jurídico que ao longo dos entendeu que, em prol do estimulo as atividades potencialmente benéficas à coletividade, devem ser limitados os direitos do proprietário.Aplica-se no caso, o entendimento de que "as normas contrárias ao sistema podem, por causa da contradição de valores nelas incluída, atentar contra o princípio constitucional da igualdade e, por isso serem nulas" [20]. Além disso, verifica-se exatamente que o "legislador se afastou do seu próprio princípio, sem que houvesse razões bastantes e materialmente figuráveis para esta contrariedade ao sistema" [21].De fato, nossa opinião baseia-se no fato de não haver qualquer perturbação da segurança jurídica na adoção, em alguns casos, de uma interpretação conflituosa com a regra escrita, mas em consonância com o pensamento sistemático. Como é cediço, é possível que o legislador crie normas que contradigam o restante do sistema, contudo, não poderá fazê-lo sem uma justificativa com elevado poder de convencimento. No presente caso, não se vislumbra qualquer justificativa para a diferenciação apontada.Admita-se, contudo, que a adoção do entendimento ora colocado pode ter sua aplicação dificultada diante da estrutura de outros incisos do artigo 51 da lei do inquilinato. Quanto a isso, fique bem claro que a intenção do presente trabalho não é de substituir o trabalho do legislador, mas conferir a possibilidade do magistrado de, dependendo do caso concreto, aplicar uma interpretação sistemática do direito que proteja, ainda que parcialmente, também o fundo de comércio desenvolvido pelo comerciante que possua contrato por prazo indeterminado ou não escrito.5. COMPARAÇÕES COM O MODELO FRANCÊSA legislação brasileira acerca da renovação contratual das locações comerciais guarda extensa identidade com o estipulado no Código Comercial Francês, o que nos permite deduzir que este foi uma de suas principais fontes de inspiração. Pertinente, portanto, a comparação ora proposta.Foi nesse sistema, denominado propriedade comercial que o legislador brasileiro procurou a inspiração para elaborar o nosso direito positivo. Semelhante na aparência, mas distinto na realidade, o direito brasileiro representa uma tentativa ousada, ao passo que o direito francês se mantém em uma atitude mais respeitosa às tradições do individualismo jurídico; enquanto o direito nacional confere uma renovação compulsória, o direito francês se limita a autorizar a renovação facultativa [22].Contudo, o direito francês, mesmo admitindo um direito absoluto do proprietário em reaver o seu imóvel [23], possui algumas peculiaridades que não encontram correspondência em nosso sistema jurídico, e que, no entanto, conferem maior coerência, justeza e eficiência à solução do problema da renovação contratual dos contratos de locação comercial.A constante referencia à obra do professor Alberto Buzaid no presente trabalho não se dá por comodismo. Efetivamente, poucos doutrinadores se debruçaram sobre o estudo das origens da proteção do fundo de comércio como o destacado jurista, sendo assim sua pesquisa valiosíssima. Contudo, se sua pesquisa é irretocável, de suas conclusões podemos divergir, como, por exemplo, do fato do autor considerar a proteção do fundo de comércio no direito brasileiro ousada, por possibilitar a renovação compulsória, quando no direito francês, em se tratando de imóvel destinado ao comércio, sempre existe a possibilidade de retomada.Ocorre que, na prática, o comerciante e o seu fundo de comércio é mais bem protegido no direito francês. Isso porque enquanto no direito brasileiro os requisitos formais para a renovação são vários, bem como as possibilidades de negativa da renovação sem qualquer indenização ao locatário, no direito francês, somente em casos excepcionais o proprietário pode reaver o seu

imóvel sem indenizar locatário pela perda do fundo de comércio. Existem ainda, outras vantagens em favor do locatário no direito francês.Como exemplo, no direito francês inexiste contrato de locação comercial com prazo inferior a nove anos [24]. Este é o prazo considerado mínimo e compulsório (para o locador) para que o comerciante possa buscar o desenvolvimento do seu fundo de comércio e o consequente retorno do seu investimento [25].Naquele ordenamento o pedido de renovação pode ser efetivado a partir de seis meses de antecedência da data de término do contrato, contudo, subsiste mesmo após o término do prazo contratual, podendo ser exercido a qualquer momento se houver a prorrogação por prazo indeterminado (permanência no imóvel) [26]. É curiosa a semelhança com a lei brasileira, que também menciona o prazo de seis meses, contudo, curiosamente, estipula que o pedido de renovação só poderá ser exercido com antecedência máxima de um ano, e mínima de seis meses, sendo, pelo entendimento dominante, completamente inadmissível após tal lapso temporal.O pedido de renovação encaminhado pelo locatário pode ser realizado pela via extrajudicial [27] e da mesma forma deve se manifestar o locador, anuindo ou não com a renovação, aduzindo, no caso de recusa, sua justificativa. Como visto, em todos os casos de desfazimento da locação, inclusive quando o proprietário não concorda com a renovação, salvo na hipótese de violação grave do contrato por parte do locatário, este terá direito a uma indenização pelo despejo, que será avaliada de acordo com o prejuízo decorrente da perda do fundo de comércio [28].É de se notar que no direito brasileiro a indenização pela desvalorização do fundo de comércio é prevista no art. 53, §3º da Lei do Inquilinato apenas na forma de exceção, no caso de não renovação por melhor proposta de terceiro, e de desvirtuação da destinação alegada no caso de retomada para uso próprio.É correto salientar que no direito francês, a locação comercial tem um tratamento bastante diferenciado da locação residencial. No Código Comercial francês, a locação comercial constitui a alienação de um direito de propriedade de forma que ao ceder o seu imóvel a um inquilino para que nele desenvolva um fundo de comércio e colha seus frutos o proprietário concorda em se colocar em uma situação jurídica na qual só poderá reaver o seu imóvel se indenizar o inquilino pelo seu fundo de comércio, mesmo após o decurso do prazo contratual [29].Como se vê, a legislação francesa, muito embora seja em vários aspectos, criticável, e considerada mais ligada ao individualismo jurídico na opinião de Buzaid, no âmbito da proteção do fundo de comércio, em termos práticos, é mais objetiva e coesa, harmonizando-se de forma mais compreensível com princípios de não enriquecimento sem causa e da proteção e desenvolvimento da ordem econômica.É justamente por se considerar o sistema jurídico pátrio mais aberto que o francês, que o exemplo é deveras relevante. Tendo sido do estável modelo francês fonte de inspiração, cabe-nos, dentro do direito pátrio marcado por uma maior avidez por evolução no conhecimento jurídico, buscar a superação daqueles princípios originais, hoje centenários, buscando paulatinamente a transformação do sistema jurídico objetivo.6. SUGESTÕES DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVAÉ preciso reconhecer que a busca de uma ponderação de princípios e a aplicação da ratio legis não é fácil no atual modelo de proteção ao fundo de comércio. A crítica que se faz à manutenção desse sistema é que ele compele o locatário a buscar o judiciário, antes mesmo do fim do prazo contratual. Como visto, dependendo do caso, será necessária, inclusive, a propositura de uma ação por ano enquanto se objetivar a manutenção da locação. Não é admissível que em tempos de busca de soluções para desafogo do judiciário, ainda tenhamos normas que praticamente obrigam as partes a litigar, desperdiçando a atividade jurisdicional com questões viciosas, ou seja, criadas pelo próprio sistema.O problema é que ainda subsiste um exacerbado receio de influir nas questões atinentes à propriedade. Admite-se a lei como está, mas continua-se a oferecer resistências à mitigação dos poderes inerentes à propriedade, apegando-se a vetustos conceitos patrimonialistas.Visionário foi o legislador, há mais de 75 anos, ao estabelecer a proteção do fundo de comércio. Contudo, merece crítica a manutenção de um mesmo esquema por tantos anos, sem avanços significativos. O exercício do direito do locatário à renovação se assemelha a uma corrida de obstáculos. Em verdade, os requisitos para a configuração do direito de propositura da ação renovatória em favor do locatário já não fazem qualquer sentido, e hoje, tendo-se como plenamente superada a intangibilidade do direito de propriedade, essa condição torna-se ainda mais perceptível.É salutar a possibilidade de uma interpretação criativa da lei, a exemplo de como se verificou após a lei de luvas (1934) em sede doutrinária e jurisprudencial, e culminou com o reconhecimento da acessio temporis expressamente na atual legislação vigente. Entretanto, com relação às demais críticas desferidas contra o atual modelo de proteção do fundo de comércio, devido à rigidez das normas que regulam a ação renovatória, a interpretação contrária ao texto legal, é capaz de gerar insegurança jurídica, e por isso tem seus limites, especialmente nas questões procedimentais.

Tendo como certo que não se pode sacrificar a segurança jurídica em prol de uma suposta igualdade material, pois, a própria segurança jurídica é princípio fundamental que reconduz à noção de igualdade, em alguns pontos resta apelar ao legislador que promova alterações a fim de dar maior eficácia e justeza às normas que regem a proteção do fundo comércio.Como já ressaltado, pela legislação vigente, é o locatário obrigado a, periodicamente, propor ação renovatória, como única forma impor a preservação do seu fundo de comércio perante o locador. Nesse sentido, dada a tendência e objetivo pela preservação do fundo de comércio, mais útil seria a inversão dos papeis. Ao invés de impor ao locatário, periodicamente o ajuizamento de ação renovatória, possibilitando a sua manutenção no imóvel, um mais elevado nível de coerência e eficiência poderia ser alcançado com o deslocamento da iniciativa de desfazer a locação para o locador, ou ainda, como visto no exemplo do direito francês, tornar o pedido de renovação extrajudicial, bem como manejável durante a vigência por prazo indeterminado.Nesse caso, a retomada poderia ocorrer mediante os fatores já previstos em lei para negativa da renovação: não cumprimento do contrato, reforma do imóvel, uso próprio, ou melhor, proposta de terceiro. Apenas se excluiria a questão da existência ou não de contrato escrito e por prazo determinado, pois como argumentado, tal requisito é injustificável e não exprime igualdade na proteção dos fundos de comércio constituídos em suas inúmeras peculiaridades contratuais, reforçando a vulnerabilidade do locatário empreendedor, e ampliando a margem para o enriquecimento sem causa do locador proprietário.A proposta ora rascunhada é certamente ousada, implicando no descarte da própria ação renovatória. Com eventual alteração, a retomada operar-se-ia através de uma modalidade de despejo, que remeteria as causas resolutivas que já figuram, atualmente, como afastadoras da obrigação de renovar.De outro lado, novamente remetendo-se ao exemplo francês, razoável seria a ampliação do direito do proprietário de retomar o seu imóvel, contrabalanceando-se com a ampliação das hipóteses de obrigatoriedade de indenização pelo fundo de comércio, em favor do locatário.7. CONCLUSÃONão se pretendeu, no pretende trabalho, delinear com precisão uma nova lei e seus artigos, o que requereria um minucioso detalhamento das propostas ventiladas, de forma a manter coerente a concatenação de normas da lei do inquilinato. Por isso não se aduz, em sede de conclusão, qualquer arquétipo de texto normativo a ser positivado. Antes, se buscou apontar zonas conflituosas e incongruentes na lei, demonstrando a necessidade de mudança da estrutura legal da proteção do fundo de comércio, e apontar o sentido para o qual as alterações deveriam rumar.O grande benefício da sugerida mudança legislativa, seria o alívio de uma pressão sobre a relação entre as partes do contrato de locação. Com efeito, é praticamente certo que, atualmente, ao final do prazo contratual, o locatário deverá propor uma ação renovatória, e o locador, de forma fria e quase mecânica, quase sempre resiste ferozmente à pretensão, talvez por entender que a sucumbência em uma ação renovatória representaria atentado aos seus poderes dominiais.Assim, muitas vezes, uma relação poderia permanecer transcorrendo de forma tranquila e consensual, torna-se litigiosa, com razoável incentivo do regramento atinente à matéria. É evidente que havendo a concordância do locador em promover a renovação por escrito não se verifica a necessidade de litígio, contudo, a experiência prática demonstra que esse acaba se tornando um momento conflituoso da relação locatícia, cujos fatores psicológicos desencadeados pelas normas que a regem não podem ser desconsiderados.Diante da dificuldade do poder judiciário de dar vazão ao enorme volume de demandas ajuizadas, não deveriam existir, no ordenamento jurídico brasileiro, normas que, justamente, induzissem as partes a contender em juízo.Não é de se ignorar a possibilidade de critica à sugestão de alteração legislativa supra, pelo seu viés de favorecimento ao locatário em detrimento proprietário. Por outro lado, o liberalismo, pautado na intervenção mínima do estado e na liberdade das partes em contratar livremente, abandonando-se as relações civis ao crivo da lei da oferta e da procura, já deu mostras suficientes de que não é capaz de garantir uma sociedade igualitária e sustentável.Além disso, a mitigação dos poderes do proprietário seria basicamente restrita à impossibilidade de promover a denúncia vazia do contrato, ou pelo menos, condicionar a denúncia vazia a uma razoável indenização ao locatário pela abrupta perda do seu fundo de comércio. Não seriam abolidas as demais prerrogativas do locador, como por exemplo: propor o ajustamento do valor do aluguel ao valor de mercado a cada três anos, retomar o imóvel para uso próprio, demolição ou edificação e etc. O único fator que realmente atua em prejuízo do proprietário, é a redução da sua esfera de especulação sobre o ponto comercial, impedindo-o de despejar o locatário sem qualquer pretexto, ou ainda, de cobrar as luvas do próprio locatário ou de terceiros interessados em assumir o ponto.O imóvel comercial é um bem que deve ser orientado para uma função social, como deve ser toda propriedade privada, e nesse caso específico a sua utilidade social é servir, por natureza, ao desenvolvimento de atividades produtivas, sendo, sempre, berço propício ao desenvolvimento do

fundo de comércio. Logo, se o inquilino dispõe-se a pagar o preço de mercado, cobre oferta de terceiros, e o locador não possui planos objetivos para edificação ou uso próprios, por qual razão se tutelaria o direito de retomada imotivada, arbitrária e sem qualquer indenização, em detrimento de um fundo de comércio construído pelo locatário, gerador de empregos e riquezas?Como bem assevera o Professor Gustavo Tepedino, "as liberdades individuais devem ter por função, ao lado da legítima preocupação com os interesses de seu titular, o alcance de interesses socialmente relevantes atingidos por seu exercício" [29], e neste âmbito certamente se pode situar a proteção do fundo de comércio.Serve como exemplo a própria locação residencial, que chegou a ter a denúncia vazia abolida [30], posteriormente possibilitada após o decurso do prazo trinta meses havendo contrato escrito por este prazo, e após cinco anos, nos contratos sem prazo determinado com ou com vigência menor que trinta meses.Arriscamo-nos a dizer que, o prevalecimento da denúncia vazia, em qualquer modalidade, salvo situações excepcionais, é resquício de um individualismo que não coaduna com os princípios que norteiam o ordenamento jurídico atualmente. É certo que o indivíduo continua merecedor de privacidade e amplos poderes na gerencia de seus bens de uso personalíssimos, mas da mesma forma não se pode tratar os bens colocados em circulação econômica, posto que possuem função social acentuada. O proprietário deve ter o domínio reconhecido e preservado através de ferramentas legais, que não podem, contudo, ser colocadas em prol de uma retomada sem qualquer justificativa e sem a reparação dos prejuízos causados pela arbitrariedade perpetrada.O ideal, que ora se apresenta, é o definitivo reconhecimento da preponderância da função social do desenvolvimento e proteção do fundo de comércio sobre o exercício irrestrito do direito à propriedade. Roga-se que, a partir de tais conceitos, os operadores do direito, especialmente magistrados e legisladores, possam trabalhar no sentido de aumentar as possibilidades de proteção do fundo de comércio, através da interpretação criativa da lei ou de modificações legislativas.8. REFERÊNCIASALMEIDA, Amador Paes de. Locação comercial & ação renovatória : fundo de comércio, estabelecimento comercial, ação renovatória. 10. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 1999.AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Pós-Moderno e a codificação. Publicado na RDC 33/123.BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo. Manole, 2007.BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória e das demais ações oriundas de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. São Pauto. Saraiva, 1988.CALDAS, Gilberto. Locação e Despejo à luz da juriprudência. Livraria e editora Universitária de Direito LTDA. São Paulo. 1982.CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução do original alemão intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983.LEÃO, Antonio Carlos Amaral. A ação renovatória e a análise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989.PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar, 2008.RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux>. Acesso em: 20 fev. 2011.RIZZI, Sérgio. Ação Renovatória da Locação. Revista de Processo volume: 45, jan/mar de 1992.SALLES, José Carlos de Moraes. Ação renovatória de locação empresarial : locações comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002.TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 37. Rio de Janeiro. Padma, 2009.

Notas1. BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória e das demais ações oriundas de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. São Pauto. Saraiva, 1988.2. "Entre os dois, o legislador não hesitou: sacrificou deliberadamente o direito do proprietário [...] Deve assinalar-se que entre o comerciante e o proprietário, o favor legislativo vai necessariamente ao comerciante, que é mais poderoso do ponto de vista político e que o regime democrático olha mais favoravelmente". (RIPERT, Apud BUZAID, 1988, p. 145.)3. SALLES, José Carlos de Moraes. Ação renovatória de locação empresarial : locações comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 50.4. "Resta, para finalizar, dizer uma palavra a respeito das dúvidas contemporâneas sobre a razão. Após um primeiro susto, os muitos séculos de história do direito devem, na verdade, levar o jurista a aplaudir as tentativas de desconstrução. A História comprova a existência de mudanças e, por outro lado, nada melhor para a realização da Justiça que a tomada de consciência do que está subjacente à lei ou à sentença. O reconhecimento da precariedade da razão, se, de um lado, leva à não-admissão de dogmas lógicos (esses dogmas, de resto - e nisto é preciso atenção -, não se confundem com os dogmas de fé e moral, que têm outros fundamentos), de outro não impõe a conclusão de que estamos a viver a consagração do

irracionalismo. Verificada a fragilidade da razão, não deve, pois, o jurista, afastá-la, mas, sim, colocar a seu lado, como um arrimo, a intuição do justo. Afinal, interpretar, como revelam alguns profundos trabalhos de hermenêutica (Coreth, Grondin), não é apenas "entender intelectualmente", é também intuir - especialmente no caso do direito, em que o objetivo final é manter a vida e resolver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento recíproco. Saudemos, pois, sem medo, também esse aspecto do mundo pós-moderno." (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Pós-Moderno e a codificação. Publicado na RDC 33/123)5. RIZZI, Sérgio. Ação Renovatória da Locação. Revista de Processo volume: 45, jan/mar de 1992, p. 145.6. ALMEIDA, Amador Paes de. Locação comercial & ação renovatória : fundo de comércio, estabelecimento comercial, ação renovatória. 10. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 1999, p. 3.7. "Todavia, nos primórdios do século XX é que foram violentamente sacudidos, quando o legislador, decidindo intervir no domínio econômico, substituiu o contrato, livre manifestação da vontade, pelo contrato imposto e condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social. Um dos institutos em que mais particularmente se refletiu o vigor da reforma foi o da locação de prédios destinados a fins comerciais e industriais. Alterando substancialmente a estrutura, a técnica e os efeitos da relação jurídica locativa, o novo estatuto visou a assegurar ao comerciante a continuidade no prédio e restringiu ao proprietário o direito de retomada."(BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória e das demais ações oriundas de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. São Pauto. Saraiva, 1988, p. 3.)8. "Por técnica de facilitação entendo o cojunto de espedientes com os quais um grupo social organizado exerce um determinado tipo de controle sobre os comportamentos de seus membros(nesse caso, trata se do controle que consiste em promover a atividade na direção desejada) não pelo estabelecimento de uma recompensa à ação desejada, depois que esta tenha sido realizad, mas atuando de modo que sua realização se torne mais fácil ou menos difícil. "(BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo. Manole, 2007, p.30.)9. "Notável passagem, também, consta de voto do saudoso Min. Ribeiro da Costa no julgamento dos ERE 18.891, in verbis: "Ora, o Dec. 24.150, pelo art. 30, proíbe que nos contratos de locação, ou nas locações protegidas pelo fundo de comércio, se incluam cláusulas vedativas do fundo de comércio para o elidir. "Evidentemente, o contrato foi feito com esse propósito; logo, a intenção do locador é punida pela própria lei" (decisão in RF 153/147). O egrégio TJSP, cuja decisão encontra-se na RT 299/154, já deixou consignado: "A finalidade principal do Dec. 24.150/34 é a proteção do fundo de comércio e nem seria crível constituir-se esse diploma legislativo, simples violação do direito de propriedade e de liberdade contratual, modificando até a própria estrutura jurídica do contrato de locação, apenas em atenção a pessoas. O que a lei teve em vista foi a proteção do fundo de comércio, no alto sentido da proteção ao trabalho, expressão social do bem público em benefício da coletividade, como se vê até expressamente do texto dos considerandos que precedem o citado decreto". (LEÃO, Antonio Carlos Amaral. A ação renovatória e a análise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989, p.224.)10. O jurista Alberto Buzaid, muitas vezes citado no presente trabalho, discordava veementemente de tal tese, sustentando que a referida conduta consistia em regular exercício do direito por parte do locador.11. Essa expressão, inserta no caput do art. 51, nos leva à conclusão de que, atualmente, a renovação do contrato de locação não poderá ser por prazo inferior a cinco anos, uma vez que, nos precisos termos do inc. II da mencionada norma, o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos deve ser de cinco anos. (SALLES, José Carlos de Moraes. Ação renovatória de locação empresarial : locações comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.) 12. ALMEIDA, Amador Paes de. Locação comercial & ação renovatória : fundo de comércio, estabelecimento comercial, ação renovatória. 10. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 1999, p. 54. 13. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES RENOVATÓRIAS. CONEXÃO. 1. Existindo duas ações renovatórias sucessivas, que objetivam a renovação do mesmo contrato de locação comercial por períodos subsequentes, resta caracterizada a conexão por prejudicialidade, devendo ser reunidos os processos para simultâneo julgamento (art. 105 do CPC). 2. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado. (TRF 2ª R.; CC 2007.02.01.016409-3; Sétima Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho; Julg. 09/04/2008; DJU 24/04/2008; Pág. 553)14. Extraído do voto do Des. Gutemberg da Mota e Silva. (TJMG; APCV 2769070-13.2006.8.13.0024; Belo Horizonte; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 13/07/2010; DJEMG 12/08/2010).

15. Nesse sentido, o seguinte julgado: "LOCAÇÃO COMERCIAL. RENOVATÓRIA. PRAZO DO NOVO CONTRATO. FIXAÇÃO INFERIOR A CINCO ANOS. INADMISSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 51, INCISO N° II DA LEI N° 8.245/91. A redução do prazo do novo pacto locatício para um triênio não deve ser aceita a teor do disposto no inciso II do artigo 51, da Lei n. 8.245/91 que prevê um mínimo de cinco anos para o trato renovando." (2º TACivSP, Ap. c/ Rev. 606.108-00/2 – 1ª Câm. – Rel. Juiz Magno Araújo – J. 30.1.2001.)16. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar, 2008, p. 575.17. "Por tais fundamentos é que sempre sustentamos e respeitando a d. opiniões em sentido contrário, principalmente, à do eminente Prof. Alfredo Buzaid que, geralmente, os contratos de locação comercial efetuados com um prazo inferior a cinco anos têm, na maioria das vezes, um nítido e claro propósito de violar o Dec. 24.150/34 para tentar impedir o locatário de usar o direito à ação renovatória com sustentações improcedentes de preliminares de carência de ação." (LEÃO, Antonio Carlos Amaral. A ação renovatória e a análise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989, p.224.)18. ALMEIDA, Amador Paes de. Locação comercial & ação renovatória : fundo de comércio, estabelecimento comercial, ação renovatória. 10. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 1999, p. 57.19. "Enquanto a interpretação a partir do sistema externo apenas traduz, em certa medida, o prolongamento da interpretação gramatical, a argumentação baseada no sistema interno, exprime o prolongamento da interpretação teleológica ou, melhor, apenas um grau no qual se progrida da ratio legis para a ratio iuris, e tal como a interpretação teleológica em geral a argumentação a partir do sistema interno da lei coloca-se, com isso, no mais alto nível entre os meios de interpretação." (CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução do original alemão intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 159, grifo nosso.)20. CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução do original alemão intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 225.21. CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução do original alemão intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 225.22. Buzaid, Alfredo, 1914 - Da ação renovatória e das demais ações oriundas de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais / Alfredo Buzaid. — 3. ed. rev. e aum. — São Pauto : Saraiva, 1988. Pág. 89.23. "Le droit du propriétaire de refuser le renouvellement est absolu et ceci quand bien même il pourrait être injustifié." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/demande-en-renouvellement>. Acesso em: 20 fev. 2011.) 24. "La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/codes/code-de-commerce/section-2-de-la-duree?code=LEGISCTA000006161263&texte=LEGITEXT000005634379>. Acesso em: 20 fev. 2011.)25. "Cette durée minimale permet au locataire d’effectuer et d’amortir les investissements impliqués par la gestion de son fonds de commerce." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/duree-du-bail-commercial>. Acesso em: 20 fev. 2011. http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/duree-du-bail-commercial)26. "à défaut de congé donné, dans les termes ci-dessus, par le locataire, soit dans les six mois qui précèdent l’expiration du bail, soit à tout moment au cours de sa reconduction." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/renouvellement-du-bail-commercial> Acesso em: 21 fev. 2011.)27. "La demande en renouvellement doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/codes/code-de-commerce/section-3-du-renouvellement?code=LEGISCTA000006161264&texte=LEGITEXT000005634379#LEGIARTI000019290122/L145-8>. Acesso em: 20 fev. 2011.)28. "Le droit de repentir est ouvert au propriétaire condamné à une indemnité d'éviction pour refus de renouvellement." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/droit-de-repentir-du-proprietaire>. Acesso em: 20 fev. 2011.)

29. "Pour le bailleur, la conclusion d’un bail commercial constitue une aliénation de son droit de propriété. Concrètement, cela va signifier qu'il va "perdre" une partie des droits qu'il possède en tant que propriétaire, sur son bien ; son droit de propriété sera donc quelque peu "entamé". Pourquoi ? Parce que dès lors qu'il consent à un locateur preneur, le droit d'exploiter commercialement le local dont il est propriétaire et d'en récolter les fruits, il se place juridiquement dans une situation où, pour le récupérer, il devra verser au locateur preneur une somme d'argent (souvent substantielle) correspondant à une indemnisation de ce dernier pour compenser le préjudice par lui subit, du fait de quitter le local dans lequel il a développé sa clientèle. Ainsi, le bailleur souhaitant récupérer le local dont il est propriétaire devra, en principe, verser une indemnité d'éviction à son locataire. Pour autant, la conclusion d’un bail commercial assure au bailleur la perception de loyers. Pour le locataire, la conclusion d’un bail commercial lui assure un loyer inférieur au prix du marché, ce qui lui permet de figer une valeur patrimoniale à son droit au bail. Il bénéficie d’un droit au renouvellement de son bail ou d’une indemnité d’éviction, et peut librement céder son droit au bail en même temps que son fonds de commerce." (RAMA S.A.S - Société par Actions Simplifiées. Disponível em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/conclure-un-bail-commercial>. Acesso em: 20 fev. 2011.)30. TEPEDINO, Gustavo. A função social da propriedade e o meio ambiente. in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 37. Rio de Janeiro. Padma, 2009, p. 134.

31."A Lei n. 6.649/79 retoma a finalidade social da lei pondo fim ao individualismo, ao interesse particular, ao abuso econômico decorrentes da legislação anterior, tão reiteradamente condenada; extinguiu-se a denúncia vazia; a propriedade volta a ter, neste campo específico, função social; sobre ela pesa, no célebre enunciado do Papa João Paulo II em sua viagem ao México em fevereiro de 1979, uma hipoteca social. O inquilino não mais viverá a angústia da ameaça de despejo por simples capricho, egoísmo ou ânsia de lucro do locador; [...]" (CALDAS, Gilberto. Locação e Despejo à luz da juriprudência. Livraria e editora Universitária de Direito LTDA. São Paulo. 1982, página 31, citando decisão do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação 22.187.)

A nulidade das cláusulas obstativas da revisão do aluguel nos contratos de locação urbanas regulados pela Lei nº 8.245/91

Matheus Cayres Mehmeri Gusmão

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso XXII, atesta o direito de propriedade. Em síntese, tal norma constitucional garante, a quem tenha o domínio do imóvel, o direito de usar, gozar, dispor, fruir do bem, da forma que quiser, ressalvadas as limitações legais, especialmente a função social da propriedade e dos contratos.A função social da propriedade é um dos princípios gerais da atividade econômica, conforme artigo 170, III, da CF/88, que é gênero da função social da propriedade em sentido estrito e a função social dos contratos.Nesse espírito, levando-se em consideração a disposição constitucional que confirma a relativização do direito à propriedade em virtude da sua função social, nasceu a Lei do Inquilinato, Lei 8.245/91, com o intuito de reger as locações de imóveis urbanos, regulada, quando omissa, pelo Código Civil e Código de Processo Civil. Sempre embasado nos princípios e garantias instituídas na Carta Magna, a Lei do Inquilinato, assim como o Código de Defesa do Consumidor, mesmo que de forma mais discreta, busca tutelar e garantir que o contrato de locação firmado entre as partes atenda a seus objetivos basilares.Apesar de tão difundido nos nossos tribunais, é sempre bom realçar o atual alcance e enfoque das relações privadas conforme os ditames constitucionais. Em poucas palavras, o Direito Privado é Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituição tenta impor. Cumpre colacionar a lúcida Lição de Flávio Tartuce [01]:"Destaque-se que atualmente está em voga falar da horizontalização dos direitos fundamentais, que nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação desses direitos e princípios constitucionais nas relações entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata".Em suma, deve-se ter consciência que, devido a essa mudança, denominada de "nova codificação", faz-se necessário encontrar a forma mais eficaz deste novo conjunto normativo expressar os valores e princípios consagrados na Constituição para que não se tornem letras mortas no nosso ordenamento jurídico, mas normas com eficácia imediata na relação entre particulares.Dentre outros paradigmas, é forçoso ressaltar institutos jurídicos que se imbuem de tal missão, entre estes a perfunctória função social do contrato, cláusula geral que limita, circunscreve, os ditames da autonomia privada. O Código Civil assim dispõe:

"Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"."Art. 2.035, §ú "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".O artigo 421 do Código Civil reconhece o princípio básico dos contratos, qual seja a autonomia privada, porém sem contornos absolutos, "em razão e nos limites" da função social do contrato, lembrando-se que no momento em que deixa de cumpri-la, a liberdade de contratar não será mais mantida.Como se vê, o princípio da liberdade de contratar, o da força obrigatória dos contratos e o princípio da relatividade dos seus efeitos não são mais os únicos a "conduzir" o direito contratual, em caráter absoluto, mas sopesados pela função social do contrato.Sobre o assunto, menciona a doutrina de THEODORO JÚNIOR [02]:"A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre partes que estipulam (contratantes). Já o princípio da boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os próprios sujeitos do negócio jurídico".Traçado este panorama constitucional, adentremos ao ponto principal deste escrito. É comum, normalmente em contratos produzidos abusivamente impostos por uma das partes, em grande maioria pelo locador, cláusulas que supostamente impedem a revisão judicial dos contratos de alugueis firmados entre as partes.No intuito de aclarar tal possibilidade, analisemos uma manobra comumente utilizada por diversos estabelecimentos financeiros: Tal entidade realizada Leilão de suas agências bancárias, condicionando tal aquisição à lavratura, mediante contrato coligado àquele, de avença de locação de tal bem ora arrematado, ao próprio banco, por prazo vintenário ou trintenário, para sua utilização como uma de suas agências, com aluguel ínfimo e sem possibilidade de sua revisão. É o leilão de agência bancária com locação garantida.Ora, seria válido, porque não dizer constitucional, conceder a tal cláusula condição de superioridade à norma legal, posto que, como já afirmado, a impossibilidade da revisão do aluguel expurgaria uma das garantias constitucionais, norma de ordem pública, qual seja o direito de propriedade garantido pela Carta Política de 1988? Entendemos que não.Embasada nesta garantia constitucional, a Lei do inquilinato, 8245/91, não se quedou inerte sobre a matéria, vejamos:Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.Para consolidar a idéia de NULIDADE da cláusula discutida, traz-se à baila os ensinamentos de José da Silva Pacheco [03], verbis :Com relação à sua abrangência e à sua imposição legal, considera-se absoluta ou de pleno direito a nulidade. É dessa natureza a cogitada pelo artigo 45. Não depende de condição. Basta a contrariedade de princípios para ter a invalidade e ineficácia da cláusula. Não precisa de ação ou sentença para declará-lo.Neste rumo, colhe-se das palavras de Sílvio de Salvo Venosa [04]:(...) serão nulas as cláusulas que contrariarem os objetivos da lei, competirá ao intérprete, no caso concreto, definir se a cláusula sob exame tem essa finalidade.Diga-se, de outra parte, que a presente lei se apresenta mais maleável no sopesamento dos direitos do locador e do locatário, em confronto com a lei revogada. Esta levava a extremos mais distantes a proteção deste. Agora há que se levar em conta que o espírito deste novo diploma é outro.Agrava-se a nulidade quando tal cláusula obstativa decorre de contrato de adesão. Como é cediço, o contrato, quanto à negociação de suas cláusulas, divide-se em paritário e de adesão. Orlando Gomes [05], em obra específica sobre a matéria conceitua o contrato de adesão como"o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações".Não obstante a sua intensa ligação aos contratos de consumo, o Código Civil Brasileiro não se quedou inerte quanto à proteção dos aderentes nas relações civis, regulando sua incidência nos artigos 423 e 424 do CCB, em conteúdo muito próximo ao quanto disposto no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos o artigo 424 do Código Civil:Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.Em seus comentários a respeito do transcrito dispositivo, averba MARIA HELENA DINIZ [06]:"As cláusulas contidas em contrato por adesão, que venham a estipular renúncia antecipada do aderente a direito que advenha da própria natureza do negócio, serão consideradas nulas, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro do princípio da função social do contrato, da probidade e da boa-fé; tais cláusulas, além de serem abusivas ou leoninas (JB, 70:247), geram insegurança contratual."Não divergindo, salienta JONES FIGUEIREDO ALVES [07]:"O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, implicando os princípios definidos pelo art. 422. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A

justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão."Ainda, é oportuno registrar também o enunciado do 172 do CJF/STJ:"As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo"Por conseguinte,ante a clarividente ligação entre a função social dos contratos e a proteção do aderente, notadamente buscando uma isonomia material entre as partes, sempre à luz dos princípios civis-constitucionais, pautados na dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88), solidariedade (art. 3º, inciso I, da CF/88) e igualdade (art. 5º, caput, CF/88), constata-se a nulidade das cláusulas obstativas à revisão do contrato de aluguel.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Método, 2010.2. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.3. PACHECO, José da Silva - Tratado das locações, ações de despejo e outras . 11. ed. revista e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 3794. VENOSA, Silvio de Salvo - Nova lei do inquilinato comentada. Op. cit., p. 157)5. GOMES, Orlando. Contrato de adesão – Condições Gerais dos Contratos. São Paulo: RT, 19726. DINZ, Maria Helena - Código Civil Anotado, 9a ed., 2003, São Paulo: Saraiva, p. 324.7. ALVES, Jones Figueiredo - Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza, 2002, São Paulo: Saraiva, p. 377.

Notas1. TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Método, 2010.2. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.3. PACHECO, José da Silva - Tratado das locações, ações de despejo e outras . 11. ed. revista e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 3794. VENOSA, Silvio de Salvo - Nova lei do inquilinato comentada. Op. cit., p. 157)5. GOMES, Orlando. Contrato de adesão – Condições Gerais dos Contratos. São Paulo: RT, 19726. DINZ, Maria Helena - Código Civil Anotado, 9a ed., 2003, São Paulo: Saraiva, p. 324.7. ALVES, Jones Figueiredo - Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza, 2002, São Paulo: Saraiva, p. 377.

O direito de preferência e suas peculiaridades

RESUMODada a diversidade de situações, de sua aplicação e a amplitude de cada uma das vertentes deste tema, vamos nos ater ao direito de preferência como se acha contemplado na Lei do Inquilinato atual (Lei nº 8.245/91), mesmo porque, apenas essas disposições são relativamente inovadoras no direito brasileiro.Todas as demais já são sobejamente conhecidas, por este motivo procuraremos ser breves nestas cominações.O artigo 27 da Lei n° 8.245/91, que praticamente repete o disposto no artigo 24 da Lei n° 6.649/79 outorga a preferência ao locatário, para adquirir o imóvel, nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento (esta última modalidade excluída da legislação anterior), devendo o locador (proprietário) dar-lhe conhecimento do negócio, mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.Definitivamente, na hipótese de alienação do imóvel locado, deve o locador notificar o locatário, por qualquer das formas elencadas no citado dispositivo legal, a fim de que este possa, querendo, adquiri-lo, exercendo, assim, sua preferência, no prazo de trinta dias, consoante assinalado no artigo 28 da Lei do Inquilinato, sob pena de caducar o seu direito.Deverá, ainda, a comunicação da intenção de venda, obedecer o disposto no parágrafo único do artigo 27 (novidade em relação à legislação anterior), contendo as condições do negócio, preço, forma de pagamento, a ocorrência de existência de ônus reais, bem como indicar local para exame, pelo locatário, da documentação pertinente.

O alugatário preterido na sua preferência poderá pleitear as perdas e danos do artigo 33 ou haver para si o imóvel, observados, neste último caso, os requisitos contidos no artigo 33 da Lei n° 8.245/91, quais sejam, depósito do preço e de outras despesas do ato de transferência, desde que o faça no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no álbum imobiliário, e desde que o pacto locatício se encontre averbado à margem da matrícula do bem, pelo menos trinta dias antes da ocorrência da alienação. O parágrafo único do artigo 33 contempla a formalização da averbação do contrato (sem correspondente na legislação anterior).O inquilino preterido no seu direito de preferência que optar pelo pleito de perdas e danos contra o alienante, gozará desse valor legal, mesmo que seu contrato locatício não esteja averbado no Registro de Imóveis e mesmo que nem contrato escrito tenha, bastando que comprove sua condição de locatário, e o efetivo preterimento de seu direito de preferência.Novidade em relação ao diploma anterior é a responsabilidade do alugador por prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes, caso desista do negócio quando já aceita pelo locatário a proposta a ele feita, conforme dicção do artigo 29 da Lei n° 8.245/91, com respaldo no artigo 1.080 do Código Civil , imprimindo, assim, maior seriedade e estabilidade nas relações entre as partes.A idéia que inspira o legislador é a de possibilitar ao inquilino concorrer em igualdade de condições com terceiros, tornando-se proprietário do imóvel que ocupa. Ora, a venda judicial (sub judice), a permuta (negócio inter pares) e a doação (intuitu personae) não representam situação de concorrência com terceiros, e bem assim, as ocorrências de destinação do imóvel para composição patrimonial de empresas do locador.Assim, a critério do locatário, poderá este pleitear perdas e danos do alienante, o que vinha assegurado no parágrafo 2° do artigo 25 da Lei Inquilinária anterior, quando preterido em seu direito de preferência, desde que demonstre, como já decidido em nossas Cortes, capacidade econômica para aquisição do imóvel, e as perdas e danos que a conduta do locador tenha efetivamente causado (RTJAMG 24/266), não obstante outros entendimentos jurisprudenciais em contrário (Ap. c/ Revisão n° 433.768/00-9 - II TAC).Só não prevalecerá a preferência do locatário sobre a do condômino, em havendo condomínio no imóvel objeto da alienação, na conformidade do disposto no artigo 34, o que já vinha ressalvado no anterior artigo 25, parágrafo 1°.Estes são os pontos principais do direito de preferência, os quais tentaremos expor de maneira sucinta e direta para melhor compreensão do leitor.INTRODUÇÃODesde quando comecei a estudar a Lei do Inquilinato, percebi um nítido interesse por várias de suas ramificações, dentre elas, chamou-me especial atenção a que se intitula Direito de Preferência, por essa razão com o presente trabalho pretende-se oferecer uma modesta contribuição ao estudo do direito de preferência ligado à ciência jurídica. O Direito de Preferência é o instituto que veio transplantado da compra e venda, onde é peculiar. Originou-se do "pactum protimiseos" do direito romano, de origem grega. Basicamente rege o direito do locatário no momento em que o locador quer se desfazer do imóvel locado surge então o direito de compra para quem está no imóvel. A preferência do inquilino na aquisição do prédio locado, para quando o locador pretender alienar, já se tornou tradicional em nossa legislação do inquilinato, foi introduzida pela primeira vez pela Lei n. º 3.912, de 3 de julho de 1961.Na natureza do negócio o comprador preterido somente tem uma ação derivada de direito pessoal contra o vendedor. Nosso Código Civil é francamente expresso a esse respeito quando diz que responderá por perdas e danos o vendedor se alienar a coisa sem ter dado ao comprador ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé. (art.518;antigo,art.1.156). Por essa razão, naquilo que a lei de locações for omissa, aplicam-se os princípios tradicionais da preempção, ou Direito de Preferência, no que couber, tal como secularmente aplicados à compra e venda. Nosso trabalho se delimitará a abordar a aplicação do tema no direito moderno procurando traçar um perfil representativo com do Direito clássico.Dessa forma tentaremos expor idéias para o conflito atualmente visto neste campo jurídico.1 - A HISTÓRIA DO DIREITO DE PREFERÊNCIAA compra e venda é o mais freqüente e o mais importante de todos os contratos porque aproxima os homens e incentiva a circulação das riquezas. Em virtude da sua importância o legislador colocou-a à frente de todas as demais obrigações convencionais, com grande riqueza de minúcias, tratando também de algumas cláusulas especiais da compra e venda que, com o tempo, a maioria tornou-se obsoleta.Sua origem mais remota encontra-se na permuta. Nos primórdios da civilização os homens limitavam-se à simples troca de objetos que lhes sobrassem por outros que ambicionassem. Era esta a única forma de movimentação dos bens.

Inegável reconhecer-se as dificuldades desse penoso sistema econômico, só admissível numa sociedade rudimentar e com pequeno número de pessoas. Já com o aumento da população as necessidades foram também aumentando tornando impossível a manutenção de um sistema tão rudimentar.Vários inconvenientes foram naturalmente aparecendo a impedir que a prática se tornasse rotineira: 1. encontrar a pessoa que tivesse a mercadoria sobrando que lhe interessasse;2. esta pessoa tivesse interesse no objeto oferecido para a troca;3. os objetos tivessem igualdade de valores;4. o transporte dos objetos trocados nem sempre encontravam facilidades.Mesmo com a criação de feiras ou mercados de trocas que ainda hoje são tradições em algumas comunidades, como o "mercado de Pulgas" da Grécia, por exemplo, algo teria de surgir mais conveniente e mais cômodo ao desenvolvimento do intercâmbio entre os homens. Daí surgiu o CONTRATO DE COMPRA E VENDA quando se descobriu que poder-se-ia avaliar uma mercadoria convertendo no denominador comum de todas as trocas.A princípio esse valor comutava-se em cabeças de gado (pecus, da qual derivou a palavra pecúnia). Depois vieram as pedras e metais preciosos, até surgir a moeda, o dinheiro, que não é outra coisa senão uma porção de metal precioso, medido e pesado antecipadamente, sendo dotado de certo poder aquisitivo.Portanto, o Contrato de Compra e Venda não passa de mera estilização da troca primitiva, aperfeiçoando a ponto de preponderar uma sobre a outra.No direito contemporâneo o contrato de compra e venda pode ser examinado à luz de três sistemas jurídicos diversos: o francês, o alemão e o soviético.Pelo primeiro o contrato cria ao mesmo tempo o vínculo obrigacional e transfere o domínio da coisa vendida (nudus consensus parit proprietatem). Ou seja, transfere-se o domínio com o próprio contrato, independentemente da tradição da coisa vendida. Somente pelo contrato o comprador torna-se o titular do domínio. Vê-se que o sistema francês apartou-se da tradição romana consagrada pela máxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur.Para o sistema alemão o contrato gera exclusivamente uma obrigação de dar, com o vendedor assumindo somente obrigação ad tradendum. A transferência do domínio verificar-se-á quando da tradição da coisa vendida.Já o sistema soviético não se prende ao contrato ou à tradição, exclusivamente, como princípio geral transmissor da propriedade. Ambos modos de aquisição são dotados de igual valor, porque tem cada um deles o próprio campo de aplicação. Quanto às coisas individualmente determinadas a propriedade é adquirida no momento da conclusão do contrato. Quanto às coisas determinadas apenas pelo gênero a aquisição é diferida para o instante da tradição.O Código Civil Brasileiro filiou-se ao sistema alemão e romano, isto é, o contrato de compra e venda, por si só, não opera a transposição do domínio. Ele engendra exclusivamente a obrigação de dar. O Artigo 1.122 é taxativo: pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.Para se efetivar a transferência da propriedade são necessárias a tradição para os bens móveis e a transcrição para os imóveis. Antes disso o comprador só tem contra o vendedor um direito pessoal. A tradição e a transcrição é que dão origem ao direito real.Vale destacar o referido no art. 620 do Código Civil, que "o domínio das coisas não se transfere pelos contratos antes da tradição". Na mesma linha reza o art. 533 "os atos sujeitos à transcrição não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem". Confirmando o art. 860, parágrafo único, "enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos".Contudo, vale apontar as exceções onde o domínio se transfere tão somente pelo contrato. Caso do Decreto-lei n.º 3.545, de 22 de agosto de 1941, que regula a compra e venda de títulos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios, que dispõe, no art. 8º que "a celebração do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título". De modo idêntico o Decreto-lei n.º 911, de 1 de outubro de 1969, pelo seu art. 1º, dispõe que a alienação fiduciária transfere o domínio independentemente da tradição.Após este rápido intróito sobre o contrato de compra e venda, é útil salientar que o Código Civil não cuidou especificamente deste instituto. Tratou ainda de algumas outras cláusulas especiais, aliás, com grande riqueza de minúcias, a maioria das quais o tempo tornou obsoletas.Em seção autônoma do capítulo dedicado à compra e venda, o legislador disciplinou a retrovenda, a venda a contento, a preempção ou preferência (pactum protimiseos), o pacto de melhor comprador, o pacto comissário e a reserva de domínio.De modo que, dentre vários fatores, como as elevadas despesas que implicam a compra e venda de um imóvel, nos dias atuais se ainda excepcionalmente utiliza-se a preferência em suas diversas formas, quase ninguém mais recorre a uma retrovenda ou a um pacto de melhor comprador.

O objetivo aqui é focalizar a PREFERÊNCIA.2. ConceitoConsoante a melhor doutrina, preferência é o direito de ser preferido em igualdade de condições com terceiro. Preempção "significa direito a ser preferido como comprador". Advém do direito romano, sob a denominação de "pactum protimiseos", que a trouxe do direito grego "protimesis".Segundo o art. 1149 do Código Civil de 1916 (dispositivo correspondente no NCC/02 art.513) a preempção, ou preferência , impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender , ou dar em pagamento para que este use de seu direito de prelação na compra , tanto por tanto.Mas não se deve confundir preempção com preferência, mister se faz diferenciá-las, para um melhor entendimento.A preempção é espécie de preferência, sendo a primeira cláusula adjeta ao contrato de compra e venda que pode criar, para o comprador, a obrigação de quando se decidir a vender a coisa, notificar ao vendedor o seu preço e condições, para que este, em igualdade de condições, possa adquiri-la de volta; já a segunda, preferência, envolve uma maior amplitude de conceito, pois pode ser definida em lei, quando, preenchidos seus pressupostos, independentemente de qualquer declaração de vontade, surge o direito.Em outras palavras a preempção é o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pela qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor da coisa que lhe comprou, quando queria vendê-la, para que este, a quem foi reservado o direito de preferência, preço por preço, o exerça em relação a eventuais adquirentes. Há, portanto, duas condições: a- que o comprador queira vender a coisa; b- que o vendedor queira exercer o direito de preferência. Também pode a preferência ser estabelecida por outros dispositivos legais e não configurar pacto, gerando, também, efeitos diversos, como veremos mais adiante.Há, portanto, direitos de preferência que não tem como conteúdo a preempção e direitos de preferência que não derivam de negócios jurídicos com vendedores.Este instituto não cria ao sujeito passivo a obrigação de vender, mas a de se desejar vender, o fazer ao preferente, pelo mesmo preço e condições que receberia de terceiro. Gerando para o seu titular o direito subjetivo, pois este tem a faculdade de exercer um poder sobre alguma coisa, de substituir-se ao terceiro adquirente, em igualdade de condições. A contrapartida imediata deste poder é o dever do sujeito passivo imediato, o titular do domínio do bem, de realizar a afronta, isto é, a previa notificação de seu despejo de alienar e as condições em que isto deve ocorrer. Prudente se faz destacar que o direito de preferência é exercitável tão somente quando houver a venda da coisa ou efetuar com ela uma dação em pagamento. Não cabe, consoante, Serpa Lopes, na permuta ou em outra qualquer forma de alienação. Não é possível, também a ocorrência do direito de preferência na locação no caso de permuta, pois, "esta se inspira no exclusivo interesse do proprietário, entrosando-se com outra coisa que a substitui em seu patrimônio que pode nem mesmo ser imóvel" [01].3. Natureza JurídicaSerpa Lopes classifica-o como um contrato tipicamente pertencente a categoria dos contratos preliminares, pelo que os doutrinadores franceses equiparam-no aos contratos preliminares.O seu objetivo, consiste, estabelecido de uma condição preferencial, possibilitar a venda em relação ao preferente, um "contrahere" futuro, tal como acontece nos contratos preliminares.Entretanto, segundo ainda, Serpa Lopes, pelo nosso direito positivo a teoria francesa não encontra respaldo, pois o pacto de preferência, essencialmente, se afasta da promessa de compra e venda de imóveis. O pacto de preferência é unilateral enquanto a promessa de compra e venda é bilateral; a promessa de compra e venda é exeqüível "in natura", enquanto a preempção é destinada a converter-se em perdas e danos em caso de inadimplemento; na promessa de compra e venda pode gerar efeitos de direito real, enquanto na preferência somente "ius ad rem".Discute-se, ainda, quanto à natureza do direito de preferência, se real, ou pessoal. Preferimos continuar a ver o direito de preferência como direito pessoal. Contudo, não podemos deixar de constatar que o direito pessoal na adjudicação se mescla com o jus in re - direito real.4. Pressupostos ProcessuaisPara o surgimento do direito de preferência é necessário que se observe determinados pressupostos. O primeiro pressuposto é a existência de uma fonte negocial entre as partes, ou seja, preferente e preferido, o qual pode gerar obrigações entre as partes.Trata-se de direito obrigacional, de origem convencional, personalíssimo, pelo qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa que lhe comprou, quando a quiser vender ou dar em pagamento, para que o vendedor exerça ou não o seu direito de preferência.Tem como pressupostos básicos e fundamentais ser intransferível, indivisível e com prazo de caducidade.

Além deste, comuns a todas as espécies de preferência, a lei determina outros, em cada um dos casos em que institui o direito.Há, portanto, duas condições: a) que o comprador queira vender a coisa e b) que o vendedor queira exercer o direito de preferência. Na hipótese da preferência contratual, a relação é estabelecida pela vontade das parte; na legal, porém, o legislador impõe a existência de um interesse, ligando o preferente à coisa. Pode ser interesse econômico, como o que se vê na preferência outorgada ao arrendatário rural, ao locatário comercial, ao acionista, ao sócio quotista; pode ser um interesse social, como o do locatário residencial, do expropriado ou do condômino.O segundo é a efetivação da alienação voluntária e onerosa, venda ou dação em pagamento do bem objeto da preferência. Como apontado anteriormente, o direito de preferência tem sua eficácia suspensa, enquanto o titular do domínio não intenta vender ou dar em pagamento a coisa.5. As modalidades de preferênciaNo direito positivo brasileiro comporta anotar a existência de duas modalidades de preferência que serão objeto de apreciação deste estudo: a preferência legal, onde particularmente o expropriante não cumpre a obrigação de afrontar, que ao contrario da preferência convencional o inadimplemento não acarreta a responsabilidade por perdas e danos, pois o ex-proprietário tem ação para exigir o bem de terceiro que houver adquirido. E, como verdadeiramente, ocorre retrocessão, não se realiza novo contrato de compra e venda.5.1. Preferência legalComo se pode facilmente presumir da própria denominação, preferência legal é a que decorre da lei. Daí resulta, logicamente, que não pode a mesma ser derrogada pela singela vontade das partes, como soe acontecer com a preferência convencional. As hipóteses conhecidas de preferência legal no ordenamento pátrio são as seguintes: as dos arts. 504 e 1.322 do Código Civil, que prevêem a preferência do condômino na aquisição da coisa comum indivisível; a do art. 27 da Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245/91), que assegura o direito de preempção ao locatário para efeito de adquirir o imóvel locado; a do art. 92, § 3°, do Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), que dispõe sobre o direito de prelação do arrendatário para adquirir o imóvel rural arrendado.5.1.1. A preferência do condôminoCondômino é toda pessoa que, juntamente com outra, exerce o direito de propriedade sobre o mesmo imóvel. Relativamente ao condomínio ou à propriedade em comum, a melhor conceituação é a que se contém no art. 1.403 do Código Civil português, verbis: "Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa". O direito de preferência do condômino, no ordenamento brasileiro, resulta, inicialmente, do disposto no art. 1.322 do Código Civil, que assim consigna:Art. 1.322. "Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior."Trata-se, aqui, da venda da coisa comum na sua totalidade, onde se faz evidente o direito de preferência do condômino para a aquisição "em condições iguais de oferta", ou seja, da oferta apresentada a terceiro. Havendo mais de um condômino interessado, contempla a lei, a preferência recairá sobre aquele que tiver benfeitoria de maior valor ou o quinhão maior. Outra hipótese de preempção do condômino é a que se extrai, ainda que de forma presumida, do óbice ou restrição que sofre o condômino em coisa indivisível, de não poder vender a sua quota a estranhos, se outro condômino a quiser, ex vi do art. 504.Conforme se pode do todo inferir, refere-se o citado dispositivo à restrição de venda, a terceiro, da parte contida dentro de um todo maior "indivisível", sem que a mesma seja antes oferecida ao condômino.Prosseguindo veremos uma breve incursão ao Direito Comparado, releva acrescentar que o Código Civil argentino, no Título que aborda a matéria sobre condomínio, não faz qualquer menção ao direito de preferência na hipótese da alienação da quota-parte, limitando-se a referir que "Cada condômino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros" (art. 2.677).Releva notar, pois, que, no que tange ao direito pátrio, tanto a restrição do art. 504 quanto a do art. 1.322, tem por objeto a venda de coisa tida por "indivisível", quer a venda seja total, quer parcial. Porém, cumpre, ab initio, explicitar o que seja coisa indivisível aos olhos da lei, para efeito do exercício do direito de preferência pelo condômino.Assim, a teor do arts. 87 e 88 do Código Civil, existe duas categorias de bens indivisíveis: a) a dos que não se podem partir sem alterar a sua substância; b) a dos que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes.

Relativamente à primeira categoria de bens indivisíveis, a indivisibilidade física, a mesma decorre do princípio sobejamente conhecido de que a fração deve proporcionar a mesma utilidade proporcionada pelo todo. Desse modo, se, à guisa de exemplo, uma casa ou um veículo automotor, por força de herança vier a pertencer a diversas pessoas, cada qual tornar-se-á proprietário de tão-somente um quinhão ou fração ideal, contida dentro de um todo maior, eis que o objeto não comportaria divisão cômoda.O art. 88 refere-se precipuamente à indivisibilidade decorrente de lei ou da vontade das partes. Temos, pois, de um lado, a indivisibilidade legal ou jurídica, e, de outro, a indivisibilidade convencional.A indivisibilidade jurídica tem sua fonte mais copiosa no Direito Agrário, em razão da norma proibitiva do fracionamento do imóvel rural contida no art. 65 do Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), que adita: "O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva de propriedade rural".A indivisibilidade convencional, a sua vez, origina-se de acordo ou convenção, através da qual os condôminos podem acordar que a coisa, conquanto possa ser dividida, permaneça indivisa por tempo não excedente a cinco anos, de conformidade com o estatuído no parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil.Questão que tem sido alvo de dissenso é a que é pertinente à observância do direito de preferência do herdeiro-condômino na cessão de direitos hereditários feita por qualquer deles. De um lado, uma corrente sustenta que referido direito deve ser respeitado porquanto trata-se a herança de coisa indivisível até a partilha, por efeito da lei que a inclui no rol dos bens imóveis (CC, art. 80). Seguindo nesta esteira, MARIA HELENA DINIZ sustenta que:"Em caso de cessão onerosa feita a estranho, sem que o cedente tenha oferecido aos co-herdeiros a sua quota ideal para que exerçam seu direito de preferência, tanto por tanto, qualquer deles que, dentro de 6 meses, depositar a quantia, haverá para si o quinhão hereditário cedido. E, se mais de um co-herdeiro o quiser, preferirá o que tiver benfeitorias mais valiosas, e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior; e, se forem iguais os quinhões, haverão a parte cedida os herdeiros que a quiserem, depositando o preço (CC, art. 504 e parágrafo único). Dessa forma, o cessionário de bens da herança indivisa não poderá ser admitido no inventário sem que a cessão, que deve ter sido julgada válida, seja intimada aos co-herdeiros, para usarem o direito de preferência concedido pelo art. 504 do Código Civil, porque a herança, enquanto não se procede à partilha, é coisa indivisível, não podendo, por este motivo, um dos co-herdeiros vender a sua parte a estranho se algum dos outros co-herdeiros a quiser, tanto por tanto". Doutra parte, outra corrente defende que "há que distinguir-se entre indivisibilidade fictícia e real. Na primeira, enquadra-se a herança e, na segunda, a hipótese prevista no art. 504 do CC. Na herança cogita-se da indivisibilidade de direitos, enquanto que o art. 1.139 se refere expressamente à indivisibilidade da coisa. Nada obsta, conseqüentemente, a cessão de direitos hereditários para terceiros alheios à sucessão".Ante a indigitada dualidade, sem embargo de eventuais opiniões em contrário, a nós se nos afigura que a preferência do herdeiro somente se evidenciará na hipótese de existência de um único bem a inventariar, que esse bem se constituísse em um imóvel e que o mesmo tivesse que ser partilhado entre diversos herdeiros.Com o fito de pôr fim à celeuma, houve o legislador, por bem, dar tratamento à matéria no art. 1.794 do novo Código Civil, que prescreve: "O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto".5.1.2. A preferência do arrendatárioA preempção ou preferência do arrendatário, para efeito da aquisição do imóvel rural arrendado, encontra respaldo nos arts. 93, parágrafo 3° do Estatuto da Terra e 45 do seu Regulamento (Decreto n° 59.566/66), os quais conferem ao arrendador a obrigação de notificar ao arrendatário para que exerça, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da notificação, o seu direito de preempção em relação a terceiros, na hipótese de pretender alienar o imóvel.Questão até certo ponto controversa, de evidente repercussão prática, é a que é pertinente à extensão do direito de preferência na hipótese de arrendamento parcial do imóvel rural, tendo-se em linha de conta a advertência do parágrafo 1° do art. 46, do Regulamento, no sentido de que "o proprietário de imóvel rural arrendado não está obrigado a vender parcela ou parcelas arrendadas, se estas não abrangerem a totalidade da área". Referido direito deve, necessariamente, ser exercido em relação a todo o imóvel no qual se insere a gleba arrendada ou pode ficar restrito à área arrendada? A propósito, digna de menção a opinião de ATHOS GUSMÃO CARNElRO [02], que assim preleciona:"Consideram alguns, interpretando o art. 46 do citado decreto, que se o arrendatário manifesta preferência apenas no tocante à área arrendada, deve ser tido como carecedor de ação, e inclusive seria insuficiente o depósito do preço, porque tal depósito deve corresponder ao preço da totalidade da área e não apenas ao da parcela objeto do arrendamento".É tema grave, ligado inclusive à hierarquia das normas jurídicas.O Estatuto da Terra, no art. 92, parágrafo 3°, refere o seguinte: "No caso de alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em igualdade de condições. .. (grifamos)".

Ora, o "imóvel arrendado", parece ser, é a própria área arrendada, e não a gleba maior dentro da qual a área arrendada se situa".Assim, com fulcro no ensinamento do eminente mestre, o único óbice que o arrendatário enfrentaria para o acolhimento de sua pretensão seria a hipótese de a parcela arrendada possuir área inferior à fração mínima de parcelamento da região. Nesse caso, a preferência somente poderia ser exercida em relação a todo o imóvel, como bem elucida o seguinte julgado do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:O direito de preempção ou preferência reconhecido pelo Estatuto da Terra tem caráter social, visando o benefício de quem trabalha na agricultura ou na pecuária. A lei não discrimina e não afasta a possibilidade de o arrendatário adquirir a totalidade do imóvel vendido, mesmo ocupando apenas parte dele, máxime quando a área ocupada é inferior à fração mínima de parcelamento da região. A finalidade é evitar o minifúndio. Inteligência dos arts. 65, caput, e 92, parágrafo terceiro e quarto, da Lei n° 4.504/64.Acrescente-se, por fim, que, havendo pluralidade de arrendatários ocupando diferentes parcelas do imóvel rural, e se todos eles manifestarem interesse na aquisição da totalidade do imóvel, entendemos que a preferência recairá sobre aquele que estiver ocupando a maior área arrendada, adotando-se, para esse fim, o parágrafo único do art. 504 do Código Civil, por analogia.5.1.3. Direito de Preferência Legal Nas Alienações de Prédios Rústicos Pretende apurar-se se a alienação de terreno rústico com área superior ou inferior à unidade de cultura, está sujeita à obrigação de comunicação do projeto de venda aos proprietários dos terrenos confinantes para que estes possam exercer o seu DIREITO DE PREFERÊNCIA, ou seja, se os proprietários dos terrenos confinantes têm o Direito de Preferência na projectada alienação, bem como as situações em que tal exercício pode/deve ser exercido.ENQUADRAMENTO LEGAL/LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:ANÁLISE:1ºO âmbito da matéria referente ao exercício do direito de preferência na transmissão da propriedade de prédios rústicos, tem como causa última o Emparcelamento. Segundo o artigo 1380.º do Código Civil este consiste no "conjunto de operações de remodelação predial destinadas a pôr termo à fragmentação e dispersão dos prédios rústicos pertencentes ao mesmo titular, com o fim de melhorar as condições técnicas e econômicas da exploração agrícola".O termo "terrenos" aqui usado, aponta claramente na restrição do direito de preferência e do emparcelamento em relação a prédios rústicos, ficando assim excluídos os logradouros, acessórios ou partes componentes de prédios urbanos.O Emparcelamento tomou pela primeira vez expressão legislativa com o Decreto-Lei n.º 5 705, de 10 de Maio de1919. Este diploma não passou de letra-morta uma vez que a sua entrada em vigor dependia de regulamentação, que nunca foi levada a efeito. Só passado quase meio século, é que a questão do emparcelamento voltou a ser retomada com a publicação e entrada em vigor da Lei n.º 2 116, de 14 de Agosto de 1962, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 44 647, de 26 de Outubro. A vigência de tais diplomas cessou com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro, que expressamente os revogou. Este diploma foi publicado no uso da autorização legislativa constante da Lei n.º 79/88, de 07 de Julho, e veio a ser regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 103/90, de 22 de Março. Hoje em dia as novas perspectivas do Emparcelamento constam do art.º 36.º da Lei n.º 86/95, de 01 de Outubro, que estabelece no seu n.º 1 :"Nas regiões onde a estrutura fundiária se apresentar fragmentada e dispersa, em termos de impedir a viabilização econômica do aproveitamento agrícola dos recursos naturais, devem ser desenvolvidas ações de emparcelamento, prioritariamente quando os respectivos solos integrarem a Reserva Agrícola Nacional".Visa-se assim, com o Emparcelamento, combater a excessiva fragmentação e pulverização da propriedade rústica e das explorações agrícolas (minifúndios), cujas conseqüências nefastas sobre a produtividade, em muito tem retardado o progresso da agricultura portuguesa, tendo-se como objetivo a rentabilização dos meios de produção em ordem ao aumento da competitividade da agricultura portuguesa, recorrendo-se assim, e para tal, ao redimensionamento dos prédios rústicos.A Lei n.º 2 116 de 14 Agosto de 1962, inspirada pelos propósitos do Emparcelamento, veio conferir aos proprietários confinantes de terrenos com área inferior à unidade de cultura o direito de preferir na venda, dação em cumprimento ou aforamento destes terrenos, ou seja, a preferência só podia exercer-se sobre prédios com unidade de cultura inferior e nunca sobre prédios que atingissem ou excedessem essa unidade.No entanto, se o prédio beneficiário da preferência fosse também ele de unidade de cultura inferior, a preferência seria, neste caso, mútua (sobre um prédio de área igual ou superior à referida unidade é que jamais poderia recair preferência).Posteriormente, o artigo 1380.º, n.º 1, do Código Civil, veio inovar nesta matéria, ao exigir que ambos os terrenos tivessem área inferior à unidade de cultura, imprimindo-se assim sempre caráter recíproco ou bilateral à preferência.

O Decreto Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro, repõe a idéia do direito de preferência como meio conducente à eliminação de minifúndios, prevendo no seu artigo 18º n.º 1, que "Os proprietários de terrenos confinantes gozam do direito de preferência previsto no artigo 1380.º do código civil, ainda que a área daqueles seja superior à unidade de cultura".Destarte, os proprietários dos terrenos confinantes, mesmo que os seus prédios não sejam de unidade inferior à unidade de cultura, podem preferir, desde que o terreno sobre o qual vai ser exercida a preferência o seja. No entanto, não podem ambos os prédios atingir ou transcender os limites da área mínima de cultura, pois nesse caso estaríamos a contrariar o objetivo da lei, que é o de combater os minifúndios e não a criação de latifúndios. Existe, todavia, uma particularidade a assinalar: sendo o direito de preferência consagrado pelo Código Civil um direito recíproco, o direito conferido por este artigo 18.º também o é, embora com uma restrição: ele existe apenas no caso em que um dos terrenos confinantes tenha área superior à unidade de cultura – Acórdão STJ, 13-10-1993). Na verdade, tem iguais conseqüências de fato, conceder ao titular de terrenos de área superior à unidade de cultura direito de preferir na alienação de terrenos de área inferior, ou conceder tal direito a proprietários de terrenos de área inferior à unidade de cultura, na alienação de terrenos de área superior.2ºConcretamente, o direito legal de preferência do artigo 1380.º do Código exige, os seguintes requisitos para que possa funcionar:--Que o prédio vendido tenha área inferior à unidade de cultura;- Que o preferente seja dono de um prédio confinante com o prédio vendido;-Que o prédio daquele que prefere tenha área inferior à unidade de cultura;- Que o adquirente do prédio não seja proprietário confinante;- Que o prédio se destine à cultura agrícola;- Que estejamos perante um prédio rústico;- Que a alienação não diga respeito a uma exploração agrícola de tipo familiar.Assim, este direito não existe quando, porventura, o prédio alienado tenha por destino fim diferente da cultura agrícola, sendo aqui necessário também a prova (por quem for favorecido com tal facto impeditivo) da "aptidão funcional" para esse outro fim que não o agrícola (de igual modo quando estivermos perante um prédio urbano; quando estivermos perante dois prédios com área superior à unidade de cultura, etc.).O artigo 18.º do Decreto Lei n.º 384/88 de 25 de Outubro – contrariamente ao artigo 1380.º do Código Civil – vem conferir o direito de preferência aos proprietários dos terrenos confinantes, ainda que os seus terrenos tenham área superior à unidade de cultura, desde que os prédios sobre os quais a preferência vai ser exigida, não ultrapassem esta unidade mínima de cultura.Ou seja, o que é permitido é que apenas um dos prédios exceda essa área de cultura, pois para além de este não ser um direito a ser exercido exclusivamente sobre minifúndios (tanto monta que seja um terreno de área superior à unidade de cultura a preferir um de área inferior, como um terreno de área inferior a preferir um de área superior) não se descortina na lei qualquer incentivo à criação de latifúndios (o que sucederia se fosse permitido que um prédio com área superior à unidade mínima de cultura pudesse preferir outro que também ultrapassasse essa área).3.ºVejamos algumas situações práticas sobre a existência ou não do direito de preferência legal, e conseqüentemente da obrigação de comunicação do projeto de venda do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.HIPÓTESE AO prédio rústico a alienar e os prédios confinantes têm ambos área inferior à unidade de cultura prevista para a zona.Neste caso, existe, desde logo, direito de preferência legal. Como tal existe obrigação de comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes, para que estes, querendo, exerçam o seu direito de preferência legal.HIPÓTESE BO prédio rústico a alienar tem área superior à unidade de cultura prevista para a zona e os prédios confinantes têm área inferior a essa unidade de cultura, ou vice-versa.Em qualquer destes casos existe também direito de preferência legal, devendo o proprietário do prédio a alienar comunicar ao proprietário dos prédios confinantes o projeto de venda, permitindo-lhes, assim, o exercício do direito de preferência que lhes assiste.HIPÓTESE CO prédio rústico a alienar e os prédios confinantes têm ambos área superior à unidade de cultura prevista para a zona.Neste caso, porque ambos os prédios (a alienar e confinantes) têm área superior à unidade de cultura, o direito de preferência legal não se verifica, não existido, assim, obrigação de qualquer comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.HIPÓTESE D

O prédio rústico a alienar independentemente da sua área ou da área dos prédios confinantes já tem Alvará de Loteamento, aprovado projeto ou concedida licença de construção ou já se encontra estabelecido/definido no Plano Diretor Municipal (PDM) como área urbanizável ou ainda quando já está consignado no título aquisitivo como terreno para construção.Nesta situação o prédio, é considerado como prédio urbano, independentemente da qualificação que constar da descrição predial ou matricial.. Assim sendo, o direito de preferência legal não se verifica e, conseqüentemente, também não haverá lugar a qualquer comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.Alerta-se, todavia, para o fato que qualquer das situações terá que ser suportada/fundamentada quer por certidão emitida pela respectiva Câmara Municipal quer pela apresentação do título aquisitivo do proprietário do prédio em causa.5.1.4. A preferência do locatárioFunda-se a preferência do locatário, para aquisição do imóvel locado, no art. 27 da Lei n° 8.245/91, que assim prescreve:Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe ciência do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou qualquer outro meio de ciência inequívoca".Complementa o parágrafo único do citado dispositivo que a comunicação (notificação) deverá conter o preço, as condições de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e o horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. Ressalte-se que, à semelhança do que ocorre com o arrendatário, o direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de forma inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias (art. 28). Cabe, no entanto, advertir que, depois de aceita a proposta pelo locatário, não é lícito ao locador desistir do negócio, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao locatário, inclusive lucros cessantes, ex vi do art. 29 da Lei inquilinária.Nada obstante, há que considerar-se, ainda, possível conflito de preferência decorrente do fato de, em relação ao mesmo imóvel, surgirem diversas pessoas detentoras de preferência legal. É o que se verifica, verbi gratia, na hipótese de o imóvel locado possuir diversos proprietários, ou seja, quando o imóvel trata-se de um condomínio. Neste caso, a preferência para adquirir o imóvel será do condômino ou do locatário? A solução é dada pela própria lei, no art. 34, o qual consigna expressamente que a preferência do condômino prevalece sobre a do locatário."Com a preferência do inquilino, a Lei visa não só diminuir os riscos de uma venda simulada, que rompe na maioria das vezes a locação, como também facilitar a permanência do inquilino no imóvel, sua moradia ou seu comércio. Aplica-se tanto à locação residencial como à não residencial." [03] No atinente ao concurso de preferência entre o condômino e o arrendatário, em razão de absoluta falta de previsão legal, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a preferência do primeiro também prevalece sobre a do arrendatário, assim como, em nosso sentir, a preferência legal prepondera sobre a convencional do art. 513 do Código Civil..Impende todavia acrescentar que, o art. 27 não admite interpretação extensiva, ou seja, não permite que se lhe agreguem outras hipóteses de atos de alienação para efeito de possibilitar o direito de preferência. É o que se pode inferir da leitura do art. 32 da mesma lei que, de forma elucidativa, prescreve que "O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação" [04].5.1.4.1. CaducidadeArt. 28. "O direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias."Na compra e venda esse direito de preferência decorre da vontade das partes, podendo constar do próprio instrumento de alienação ou de documento à parte.Tem como características fundamentais ser intransmissível, indivisível e com prazo de caducidade.O prazo para exercer esse direito está subordinado à decadência. Era de três dias, a partir da afronta, para as coisas móveis, e de trinta dias, para os imóveis. Não exercendo o notificado o direito nesse prazo, ocorrerá a caducidade (art. 1.153 do Código Civil). O novo Código Civil estendeu o prazo para sessenta dias no tocante aos imóveis (art. 516). Isto se as partes não convencionarem outro prazo, podendo este ser até cento e oitenta dias para móveis e dois anos para imóveis, mas tais prazos, ainda que permitidos pela lei, não são vistos com bons olhos, pois a delonga poderia trazer instabilidade aos negócios.O prazo se inicia da data do efetivo recebimento da proposta e, sendo de caducidade, não permite suspensão ou interrupção. Se forem vários os locatários, todos devem ser avisados.5.1.4.2. Desistência do negócio pelo locadorArt. 29. "Ocorrendo aceitação da proposta, pelo locatário, a posterior desistência do negócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes" [05].Tal dispositivo não era contemplado no Código Civil de 1916, esta inovação visa, sem dúvida evitar o abuso de direito pelo locador.

Segundo Silvio de Salvo Venosa [06]: Por vezes, engendra ele uma proposta de venda, sem a real intenção de alienação. Aguardará a negativa do exercício de preempção do inquilino para quiçá simular uma venda, o que facilitaria, em tese, o despejo.Para o locador que intentar na desistência sofrerá uma indenização por perdas e danos, sendo está uma responsabilidade por dano pré-contratrual. O locador, na ação indenizatória, deverá comprovar prejuízos, sem os quais não haverá suporte para a ação. "Este só se safará de uma indenização somente se provar caso fortuito ou força maior"5.1.4.3. Na SublocaçãoArt. 30. "Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um só for o interessado. Parágrafo único. Havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso" [07].Neste caso o Lei protege primeiramente quem está efetivamente ocupando o espaço do prédio, dando garantias de preferência ao sublocatário. Há que se observar o inicio do caput, onde diz "em sua totalidade", ou seja, se o imóvel estiver sublocado por inteiro."Trata-se de sublocatário consentido, bem entendido, porque o sublocatário clandestino não terá o direito. Nem haverá direito de preferência do sublocatário se a sublocação for parcial, continuando então preferente o locatário."5.1.4.4. Pluralidade de PretendentesParágrafo único: "Havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso."Havendo mais de um preferente na aquisição do prédio, sejam eles locatários ou sublocatários, o nosso diploma legal trouxe definidamente a ordem de preferência entre eles: terá primeiro a preferência o locatário mais antigo no local, ou o mais idoso, para caso de empate, e o mesmo se aplica aos sublocatários.5.1.4.5. Venda Judicial, Pemuta e Doação.Art. 32. "O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação".Nosso ordenamento anterior não contemplava os institutos da venda judicial, permuta e doação. "São espécies que não se coadunam com esse direito concedido ao inquilino." [08] A venda judicial novamente foi excluída deste novo ordenamento por razões de muitas dificuldades na prática da aplicação de tal direito.A permuta trata de exclusivo interesse do proprietário, trocando-se por outros tipos de coisas que não necessariamente precisam se imóveis."Já a doação, como negócio gratuito, tem finalidade absolutamente diversa de qualquer outra forma de alienação por isso mesmo alija o locatário.Se for comprovada simulação nesses negócios, na troca ou no ato de liberalidade, em ação anulatória do negócio jurídico ou incidentalmente em processo no qual se discute a preferência, deve ser preservado esse direito do inquilino." [09]

5.1.4.6. Direito real ou obrigacionalArt. 33. "O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel" [10].O ordenamento atual deixa bem claro quais os direitos que podem emergir de um direito de preferência preterido.O locatário deverá garantir seu direito de preferência registrando seu imóvel pelo menos trinta dias antes da alienação, e deve ser proposta dentro de seis meses a contar do registro do ato da alienação. Não obedecendo o locatário essas condições estará abrindo mão do direito com eficácia real. É precisamente o que ocorre nesse dispositivo do inquilinato. O contrato de locação, com o registro imobiliário permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes, isto é, perante qualquer um que venha a adquirir a coisa locada.5.1.4.7. Imóveis IndivisíveisArt. 31. "Em se tratando de alienação de mais de uma unidade imobiliária, o direito de preferência incidirá sobre a totalidade dos bens objeto da alienação"."Se o imóvel possui várias unidades com autonomia, quer se trate de edifício de apartamentos ou outra forma em que fenômeno ocorre, pretendendo o titular alienar todo do bem, o locatário ou locatários deverão ser notificados com proposta para aquisição da totalidade. Não podendo exercer o direito de preferência para adquirir somente a parte dele. Ademais, é sempre intenção da lei evitar tanto quanto possível a criação de condomínio". [11]

É claro que se por ventura o próprio locador pretender vender o imóvel por unidades a preferência será dada para cada um dos locatários.Se houver preterição do direito, o inquilino de parte do conjunto imobiliário, que tenha sido alienado em sua totalidade, deverá pleitear a adjudicação de todo o imóvel, desde que preencha, como é crucial, os demais requisitos legais (JTACSP 112/275).5.1.5. Na sociedade comercial. Integralização do capital, cisão, fusão e incorporação.

Art. 1.556. "Não havendo título legal à preferência terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum".Na disputa travada entre os credores, têm prioridade os títulos legais de preferência, que são os privilégios e os direitos reais. Não havendo preferência ou privilégios a serem observados entre os créditos habilitados, todos os credores terão iguais direitos sobre os bens do devedor. Nesse sentido, é de notar-se que o Código de Processo Civil, ao tratar do processo de insolvência e, particularmente, sobre a classificação dos créditos no concurso, dispõe no artigo 769: "Não havendo impugnações, o escrivão remeterá os autos ao contador, que se organizará o quadro geral dos credores, observando, quanto à classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência, o que se dispõe a lei civil – Parágrafo único. Se concorrerem aos bens apenas credores quirografários, o contador organizará o quadro, relacionando-os em ordem alfabética."Não havendo, portanto, títulos legais de preferência que devam figurar em primeiro lugar no quadro classificatório dos créditos, esse quadro será organizado por ordem alfabética, porque serão iguais os direitos de todos os credores.No processo falimentar o quadro de classificação dos credores é elaborado pelo síndico, e não pelo contador.Art. 1.557. "Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais".Preferência vem a ser a vantagem conferida por lei a determinado credor, pela natureza de seu crédito, não só para haver a coisa, com exclusão dos demais, como de preferir os concorrentes no recebimento do crédito.Privilégio é um direito pessoal, de preferência, de ser pago, que o credor desfruta sobre os outros, por força da qualidade do crédito. O privilégio diz-se geral, quando se refere a todos os bens do devedor; especial, quando se refere somente a determinados bens. Os privilégios somente se estabelecem por força de lei, não o podendo por convenção.Os credores privilegiados preferem aos quirografários.O artigo em estudo equipara aos títulos legais de preferência os direitos reais. Ë de observar-se, todavia, que nem todos os direitos reais são títulos legais de preferência, mas apenas os direitos reais de garantia a que se refere o artigo 755, tais como o penhor, a anticrese e a hipoteca, incluindo-se ainda, a caução, como modalidade de penhor que grava os títulos de crédito.O direito de preferência, em suas diversas modalidades, rapidamente incorporou-se nos acordos de acionistas e, atualmente, constitui um mecanismo seguro que possibilita a permanência do poder de controle com as partes originais do contrato. A cláusula de direito de preferência para aquisição de ações é igualmente o mecanismo que permite a um acionista evitar ter como sócio alguém indesejável. Exercendo o direito de preferência convencionado no acordo, a parte que desejar permanecer na sociedade reserva-se ao direito de escolher o sócio que lhe pareça mais adequado.5.1.6. Na DesapropriaçãoA "thema argumentandum" se abre como um leque, ante grande ramificação do instituto em várias áreas do direito positivo, citando-se, a título de exemplos, o direito de preferência no Estatuto da Terra; preferência decorrente de compromisso de compra e venda; preferência na desapropriação; preferência do condômino; preferência do locatário na ação renovatória em reocupar o imóvel reformado; e, direito de preferência instituído na Lei Inquilinária.Cumpre destacar aqui uma crítica doutrinária comum que se faz contra o legislador. Dispõe o art. 1.150 do Código Civil que a União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino, para que se desapropriou. Estranha a inserção desse dispositivo em tal capítulo, pois a matéria talvez melhor ficasse colocada na legislação sobre a desapropriação. Aliás, como a regra impõe obrigações ao Poder Público, seu assento em código de direito privado pode provocar alguma perplexidade. A lei de desapropriação propositalmente deixou de abordar o problema, por ter o legislador entendido ser matéria estranha à desapropriação. Apesar de censurar a medida alguns doutrinadores entendem que o art. 1150 não foi revogado pela mencionada lei. Face à falta de limite legal de tempo, o direito exercita-se, por analogia, pelo prazo de cinco anos, pelo fato do art. 10 da lei fixar este prazo como tempo de caducidade para a declaração de utilidade pública, embora haja julgados entendendo não haver limite de tempo. Curiosa, senão ao menos estranha é a posição tomada por Silvio Rodrigues, ao se posicionar para o caso da coisa expropriada não ser destinada ao fim preliminarmente determinado, não se justificando a venda forçada, devendo ser tornada sem efeito pelo próprio Poder Público e, em caso de silêncio, pela sentença que ordenar a retrocessão. Ora, não seria, no mínimo justo, o expropriado, após sofrer a primeira agressão de se ver obrigado a perder o domínio sobre um bem, novamente se ver obrigado a aceitá-lo de volta, sem ter a opção da preferência. Com efeito, não obstante as raras divergências doutrinárias sobre um assunto ou outro que verse sobre a matéria, a distinção que se faz entre a preempção convencional da preempção legal é que a primeira se constitui mediante pacto adjeto ao contrato de compra e venda, enquanto a outra verifica-se exclusivamente na Desapropriação. 5.1.7. No Tombamento

Art. 22. "Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. § 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. § 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a seqüestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o seqüestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. § 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. § 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. § 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. § 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto da arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extrair a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência. [12]"Obrigações do proprietário do bem tombado:1. Positivas : fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferência e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; as punições será determinadas pelo Poder Judiciário (art. 22). Se o bem tombado for público, será inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e Municípios (art. 11).2. Negativas: o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas Tombadas nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17); também não pode em se tratando de bens móveis, retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a seqüestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e multa (art. 15).3. obrigação de suportar: O proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à vigilância.Além do tombamento provisório, que é aquele decretado no início do processo, e que configura efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, exceto no que toca ao registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público.5.1.8. Na Compra e Venda Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente" [13].Na compra e venda, a preempção decorre da vontade das partes, podendo constar do próprio instrumento de alienação ou do documento à parte. Possui como características fundamentais ser intransmissível e com prazo de caducidade.Modelo de Notificação ao Locatário de que o imóvel será vendido:NOTIFICAÇÃOAo Sr. Antonio AparecidoRua Gusmão Vianna, 350, ap. 102Bairro Novo HorizonteNesta cidade.Notifico V. Sª. que pretendo vender o imóvel de minha propriedade, onde reside sob contrato de locação, já tendo recebido propostas e acertado forma e valor, com a seguinte discriminação:PREÇO: R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).FORMA DE PAGAMENTO: R$ 80.000,00(oitenta mil reais) à vista, 5 parcelas mensais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A documentação pertinente ao imóvel estará à sua disposição na Imobiliária Acapulco, na Rua Senador Fonseca, 114, nesta cidade, em horário comercial.Aguardo sua manifestação de interesse, que terá prioridade sobre terceiros, pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da presente, findo o qual, em seu silêncio, darei continuidade a tentativas com outros interessados, nos termos dos artigos 27 e 28 da Lei 8245/91.Jundiaí, 14 de junho de 2005.Joaquim Severino.Para ter valor a notificação acima, é necessário que, feita de que forma for, fique com o locador o comprovante da entrega do aviso, não podendo haver dúvida sobre o recebimento; promessa de cessão de direito, dação em pagamento, só poderá ser iniciado após ter o locador a resposta do locatário, ou após ter passado em branco o prazo de trinta dias do recebimento do aviso.Não se pode esquecer, nesta comunicação, a informação de que a documentação relativa ao imóvel (registro no cartório de imóveis, ou matrícula do imóvel), estará em determinado local, em determinadas horas do dia, durante o período de resposta do locatário; não havendo este detalhe, poderá o locatário posteriormente discutir a validade do aviso, já que há menção expressa, na lei, da necessidade desta complementação.5.2. Preferência convencionalPreferência convencional, ou preempção é o pacto adjeto à compra e venda, denominada pelos romanos de "pactum protimiseos", em virtude do qual se impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use o seu direito de prelação na compra, tanto por tanto (art. 513, CC).Importa, desde logo, assinalar, que a preferência convencional não se confunde com a retrovenda em face de dois aspectos: 1°) a preferência convencional abrange bens móveis e bens imóveis; a retrovenda tem por objeto bens imóveis; 2°) na preferência convencional o preço que o vendedor da coisa deverá pagar, para recuperá-la, será o mesmo que o comprador exigir de terceiros; na retrovenda, o preço que o vendedor da coisa deverá pagar, para obter sua restituição, será o preço da venda, acrescido de correção e despesas.Em consideração ao objeto clausulado, diferentes prazos deverão ser observados para efeito do exercício do direito de preferência. Assim, segundo estatui o art. 516 do Código Civil, tratando-se de bem móvel, o direito deverá ser exercido no prazo de três dias e, na hipótese de bem imóvel, o prazo se estende a sessenta dias, ambos contados da data em que o comprador oferecer a coisa ao vendedor. Fica, portanto patente que o prazo para o direito de preferência ser exercitado nada tem a ver com a data em que foi firmado o contrato de compra e venda, mas tão-somente com a data em que o comprador tiver sido afrontado pelo vendedor.Frise-se, por último que, tal como ocorre com a retrovenda, a preferência convencional é direito pessoal e, por essa razão, também não se pode ceder nem transferir aos herdeiros (art. 520).6. Distinção de outras espécies.Embora a finalidade da preferência seja possibilitar ao alienante recobrar o domínio da coisa vendida, não se confunde com o instituto da RETROVENDA, aparentemente similar, porque distinguem-se, sob vários aspectos, dos quais vale destacar:a) enquanto na retrovenda (o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço, mais despesas feitas pelo comprador – art. 1.140) o negócio original se resolve, na preempção há uma nova aquisição feita pelo vendedor primitivo, ao primitivo comprador;b) a retrovenda versa somente sobre bens imóveis enquanto a preempção recai também sobre móveis;c) Na retrovenda o vendedor conserva o direito de readquirir a coisa desde que o queira e pelo preço que a vendeu, enquanto na preempção o vendedor só pode recomprar a coisa se o proprietário a quiser vender e pelo preço oferecido pelo eventual interessado.Ademais, diferentemente da retrovenda, de onde geram direitos transmissíveis, a preempção deriva direitos pessoais, que não ultrapassam a pessoa do titular, conforme já mencionado anteriormente.Na realidade, o que aparentemente aproxima o pacto de preferência com as figuras contratuais da retrovenda e da promessa de compra e venda inicialmente citada, é somente um aspecto comum: uma convenção que antecede a conclusão de um contrato ulterior, que passa a ser definitivo. Porém, ao passo que, na promessa de compra e venda o contrato definitivo tem que ser outorgado dentro de um determinado prazo e a retrovenda dever ser exercitada num interregno não superior a três anos, a preempção só se torna exigível quando o obrigado quiser vender a coisa pactuada, sem nenhum limite de tempo.7. CARACTERÍSTICASa) Unilateral: gera obrigações somente para uma das partes, isto é, o Comprador terá de oferecer o bem adquirido ao Preferente se um dia pretender vendê-lo;b) Oneroso: inexiste gratuidade pela sua própria natureza;

c) Forma Livre: não exige forma expressa, apesar de ser muito difícil a utilização da forma verbal;d) De coisa móvel e imóvel: o objeto do contrato pode ser tanto o móvel como o imóvel;e) Temporário: extingue-se com a venda da coisa ou falecimento das partes;f) Típico: existe a devida regulamentação legal;g) Consensual: aperfeiçoa com o simples acordo de vontade.7.1. Direitos do Preferentea) Exercer seu direito de compra, quando legitimamente afrontado, tanto por tanto, em 3 (três) dias se a coisa for móvel e, se imóvel, nos 60 (sessenta) dias subseqüentes;b) Poderá reclamar indenização por perdas e danos quando a alienação se der sem seu conhecimento ou, declarando pretender usar o seu direito e a venda assim mesmo ocorrer;c) Existindo preferência em favor de mais de uma pessoa, só poderá ser exercido em relação à totalidade do objeto;d) Conhecedor de que o Promitente irá vender a coisa intimá-lo-á para exercer o seu direito de preferência.7.2. Obrigações do PromitenteDecidindo alienar a coisa deverá o PREFERENTE afrontar o PROMITENTE, comunicando-lhe as REAIS condições encontradas, dando-lhe o prazo legal para exercer o direito de resposta.7.3. Denominação das PartesNo contrato de preferência as partes farão uso de nomes próprios da relação como, por exemplo, o vendedor, no caso o locador , poderá também ser chamado de PREFERENTE, CREDOR, PROMISSÁRIO. Já o comprador, no caso o inquilino será denominado de PROMITENTE, DEVEDOR.7.4.Extinção do ContratoA extinção do contrato de preferência poderá se dar através de alguns fatos, dos quais:a) a morte de qualquer uma das partes;b)o preferente adquire o bem;c)o preferente deixa de exercer seu direito de prelação e o bem é vendido a terceiro.8. Do exercício do direito de preferênciaAo ser afrontado pelo condômino, pelo locador ou pelo comprador, conforme seja o caso, ao preferente que pretender exercer o seu direito de preferência não cabe outra providência senão a de oferecer proposta igual à oferecida pelo terceiro, ou exigida pelo vendedor, de terceiros, na hipótese de a coisa ter sido posta à venda. Logo, ao mesmo tempo que ao preferente é vedado apresentar proposta inferior, não poderá o mesmo ser compelido a oferecer preço superior ao exigido ou oferecido a terceiros.Diferentemente deve ser tratada a hipótese da ulterior venda da coisa, a terceiro, por preço inferior ao anteriormente exigido do preferente. Esta situação se caracteriza quando o vendedor oferece a coisa ao preferente por preço superior às suas possibilidades de compra, com o exclusive escopo de forçar a sua desistência do negócio. Configura-se, nesta espécie, a frau legis, desde que consiga o preferente comprovar que na ocasião da proposta possuía efetiva condições de adquirir a coisa pelo preço em que a venda foi concretizada.No que se refere precipuamente à preferência convencional, na eventualidade de o comprador vir a colocar a coisa à venda, sem comunicar ao vendedor, poderá este, tão-logo venha a conhecer o fato, intimar ao comprador para que este respeite o que foi pactuado, forte no art. 514. Por outro lado, se a coisa vier a ser vendida a terceiro, sem que o vendedor tenha tido ciência das condições da venda, poderá exigir perdas e danos do comprador (art. 518). Semelhante providência deverá ser adotada na hipótese de o comprador afrontar o vendedor apresentando-lhe condições inexatas ou abusivas que o impeça de adquirir a coisa.9. A ação de preferênciaA ação de preferência é a ação que compete à pessoa preterida no seu direito de ser preferido na aquisição de um determinado bem, em face de lei ou de convenção. É o permissivo jurídico para que o beneficiário legal ou contratual possa haver para si a coisa que tinha prioridade para adquirir e que, no entanto, foi alienada a estranho.O nosso ordenamento jurídico mostra-se silente quanto a essa ação, ao reverso do Código Civil português que a ela faz expressa referência no art. 1.410.No entretanto, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência que a pretensão do interessado tanto pode ser exercitada através da ação de preferência, propriamente dita, quanto da ação de anulação de venda cumulada com adjudicação compulsória ou simplesmente ação de adjudicação, porque o que se pretende com a ação, na sua essência, é verdadeiramente obter a adjudicação do bem, ou seja, a transferência judicial do bem que foi alienado pelo condômino, pelo arrendador ou pelo locador a terceiro em desconformidade com a lei.Como referido acima, possui legitimidade para a ação de preferência o condômino, o arrendatário e o locador, porquanto na preferência convencional oriunda da compra e venda, o vendedor do bem somente terá direito a exigir perdas e danos.

No pertinente à legitimidade passiva, insta observar que se faz indispensável promover-se, além do alienante, também a citação do adquirente para a formação do litisconsórcio passivo necessário. A falta de citação do alienante, nessa hipótese, é causa nula do processo.É condição "sine qua non", para propor a ação, que o autor deposite em juízo o preço do imóvel. Considera-se, para esse efeito, o valor constante da escritura de compra e venda, corrigido monetariamente, não se incluindo nesse valor as despesas com escritura e com Imposto de Transmissão sobre bens imóveis.As distintas leis assinalam o mesmo prazo de seis meses para o condômino, o locatário e o arrendatário ajuizarem a ação de preferência, conforme preceituam, respectivamente, os arts.504 (CC), 33 (Lei 8.245/91) e 92, § 4° (Estatuto da Terra). Conta-se o prazo a partir da data do registro da escritura, desconsiderando-se, pois, a data da venda perpetrada. Entretanto, em relação ao direito do locatário, uma ressalva se faz necessária: o contrato de locação deve estar averbado junto à matrícula do imóvel, pelo menos 30 dias antes da alienação (art. 33, Lei 8.245/91).Quando procedente a ação, o juiz proferirá sentença adjudicando o imóvel ao requerente, mandando expedir a respectiva carta. Demais disso, determinará o cancelamento do registro anterior, ao mesmo tempo que autorizará o terceiro adquirente a levantar o depósito do valor do imóvel, deduzindo-se as custas processuais e honorários advocatícios.Controverte-se a respeito do cabimento, ao vendedor, do direito de promover ação reivindicatória contra o terceiro adquirente, tendo havido venda com desrespeito ao direito de preferência. Em nosso sentir, falece ao vendedor referido direito em face da inexistência de pressuposto legal em nosso ordenamento jurídico. Também perfilham este entendimento SERPA LOPES e AGOSTINHO ALVIM. A contrário sensu, entendem ser pertinente a ação ORLANDO GOMES e ARNALDO RIZZARDO.10. Das perdas e danosReleva notar que a ação de perdas e danos constitui-se no único remédio iuris que resta ao vendedor do bem contra o comprador que descumprir o pacto adjeto de preferência, isto é, a preferência convencional, ex vi do art. 518 do Código Civil. A ele, portanto, descabe o direito de reaver a coisa vendida através da ação de preferência, direito este restrito às demais modalidades de preferência por expressa disposição da lei.No atinente à relação decorrente de contrato de arrendamento, a parte final do art. 47 do Decreto n° 59.566/66 cogita da possibilidade de o arrendatário pleitear perdas e danos em razão do descumprimento da obrigação por parte do arrendador, depois de, na sua parte inicial, deferir ao arrendatário o direito de promover a ação de preferência, de modo idêntico ao art. 92, § 4°, do Estatuto da Terra. À toda evidência, o dispositivo mostra-se contraditório, de molde a suscitar dúvidas na sua interpretação. Em decorrência, enquanto ATHOS GUSMÃO CARNEIRO entende que a resolução em perdas e danos, referida no Decreto, poderá, no máximo, ser uma opção em favor do arrendatário, concedendo-lhe ajuizar, se entender mais conveniente a seus interesses, a ação indenizatória ao invés da ação de preempção propriamente dita, OSWALDO OPTIZ preleciona que "o prazo de seis meses é para o exercício do direito de preferência, isto é, para haver o imóvel arrendado do poder do adquirente e não para a ação de perdas e danos, como parece deixar ver o final do art. 47, do Regulamento. O direito à entrega da coisa arrendada (imóvel) é real. Aqui o prazo é decadência e ali é de prescrição. Se o arrendatário deixa decorrer o prazo de seis meses, caduca seu direito de exigir do terceiro a entrega da propriedade imóvel arrendada, mas subsiste o direito à indenização pela falta de notificação da venda ao terceiro".Já mais explícito foi o art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), que faculta expressamente ao locatário preterido no seu direito de preferência reclamar do alienante perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado.Frise-se, por último, que, à míngua de disposição expressa, não cabe ao condômino o direito de requerer perdas e danos, porquanto a lei somente lhe reserva a possibilidade de reaver o imóvel através da competente ação de preferência.CONCLUSÃOVislumbrando nossa breve análise sobre o direito de preferência podemos constatar que o legislador conseguiu um grande avanço na lei com claros objetivos sociais com a disciplina estatuída nas duas últimas legislações inquilinárias. Há que observar-se que com a preferência concedida ao locatário limita o "animus" do vendedor, obriga-o a uma dependência com o locatário, já que tem que promover a notificação, aguardar o decurso de seu prazo, e ainda observar o preço e as condições contidas na notificação.É sabido que o mercado imobiliário é criativo e dinâmico; a maioria dos negócios sofre freqüentes alterações quanto ao preço e às condições inicialmente estabelecidas e aquelas que realmente logram a conclusão dos mesmos. É comum, portanto, que o negócio oferecido por um valor, seja adquirido por outro. Essa conseqüência é irreversível e reflete em função do mercado de compra e venda, realidade inafastável e presente nos negócios imobiliários.

As dificuldades iniciais geradas quanto ao exercício do direito de preferência, se dirimiram ao longo do tempo, não oferecendo, atualmente, maiores dificuldades de interpretação, quer quanto à necessidade de registro do trato locativo ao exercício do pleito adjudicatório do imóvel, quer quanto à sua dispensa no caso de simples pedido de indenização por perda e danos, quer ainda quanto à possibilidade de pedido alternativo de adjudicação compulsória ou de perdas e danos (JTA - RT - 123/286; 129/257); quer quanto à caracterização da decadência do pedido de adjudicação compulsória, para o exercício do direito de preferência, extensivo ao pleito de perdas e danos (JTA 80/147, RT 106/282, JTA 138/418); mesmo no caso de perdas e danos, impende que o alugatário faça prova quanto à sua condição econômica, colimando adquirir o imóvel in casu - Jurisprudência - "O locatário preterido no seu direito de preferência somente pode pleitear reparação dos prejuízos, mediante demonstração incontroversa de que efetivamente, reúne condições econômicas para realizar a transação" Ap. c/ Rev. 422.013 - 5ª Câm. Rel. Juiz ALVES BEVILACQUA - j. 7.3.95. Podemos concluir nosso trabalho, com regozijo, pois para nós futuros operadores do direito e também os que já o operam percebemos nitidamente que nosso legislador foi feliz ao introduzir mudanças no ordenamento. Sabemos que as dificuldades de decifrar e solucionar os problemas do meio jurídico tem sido uma constante em meio a leis tão defasadas, vemos cada vez mais que a "criatividade" dos profissionais, que muitas vezes se aproveitam das lacunas destas leis tão obsoletas para dar interpretações absurdas as nossas leis, é quem impera. Esperamos, contudo, que mudanças como esta sobejem cada vez mais nosso ordenamento, pois assim como a sociedade vive em transformação precisamos de leis dinâmicas e atuantes, para que possamos acompanhar a evolução da humanidade com justiça e não com devaneios oportunistas.